T.C.
...
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/791
KARAR NO: 2022/993
DAVA: ALACAK (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/06/2015
KARAR TARİHİ: 06/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA/
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 28/01/2013 tarihli Özel Tarama Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme ile taraflar davalının ... Limanında bulunan limanının içinde yaklaşık olarak 40.000 metreküp miktarınca deniz dibi tarama ve taşıma işinin yapılması konusunda anlaştıklarını, müvekkilinin yaptığı işin deniz dibinde olması ve deniz dibindeki doğal akıntılar ve limana giren gemilerin yaptığı manevralar neticesinde taranan alana taranmayan alandan gelen bir takım dolguların sürüklendiğini, bu sebeple de müvekkilinin yaptığı işin mikktarını tam olarak tespit edebilmek için sadece taranan alanın değil tüm alanın batimetrik ölçümünün ve kübaj hesabının yapılması gerektiğini veya hesaplama ile barge sayısının birbiri ile az çok benzer olduğunun tespit edilmesi gerektiğini, tarama alanının kısmi batimetrik ölçümü ile barge sayısı arasında büyük oranda fark olması durumunda ise tüm alanın batimetrik hesabı ile neticenin tespitinin yapılması gerektiğini, fakat davalı tarafın müvekkilinin tüm itirazlarına rağmen bu hususlara riayet etmediğini, ilk batimetrik ölçümlerin barge sayısı ile orantılı çıkmış olmasına rağmen son hak edişe tabi batimetrik ölçüm barge adedi ile büyük oranda farklı çıktığını, bu sebeple davalı tarafa ihtar gönderildiğini, davalı ile müvekkili arasında öncelikle yapılan işin miktarına dair bir uyuyşmazlık söz konusu olduğunu, davalı tarafın sadece kendi menfaatleri doğrultusunda adilane olmayacak bir şekilde ve hatta sözleşmeye de aykırı şekilde sadece bölgesel ölçüm sistemini kabul ettiğini, bu ölçüm biçiminin ise deniz trafiğinin çok yoğun olduğu bir bölgede ve doğal deniz dibindeki akıntılar sebebiyle adil sonuçlar vermeyeceğinin açık olduğunu, bu ölçüm biçiminin müvekkilinin barge adedi ile de çok açık farklılıklar gösterdiğini, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 70.000,00 TL bedelin sözleşme tarihinden itibaren işlemiş ticari avans faizi ile müvekkiline ödenmesini, yargılama gider ve ücreti vekaletin de karşı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH/
Davacı vekili 14/05/2018 havale tarihli dilekçesiyle; 70.000,00 TL miktarında olan dava değerini 143.102,92 TL'ye yükseltmiş ve arttırdığı kısım yönünden peşin harcı aynı tarihte ikmal ettiği anlaşılmıştır.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davaya konu edilen işin ifasına ilişkin olarak taraflar arasında imzalanmış olan 28/01/2013 tarihli sözleşme kapsamında işin yapım esasları ve buna ilişkin ödeme koşullarının tartışmaya mahal vermeyecek kadar açık ve net olduğunu, davacı tarafın iddia ettiği ifadelerin gerçekle ilişiğinin olmadığını, taraflar arasında imzalanmış olan ilgili tarama sözleşmesindeki tarama sınırlarının söz konusu liman/tasarruf sınırları ile sınırlı bulunduğunu, işin yapımına esas olmak üzere teknik esaslara uygun gerekli batimetrik ölçüm ve kübaj hesaplamaların yaptırıldığını, tarama işlemi yapılırken de bu komşu liman batimetrik yapısında herhangi bir değişikliğini meydana gelmemesinin esas olduğunu, ve yüklenicinin bu kurala uymasının zorunlu olduğunu, ancak taramadan sonra hazırlatılan genel bölgesel batimetrik haritada hem ... Liman sahası içinde hem de bu sahanın dışında tamamen kontrolsüz/rastgele ve düzensiz yapılmış tarama alanlarının olduğunun görüldüğünü, tanımlı tarama alanın dışında diğer liman sahalarına kadar giden bir tarama varsa bu oluşumun doğal ve kaçınılmaz bir şey kayması/akması sonucu değil tamamen yüklenicinin yapmış olduğu özensiz ve düzensiz bir çalışmanın sonucu olduğunu ve bu miktarın da hiçbir şekilde ödeme kapsamı için olamayacağını, tüm bu nedenlerden dolayı davanın reddini, avukatlık ücreti ve mahkeme masraflarının davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taraf ıslah dilekçesine karşı da itiraz ve beyanda bulunmuş ve de zamanaşımı definde bulunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE/
Mahkememize tevzi edilen 2015/636 Esas sayılı dosyasında görevsizlik kararı verilmiş, kesinleşmesi üzerine dosya davacı vekili talebi ile ... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi (Denizcilik İhtisas Mahkemesi Sıfatıyla) gönderilmiş ve ... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi (...Mahkemesi Sıfatıyla) ... Esas sayılı dosyasına kayıt olmuştur.
... 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin (... İhtisas Mahkemesi Sıfatıyla) ... Esas, 2020/297 Karar sayılı 16/11/2020 tarihli kararı ile dava dilekçesinin karşı görevsizlik nedeniyle reddine karar verilerek ... 37. Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesine gönderilmiş, ... 37. Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi'nin 2021/633 Esas - 2021/1760 Karar 11/11/2021 tarihli kararıyla yargı yeri olarak Mahkememiz belirlenmiş olmakla dosya mahkememiz iş bu dosyasına tevzi ve kayıt edilmiştir.
Dava, 28.01.2013 tarihli özel tarama sözleşmesi kapsamında ambarlı limanının tarama, taşıma işi ile ilgili olarak hakediş ve demuraj bedelinin talebine dair alacak davasıdır.
Deliller toplanmış; taraf kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporları ve ek raporlar dosyaya ibraz edilmiştir.
Mali Müşavir ... ile Harita Mühendisi ...tarafından düzenlenen 13/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ''Tarafların yasal defterlerinin zamanında tasdik edilmiş olduğu, kazıntı ve çizintiye rastlanmadığı ve kendi lehlerine delil olma özelliklerine haiz oldukları, ... Şirketi yasal defter ve kayıtlarına göre ... hesap koduyla takip edilen davalı ... Anonim Şirketi'nden 2013 yılından bu yana 184.991,50 TL alacaklı olduğu, tahsil edemediği alacağı için 2013 yılında karşılık ayırarak 128 00 01 şüpheli alacaklar karşılığı hesabına virmanlandığı, davalı şirket yasal defter kayıtlarına göre 2013 yılı sonu itibarıyla 112.243,087 TL ... Limited Şirketi'ne borçlu olup borcun dövizli olması nedeniyle 2014 ve 2015 yıllarında sadece döviz değişimlerinden dolayı kur farkı uygulandığı ve dava tarihi olan 2015 yılında ise 160.346,52 TL (52.590,10 USD) borçlu olduğu, hafriyat işlerinde esas; bir mühendislik ölçme hesap yöntemi olan jeodezik ölçme aletleri yardımıyla arazinin plankotesi çıkarılır. 3 boyutlu X-Y-Z koordinatları hesaplanarak arazi işlem görmeden önceki haritası çıkarılır. Kazı işlemi yapıldıktan sonra aynı işlem tekrar edilerek kazı yapılan sahanın plankotesi tekrar çıkarılır. Bu ölçümler arazinin yapısına göre her 5-10 metrede bir yapılır. Ölçümler sonucunda elde edilen veriler bilgisayar ortamına aktarılarak çeşitli çizim programları ile hesabı yapılır. Bu hesaplar sonucunda sahada ne kadar dolgu ve yarma olduğu hesaplanır ve bilgisayar ortamında m3 cinsinden sayısal net bir veri elde edilir. Kübaj hesapları günümüzde daha çok hafriyat firması ile ana firmanın anlaşmazlıklarını gidermede önemli bir rol oynamaktadır. Özellikle büyük şantiyelerin temel ve çeşitli saha kazılarında m3 üzerinden yapılan anlaşmalarda önemi artmaktadır. Sefer sayısı kamyon hesabı barge sayısı gibi hesaplar; mühendislik ölçümleri değil yalnızca yaklaşık fikir beyan etmesi amacıyla düşünülür. Zira bu hesap yöntemleri her seferde aynı m3'ü tutturmanın imkansız olması sıkışma faktörü malzemenin cinsi ve yoğunluğu gibi nedenlerden dolayı yanıltıcı olabilir. Ayrıca dava dosyasında barge adedine dair herhangi bir bilgiye rastlanılmamıştır. Taraflar arası imzalanan Özel Tarama Sözleşmesinin 8. Maddesinde geçen yapılan işin toplam miktarını tespit için tarama öncesi ve sonrası batimetrik ölçüm ve kübaj hesaplamaları ile ölçüm yapılacaktır. Ölçümler üçüncü şahıs firma tarafından yapılacak olup işveren ve müteahhit firma temsilcileri de ölçümlere iştirak edeceklerdir. Ölçüm bedelleri işveren tarafından karşılanacaktır. Maddesi barizdir. Birinci ara hakedişe esas teşkil edecek rakam CD ortamındaki ölçüm sonuçlarında görülmemektedir. Barge adedine göre taraflar arasında yapılan bir hesaplama olduğu anlaşılmaktadır. Bu metraj rakamı 27/02/2013 tarihli birinci hakediş olarak hakediş çizelgesinde görülmektedir. 7.313,00 m3 x 6,50 USD = 47.534,50 USD + 8.556,21 (%18 KDV) = 56.090,71 USD olacağı, ikinci ara hakedişe esas teşkil edecek rakam: 7.514,60 m3 x 6,50 USD=48.844,90 USD + 8.792,08 USD (%18 KDV) = 57.636,98 USD olacağı, üçüncü ara hakedişe esas teşkil edecek rakam : 21.043,36 m3 - (7.313,00 m3 + 7.514,60 m3) 6.215,76m3 olup, 6.215,76 m3 x 6,50 USD = 40.402,44 USD + 7.272,44 USD (%18 KDV) =47.674,88 USD olacağı, dava dosyasında bulunan CD'deki 18/05/2013 tarihli autocad çizim incelendiğinde; taraması yapılan bölge geniş bir alanda yapılmıştır. Vaziyet planında 113.000,00 m2'lik bir alanı kapsadığı tespit edilmiştir. Geniş alanlı bir tarama yapıldığı gözlemlenmiştir. Bu taramadaki hesaplama yapılırken plan ... tarafı ve ... tarafı olmak üzere ikiye ayrılmıştır. İş bu 4. ve en son tarama kazı işlemi yapıldıktan sonra hakedişe girilecek metrajı belirlemek için yapılmıştır. Ve yapılan hesapta kümülatif kübaj hesabı: ... tarafı 28.206,08 m3, ... tarafı ise 2.128,38 m3 olmak üzere toplam 30.334,46 m3 hesap edilmiştir. Dördüncü ara hakedişe esas teşkil edecek rakam: 30.334,46 m3 - (21.043,36 m3) = 9.291,10 m3 olup 9.291,10 m3 x 6,50 USD = 60.392,15 USD + 10.870,59 USD (%18 KDV) = 71.262,74 USD olacağı, nihai kübaj olarak; toplam 30.334,46 m3 hesap edilen metraj esas alınacaktır. Toplam metrajın parasal karşılığı: 30.334,46 m3 x 6,50 USD = 197.173,99 USD + 35.491,32 USD (%18 KDV) = 232.665,31 USD olacağı hesaplanmıştır. '' şeklinde sonuç ve kanaatini bildirmişlerdir.
Mali Müşavir ..., Harita Mühendisi ... tarafından düzenlenen 20/08/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davalının yaptığı itirazın dördüncü hakedişin hatalı olduğu yönünde olduğu, kök raporda tespit edilen metrajların CD ortamındaki tarama ölçümlerine göre hesap edildiği, halbuki ölçümlerden gelen sonuçlar ve kesilen fatura değerleri arasında uyuşmazlık olduğu, davalının yaptığı itirazın da bu yüzden olduğunun anlaşıldığı, kök rapor; dava dosyasında bulunan CD'deki 18.05.2013 tarihli autocad çizim incelendiğinde; taraması yapılan bölgenin geniş bir alanda yapıldığı, vaziyet planında 113,000,00m2'lik bir alanı kapsadığı tespit edildiği, geniş alanlı bir tarama yapıldığı gözlemlendiği, bu taramadaki hesaplama yapılırken planın ... Tarafı ve ... Tarafı olmak üzere ikiye ayrıldığı, iş bu dördüncü ve en son tarama, kazı işlemi yapıldıktan sonra, hakedişe girilecek metrajı belirlemek için yapıldığı, ve yapılan hesapta kümülatif kübaj hesabı: ... Tarafı 28.206,08m3, ... Tarafı ise 2.128,38m3 olmak üzere toplam 30.334,46 m3 hesap edildiği, yapılan incelemeler ve değerlendirme sonucunda; dördüncü hakedişte belirtilen kübaj miktarının 16.568,99 m3 olup, parasal karşılığı 160.200,85 USD olduğu, faturalandırılan değerin ise 127.491,25 USD olduğunun tespit edildiği, toplam yapılan imalatların karşılığı kübaj hesabı olan 30.334,46 m3 metrajın parasal karşılığı: 30.334,46m3 x 6.5USD - 197.173,99 USD + 35.491,32 USD (%18KDV) - 232.665,31 USD olduğu ve bu bedelin tamamının ödendiğinin tespit edildiği, kesilen fatura değeri ise 241,219,18 USD olduğu, ayrıca dava dosyasında incelemelere delil teşkil etmek suretiyle sunulan verilere göre; ... ortamındaki hesaplamalarda toplam kübajın 30.334,46 m3 olduğunun sabit olduğu, dolayısıyla davacı tarafın bu kübaj yönünden talep edeceği bir alacak bedelinin bulunmadığı, davacı yüklenici ... İNŞAATI SAN. ve TİC.LTD.ŞTİ. firmasının sözleşmede geçen demuraj bedelini hakkettiği taktir edilmiş olup, 32.709,60 USD alacaklı olduğu, 30.334,46m3 toplam kübaja karşılık gelen değer kesilen fatura değerinden 8.553,87 USD az olduğu tespit edilmiş olup, davalı ...Ş. Firmasının 8.553,87 USD alacaklı olduğu, sonuç olarak demuraj bedelinden bu değer düşüldüğünde Davacı... TİC.LTD.ŞTİ. firmasının 24.155,73 USD alacaklı olacağı taktir edildiği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Mali Müşavir ..., Harita Mühendisi ... tarafından düzenlenen 11/11/2019 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda özetle; davacı şirketin 4 hakediş karşılığı (1 nolu hakediş: 7.313,00 m3, 56.090,95 USD tutar, 2 nolu hakediş: 7.514,60 m3, 57.636,98 USD tutar, 3 nolu hakediş: 6.215,73 m3, 47.674,65 USD tutar, 4 nolu hakediş: 9.291,10 m3, 71.262,74 USD tutar olmak üzere toplam 30.334,43 m3, 232.665,32 USD) hakkediş tutarının 232,665,32 USD olarak hesap edildiği, davacı yükleniciye işveren tarafından yapılan ödemelerin toplamının 214.090,95 USD olduğu, davacı yüklenicinin bakiye alacağının 18.574,37 USD olacağının hesap edildiği, 4 nolu hakedişin metrajı yanlış olarak 16.568,99 m3 olarak, bedelinin ise 160.200,00 USD olarak hesaplara yansıtıldığının anlaşıldığı, dosyaya sunulan CD ortamında kubaj hesapları hakedişlerde oluştuğu tespit edilen metraj hataları düzeltilerek 4 nolu hakkediş değeri 9.291,10 m3 ve karşılığı 71.262,74 USD olarak revize edildiği, davacı yüklenicinin beyanı doğrultusunda çalışma süresi içerisinde (102 günde 66 kez) gemilerin geçişleri, manevraları vb. sebepler ile çalışılamayan süreler söz konusu olduğu beyan edildiği, ... TİC. LTD. ŞTİ.'nin demuraj bedeli alacağının 24.156,00 USD olabileceği, davacı yüklenici alacağının: 18.574,00 USD + 24.156,00 USD = 42.730,00 USD olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Jeoloji Yüksek Mühendisi Şerafettin Sönmez tarafından düzenlenen 06/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; deniz tabanında bulunan ortalama 10 metre kalınlıktaki denizel çökellerde (Kavkı parçalı Kum + Çakıl) yapılan dip taraması sonrası taban toğoğrafyası değişmiş ve çukur kısımlara gevşek malzeme Şev kayması + Akma şeklinde yığıldığı, yapılan kazı miktarının tespiti için çalışma alanı ve civarının imalat öncesi-sonrası batimetrik ölçülerinin esas alınması işin gereği olduğu (Sözleşme madde 8), Özel Tarama Sözleşmesi'nin 13. Maddesi e bendine göre müteahhit işin tekniğinin herhangi bir şekilde hatalı ele alınmasından kaynaklanabilecek zararlardan sorumlu olduğunu kabul, beyan ve taahhüt ettiğini de açıkça belirttiği, sorumluluğun bu kapsamda değerlendirilmesi kaanatine varılarak taktirin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
Mali Müşavir ..., Harita Mühendisi ... ve Jeoloji Yüksek Mühendisi... tarafından düzenlenen 02/08/2022 tarihli ek raporda özetle; deniz tabanı tarama alanı sınırları dahilinden çıkarılan malzeme miktarının tespitinin jeolojik ve harita yönlerinden mümkün olmadığı ve yanıltıcı olacağı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Tarafların 28.01.2013 tarihli özel tarama sözleşmesi ile dip tarama ve taşıma hususunda anlaştıkları ve davacının müteaahhit olduğu davalının ise işi veren olduğu, davacı tarafın sözleşme gereği alacağı olduğu iddiası ile talepte bulunduğu, davanın tacirler arasındaki sözleşme nedeniyle alacak davası olduğu, davanın öncelikle Ticaret Mahkemesinin görevli olması nedeniyle Ticaret Mahkemesinde açıldığı ve ticaret mahkemesinin davanın deniz ticaret hukukunun görev alanında olması nedeniyle görevsizlik kararı verdiği, daha sonra karşı görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle dosyanın Bölge Adliye Mahkemesinde görev yönünden ticaret mahkemesinin görev alanında kaldığına karar verildiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli ve bilimsel verilerden yararlanarak hazırlandığının anlaşıldığı taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesinin 2 bendinde müteaahhidin işin patalı ele alınmasından kaynaklanabilecek zararlardan dolayı sorumlu olduğunun kabul veyan ve taahhüt eder şeklinde hüküm içerdiği, bilirkişi raporunda da heyelanın halen deniz tabanında aynın devam ettiği tespitinin yer aldığı, oluşan çukur ve kesimlere 10 metre kalınlığındaki gevşek kum ve çakıl malzemesinin akması doğal olduğunun belirlendiği, bu nedenle davacı müteaahhidin sorumluluğunda bulunan durum nedeniyle alacak talebinin yerinde olmadığı kanaatiyle davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;
Davanın REDDİNE,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu karar harcının 1.195,43 TL peşin harç ile 1.248,42 TL ıslah harcı toplamı 2.443,85 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.363,15 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 22.465,44 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 300,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Taraflarca yatırılan bakiye gider ve delil avanslarının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06/12/2022
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza