Forenede sager C-147/06 og C-148/06
SECAP SpA og Santorso Soc. coop. arl
mod
Comune di Torino
(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato)
»Offentlige bygge- og anlægskontrakter – tildeling af kontrakter – unormalt lave bud – betingelser for udelukkelse – kontrakter om arbejder, som ligger under de beløbsgrænser, der er fastsat i direktiv 93/37/EØF og 2004/18/EF – den ordregivende myndigheds forpligtelser som følge af grundlæggende principper i fællesskabsretten«
Sammendrag af dom
Fællesskabsret – principper – ligebehandling – forskelsbehandling på grundlag af nationalitet
(Art. 12 EF, 43 EF og 49 EF)
Traktatens grundlæggende regler om den frie etableringsret, den frie udveksling af tjenesteydelser og det grundlæggende forbud mod forskelsbehandling er til hinder for en national ordning, som for kontrakter af en lavere værdi end beløbsgrænsen i artikel 6, stk. 1, litra a), i direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, der har en klar grænseoverskridende interesse, indeholder en præceptiv forpligtelse for de ordregivende myndigheder, såfremt der er afgivet mere end fem gyldige bud, til automatisk at udelukke de bud, der anses for unormalt lave i forhold til den ydelse, der skal præsteres, under anvendelse af et matematisk kriterium, som er fastsat i ordningen, uden at give de ordregivende myndigheder nogen mulighed for at efterprøve buddenes sammensætning ved at anmode de bydende om at afgive nærmere oplysninger herom. Det anførte gælder dog ikke, såfremt der i en national eller lokal ordning eller af den ordregivende myndighed selv fastsættes en rimelig grænse, hvorover unormalt lave bud automatisk udelukkes i tilfælde, hvor der er afgivet et usædvanligt stort antal bud, som det ville overstige den ordregivende myndigheds administrative kapacitet at skulle foretage en kontradiktorisk efterprøvelse af, eller som kunne bringe projektets gennemførelse i fare på grund af den forsinkelse, som en sådan efterprøvelse ville medføre.
(jf. præmis 35 og domskonkl.)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
15. maj 2008 (*)
»Offentlige bygge- og anlægskontrakter – tildeling af kontrakter – unormalt lave bud – betingelser for udelukkelse – kontrakter om arbejder, som ligger under de beløbsgrænser, der er fastsat i direktiv 93/37/EØF og 2004/18/EF – den ordregivende myndigheds forpligtelser som følge af grundlæggende principper i fællesskabsretten«
I de forenede sager C-147/06 og C-148/06,
angående to anmodninger om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Consiglio di Stato (Italien) ved afgørelser af 25. oktober 2005, indgået til Domstolen den 20. marts 2006 i sagerne
SECAP SpA (sag C-147/06)
mod
Comune di Torino,
procesdeltagere:
Tecnoimprese Srl
Gambarana Impianti Snc
ICA Srl
Cosmat Srl
Consorzio Ravennate
ARCAS SpA
Regione Piemonte
og
Santorso Soc. coop. arl (sag C-148/06)
mod
Comune di Torino,
procesdeltagere:
Bresciani Bruno Srl
Azienda Agricola Tekno Green Srl
Borio Giacomo Srl
Costrade Srl
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af formanden for Ottende Afdeling, G. Arestis, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), J. Malenovský og T. von Danwitz,
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer
justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 25. oktober 2007,
efter at der er afgivet indlæg af:
– SECAP SpA ved advokat F. Videtta
– Santorso Soc. coop. arl ved advokaterne B. Amadio, L. Fumarola og S. Bonatti
– Comune di Torino (Torino Kommune) ved advokaterne M. Caldo, A. Arnone og M. Colarizi
– den italienske regering ved I.M. Braguglia, som befuldmægtiget, bistået af avvocati dello Stato D. Del Gaizo og F. Arena
– den tyske regering ved M. Lumma, som befuldmægtiget
– den franske regering ved G. de Bergues og J.-C. Gracia, som befuldmægtigede
– den litauiske regering ved D. Kriaučiūnas, som befuldmægtiget
– den nederlandske regering ved H.G. Sevenster og P. van Ginneken, som befuldmægtigede
– den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget
– den slovakiske regering ved R. Procházka, som befuldmægtiget
– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved X. Lewis og D. Recchia, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 27. november 2007,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 30, stk. 4, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 (EFT L 328, s. 1, herefter »direktiv 93/37«), og de grundlæggende principper i fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.
2 Anmodningerne er fremsat i to sager mellem SECAP SpA (herefter »SECAP«) og Santorso Soc. coop. arl (herefter »Santorso«), på den ene side, og Torino Kommune, på den anden side, og vedrører spørgsmålet, om en retsforskrift i den italienske lovgivning, hvorefter bud i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ligger under den beløbsgrænse, der er fastsat i direktiv 93/37, automatisk udelukkes, når de anses for unormalt lave, er forenelig med fællesskabsretten.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
3 Ifølge artikel 6, stk. 1, litra a), i direktiv 93/37 finder direktivet anvendelse på »[…] offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis anslåede værdi uden moms andrager 5 000 000 [EUR] eller derover«.
4 Artikel 30 i direktiv 93/37, som er indeholdt i direktivets afsnit IV om »fælles regler for deltagelse«, hvis kapitel 3 vedrører »kriterier for tildeling af kontrakter«, indeholder følgende bestemmelser.
»1. De kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af kontrakter, er:
a) enten udelukkende den laveste pris
b) eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi
[…]
4. Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, vedrørende de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts originalitet.
Hvis kontrakten ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af den laveste pris, skal den ordregivende myndighed give Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.
[…]«
5 Indholdet af artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 er gentaget, men mere udførligt, i artikel 55 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114). Overskriften til den sidstnævnte bestemmelse lyder: »Unormalt lave tilbud«. Ifølge første betragtning udgør direktiv 2004/18 en omarbejdning til én samlet tekst af direktiverne om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter og skulle ifølge artikel 80, stk. 1, være gennemført i medlemsstaternes lovgivning senest den 31. januar 2006.
6 Begrundelsen for en automatisk udelukkelse af bud, der forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, fremgår af betragtning 46, første afsnit, til direktiv 2004/18, hvorefter »tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af objektive kriterier, der sikrer, at […] tilbuddene vurderes på reelle konkurrencevilkår. Derfor bør der kun tillades anvendelse af to tildelingskriterier, nemlig »den laveste pris« og »det økonomisk mest fordelagtige tilbud««. Disse to kriterier for tildelingen af kontrakter er nævnt i artikel 30, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 93/37 og i artikel 53, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2004/18.
Nationale retsforskrifter
7 Direktiv 93/37 er gennemført i italiensk ret ved lov nr. 109 af 11. februar 1994, som er rammeloven om offentlige bygge- og anlægsarbejder (Legge quadro in materia di lavori pubblici) af 11. februar 1994 (almindelig supplement til GURI nr. 41 af 19.2.1994).
8 Lovens artikel 21, stk. 1a, i den affattelse, som gjaldt for tvisterne i hovedsagen (herefter »lov nr. 109/94«), har følgende ordlyd:
»Den ordregivende myndighed skal ved indgåelse af kontrakt om arbejder til eller over beløb på 5 mio. særlige trækningsrettigheder efter kriteriet om den laveste pris, jf. stk. 1, vurdere, om der foreligger unormalt lave bud i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 30 i direktiv 93/37 […] EØF, for så vidt angår samtlige de bud, der udviser et prisnedslag, som svarer til eller overstiger det aritmetiske gennemsnit i procent af prisnedslagene for alle antagne bud, med fradrag af 10%, afrundet opad til nærmeste hele tal, af de bud, som indeholder det højeste, henholdsvis det mindste prisnedslag, forhøjet med det aritmetiske gennemsnit af afvigelserne for de nedslag, regnet i procent, der overstiger dette gennemsnit.«
Buddene skal ved fremsættelsen være ledsaget af begrundelser for de væsentligste af de priskomponenter, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringsskrivelsen, og som i alt skal udgøre et beløb på mindst 75% af udbudssummen. De nærmere bestemmelser for fremlæggelse af dokumentation skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringsskrivelsen, ligesom det skal angives, hvilken dokumentation der i givet fald kræves for at antage buddene. Der kræves ingen dokumentation for elementer, hvis minimumsværdi kan fastslås på grundlag af officielle data. Hvis undersøgelsen af den krævede dokumentation ikke er tilstrækkelig til at udelukke uoverensstemmelser i buddet, skal den bydende opfordres til at supplere dokumentationen, og der kan ikke træffes afgørelse om udelukkelse, før der er foretaget en yderligere gennemgang, hvor den bydende skal have mulighed for at fremsætte bemærkninger.
For så vidt angår offentlige bygge- og anlægskontrakter med en lavere værdi end Fællesskabets beløbsgrænse skal den pågældende ordregivende myndighed automatisk udelukke de bud, som udviser et procentvis prisnedslag, der er lig med eller højere end det, som er fastsat i bestemmelsens første afsnit. Fremgangsmåden med automatisk udelukkelse finder ikke anvendelse, hvis der er modtaget færre end fem gyldige bud.«
Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
9 SECAP deltog i et offentligt udbud, som blev bekendtgjort af Torino kommune i december 2002, vedrørende en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som var anslået til en værdi på 4 699 999 EUR. På datoen for bekendtgørelsen af dette udbud var beløbsgrænsen for anvendelsen af direktiv 93/37 i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, litra a), fastsat til 6 242 028 EUR. Santorso deltog i et tilsvarende udbud, som blev bekendtgjort i september 2004, og som vedrørte arbejder af en anslået værdi på 5 172 579 EUR. På datoen for bekendtgørelsen af det sidstnævnte udbud var beløbsgrænsen for anvendelsen af direktiv 93/37 5 923 624 EUR. I begge tilfælde var den anslåede værdi af de pågældende kontrakter således mindre end beløbsgrænserne for anvendelsen af direktiv 93/37.
10 Det var angivet i de bekendtgørelser, hvorved Torino Kommune gav meddelelse om afholdelse af de pågældende udbudsprocedurer, at kontrakten ville blive tildelt på grundlag af kriteriet om det største nedslag, idet unormalt lave bud ikke automatisk ville blive udelukket, men efterprøvet. Udbudsbekendtgørelserne var baseret på en afgørelse fra Giunta comunale (byrådet), hvorefter anvendelsen af kriteriet om det størst mulige nedslag i prisen indebar, at »unormalt lave« bud skulle efterprøves i overensstemmelse
