(765 S. K. m. 46)
Dava: Orman suçlarından dolayı nizamnamenin otuz üçüncü maddesi mucibince hükedilen para cezalarının tazminat mahiyetinde olduğu ötedenberi takarrür etmiş içtihatta iken bu kerre yapılan müzakerede mezkür otuz üçüncü maddede yazılı para cezalarının hukuku amme para cezası mahiyetinde olduğna dair yeni bir ekseriyetin tahassülü sebebiyle içtihadın tebdili zarureti hasıl olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat tarikiyle halli Üçüncü Ceza Dairei aliyesinin 14.11.933 tarih ve 474 numaralı müzekkeresiyle talepedilmesi üzerine 15.11.933 tarihine müsadif çarşamba günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra bu babta söz alan İkinci Ceza Dairesi Reisi Fahrettin Beyefendi:
Yüksek heyetinize arzolunan mesele:
Orman para cezaları hukuku amme cezamıdır, tazminat kabilinden cezamıdır, meselesidir.
Son Af Kanunu hukuku ammeden olan para cezalarını affetmiş, tazminat kabilinden olan para cezalarından gümrük ve inhisar idareerinin komisyou mahsuslarınca hüküm ve tatbik olunmakta olanlarından maadasını aftan istisna etmiştir.
Böyle olmakla beraber bu kanun, tazminat kabilinden cezaların hangi cezalar olduğunu sarahaten tayin etmemiştir.
Binaenaleyh bu tayini biz yapmak mecburiyetindeyiz. bu nokadan tetkikatımızın varacağı neticeye göre hangi cezalara tazminat kabilindendir dersek onlar infaz olunacak ve hangi cezalar hukuku ammedendir dersek onlar da affa uğrayacaktır. Bu itibarla meselenin ehemmiyeti büyüktür.
Bu işi münhasıran bizden evvelkilerin bize bırakmış oldukları nazari kaidelerle halledemeyiz. Cumhuriyet devresiyle başlayan inkılap, eslafımızın içtihatlarına medar ve memba olan şerait ve müessesatı kökünden kaldırmış, yeni tesisatıyla, onları vücuda getiren kanunlarıyla ve alelhusus o kanunlara saik ve hamil olan düşünüş tarzlarıyla gözümüz önünde büsbütün yen ibir yol açmış, yeni bir cihan yaratmıştır. Binaenaleyh her içtihat hatvemizde dünden ziyade bugünün mevzuatından mülhem olmak ve o mevzuattan hüküm ve kaideler ve hatta nazariyeler çıkarmak mecburiyetindeyiz.
Mamafih bu mecburiyet, bizden evvelkilerin mümasil meselelerde ne esasa dayanmış olduklarını araştırmamıza mani teşkil etmez, bilakis onların araştırıp esbabı mucibesine vakıf olmakladır ki ileriye doğru atacağımız hatveler daha sağlanmış olur, çünkü içtimaiyeti alakalandıran her meselenin bir sebebi olması nasıl zaruri ise sebebi olması nasıl zaruri ise sebebi zail olan bir şeyin hikmeti mevcudiyeti kalmaması da o kadar tabiidir ve işte maziye matuf olacak tetkikatımız bizi böyle bir neticeye vardıracağından dolayıdır ki lüzumludur.
Bu bakım sahasından gözümüzü geriye çevirirsek görürüzki yakın seleflerimizin (tazminat kabilinden ceza) diye başlı başına bir nazariye haline koyarak hükümleri ve kaideleriyle bize devretmiş oldukları hukuki mevzuun menşei ta şeriat esaslarına kadar dayanır. Filhakika şeriatin diyet, ereş, hükümeti adl, kassama tabirleri altında aksam ve ahkamını kaide ve zabıtalara bağlamış olduğu şeyler bugünkü ifadesiyle tazminat kabilinden olan para cezalarından başka şeyler değildi. Çünkü bunlar bir suçun ekseriya biricik mucip ve muktezası idi ve böyle olmayan yerlerde şer'i hükme inzimam eden tazirler dahi ancak suça terettüp eden şer'i hükme fer'i olarak tatbik olunur, yoksa suçun bizatihi icabı sayılmazdı. Kanuni Süleyman, Dördüncü Mehmet zamanları ve Tanzimat akabinde 1256 v 1267 tarihlerinde konulan ceza kanunları ancak tazirin hudut şartlarını koymakla iktifa ederek bu esasa dokunmuş değillerdi. 1274 tarihli Ceza Kanunu şer'an diyet, ereş hükümlerini istilzam eden suçlara amme hakları namına cezalar koymakla beraber bunlara şer'an dahi terettüp eden hükümlere dokunmamış olduğu için o tarihten itibaren şer'i haklar katliamda müterettip kısas müstesna olmak üzere bir suçun sebebiyet verdiği tazminat mahiyetine inkılap etti. O zaman henüz ceza usulleri yoktu. Mamafih olduktan sonra o dahi bu esası kaldıramamıştı. 1274 tarihli Kanunu Ceza da amme hakları esasını kurmakla beraber bazı hallerde o kanuna göre verilecek cezanın dahi mutazarrıra ait olabilmesini istisnai kabul etmişti.
179. maddesinde yirmi günden az işinden kalmayı veya hasta yatmayı intaç eden cerh ve darplar hakkında ya hapis veya ona bedel bir altından beş altına kadar para cezası alınıp yaralanan veya dövülen kimseye verilmesini hükmetmekte hakimi muhayyer bırakıyordu. İşte umumi mahkemelerde tazminat kabilinden cezanın menşei bu oldu.
Umumi cürümler sahasında böyle olan bu keyfiyet, hususi suçlar bahsinde de böyle idi. Filhakika adli tarihimiz gösteriyorki eski zaman kadılarının, vali ve mütesellimlerinin, hulasa her hüküm ve irade sahibinin mükellef olduğu birtakım işler ve her iş münasebetiyle almaya salahiyetli bulunduğu birtakım para cezaları vardı. Bu cezalar ekseriyetle bir emir ve nehi'ye muhalif hareketin cereme cezası idi ki bunları alanın hakkını ve hasılatını teşkil ederdi.
İşte bunlar gibi rüsumat idarelerinin kaçakçılık ve hilaf nizam hareketlere karşı aldıkları paraların kendi haklarını teşkil etmesi çok zamandan beri cari olan bir usul cabından idi. Sonraları devletin merkez ve taşra teşkilatı medeni bir hale konulmuş, nizami mahkemeler teşkil olunmuş olduğu halde dahi rüsumat idareleri bu tarihi haklarını esasen muhafaza ettiler. Vakıa 28 ramazan 1279 tarihinde yapılan (Gümrüklerde hile ve hud'anın men'i) izamiyle gümrüklerin bu hakkı az çok mazbut bir şekle bağlanmakla beraber esas itibarıyla gümrük para cezalarını gümrüklerin hüküm ve tahsil etmesi bu nizamda da kabul olunmuştu.
Yalnız müsadere mazbataları şeklinde hükmettikleri cezalara itiraz halinde iş ticaret mahkemelerinde görülmekte ve doğrudan doğruya hilafı nizam hareketlere karşı hükmettikleri cezalar dahi itirazen idare meclislerinde tetkik olunmakta idi.
Gümrük idareleri cezai naktili işlerde eşya sahibile uyuşup kat'ı niza etmeye salahiyetli idiler.
O zaman devlete para lazım oldukça ve Avrupa'dan para bulamadıkça İstanbul'da teayyün etmiş ve hükümet nezdinde itibar bulmuş yerli ve yabancı bazı taraflardan istikraz eder ve her istikraz mukabilinde rüsumatın bir cüz'ünü karşılık gösterir idi. Bu karşılıklar borca tekabül edemeyecek bir hale gelince yabancı taraflar devleteri vasıtasıyla hükümeti sıkıştırmaya başladılar. Bu yüzden Devlet nihayet rüsumat idaresinin altı kalem varidatını ve bunlara müteallik cezaları on sene müddetle u taraflara terk ve tahsis ile bir Rüsumu Sitte idaresi teşkiline mecbur kaldı. 22/10 teşrinisani 1879/1295 tarihinde vücuda gelen bu teşekkülü Osmanlı Bankası müesseseleri namına bazı yabancılarla yerli taraflardan Corç Zarifi, Salamun Fernandiz, Teudor Mavrokordato gibi bazı Rumlar ve Yahudiler idare ediyordu.
Bu idare iki sene sonra yani 20 kanunuevvel 1881/297 tarihinde Düyunu Umumiye Varidatı Mahsusa idaresine inkılap ettiği zaman kendisinin haiz olduğu hak ve salahiyetler dahi düyunu umumiyeye intikal etmiş ve bu suretle devletin gözü önünde yine devletin bir kısım haklarına sahip yabancı bir teşekkül vücuda gelmişti.
Düyunu Umumiye ve hatta iptidaları pul ve saydı bahri cezalarından maada cezaları idare meclisleri kararıyla tahsil ederdi.
Düyunu umumiyenin bu vaziyeti 302 tarihine kadar mahkemeleri yalnız icrai safhada alakadar ederki 300 tarihinde teşekkül eden müşterekülmenfaa inhisarı duhan şirketinin tesisi münasebetiyle hükümetçe kabul olunan 15 kanunuevvel 1302 tarihli nizamnamede para cezalarının da şirkete aidiyeti kabul olunmasından itibaren mahkemeler bu işlerle alakalanmışlardır. Şu kadarki bu alaka hukuki mahiyette bir alaka idi, çünkü o nizamnamede tütün para cezalarına ait davaların dahi şirketin dava arzuhali üzerine Hukuk usulü Muhakemesi Kanununa göre bidayeten ve istinafen rüyet ve hükmü bidayet ve istinaf hukuk mahkemelerine verilmiş, icrası da bittabi hukuk usul ve kaidelerine tabi tutulmuş idi.
Buna ukabil düyunu umumiyeye ait kalan tuz, damga, ipek, müskirat ve saydı bahri rüsumunda neş'et eden davalar kemakan idare meclislerinde kalmış iken 18 Şubat 1329 tarihinde yapılan bir kanun bu işleri umumi mahkemelere vermiştir.
Kanun (mehakimi umumiye tabirile iktifa edip bu mehakimi umumiyenin ceza mı hukuk mu olacağını göstermediği halde mahiyetlerine nazaran ceza mahkemelerine aidiyeti kabul olunmakla ceza mahkemeleri o tarihten itibaren bu cezaların adını koymak ve bunları onlara vercekleri mahiyet icaplarıyla mütenasip hüküm ve neticelere tabi tutmak mecburiyeti karşısında kaldılar.
Ceza mahkemeleri bu cezalara bütün ahkam ve netayicile ceza mahiyeti atf ve izafe edemezlerdi. Bu mahiyeti ermek Mavrokordato, sarraf Hayim ve saire gibi alacaklıların manevi şahsiyeti ve hesabına ceza hükmetmek demek olacağından devlet mahkemelerinin kaza sıfatının menşeleriyle kabili telif olamazdı. Binaenaleyh bunlara hususi bir mahiyet vermek zarureti vardı. Hususi bu mahiyeti bulup vermek, birbirinin menşece ayni ve mümasili olan tütün işlerinin nizamından ve 19 kanunusani 1295 tarihli kanun ile hakkı şahsiler için konulan esastan ve ait oldukları kanunların hususiyetlerinden ilham aldılar. Aynı zamanda garbın buna az çok benzeyen esaslarından da istifade ettiler.
Garbın mümasil esasları ki demokrasi hukuku esasiyesinin ilk zamanlarından kalma zihniyetin mahsulü idi, buna nazaran devletin bir asli vazifesi, bir de tali salahiyetleri vardı.
Memleketi müdafaa, adaleti temin, masarifi idare ve bunları ıslah vazifeleri asli vazifelerinden ve bu vazifeleri görmek için lazım olan parayı vergi şeklinde milletten almak da asli haklarından idi. Bu işlerde devlet, devlet sıfatıyla hareket eder, bu sıfatıyla vaki olan emir ve nehiylerine aykırı hareketlere karşı cezalar verir ve bu cezalar amme cezalarından olurdu. Buna karşı devletin ticaret etmesi, ticaret maddelerinden bazı şeylere el sunması, bazı mevaddı inhisar altına alması veya bu inhisar hakkını muayyen teşekküllere vermesi kabilinden ihtiyaratı, devlet hakkından neş'et eden hakların asli icaplarından sayılmıyor, bunlara müteallik salahiyetleri olsa olsa asli vazifesini daha kemalile yapabilmesi için lazım olan parayı temin noktasından caiz görebiliyordu. Bundan dolayı bu ikinci sıfatla hareketten neş'et eden haklar devlet hakkı olmaktan ziyade şahsi mahiyeti haiz tanılıyor ve bu telakki icabı olarak bunları kullanmanın neticelerinden dolayı devletin dahi ledelhace bir fert gibi davacı sıfat ve şeraiti altında mahkemeler ekoşması lazım geliyordu.
İşte garbın bu telakkiyatından ve bu telakki mahsulü olarak koymuş olduğu kaidelerden ilham alan mahkemeler düyunu umumiye hakkına taalluk eden cezalara o zamanki Ceza Kanunumuzun da müsaadede bulunmasından istifade ederek (tazminat kabilinden ceza) dediler ve her birinin ait oldukları kanun ve nizamlardan çıkarabildikleri manalarla bunları bir asla irca ettiler. Bu asla göre bu cezalarda hukuki mahiyet galipti. Binaenaleyh dava açıp açmamak, açtıkları davadan vazgeçip geçmemek, sulh olmak hakkı münhasıran mercilerine aitti. Hüküm haline gelen işler icra kanununa göre bir hukuk ilamı gibi tahsil ve infaz olunur, tahsil olunmayan cezaları da icrai hapsile tazyika tabi tutulur idi.
Cumhuriyet devri bu işleri bu vaziyette buldu.
Halbuki cumhuriyetin bu mevzua müteallik telakkileri demokrasi hukuku esasiyesinin ilk telakkileri değildi. Devlet, memleketin salah ve kemaline matuf hareketlerde devletçilik ilkesinin icaplarından doğan haklar ve salahiyetlerle yürümek azminde idi.
Siyasetinin esası devletçilik idi. bu esasa göre devletin mesela bir ticaret işine el sunmasını manası o işi devletçe idare etmede memleket hesabına, memleketin iktisadiyatı namına menfaat ve maslahat görmesiyle ifade olunabilirdi, yoksa mücerret para almak fikri değildi. Binaenaleyh devletçilik eası, şümulüne aldığı işlerde devletin şu veya bu tarzda iki yüzlü sıfatlarla hareketine asla müsait değildi.
Devlet memleketin selameti, tekamül ve terakkisi namına lüzumlu gördüğü her şeye devlet sıfatıyla el sunacak ve buna dair emirleri o sıfatla verecekti. Binaenaleyh bu emir ve nehilere uymayan hareketlerin müeyyide ve neticeleri olacaktı.
Böyle olunca devletin devlet sıfatından doğan haklarını kullanmanın neticelerinden dolayı bir hukuk davacısı sıfatıyla ceza mahkemelerinde koşması kendi gayesine külliyen aykırı bir iş olur, bugünkü hukuku idare ilmiyle, bugünkü hukuku esasiye ilmiyle asla uyaşamazdı.
İşte bu hareket mebdeinden işe başlayan Devlet, Düyunu Umumiyenin ilgasiyle vazifelerinin Maliye vekaletine devrinden itibaren o müesseseye ait işler hakkındaki ihtiyaratını peyderbey ve hatve hatve kullandı. Bir taraftan tütün, tömbeki, enfiye ve sigara kâğıdı gibi muüyyen maddeleri devlet inhisarı altına almakla beraber bu yeni teşekküller münasebetiyle yaptığı kanunlarda o kanunların emir ve nehyine muhalif hareketleri ne mahiyette telakki ettiğini de gösterdi. İptida tütün idarei muvakkatesi ve sigara kâğıdı inhisarı hakkındaki kanun ile men ve zecr ettiği harekatı men ve takip vazifesiyle bütün memurlarını hatta ceza tehditi altında mükellef ve mes'ul tuttu. 926'da yaptığı müskirat inhisarı kanununda hilafı memnuiyet müskirat imaline bir haftadan bir seneye kadar hapis cezası verdi. 927'de yaptığı ilk Kaçakçılık Kanunu ile alelıtlak gümrük ve inhisar kaçakçılıklarına hapis cezasıyla beraber ağır cezai nakdiler tayin etmek suretiyle tütün kaçakçılıkları hukuku ammeyi muhil suçlardan saydı.
929'da yaptığı 1510 no'lu kanun ile bu esası tevsian teyit etti ve nihayet son 1918 no'lu kanun ondan evvelki mümasil kanunların müphem bıraktığı asli ve usuli noktaları da tavzih etmek suretiyle bütün kaçakçılık suçlarını hukuku ammeyi bozan suçlardan saymış ve hukuku amme ahkem ve usulüne tabi cezalarla men ve zecr etmiştir.
Kanun vazıı işbu kanunlarda ne gibi cezaları mali mahiyette addettiğini gösteren esas ve kaideler de koymuştur.
Bu cümleden olarak damga cezalarını kemakan hukuk mahkemelerine bırakmış, maliyeye mütealik işlerin cezalarını Tahsili Emval Kanununa tabi tutmuş, tütün inhisariyle zürra arasında tütün ekme mukavelesinden mütevellit ihtilaflarla kaçak tütün ve kâğıt ve tömbeki ve enfiye istimal ve istihlakine müteallik hareketleri mahkemelerden alarak komisyonu mahsuslara vermiş ve yine bunun gibi münhasıran para cezasını istilzam eden ve kaçakçılık sayılmayan gümrük işlerini de kezalik mahkemelerden alarak gümrük komisyonlarına bırakmıştır.
Bu noktalara müteallik kanun hükümlerine yüksek heyetinizin bilhassa dikkatı nazarını celbederim. Bu hükümlerden vazihan anlaşılıyorki devlet, amme haklarını alakalandırmayan ve tamamen mali mahiyette mülahaza olunmak lazım gelen işlerde kendisini ceza mahkemeleri karşısında bir davacı sıfatıyla bulundurmaya asla razı olmamış ve her nerede mali mülahazaya müstenit bir hal görmüşse o işi mahkemeden alarak idari veya mali müesseselere vermiştir.
İmdi vazııkanun bu ihtiyaratiyle nazarı dikkatimize yeni bir esas ve kaide koymuş ouyor ve kaideye göre ceza ister mali ve ister enami mülahaza ile konulmuş olsun devletin hakkıdır. Devlet mali mahiyeti galip olan cezalara müteallik haklarını, mali veya idari merciler veya hukuk mahkemeleri vasıtasıyla istifa eder. Enami mahiyeti galip olan veya münhasıran bu mahiyette bulunan haklarını da müddeiumumileri marifetiyle takip ve temin eder. Binaenaleyh herhangi bir cezadaki takip ve temininde müddeiumumilerin bir vazifesi ve mükellefiyeti vardır, onda enamın yani ammenin menfaatı mülahazası galiptir. Bu kabil işlerin sevk ve takibinde şu veya bu dairenin vazifedar sıfatıyla müddeiumumöiye iştirak ve müdahalesi müddeiumumilere yardım noktasından bir lüzum ifade eder, yoksa o işin mahiyetini değiştiremez ve o cezaya o daireyi mutasarrıf kılamaz.
Bir vergi tahsildarı, tahsiliyle mükellef olduğu parannı nasıl sahihi değilse bugünün inhisar ve gümrük memurları dahi müddeiumumilerin arkasında takip ve talsiliyle mükellef oldukları paraların öylece mutasarrıfı değildirler. Bu cezaları müstelzim hareketleri müddeiumumiliğe tevdia mecburdurlar. Takipten vazgeçemezler, alakadarlarıyla sulh olamazlar, cezayı af ve tenzil edemezler. Nitekim para cezalarına kanunları hükmünce el sunmak salahiyetini haiz olan bütün dairelerin bu cezaları olduğu gibi devlet Hazinesi'ne teslim ile mükellef bulunmaları, o cezaları diğer paralarda yaptıkları gibi sarf ve istimal edememeleri bu esasın ifadesidir. Gerçi son kaçakçılık kanununda dahi tahsil olunacak para cezasının yüzde şu kadarı şuna ve bu kadarı buna tevzi olunacağı yolunda bazı hükümler yok değilse de bu, o taksimi yapacak daireye bir tasarruf hakkı değil, bir vazife tevdi etmiş olmaktan başka bir şey ifade etmez.
Alakadar dairenin tasarruf hakkı olsa olsa cezanın taalluk ettiği şeyin aynine müsadere hakkı ve o şeyi elde edinceye kadar yapılmış olan masrafların istifas noktalarında kabili mülahazadır. Yeni usulümüzün esası ve yeni kanunlarımızın hedefi budur. Binaenaleyh tatbikat sahasındaki ölçümüz dahi bu olmalıdır. Vaziyeti bugünkü gülünç ve manasız şekliyetlerden kurtarmak ancak bu sayede mümkün olabilir, bittabi bu marurazatım eskiden kalma bazı hususi kanunlarda hilafına sarahat bulunan hallere şamil değildir. O kanunlar dahi sırası geldikçe zaman zaman tadil olundukça bu esasa tevfik olunacakları tabidir ve tevfik olununcaya kadar bizler için o sarahatla mukayyet olmak mecburiyeti zaruridir. Mamafih bunlar hakkında dahi imkân nispetinde bugünkü zihniyetle hareket etmek içtihadımızı imkân nispetinde bu esasa uydurmakla işte hususi kanunlarda yazılı para cezalarının bugünkü esasat muvacehesinde hal ve vaziyetlerini şu suretle tespitten sonradır ki orman cezai nakdilerinin asli mahiyetlerini hatasızca tayin mümkün olabilir.
Yüksek heyetinizin malümudur ki bugün elimizde bulunan Orman Nizamnamesi 1 kanunusani 1285 tarihlidir, yani tam 85 seneliktir.
Bugünkü esasat icaplarından kat'ı nazar nizamnamenin çıktığı tarihte on uyapanların istinat ettikleri esbabı mucibeleri ve kanununun o zamanki şerait ve icabata sarih bir istisna teşkil edecek mahiyetteki ahkamını göz önüne almak dahi bu cezaların nasıl bir ceza olduğunu tayine kafidir. Filhakika bu nizamnameyi yapan o zamanki Şûrayı devletin bir mazbatası vardır. 11 şevval 1286 tarihli olan bu mazbata da orman nizamnamesinin ne gayeler gözetilerek yapılmış olduğunu sarahaten gösteriyor. Bunda aynen deniliyorki, (Miri ormanlarını idarei mahsusa altına almanın iki asıl olup biri bunların harabiden vikayeleriyle serveti tabiiyi memleketin bekasına hizmet etmek ve diğeri hüsnü muhafaza, semeresiyle kesilip satılacak ağaçlardan ve ormanlara mahsus olan mahsulattan hazinei devletçe nakten istifade olunmak maddeleridir. Esnais müzakerede irat olunan bazı mütalaat karar iktizasıncı bilimum ormanların asarı, serveti tabiiyeden olması, vikayelerinde olan menfaatı maddiye ve maneviyenin yine umuma ait bulunması itibarıyal eşhas uhdelerinde bulunan koruların bile külliyen kat ve imha olunamaması zımnında idarei mahsusasına hakkı nezaret verilmesi tasavvur olunmuş ise de bunun icrası umumi bir Orman Kanunu yapmaya mütevakkıf olup bu yolda lazım gelen müzakereta mübaşeret mkılınması dahi daireye havale buyrulduğundan anın k
