Ceza Genel Kurulu 2014/486 E. , 2017/497 K.
"İçtihat Metni"

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın TCK'nun 142/2-b ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.04.2011 gün ve 225-320 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 07.04.2014 gün ve 9402-12763 sayı ile,
“Sanığın tekerrüre esas sabıkası olduğu halde hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2014 gün ve 209784 sayı ile,
"...Ankara il merkezi, Cinnah Caddesi üzerinde bankaya para yatırmak üzere yürümekte olan mağdurun yanına yaklaşan sanığın, 'dayıcım nasılsın, oğlun nasıl, ben sizi tanıyorum, ben kardiyolog doktorum, oğlunun arkadaşıyım, Amerika'ya gidiyorum, oğluna 250 Lira borcum var, bana 50 Lira ver, ben sana 300 Lira para vereyim' diyerek elinde tuttuğu 300 Lirayı mağdura uzattığı, mağdurun '50 Lira yok' demesi üzerine de 'yok yok, sende var' diyerek cüzdanını çıkarttırdığı, mağdurun içinde 47 adet 100 Liralık banknot bulunan cüzdanını çıkarıp bozuk olmadığını söylemesi üzerine de 'amca para böyle cüzdana bırakılmaz' diyerek bütün banknotları çıkarıp katlayarak geriye koymuş gibi yaptığı ve olay yerinden ayrıldığı, çevreden olayı gören bir vatandaşın uyarması üzerine de cüzdanına baktığında 47 adet 100 Liralık olmak üzere toplam 4.700 Lira parasının yerinde olmadığını ve cüzdanın içinin boş olduğunu gördüğü anlaşılmaktadır. Bu arada mağdurun cebinde ayrı bir yerde bulunan 500 Lira parasının alınmadığı, cebinde kaldığı sabittir.
Sanığın eylemine temas edebilecek kanun maddelerine bakıldığında, yerel mahkeme eylemin TCK'nun 142/2-b maddesine uyduğuna karar vermiştir. TCK'nun 142/2-b maddesinde, '... Suçun.... Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle...' işlenmesi hali düzenlenmiştir. Bu fıkra hükümlerine göre uygulama yapılabilmesi için mağdurun elindeki veya üzerinde taşıdığı eşya veya para çekip alınarak yani kapkaç suretiyle ya da yine elinde veya üzerindeki para veya eşya özel beceri suretiyle alınmalıdır. Olayımızda ise sanık, mağdurun elindeki veya üzerindeki para dolu cüzdanı mağdurun üzerinden çekmek suretiyle ya da özel beceriyle almamış, mağdurun cüzdanı çıkarıp bozuk para olup olmadığına bakması için sanığın eline verdiğinde, sanık paraları cüzdan kendi elinde iken almıştır. Paranın, cüzdan mağdurun elinde veya cebinde iken alınmadığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Bu oluşa göre eylemin TCK'nun 142/2-b maddesindeki düzenlemeye uymadığı düşünülmektedir.
Sanığın üzerine atılı suç, bilinen polisiye tabiriyle 'tırnakçılık' fiilidir. Tırnakçılık, hırsızlık suçunun bir türüdür. Özelliği, el çabukluğu marifetiyle işlenmesidir. İnsanların bir anlık dalgınlığından faydalanarak göz yanılmasına sebep olabilecek türden çabuklukla işlenen bir hırsızlık türüdür. Örneğin, bozuk paraları tümleme sırasında parayı tümleyecek olan kişinin, paraları sayarken el çabukluğuyla saydığı paranın bir kısmını saymaması veya sayarken bir kısmını aşağıya atması gibi. Emniyet Genel Müdürlüğünün resmi tanımına göre ise, bir kişinin başka bir kişiye ait para tomarından bir kısmını, saymak veya bakmak amacıyla alarak el ayasının içinde parayı ikiye bölmek suretiyle çalmasıdır. Sanık da aynı metotla mağdurun cüzdanını bozuk para almak için çıkarttırıp, kendi eline aldığı cüzdanın içindeki paraları katlayıp geri koyar gibi yaparak tamamını almış ve boş cüzdanı geri vermiş, mağdurun cebinde bulunan 500 Liraya dokunmamıştır.
Yüksek Yargıtay Ceza Dairelerinin uygulamaları da bu fiilin TCK'nun 142/2-b maddesindeki düzenlemeye uymadığı yolunda olup tırnakçılık fiili bina içerisinde yapılmış ise TCK'nun 142/1-b, açık yerde yapılmış ise aynı Kanunun 141/1. maddesine mümas kabul edilmektedir. Nitekim, Yüksek 13. Ceza Dairesi de 07.04.2014 tarih 2013/11151 Esas ve 2014/12923 Karar sayılı ilamında 'tırnakçılık suretiyle hırsızlık olarak anılan, müştekiye pazarda para iadesi yaparken el çabukluğuyla paranın bir kısmını alıkoyup geri kalan kısmını iade etme biçimindeki eylemin TCK'nun 141/1 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması ....' gerekçesiyle TCK'nun 142/2-b maddesiyle kurulan hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Sonuç olarak, sanık hakkında TCK'nun 142/2-b maddesi uyarınca kurulan hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 26.05.2014 gün ve 21703-18835 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin TCK'nun 142/2-b maddesine mi yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkin olup, eylemin TCK'nun 141/1. maddesine uyduğunun kabulü halinde 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanığın, yolda yürüyen katılana yaklaşarak oğluna 250 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırmak üzere parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince cebinden 300 Lira çıkarıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan üzerinde 50 Lira olmadığını söylediğinde de "yok yok, sende var, cüzdanına bak" diyerek katılanın cüzdanını çıkarmasını sağladığı ve para düzenleme bahanesi ile katılandan aldığı cüzdanın içinde bulunan 4.700 Lirayı ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı esnada paranın tamamını el çabukluğu yoluyla aldığı,
Katılanın, yaşlılık aylığını yatırmak üzere bankaya doğru yürüdüğü sırada yanına gelen sanığın, kendisini oğlunun arkadaşı olarak tanıtıp, “oğluna 250 Lira borcum var. Bana 50 Lira ver, ben de 300 Lira vereyim” diyerek 300 Lirayı uzattığını, yanında 50 Lira olmadığını söyleyince sanığın “yok yok, sende var” dediğini, bunun üzerine cüzdanını sanığa gösterdiğini, sanığın cüzdanını elinden alıp “para cüzdanda böyle bırakılmaz” dedikten sonra cüzdanındaki parayı ikiye katlayarak yeniden cüzdanının içine koyduğunu, akabinde de cüzdanını çantasına bırakıp olay yerinden ayrıldığını, şüphe üzerine çantasından cüzdanını çıkarıp kontrol ettiğinde 4.700 Lira parasının yerinde olmadığını anladığını beyan ettiği,
Olaydan bir hafta sonra aynı yöntemle işlediği başka suçtan yakalanan ve fotoğrafları üzerinden katılan tarafından teşhis edilen sanığın, suçlamayı kabul etmediğini, katılanı tanımadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
I- Sanığın eyleminin TCK'nun 142/2-b maddesindeki hırsızlık suçunu mu, yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesindeki hırsızlık suçunu mu oluşturacağı,
TCK’nun 141. maddesi, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanunun 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde, suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise, (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır.
Görüldüğü gibi, TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle, elde veya üstte taşınan eşyanın,
a) Çekip almak suretiyle,
b) Özel beceriyle çalınması,
Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde, “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide de, anılan bend ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)
Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hallerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
765 sayılı Kanunda, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanunun 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.
Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması halinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hali derecesinde olması halinde, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması halinde ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.
5237 sayılı TCK'nun 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.
Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca, bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Ancak, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “kişisel çeviklik” halini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de, madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin yazımından, gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2. fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Sanığın, yolda yürümekte olan katılana yaklaşıp 250 Lira borcu olduğunu söylediği oğluna ulaştırmak üzere katılana para vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 300 Lirayı çıkarıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan yanında 50 Lira olmadığını söylediğinde "yok yok, sen de var, cüzdanına bak" diyerek katılanın cüzdanını çıkarmasını ve paraların kendisine gösterilmesini sağladığı, akabinde de para düzenleme bahanesi ile katılandan aldığı cüzdanda bulunan 4.700 Lirayı ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı sırada paranın tamamını aldığı olayda, sanığın, katılanın rızası ile cüzdanı aldıktan sonra cüzdanda bulunan paraları el çabukluğu ile alarak katılana vermediği, dolayısıyla özel becerinin (el çabuk