L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats
vom 28. März 2006
- 1 BvL 10/01 -
Es ist mit Art. 6 Abs. 4 GG unvereinbar,
wenn Zeiten, in denen Frauen wegen der
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote ihre
versicherungspflichtige Beschäftigung unterbrechen, bei der
Berechnung der Anwartschaftszeit in der gesetzlichen
Arbeitslosenversicherung nicht berücksichtigt werden.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 10/01 -
ob das Dritte Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)
vom 24. März 1997 (BGBl I S. 594) mit
Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4 GG insoweit
vereinbar war, als Frauen, die wegen des gesetzlichen
Mutterschutzes eine versicherungspflichtige Beschäftigung
unterbrachen und Mutterschaftsgeld bezogen, in dieser Zeit
anders als Bezieher von Krankengeld nicht
versicherungspflichtig waren,
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Bundessozialgerichts vom 20. Juni 2001 - B 11 AL 20/01 R
-
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterin Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier
am 28. März 2006 beschlossen:
1
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob es
verfassungswidrig war, dass nach dem zwischen 1998 und 2002
geltenden Arbeitsförderungsrecht Zeiten, in denen Mütter
wegen des gesetzlichen Mutterschutzes eine
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung unterbrachen, bei
der Berechnung der Anwartschaftszeit für den Bezug von
Arbeitslosengeld unberücksichtigt blieben.
2
1. Der Mutterschutz nach dem Gesetz zum
Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz -
MuSchG) vom 24. Januar 1952 (BGBl I S. 69) in der hier
maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 17. Januar 1997
(BGBl I S. 22) soll die im Arbeitsverhältnis stehende
Mutter und ihr Kind vor arbeitsplatzbedingten Gefahren,
Überforderungen und Gesundheitsschädigungen schützen. Der
Gesetzgeber verwirklicht mit ihm auch seinen Schutzauftrag
aus Art. 6 Abs. 4 GG (vgl. BVerfGE 37, 121
; 109, 64 ). Frauen, die
den Schutz des Gesetzes genießen, dürfen sechs Wochen vor und
acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigt werden
(§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG). Sie
sollen aber in dieser Zeit nicht auf ihr Arbeitseinkommen
verzichten müssen. Sie erhalten für die Dauer der
Beschäftigungsverbote Lohnersatz in der Form des
Mutterschaftsgeldes (§ 13 MuSchG) und eines Zuschusses
zum Mutterschaftsgeld durch den Arbeitgeber in Anknüpfung an
die Höhe ihres Arbeitsentgelts (§ 14 MuSchG).
3
2. Die Zeiten der mutterschutzrechtlichen
Beschäftigungsverbote wurden im deutschen Sozialrecht bei der
Berechnung der Anwartschaft zur Begründung eines Anspruchs
auf Arbeitslosengeld in unterschiedlicher Weise behandelt
(zur Rechtslage bis zum Jahre 1979 vgl. BVerfGE 60, 68
). In der Zeit von 1979 bis 1997 stellte
§ 104 Abs. 1 Satz 3 des
Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der Fassung des Gesetzes
zur Einführung eines Mutterschaftsurlaubs vom 25. Juni 1979
(BGBl I S. 797) die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld
einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gleich,
sofern durch Schwangerschaft oder Mutterschaft eine die
Beitragspflicht begründende Beschäftigung unterbrochen wurde.
Ein Beitrag zur Arbeitslosenversicherung war von Seiten der
Mütter nicht zu entrichten.
4
3. In dem hier maßgeblichen Zeitraum von 1998
bis 2002 bestimmte § 123 Satz 1 des Dritten Buches
Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Fassung des Ersten
Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und
anderer Gesetze vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2970) in
Bezug auf die Anwartschaftszeit:
5
Anwartschaftszeit
6
Die Anwartschaftszeit hat erfüllt, wer in der
Rahmenfrist
7
1. mindestens zwölf Monate,
8
2. als Wehrdienstleistender oder
Zivildienstleistender (§ 25 Abs. 2 Satz 2,
§ 26 Abs. 1 Nr. 2 und 3 und Abs. 4) mindestens zehn
Monate oder
9
3. als Saisonarbeitnehmer mindestens sechs
Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden
hat.
10
Lage und Dauer der Rahmenfrist, in der das
Versicherungspflichtverhältnis bestanden haben musste, sind
in § 124 SGB III geregelt. Die Vorschrift lautete in der
Fassung vom 16. Dezember 1997, soweit hier von Interesse:
11
Rahmenfrist
12
(1) Die Rahmenfrist beträgt drei Jahre und
beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen
Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld.
13
(2) Die Rahmenfrist reicht nicht in eine
vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose
eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte.
14
(3) In die Rahmenfrist werden nicht
eingerechnet
15
1. Zeiten, in denen der Arbeitslose als
Pflegeperson einen ... Angehörigen ... wenigstens 14 Stunden
wöchentlich gepflegt hat,
16
2. Zeiten der Betreuung und Erziehung eines
Kindes des Arbeitslosen, das das dritte Lebensjahr noch nicht
vollendet hat,
17
3. Zeiten einer selbständigen Tätigkeit,
18
4. Zeiten, in denen der Arbeitslose
Unterhaltsgeld nach diesem Buch bezogen ... hat,
19
5. Zeiten, in denen der Arbeitslose von einem
Rehabilitationsträger Übergangsgeld ... bezogen hat.
20
Die Rahmenfrist endet im Falle der Nummern 3
bis 5 spätestens nach fünf Jahren seit ihrem Beginn.
21
Ein Versicherungspflichtverhältnis im Sinne
des § 123 SGB III besteht nach § 24 Abs. 1 SGB III
für Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen
versicherungspflichtig sind. Versicherungspflichtig
beschäftigt ist nach § 25 Abs. 1 SGB III, wer
Arbeitsentgelt bezieht oder sich in Berufsausbildung
befindet. § 26 SGB III regelt die sonstigen
Versicherungspflichtverhältnisse. In der für den vorliegenden
Fall maßgebenden Fassung vom 16. Dezember 1997 lautete
die Vorschrift, soweit hier von Interesse:
22
Sonstige Versicherungspflichtige
23
(1) Versicherungspflichtig sind
24
1. jugendliche Behinderte ...,
25
2. Personen, die auf Grund gesetzlicher Pflicht
länger als drei Tage Wehrdienst oder Zivildienst leisten
...,
26
3. Personen während des Wehrdienstes in der
Verfügungsbereitschaft ...,
27
4. Gefangene ...
28
(2) Versicherungspflichtig sind Personen in der
Zeit, für die sie
29
1. von einem Leistungsträger Krankengeld,
Versorgungskrankengeld, Verletztengeld oder von einem Träger
der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen, wenn
sie unmittelbar vor Beginn der Leistung
versicherungspflichtig waren oder eine laufende
Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen haben,
30
2. von einem privaten
Krankenversicherungsunternehmen Krankentagegeld beziehen,
wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung
versicherungspflichtig waren oder eine laufende
Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen haben.
31
(3) und (4) ...
32
Danach begründete der Bezug von
Mutterschaftsgeld kein Versicherungspflichtverhältnis. Der
Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass die bis dahin
geltende Regelung über die Gleichstellung der Zeiten des
Bezugs von Mutterschaftsgeld mit einer beitragspflichtigen
Beschäftigung entfallen sollte, weil diese Gleichstellung
nicht dem durch die Reform konsequent einzuführenden
Versicherungsprinzip entsprochen hätte (vgl. BTDrucks
13/4941, S. 143, 158).
33
4. Durch das Gesetz zur Reform der
arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom
10. Dezember 2001 (BGBl I S. 3443) änderte sich zum
1. Januar 2003 die Rechtslage. Der Bezug von
Mutterschaftsgeld begründet seitdem ein beitragspflichtiges
Versicherungspflichtverhältnis (§ 26 Abs. 2
Nr. 1 SGB III). Als beitragspflichtige Einnahme
zählt nach § 345 Nr. 7 SGB III ein
Arbeitsentgelt in Höhe des Mutterschaftsgeldes. Die Beiträge
trägt gemäß § 347 Nr. 8 SGB III der
Leistungsträger, regelmäßig die Krankenkasse. Der Gesetzgeber
wollte mit dieser Regelung den
Arbeitslosenversicherungsschutz der Mutter verbessern (vgl.
BTDrucks 14/6944, S. 30).
34
Dem Ausgangsverfahren liegt folgender
Sachverhalt zu Grunde:
35
1. Die 1968 geborene Klägerin war vom 1.
Februar 1991 bis 30. September 1994 als Repräsentantin von
Verlagen beitragspflichtig beschäftigt. Vom 1. Oktober 1994
bis zum 31. Januar 1995 war sie arbeitslos und bezog
Arbeitslosengeld. Vom 1. Februar 1995 bis 31. Dezember
1996 war sie erneut als Verlagsrepräsentantin tätig. 1997 war
sie wiederum arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld für
insgesamt 312 Werktage. Danach war sie vom 1. Januar
1998 bis 31. Januar 1999 als Buchhändlerin beschäftigt.
Im Mai 1998 brachte sie ihr Kind zur Welt. Die Schutzfristen
nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG
liefen vom 3. April bis einschließlich 12. Juli
1998. Während der Schutzfristen bezog die Klägerin
Mutterschaftsgeld und Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld. Vom
13. Juli 1998 bis zum 31. Januar 1999 war sie mit 21,5
Stunden wöchentlich wieder in einer Buchhandlung beschäftigt
und erhielt - neben dem Erziehungsgeld -
Arbeitsentgelt.
36
2. Zum 1. Februar 1999 meldete sich die
Klägerin erneut arbeitslos und beantragte die Gewährung von
Arbeitslosengeld. Diesen Antrag lehnte die im
Ausgangsverfahren beklagte - damalige -
Bundesanstalt für Arbeit mit Bescheid vom 3. Februar
1999 ab. Einen Antrag auf Arbeitslosenhilfe stellte die
Klägerin, soweit ersichtlich, nicht. Ihr Widerspruch wurde
abgelehnt. Nach Erschöpfung des Anspruchs am
30. Dezember 1997 habe die Klägerin eine neue
Anwartschaft auf Arbeitslosengeld nicht begründet. Während
der für die Begründung ihres Anspruchs maßgeblichen
Rahmenfrist habe sie lediglich 295 Tage und damit weniger als
die nach § 123 SGB III für die Erfüllung der
Anwartschaftszeit erforderlichen zwölf Monate in einem
Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Dabei sei die
gesamte Zeit der Schutzfristen mit Bezug von
Mutterschaftsgeld nicht zu berücksichtigen; denn bei dieser
Zeit handle es sich nicht um ein
Versicherungspflichtverhältnis. Deshalb könne sie nicht zur
Erfüllung der Anwartschaftszeit beitragen.
37
3. Gegen die Ablehnung ihres Antrags beschritt
die Klägerin den Rechtsweg. Sozialgericht und
Landessozialgericht wiesen ihre Klage ab. Auf die Revision
der Klägerin hat das Bundessozialgericht das Verfahren
ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage
vorgelegt, ob das Dritte Buch Sozialgesetzbuch mit
Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4 GG insoweit
vereinbar ist, als Frauen, die wegen des gesetzlichen
Mutterschutzes eine die Versicherungspflicht begründende
Beschäftigung unterbrachen und Mutterschaftsgeld bezogen,
anders als Bezieher von Krankengeld in den Jahren 1998 bis
2002 nicht zur Arbeitslosenversicherung
versicherungspflichtig waren.
38
a) Die Klägerin habe nach einfachem Recht
keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Sie habe während der
maßgeblichen Rahmenfrist nicht mindestens zwölf Monate in
einem Versicherungspflichtverhältnis zur
Arbeitslosenversicherung gestanden. Die
versicherungspflichtige Beschäftigung der Klägerin sei durch
die Mutterschutzfristen unterbrochen worden. Sonstige
Versicherungspflichttatbestände hätten nicht vorgelegen; denn
die Klägerin habe keine der in § 26 Abs. 2
SGB III genannten Leistungen bezogen. Diese Norm biete
keine Handhabe, sie auf den Bezug von Mutterschaftsgeld mit
Hilfe einer verfassungskonformen Auslegung anzuwenden. Der
Gesetzgeber habe mit dem Arbeitsförderungs-Reformgesetz von
1997, mit dem das Dritte Buch Sozialgesetzbuch eingeführt
wurde, Zeiten des Bezuges von Mutterschaftsgeld bewusst nicht
mehr als anwartschaftsbegründend behandelt, weil für diese
Zeiten Beiträge nicht zu entrichten gewesen seien. Der
Wortlaut des Gesetzes sei eindeutig und der Wille des
Gesetzgebers klar zu erkennen.
39
b) Die Vorschriften über die
Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung
verletzten das Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz nach
Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Schutz- und
Fürsorgeanspruch von Müttern nach Art. 6 Abs. 4 GG,
weil sie zur Folge hätten, dass Bezieherinnen von
Mutterschaftsgeld Ansprüche auf Arbeitslosengeld nicht unter
den gleichen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen
erwerben könnten wie Bezieher der in § 26 Abs. 2
SGB III genannten Leistungen, insbesondere wie Bezieher
von Krankengeld. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers sei
auf Grund des Schutzgebots des Art. 6 Abs. 4 GG,
wonach jede Mutter Anspruch auf Schutz und Fürsorge der
Gemeinschaft habe, eingeschränkt. Ebenso wie bei Krankheit
sei eine Schwangere und Wöchnerin während der
Beschäftigungsverbote gehindert, die bisherige
Erwerbstätigkeit fortzusetzen. Ebenso wie bei Beziehern von
Krankengeld könne deshalb eine Anwartschaft in der
Arbeitslosenversicherung durch entgeltliche Beschäftigung
während der Zeit des Leistungsbezugs nicht aufgebaut oder der
Aufbau fortgeführt werden. Die Nähe zu den Leistungen bei
Krankheit zeige sich insbesondere dadurch, dass das
Mutterschaftsgeld und der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld das
ausfallende Arbeitsentgelt ersetzten und die Mutter insoweit
dem Arbeitnehmer gleichstellten, der wegen Krankheit
gehindert sei, seine Erwerbstätigkeit fortzusetzen, und wegen
Ausfalls des Arbeitsentgelts Krankengeld erhalte.
40
Ein signifikanter Unterschied zwischen den in
§ 26 Abs. 2 SGB III genannten Beziehern von
Krankengeld und anderen Sozialleistungen auf der einen und
den Bezieherinnen von Mutterschaftsgeld auf der anderen Seite
könne nicht darin gesehen werden, dass Erstere trotz Ausfalls
des Arbeitsentgelts versicherungspflichtig blieben. Wegen der
Vergleichbarkeit ihrer Lage sei es nicht sachgerecht, dass
Bezieherinnen von Mutterschaftsgeld anwartschaftsbegründende
Zeiten nicht zurücklegen könnten, wenn durch Schwangerschaft
oder Mutterschaft eine die Versicherungspflicht begründende
Beschäftigung unterbrochen worden sei. Würden bei Bezug von
Leistungen wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit
Anwartschaften in der Arbeitslosenversicherung begründet,
müsse dies wegen des Schutzgebots des Art. 6 Abs. 4
GG erst recht für Unterbrechungen einer Beschäftigung wegen
der Schutzfristen des Mutterschutzes gelten.
41
Der verfassungsrechtlich gebotenen
Gleichstellung könne nicht entgegengehalten werden, die
Versicherungspflicht der Bezieherinnen von Mutterschaftsgeld
sei möglicherweise mit einer finanziellen Belastung der
öffentlichen Hand oder der Arbeitgeber verbunden. Angesichts
des Gleichbehandlungsgebots und des Schutzgebots des
Art. 6 Abs. 4 GG könne das Aufbringen der
erforderlichen Mittel durch die Gemeinschaft nicht verweigert
werden. Im Übrigen stünden dem Gesetzgeber auch andere Wege
zur Verfügung, um die Ungleichbehandlung zu beseitigen. Er
könne sich beispielsweise darauf beschränken, Zeiten des
Bezuges von Mutterschaftsgeld für versicherungspflichtig,
aber beitragsfrei zu erklären oder solche Zeiten
versicherungspflichtigen Zeiten lediglich gleichzustellen.
Damit habe man bereits in der Vergangenheit keine schlechten
Erfahrungen gemacht. Dem Umstand, dass nach Art. 6
Abs. 4 GG der Gesetzgeber nicht jede wirtschaftliche
Belastung von Müttern auszugleichen habe, komme in Verbindung
mit Art. 3 Abs. 1 GG keine Bedeutung mehr zu,
nachdem der Gesetzgeber eine Versicherungs- und
Beitragspflicht bei Leistungen wegen Krankheit nach § 26
Abs. 2 SGB III begründet habe. Deswegen könne die
gerügte Ungleichbehandlung auch nicht mit dem Gedanken der
Beitragsäquivalenz gerechtfertigt werden.
42
Auch wenn Bezieherinnen von Mutterschaftsgeld
bei einer Rahmenfrist von drei Jahren anderweitige
Möglichkeiten offen stünden, die Anwartschaftszeit von zwölf
Monaten zu erfüllen, sei jedoch zu bedenken, dass die
Rahmenfrist wegen § 124 Abs. 2 SGB III nicht
stets in vollem Umfang zur Verfügung stehe. Dieser Umstand
sei gerade wegen der Mobilität jüngerer Arbeitnehmer und der
gegenwärtigen Arbeitslosenquote zu berücksichtigen. Hinzu
komme, dass auch der Bezug von Erziehungsgeld, der sich in
der Regel an die Mutterschutzfristen anschließe, nicht
unmittelbar anwartschaftsbildend sei, sondern ebenfalls nur
zu einer Streckung der Rahmenfrist führe. Die fehlende
Versicherungspflicht während des Bezuges von
Mutterschaftsgeld wirke sich nicht nur bezüglich des
Anspruchs auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach, sondern auch
auf dessen Höhe aus.
43
Zu der Vorlage haben sich das
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit namens der
Bundesregierung, das Bundessozialgericht, der Deutsche
Juristinnenbund sowie die Klägerin des Ausgangsverfahrens
geäußert.
44
1. Das Bundesministerium hält die Vorlage für
unbegründet. Ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichheit vor
dem Gesetz nach Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit
dem Schutz- und Fürsorgeanspruch von Müttern nach Art. 6
Abs. 4 GG liege nicht vor. Die Arbeitslosenversicherung
sei im Interesse ihrer Finanzierbarkeit grundsätzlich darauf
angewiesen, nur solche Personengruppen in ihren Schutz
einzubeziehen, die der Versichertengemeinschaft der
Beitragszahler zur Arbeitsförderung bis zum Eintritt des
Versicherungsfalles angehören und dementsprechend das Risiko
der Arbeitslosigkeit bis zu diesem Zeitpunkt mitgetragen
haben.
45
Von diesem Grundprinzip weiche das Recht der
Arbeitslosenversicherung im Interesse des sozialen Schutzes
der Arbeitnehmer bereits erheblich ab, indem nur die
Erfüllung der Anwartschaftszeit innerhalb der Rahmenfrist
verlangt werde. Zwischen dem 1. Januar 1998 und dem
31. Dezember 2002 sei die grundsätzlich dreijährige
Rahmenfrist darüber hinaus um Zeiten der Erziehung eines
Kindes unter drei Jahren erweitert gewesen. Ein
weitergehender beitragsfreier Schutz von Bezieherinnen von
Mutterschaftsgeld in der Arbeitslosenversicherung hätte dem
Solidarprinzip widersprochen und die Arbeitnehmer und deren
Arbeitgeber zusätzlich belastet, die mit ihren Beiträgen zur
Arbeitsförderung die Mittel für das Arbeitslosengeld und
andere arbeitsförderungsrechtliche Leistungen aufbringen
müssten. Der Anspruch jeder Mutter auf Schutz und Fürsorge
der Gemeinschaft sei nicht zu Lasten der Solidargemeinschaft
der Beitragszahler zu erfüllen. Den Schutz der
Arbeitslosenversicherung könnten grundsätzlich nur die
Personen für sich in Anspruch nehmen, die auch Beiträge zur
Arbeitsförderung entrichtet hätten. Die Finanzierung müsse
daher aus anderen Quellen erfolgen. Hierfür kämen die
Betroffenen selbst, die Gemeinschaft der Steuerzahler oder
die Risikogemeinschaft der Beitragszahler der gesetzlichen
Krankenversicherung in Betracht.
46
Die unterschiedliche Behandlung von
Bezieherinnen von Mutterschaftsgeld und Beziehern von
Krankengeld sei sachlich gerechtfertigt. Krankengeld werde
grundsätzlich ohne zeitliche Begrenzung, für den Fall der
Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit jedoch für
längstens 78 Wochen innerhalb von je drei Jahren,
geleistet. Der Bezug von Krankengeld könne sich somit über
einen längeren Zeitraum erstrecken. Daher bestehe ein
erhebliches Risiko, dass bei Beziehern von Krankengeld die
Anwartschaftszeit nicht mehr durch die innerhalb der
Rahmenfrist liegenden versicherungspflichtigen
Beschäftigungszeiten erfüllt werden könne. Um ein
Angewiesensein auf Sozialhilfe zu verhindern, habe sich der
Gesetzgeber dafür entschieden, Zeiten des Bezuges von
Krankengeld als beitragspflichtige Versicherungszeiten
auszugestalten. Demgegenüber unterlägen Frauen während der
Zeit des Mutterschutzes nur für einen relativ kurzen Zeitraum
nicht der Versicherungspflicht zur Arbeitsförderung. Zudem
hätten die Zeiten nach der Entbindung in dem für den
vorliegenden Fall maßgeblichen Zeitraum zu einer Verlängerung
der Rahmenfrist geführt. Schließlich seien
Fallkonstellationen, in denen gerade die Zeiten des Bezuges
von Mutterschaftsgeld für die Erfüllung der Anwartschaftszeit
ausschlaggebend seien, relativ selten. Im Regelfall könnten
die Betroffenen die zwölfmonatige Anwartschaftszeit durch
unmittelbar vorgelagerte Zeiten einer
versicherungspflichtigen Beschäftigung erfüllen; wegen der
kurzen Zeiträume, in denen Mutterschaftsgeld bezogen werde,
fielen diese Beschäftigungszeiten auch nicht aus der
dreijährigen Rahmenfrist heraus.
47
2. Das Bundessozialgericht hat auf Anfrage
mitgeteilt, zu dem dem Vorlagebeschluss zu Grunde liegenden
Problembereich seien keine weiteren Verfahren anhängig und
auch nicht anhängig gewesen. Es hat allerdings auf die
Entscheidung BSGE 91, 226 verwiesen, wonach Art. 6
Abs. 4 GG eine Ausnahme von der unbedingten Geltung der
vierjährigen Verfallsfrist des § 147 Abs. 2
SGB III für den eng umgrenzten Sonderfall gebiete, dass
während der Zeit des mutterschutzrechtlichen
Beschäftigungsverbots die Verfallsfrist ablaufe und dadurch
ein zuvor bereits bewilligter Arbeitslosengeldanspruch
erlösche.
48
3. Der Deutsche Juristinnenbund hält die zur
Überprüfung stehenden Rechtsnormen für verfassungswidrig. Die
Auffassung des Bundessozialgerichts treffe zu. Jedoch sei
noch darüber hinauszugehen. Regelungen, die an
Mutterschutzfristen in bestehenden
Beschäftigungsverhältnissen sozialversicherungsrechtliche
Nachteile knüpften, seien unabhängig von den Regelungen über
das Krankengeld verfassungswidrig. Der allgemeine
Gleichheitssatz gebiete im Lichte der Fürsorgepflicht nach
Art. 6 Abs. 4 GG, Mutterschutzzeiten vor und nach
der Geburt eines Kindes im Arbeitsförderungsrecht so zu
behandeln, als ob die Beschäftigung fortgeführt worden wäre.
Richtige Vergleichsgruppe zu den Frauen, die auf Grund der
Geburt eines Kindes vorübergehend nicht arbeiten dürften,
seien nicht längerfristig Kranke, die Krankengeld bezögen,
sondern Beschäftigte, die Arbeitsentgelt oder bei
vorübergehender Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung
innerhalb der ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit
erhielten. Der einzelnen Frau dürfe kein Nachteil daraus
entstehen, dass sie während der Schutzfristen nach dem
Mutterschutzgesetz kein Arbeitsentgelt aus dem
Beschäftigungsverhältnis erzielen könne. Ein Beleg dafür sei,
dass die Leistungen während der Schutzfristen dem vorher
erzielten Arbeitsentgelt entsprächen. Der Nachteilsausgleich
über eine Verlängerung der Rahmenfrist habe sich als
unzureichend erwiesen.
49
Außerdem liege ein Verstoß gegen Art. 3
Abs. 2 und 3 GG vor. Mutterschutzfristen beträfen
notwendigerweise nur Frauen. Art. 3 Abs. 2 GG
verpflichte den Gesetzgeber, Regelungen zu treffen, die
Frauen während des Beschäftigungsverbotes so stellten, wie
wenn das Beschäftigungsverbot nicht bestünde. Durch das
Mutterschaftsgeld und den Arbeitgeberzuschuss zum
Mutterschaftsgeld sei der Gesetzgeber dieser Verpflichtung
noch nicht vollständig nachgekommen. Denn auch die an das
Arbeitseinkommen anknüpfenden Berechtigungen der
Sozialversicherungssysteme seien Bestandteil der
wirtschaftlichen Situation der Arbeitnehmerin. Deshalb müsse
der Gesetzgeber dafür Sorge tragen, dass auch in den Zweigen
der Sozialversicherung durch die Mutterschutzfristen keine
Nachteile entstünden.
50
Die vom Gesetzgeber zu treffende Regelung
müsse den vollen wirtschaftlichen Ausgleich der Nachteile des
Beschäftigungsverbotes während der Mutterschutzfristen
erreichen. Dafür sei für die Vergangenheit eine gesetzliche
Gleichstellung der Mutterschutzzeiten mit den normalen
Beitragszeiten vorzusehen. Soweit dadurch möglicherweise das
strikte Versicherungsprinzip durchbrochen werde, weil eine
rückwirkende Beitragspflicht wohl kaum in Frage komme,
spreche dies nicht gegen eine solche Lösung. Denn das
Versicherungsprinzip sei ohnehin nur eine und nicht die
einzige Systementscheidung im Sozialversicherungsrecht. Sie
werde immer ergänzt durch Elemente des sozialen
Ausgleichs.
51
4. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens
schließt sich der Auffassung des Bundessozialgerichts an.
52
Es war mit Art. 6 Abs. 4 GG unvereinbar,
dass Zeiten, in denen Frauen wegen der
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote ihre
versicherungspflichtige Beschäftigung unterbrachen, nach dem
vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002 geltenden
Recht bei der Berechnung der Anwartschaftszeit in der
gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nicht berücksichtigt
wurden.
53
1. Art. 6 Abs. 4 GG enthält den
bindenden Auftrag an den Gesetzgeber, jeder Mutter Schutz und
Fürsorge der Gemeinschaft angedeihen zu lassen. Er
verpflichtet den Gesetzgeber grundsätzlich auch,
wirtschaftliche Belastungen der Mutter, die im Zusammenhang
mit ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft stehen,
auszugleichen. Insoweit schützt Art. 6 Abs. 4 GG die
Mutter in vergleichbarer Weise wie Art. 6 Abs. 1 GG Ehe
und Familie (vgl. BVerfGE 60, 68 ). Dies gilt auch
für das Gebiet der sozialen Sicherheit (vgl. BVerfG, NJW
2005, S. 2443 zum Aufbau von
Versorgungsanwartschaften in der berufständischen Versorgung
der Rechtsanwälte) und insbesondere für die
Sozialversicherung (vgl. BVerfGE 60, 68
m.w.N.).
54
2. Der Schutzauftrag des Art. 6
Abs. 4 GG bedeutet zwar nicht, dass der Gesetzgeber
gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende
wirtschaftliche Belastung auszugleichen (vgl. BVerfGE 60, 68
). Der Gesetzgeber ist - nicht anders als im Falle
des Art. 6 Abs. 1 GG - nicht verpflichtet, dem
Förderungsgebot ohne Rücksicht auf sonstige Belange
nachzukommen (vgl. BVerfGE 82, 60 ; BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 2. April
1996, NVwZ 1997, S. 54 ). Untersagt er aber,
wie in § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG,
der Frau für eine bestimmte Zeit vor und nach der Geburt
eines Kindes die Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihrer
versicherungspflichtigen Beschäftigung, so ist er gehalten,
die sich aus diesem Verbot unmittelbar ergebenden
sozialrechtlichen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen.
Dazu gehört auch der sozialversicherungsrechtliche Schutz im
Falle der Arbeitslosigkeit.
55
Die vom Beschäftigungsverbot betroffene Mutter
wird gehindert, durch Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihres
versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses eine
Anwartschaft in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung
gemäß § 123 SGB III aufzubauen oder den Aufbau
einer Anwartschaft fortzusetzen. Diese Konsequenz aus den
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten darf der Frau
nicht zum Nachteil gegenüber anderen Arbeitnehmern gereichen,
die nicht von solchen Verboten betroffen sind. Insoweit ist
die grundsätzlich bestehende Freiheit des Gesetzgebers, zu
entscheiden, wie er die ihm durch Art. 6 Abs. 4 GG
auferlegte Förderung von Müttern ausgestaltet, auf Grund
seines eigenen gesetzgeberischen Handelns, durch
Beschäftigungsverbote der werdenden Mutter und dem Kind
Schutz zu bieten, determiniert und eingeschränkt. Der mit den
Beschäftigungsverboten angestrebte Schutz bleibt, gemessen an
Art. 6 Abs. 4 GG, unvollständig, wenn er nicht von
Maßnahmen begleitet wird, die die sich daraus ergebende
Benachteiligung der Mutter, die während der Mutterschutzfrist
an der Erfüllung der Anwartschaftszeit gehindert ist, soweit
wie möglich ausgleichen (vgl. auch BVerfGE 60, 68
).
56
Es ist daher mit Art. 6 Abs. 4 GG,
der eine Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips für den
speziellen Bereich des Mutterschutzes darstellt (vgl. BVerfGE
32, 273 ), nicht zu vereinbaren, dass die Zeiten
der Beschäftigungsverbote bei der Berechnung der
Anwartschaftszeit in der gesetzlichen
Arbeitslosenversicherung während des hier maßgeblichen
Zeitraums zwischen 1998 und 2002 - und damit abweichend
von dem vorher und nachher geltenden Recht (siehe oben unter
A I 2 und 4) - nicht berücksichtigt wurden.
Der Gesetzgeber erschwerte der Mutter im Falle der
Arbeitslosigkeit den Zugang zum Arbeitslosengeld in einer
Weise, die dem Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG
nicht mehr entsprach. Darüber hinaus stand dies auch im
Widerspruch zur sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von
Personen, die wegen Krankheit ebenfalls unfreiwillig ihre
Beschäftigung unterbrechen und Krankengeld erhalten; diese
sind gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III
versicherungspflichtig und können während des Leistungsbezugs
eine Anwartschaft aufbauen oder deren Aufbau fortsetzen.
57
a) Das Bedürfnis nach Berücksichtigung der
Zeit des Beschäftigungsverbots vor der Geburt des Kindes im
Rahmen der Berechnung der Anwartschaftszeit entfällt nicht
dadurch, dass die Mutter auf den Schutz, der ihr und ihrem
Kind nach § 3 Abs. 2 MuSchG zuteil wird,
grundsätzlich verzichten und ihr versicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis bis zur Geburt aufrechterhalten
kann.
58
Der Gesetzgeber hat die Ausnahmeregelung in
§ 3 Abs. 2 MuSchG nicht geschaffen, um der
schwangeren Frau die Möglichkeit zu eröffnen, aus
wirtschaftlichen Gründen in dem fraglichen Zeitraum
erwerbstätig zu bleiben und damit den hier in Frage stehenden
sozialversicherungsrechtlichen Nachteil zu vermeiden.
Vielmehr hat er durch die Kombination von Mutterschaftsgeld
und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld die Mutter während des
Beschäftigungsverbotes auch vor der Entbindung finanziell so
absichern wollen, dass für sie kein Anreiz besteht, unter
Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der
Existenzsicherung zu arbeiten (vgl. BVerfGE 109, 64
). Dieser Umstand hat dem Gesetzgeber die
Entscheidung erleichtert, im Interesse der werdenden Mutter,
deren Schutz der Verfassungsauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG
insbesondere dient (vgl. BVerfGE 32, 273 ; 52, 357
), von einem absoluten Beschäftigungsverbot
abzusehen (vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für
Arbeit des Deutschen Bundestages vom 23. Juni 1965, zu
BTDrucks IV/3652, S. 3; Viethen/Wascher, in:
Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß, Mutterschutzgesetz,
Mutterschaftsleistungen, 9. Aufl. 2006, § 3 MuSchG
Rn. 40). Der Ausnahmeregelung liegt die Erfahrung zu
Grunde, dass es für die Schwangere psychisch günstiger sein
kann, sich durch die bisherige, gewohnte Arbeit, solange wie
gesundheitlich möglich abzulenken (vgl. BAGE 102, 218
). Danach soll es in aller Regel bei der Geltung
des Beschäftigungsverbotes bleiben, das auch dem Schutz des
ungeborenen Kindes dient.
59
Dem entspricht die nähere Ausgestaltung der
Ausnahmeregelung. So kann die Frau nach § 3 Abs. 2
2. Halbsatz MuSchG ihre Erklärung zur Weiterarbeit
jederzeit gegenüber dem Arbeitgeber widerrufen. Auf dieses
Widerrufsrecht, das ohne Angabe von Gründen ausgeübt werden
kann, kann sie nicht, auch nicht vertraglich, verzichten
(vgl. Viethen/Wascher, a.a.O., § 3 MuSchG Rn. 42;
Buchner, in: Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und
Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl. 2003, § 3 Rn.
45). An die Erklärung der Frau, während der Schutzfrist zur
Arbeitsleistung bereit zu sein, sind nach einhelliger
Auffassung strenge Anforderungen zu stellen, weil die
Betriebsarbeit während der Schutzfrist in vielen Fällen nicht
ungefährlich ist (vgl. Viethen/Wascher, a.a.O., § 3
MuSchG Rn. 39). § 3 Abs. 2 MuschG verlangt hierfür
eine ausdrückliche Erklärung. Das Beschäftigungsverbot steht
auch nur für die Frau zur Disposition. Der Arbeitgeber muss
es von sich aus beachten, sobald ihm die Schwangerschaft
bekannt ist. Das Beschäftigungsverbot ist für ihn zwingend
(vgl. Viethen/Wascher, a.a.O., § 3 MuSchG Rn. 31).
60
b) Die dreijährige Rahmenfrist des § 124
Abs. 1 SGB III, in der die Anwartschaftszeit für den
Anspruch auf Leistung erfüllt sein muss, gleicht nicht in
einer den Anforderungen des Art. 6 Abs. 4 GG genügenden
Weise den dargestellten sozialversicherungsrechtlichen
Nachteil aus. Dem Gesetzgeber ist einzuräumen, dass durch die
in § 104 Abs. 3 1. Halbsatz des
Arbeitsförderungsgesetzes vom 25. Juni 1969 (BGBl I S.
582) erfolgte und im Dritten Buch Sozialgesetzbuch
beibehaltene Verlängerung der Rahmenfrist von zwei auf drei
Jahre die Erfüllung der Anwartschaft erleichtert wurde; mit
dieser Begründung hatte er seinerzeit die "Privilegierung der
Mutterschaftszeit" im Arbeitsförderungsrecht entfallen lassen
(vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit des
Deutschen Bundestages vom 6. Mai 1969, zu BTDrucks V/4110,
S. 18). Die Verlängerung war geeignet, vor allem
Versicherte, deren Arbeitsverhältnisse besonders oft
unterbrochen wurden, zu begünstigen (vgl. BVerfGE 60, 68
<75, 76>). Insofern kam sie als allgemeine Regelung
auch den Müttern zugute, die infolge der
Beschäftigungsverbote ihre Erwerbstätigkeit für einige Zeit
unterbrochen hatten (vgl. BVerfGE 60, 68 ). Der dem
Ausgangsverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt zeigt aber,
dass sie bei einem keineswegs atypischen Wechsel von
Beschäftigung, Mutterschutzzeit und Arbeitslosigkeit nicht
hinreichend geeignet war, in einer dem Schutzauftrag des
Art. 6 Abs. 4 GG genügenden Weise für den Fall der
Arbeitslosigkeit sozialversicherungsrechtlich vorzusorgen.
Der Klägerin hat die dreijährige Rahmenfrist keinen Vorteil
gebracht, weil eine vorausgegangene Rahmenfrist wegen
§ 124 Abs. 2 SGB III einer Verlängerung der für
ihren erneuten Anspruch auf Arbeitslosengeld maßgeblichen
Rahmenfrist im Wege stand.
61
c) In diesen und anderen Fallgestaltungen
nutzte es den Betroffenen auch nicht, dass ein Teil der
Zeiten mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote zugleich
Zeiten der Kindererziehung darstellte, die nach § 124
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB III mittelbar die
Rahmenfrist des § 124 Abs. 1 SGB III zusätzlich
verlängerten. Der Gesetzgeber hat dies später auch erkannt.
In der Begründung zum Job-AQTIV-Gesetz ist ausgeführt, der
Anspruch auf Lohnersatzleistungen sei nach dem bisherigen
Recht von einer Vielfalt starrer Fristen abhängig gewesen,
welche insbesondere die Belange der Mütter weitgehend außer
Acht gelassen hätten. Im Ergebnis seien Zufälligkeiten der
zeitlichen Abfolge von Anwartschaftszeit, Mutterschutz und
Erziehungszeit für den Leistungsanspruch und damit die
Förderung der beruflichen Eingliederung ausschlaggebend
gewesen (vgl. BTDrucks 14/6944, S. 26).
62
Da das zur Prüfung gestellte Recht schon wegen
Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 4 GG verfassungswidrig
war, erübrigt sich eine Prüfung anhand des Maßstabes des
Art. 3 Abs. 1 GG. Das Verbot geschlechtsspezifischer
Diskriminierung des Art. 3 Abs. 2 GG kann hier im
Übrigen zu keinem anderen Ergebnis führen als die Pflicht
nach Art. 6 Abs. 4 GG, Nachteile der Mutterschaft
auszugleichen.
63
Gegenstand der Vorlage ist nicht die Prüfung
einer bestimmten Rechtsvorschrift auf ihre
Verfassungsmäßigkeit, sondern die Unterlassung einer Regelung
durch den Gesetzgeber im Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis
zum 31. Dezember 2002. Daher kommt nur eine
Unvereinbarkeitserklärung in Betracht.
64
Der Gesetzgeber hat bis zum 31. März 2007
eine verfassungsgemäße Regelung zu treffen. Kommt es zu einer
Regelung innerhalb dieser Frist nicht, so ist auf die noch
nicht bestands- oder rechtskräftig entschiedenen Verfahren,
in denen es für die Gewährung einer Leistung der
Arbeitslosenversicherung auf die Berücksichtigung der Zeiten
mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote im Rahmen der
Berechnung der Anwartschaftszeit nach dem vom 1. Januar
1998 bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Recht ankommt,
§ 107 Satz 1 Nr. 5 Buchstabe b AFG in der
am 31. Dezember 1997 geltenden Fassung des Gesetzes über
Maßnahmen zur Entlastung der öffentlichen Haushalte und zur
Stabilisierung der Finanzentwicklung in der
Rentenversicherung sowie über die Verlängerung der
Investitionshilfeabgabe (Haushaltsbegleitgesetz 1984) vom
22. Dezember 1983 (BGBl I S. 1532) sinngemäß
anzuwenden.
65
Noch nicht rechts- oder bestandskräftig
abgeschlossene Gerichts- und Verwaltungsverfahren, in denen
die begehrte Leistung der Arbeitslosenversicherung nicht
gewährt werden kann, weil Zeiten, in denen Frauen wegen der
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote ihre
versicherungspflichtige Beschäftigung unterbrochen hatten,
nach dem vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember
2002 geltenden Recht bei der Berechnung der Anwartschaftszeit
in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nicht
berücksichtigt wurden, bleiben ausgesetzt oder sind
auszusetzen, um den Betroffenen die Möglichkeit zu erhalten,
aus der vom Gesetzgeber zu treffenden Regelung Nutzen zu
ziehen. Bereits bestandskräftig gewordene
Verwaltungsentscheidungen bleiben von der vorliegenden
Entscheidung für die Zeit vor der Bekanntgabe unberührt. Es
ist dem Gesetzgeber aber unbenommen, die Wirkung dieser
Entscheidung auch auf bereits bestandskräftige Bescheide zu
erstrecken; von Verfassungs wegen verpflichtet ist er hierzu
nicht (vgl. BVerfGE 104, 126 ).