Leitsatz
zum Beschluss des Ersten Senats vom 27. Mai
2008
- 1 BvL 10/05 -
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 des
Transsexuellengesetzes ist mit Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1
GG nicht vereinbar, weil er einem verheirateten
Transsexuellen, der sich geschlechtsändernden Operationen
unterzogen hat, die Möglichkeit, die personenstandsrechtliche
Anerkennung seiner neuen Geschlechtszugehörigkeit zu
erhalten, nur einräumt, wenn seine Ehe zuvor geschieden
wird.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 10/05 -
ob § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die
Änderung der Vornamen und die Feststellung der
Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen
(Transsexuellengesetz - TSG) vom 10. September 1980 (BGBl I
S. 1654 ff.) mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar
ist
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Amtsgerichts Schöneberg vom 8. August 2005 (70 III 271/03)
-
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Präsident Papier,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Kirchhof,
Masing
am 27. Mai 2008 beschlossen:
1
Das Vorlageverfahren betrifft die Frage, ob es
mit dem Grundgesetz vereinbar ist, die gerichtliche
Feststellung und personenstandsrechtliche Anerkennung des
durch operativen Eingriff geänderten Geschlechts eines
Transsexuellen, an die Voraussetzung zu binden, dass der
Betroffene nicht verheiratet ist.
2
1. Das Gesetz über die Änderung der Vornamen
und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in
besonderen Fällen (Transsexuellengesetz - TSG) vom 10.
September 1980 (BGBl I S. 1654) in der Fassung des Gesetzes
zur Änderung des Passgesetzes und weiterer Vorschriften vom
20. Juli 2007 (BGBl I S.1566) eröffnet einem Transsexuellen
durch § 1 TSG die Möglichkeit, seinen Vornamen dem
Geschlecht anzupassen, dem er sich zugehörig empfindet
(sogenannte kleine Lösung). Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3
TSG ist dafür Voraussetzung, dass er seit mindestens drei
Jahren unter dem Zwang steht, nicht mehr in dem in seinem
Geburtseintrag angegebenen, sondern entsprechend dem anderen
Geschlecht, dem er sich zugehörig empfindet, zu leben (Nr.
1), dass mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass
sich sein Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht
nicht mehr ändern wird (Nr. 2), und schließlich, dass er
Deutscher im Sinne des Grundgesetzes ist oder einen sonstigen
in Nr. 3 aufgeführten Status besitzt. § 8 TSG sieht
darüber hinaus ein Verfahren vor, in dem ein Transsexueller
nach geschlechtsanpassender Operation die Änderung seiner
Geschlechtszugehörigkeit gerichtlich feststellen lassen kann,
sodass er rechtlich dem neuen Geschlecht zugeordnet wird
(sogenannte große Lösung). Die rechtliche Anerkennung des
neuen Geschlechts setzt allerdings im Gegensatz zur
Vornamensänderung nach § 1 TSG zusätzlich voraus, dass
der Transsexuelle nicht verheiratet und dauernd
fortpflanzungsunfähig ist.
3
§ 8 Abs. 1 TSG hat folgenden
Wortlaut:
4
Voraussetzungen
5
(1) Auf Antrag einer Person, die sich auf Grund
ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem
Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht
als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren
unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu
leben, ist vom Gericht festzustellen, dass sie als dem
anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie
6
1. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr.
1 bis 3 erfüllt,
7
2. nicht verheiratet ist,
8
3. dauernd fortpflanzungsunfähig ist und
9
4. sich einem ihre äußeren Geschlechtsmerkmale
verändernden operativen Eingriff unterzogen hat, durch den
eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen
Geschlechts erreicht worden ist.
10
Will eine verheiratete Person, die sich
aufgrund transsexueller Neigung einer Geschlechtsumwandlung
unterzieht, die Feststellung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit nach § 8 TSG erreichen, muss
sie sich demnach vorher von ihrem Ehepartner scheiden lassen.
Ansonsten besteht die Ehe fort. Die operative Anpassung an
das empfundene Geschlecht ist kein in § 1314 BGB
aufgeführter Grund für eine Aufhebung der Ehe.
11
2. Im Gesetzgebungsverfahren wurde einhellig
die Auffassung vertreten, dass die Ehe eines verheirateten
Transsexuellen dann keinen Bestand mehr haben solle, wenn es
zur begehrten Feststellung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit nach § 8 TSG komme. Umstritten
war jedoch, wie die Beendigung der Ehe erfolgen solle. So sah
der Gesetzentwurf der Bundesregierung zunächst vor, dass mit
Rechtskraft der Entscheidung nach § 8 TSG die bestehende
Ehe des Transsexuellen als aufgelöst gelte und sich die
Folgen der Auflösung nach den Vorschriften der Scheidung zu
richten hätten (BTDrucks 8/2947, S. 6). Zur Begründung wurde
ausgeführt, werde die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit
von der vorherigen Auflösung der Ehe abhängig gemacht, müsse
darüber zu einem Zeitpunkt befunden werden, an dem über die
Frage der Zurechenbarkeit des Betroffenen zum anderen
Geschlecht noch nicht entschieden sei. Dies verursache
unnötige Kosten und beinhalte das Risiko, dass nach Scheidung
dem Antrag des Transsexuellen nach § 8 TSG aus anderen
Gründen doch nicht entsprochen werde. Zudem müsse die Ehe des
Transsexuellen zerrüttet sein, um geschieden zu werden. Diese
Voraussetzung sei keineswegs immer gegeben. In einem solchen
Fall wäre der Transsexuelle mit dem Risiko einer Abweisung
seiner Scheidungsklage belastet und könnte so im Ergebnis
davon ausgeschlossen sein, von der „großen Lösung“ Gebrauch
zu machen. Dies erscheine im Lichte der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 1978 (BVerfGE 49,
286 ff.) problematisch. Insofern werde eine Regelung,
nach der die Ehe aufgelöst werden müsse, wenn feststehe, dass
sie zwischen zwei Menschen gleicher rechtlicher
Geschlechtszugehörigkeit bestehe, dem Wesen der Ehe am
sinnvollsten gerecht (BTDrucks 8/2947, S. 25).
12
Demgegenüber war der Bundesrat der Ansicht,
die vorgesehene automatische Auflösung der Ehe sei mit der
Bedeutung der Ehe nicht vereinbar. Im Interesse des anderen
Ehegatten müsse es einem verheirateten Transsexuellen
zugemutet werden, vor Durchführung des Verfahrens zur
Feststellung seiner anderen Geschlechtszugehörigkeit eine
Scheidung seiner Ehe durchzuführen, weil nur so die
Scheidungsfolgen im Verfahrensverbund mit der Auflösung der
Ehe geregelt werden könnten. Zudem werde auf diese Weise
vermieden, dass der Ehegatte an dem Verfahren auf Änderung
der Geschlechtszugehörigkeit beteiligt werden müsse, bei dem
es um eine höchstpersönliche Angelegenheit des Antragstellers
gehe, an dem sein mit ihm lebender Ehegatte nicht beteiligt
werden sollte (BTDrucks 8/2947, S. 21).
13
Im Innenausschuss des Bundestages sprach sich
die Mehrheit für die von der Bundesregierung vorgesehene
Regelung aus, weil ein verheirateter Transsexueller durch die
Notwendigkeit eines Scheidungsverfahrens mit ungewissem
Ausgang neben der Last, die gerichtliche Feststellung der
Änderung seiner Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen,
unverhältnismäßig stark belastet würde (BTDrucks 8/4120, S.
16). Im Vermittlungsverfahren setzte sich schließlich die
Position des Bundesrates durch (Deutscher Bundestag, 8. Wp.,
Plenarprotokoll v. 4. Juli 1980, 230. Sitzung, S. 18683,
18687 f.), sodass die Feststellung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit Ehelosigkeit voraussetzt und damit
die vorherige Scheidung der Ehe des Transsexuellen erfordert,
der die Feststellung anstrebt.
14
Der Antragsteller des Ausgangsverfahrens
gehört personenstandsrechtlich dem männlichen Geschlecht an.
Er begehrt die gerichtliche Feststellung gemäß § 8 Abs.
1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 TSG, dass er als dem
weiblichen Geschlecht zugehörig anzusehen ist.
15
1. Der 1929 geborene Antragsteller ist seit
1952 verheiratet. Aus der Ehe sind drei Kinder
hervorgegangen. Schon seit langem fühlt sich der
Antragsteller dem weiblichen Geschlecht zugehörig. Aufgrund
gerichtlicher Entscheidung nach § 1 TSG führt er seit
dem Jahre 2001 einen weiblichen Vornamen. Im Jahre 2002
unterzog er sich einer geschlechtsumwandelnden Operation und
beantragte danach zunächst, gemäß § 8 Abs. 1 und
§ 9 TSG vorab festzustellen, dass seinem Antrag auf
Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht nur deshalb nicht
entsprochen werden könne, weil er verheiratet sei. Dies
stellte das Amtsgericht mit Beschluss vom 30. Juni 2003
fest.
16
Daraufhin hat der Antragsteller beantragt,
gemäß § 8 Abs. 1 TSG festzustellen, dass er als dem
weiblichen Geschlecht zugehörig anzusehen sei. Zur Begründung
hat er ausgeführt, die Durchführung eines
Scheidungsverfahrens, um die rechtliche Anerkennung seiner
neuen Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen, sei ihm nicht
zumutbar. Seine Ehepartnerin lehne die Scheidung kategorisch
ab. Er selbst sei von Geburt an eine Frau im männlichen
Körper gewesen. Seine Ehe sei durch seine in der Hitlerzeit
erlebten Traumatisierungen extrem belastet gewesen. Seine
Ehefrau habe als einziger Mensch seine innere Einsamkeit
durchbrechen können und seine Nöte mit ihm geteilt. Sie habe
durch alle Irritationen hindurch, an der viele Ehen
scheiterten, zu ihm gehalten, dies zu ihrer Lebensaufgabe
gemacht und auf eine aussichtsreiche Karriere verzichtet.
Seit 2001, seitdem der Antragsteller als Frau lebe und
hervortrete, habe sich seine Ehe in eine
gleichgeschlechtliche Wohngemeinschaft gewandelt. Die
seelische und soziale Beziehung zwischen ihm und seiner
Ehefrau sei nicht zerrüttet. Sie beide würden sich nicht
trennen. Sie hätten über ein halbes Jahrhundert intensiv
zusammengelebt, seien miteinander alt und reif und
füreinander als Lebenspartnerinnen unersetzlich geworden.
Eine Scheidung sei eine unzumutbare, sie überfordernde
Beleidigung ihrer Gefühle. Es empöre sie, dass ihre kostbare
Lebensgemeinschaft juristisch wie eine zerrüttete Ehe
behandelt und durch Scheidung beendet werden solle. Sie
weigerten sich, sich einem für herkömmliche Scheidungen
vorgesehenen Trennungsritual zu unterziehen, zumal sie nicht
über das Geld für zwei Haushalte verfügten. Wegen seiner
Angst- und Panikattacken sei der Antragsteller ohne Präsenz
seiner Partnerin auch nicht lebensfähig. Schließlich hätte
eine Scheidung weitreichende finanzielle Nachteile, die sie
beide zu tragen nicht bereit und in der Lage wären.
17
2. Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluss
vom 8. August 2005 das Verfahren ausgesetzt und dem
Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die
Frage zur Prüfung vorgelegt, ob § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG mit
dem Grundgesetz vereinbar ist. Nach Auffassung des
vorlegenden Gerichts verstößt die Vorschrift gegen
Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG,
Art. 6 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG.
18
Die vorbehaltlose Zugehörigkeit des
Antragstellers zum weiblichen Geschlecht könne nach § 8
Abs. 1 Nr. 2 TSG nur unter der Voraussetzung festgestellt
werden, dass sich der Antragsteller zuvor von seiner Ehefrau
scheiden lasse und damit die Voraussetzung erfülle, nicht
verheiratet zu sein. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der
Norm sei entscheidungserheblich, weil das Gericht im Falle
ihrer Unvereinbarkeit mit Grundrechten des Antragstellers dem
Antrag stattgeben würde.
19
Die Durchführung einer Scheidung könne dem
Antragsteller nicht abverlangt werden. Der Antragsteller
dürfe nicht vor die Wahl gestellt werden, entweder selbst die
Voraussetzungen für die Änderung seines Personenstandes
herbeizuführen, indem er einen Scheidungsantrag stellt und
sodann die Feststellung der Zugehörigkeit zum weiblichen
Geschlecht betreibt, oder einen Scheidungsantrag nicht zu
stellen und damit auf die Personenstandsänderung zu
verzichten. Eine solche Wahlmöglichkeit habe der
Antragsteller aus psychischen Gründen gerade nicht.
Erwiesenermaßen stehe er unter dem Zwang, als Frau zu leben.
Dies mache es ihm unmöglich, sich bei anhaltender Gewissheit,
dem anderen Geschlecht zuzugehören, mit seinem
Geburtsgeschlecht zu versöhnen. Dieser Zwang sei es gerade,
der die Personenstandsänderung überhaupt rechtfertige. Wegen
einer nicht therapierbaren Störung der Geschlechtsidentität
werde es einer Person ermöglicht, mit allen rechtlichen
Konsequenzen in ihrem Wunschgeschlecht zu leben. Es sei mit
Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG
nicht vereinbar, einen transsexuellen Menschen zu zwingen,
sich scheiden zu lassen, um die Anerkennung seines
empfundenen Geschlechts zu erlangen. Im Vordergrund stehe das
Streben nach Übereinstimmung von Psyche und Physis des
Betroffenen, nicht die Sexualität. Könne eine Ehescheidung
nicht herbeigeführt werden, weil die Voraussetzungen dafür
nicht vorlägen, dürfe dem Betroffenen die
Personenstandsänderung nicht verweigert werden. Wie das
Bundesverfassungsgericht ausgeführt habe, folge aus der
Achtung der Menschenwürde und dem Grundrecht auf freie
Entfaltung der Persönlichkeit das Gebot, den Personenstand
des Menschen dem Geschlecht zuzuordnen, dem er nach seiner
psychischen und physischen Konstitution zugehöre.
20
Sowohl der Antragsteller als auch seine
Ehefrau stünden zudem unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1
GG. Es verstoße gegen diese Grundrechtsnorm, wenn die
Personenstandsänderung des Antragstellers davon abhängig
gemacht werde, dass seine Ehe zuvor geschieden werde.
Angesichts dessen, dass die Ehegatten ihre Ehe nicht als
gescheitert im Sinne von §§ 1564 f. BGB ansähen und
ihre Lebensgemeinschaft fortsetzen wollten, um einander auch
weiterhin beizustehen, lägen die Voraussetzungen für eine
Ehescheidung nicht vor. Die Eheleute beabsichtigten auch
nicht, getrennt zu leben. Unter diesen Umständen könne eine
Scheidung nicht erfolgen. Ein Eheaufhebungstatbestand oder
eine Nichtehe lägen ebenfalls nicht vor. Nach Ansicht des
Gerichts reklamierten die Ehegatten zu Recht den Schutz des
Art. 6 Abs. 1 GG. Denn bis zum Augenblick der
Personenstandsänderung bestehe eine Ehe
verschiedengeschlechtlicher Partner. Lediglich die Absicht
eines der Partner, aufgrund seiner Transsexualität demselben
Geschlecht wie sein Ehepartner angehören zu wollen, sei kein
Grund, dieser Ehe bereits im Vorfeld der
Personenstandsänderung den Schutz zu versagen.
21
Eine Ehescheidung zur Voraussetzung für die
personenstandsrechtliche Anerkennung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit zu machen, verstoße schließlich auch
gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Verheirateten Transsexuellen
würde gegenüber unverheirateten der Weg des § 8 TSG
verschlossen. Bei der Beschränkung der Feststellung nach
§ 8 TSG auf nicht verheiratete Transsexuelle handele es
sich um eine Differenzierung, die an personenbezogene
Merkmale anknüpfe und sich erheblich auf das
Persönlichkeitsrecht der Betroffenen auswirke. Für den
Ausschluss verheirateter Transsexueller seien keine Gründe
ersichtlich, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung
mit Unverheirateten rechtfertigen könnten. Sinn und Zweck
dieser Ungleichbehandlung sei es zu verhindern, dass aufgrund
der Feststellung der Personenstandsänderung eines
Verheirateten eine Ehe zwischen zwei Personen gleichen
Geschlechts entstehe, die dem Wesen der Ehe widerspreche. Das
Entstehen einer solchen Konstellation könne aber auch
vermieden werden, ohne die Ehegatten auf ein
Scheidungsverfahren zu verweisen und ohne verheiratete
Transsexuelle von der sogenannten großen Lösung
auszuschließen. So habe der ursprüngliche Gesetzentwurf
vorgesehen, im Verfahren nach § 8 TSG eine bestehende
Ehe zeitgleich mit Rechtskraft der Entscheidung
aufzulösen.
22
Zu dem Vorlageverfahren haben das
Bundesministerium des Innern namens der Bundesregierung, die
Deutsche Gesellschaft für Sexualforschung, der Lesben- und
Schwulenverband, die Ökumenische Arbeitsgruppe Homosexuelle
und Kirche, die Gesellschaft für Transidentität und
Intersexualität, die Transsexuelle Selbsthilfe München sowie
der Deutsche Juristinnenbund Stellung genommen.
23
1. Das Bundesministerium des Innern vertritt
die Auffassung, § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG sei mit dem
Grundgesetz vereinbar. Der Gesetzgeber habe mit dem
Transsexuellengesetz Transsexuellen die Möglichkeit gegeben,
ihren Vorstellungen entsprechend zu leben. Zwar berühre die
Beschränkung der Feststellung nach § 8 TSG auf
nichtverheiratete Transsexuelle den Schutzbereich des Rechts
auf sexuelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Dieser Eingriff sei
jedoch gerechtfertigt. Es liege ein öffentliches Interesse
vor, gleichgeschlechtliche Ehen zu verhindern, die ohne das
gesetzliche Verbot des Bestehens einer Ehe mit der
Feststellung der Personenstandsänderung bei verheirateten
Transsexuellen unweigerlich entstehen würden. Der Eingriff
werde zudem dadurch gemildert, dass die Ehe eines
Transsexuellen zeitlich unmittelbar vor der gerichtlichen
Entscheidung über den Geschlechtswechsel geschieden werden
könne. Zudem sei in § 9 Abs. 1 TSG für den Fall
bestehender Ehen eine Vorab-entscheidung vorgesehen, um für
die Betroffenen möglicherweise bestehende Unsicherheiten
zwischen der Ehescheidung und der Feststellung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit gering zu halten.
24
Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG
werde durch die Regelung dagegen nicht tangiert. Ob die
Forderung der Ehelosigkeit den Kernbereich der Ehe verletze,
müsse unter Berücksichtigung des eingeräumten Rechts, sein
Geschlecht wechseln zu können, beurteilt werden. Der
verheiratete Transsexuelle nehme ein rechtliches Institut in
Anspruch, das als dauerhafte Gemeinschaft von Frau und Mann
Partner unterschiedlichen Geschlechts voraussetze. Der
transsexuelle Partner unterwerfe sich mit der Ehe einer von
der Rechtsordnung und Gesellschaft vorgegebenen
Geschlechtszuordnung. Wolle er die Zugehörigkeit zum anderen
Geschlecht erreichen, gebe er damit zu erkennen, dass es ihm
nicht um die Beibehaltung der Ehe gehe. Mit seiner
Auffassung, im Falle des Antragstellers lägen die
Voraussetzungen für eine Scheidung nicht vor, verkenne das
vorlegende Gericht, dass die Prüfung, ob die Ehe gescheitert
sei, allein das zuständige Familiengericht auf Antrag eines
oder beider Ehegatten zu treffen hätte. Die Entscheidung,
sich nicht scheiden lassen zu wollen, sei dem Antragsteller
unbenommen. Ein Transsexueller könne aber nicht davon
ausgehen, dass ihm aufgrund des möglichen Fortbestands der
Ehe zusätzlich auch die Möglichkeit der Feststellung des
Geschlechtswechsels eingeräumt werde. Würde der Wechsel der
Geschlechtszugehörigkeit bei bestehender Ehe nicht
verhindert, würde der Gesetzgeber damit das Institut der
gleichgeschlechtlichen Ehe schaffen. Deshalb sei die das
Verfahren hemmende Bedingung der Ehelosigkeit in § 8
Abs. 1 Nr. 2 TSG eingeführt worden. Die Gründe für diese
Regelung hätten noch immer Bestand und seien höher zu
bewerten als die Vorteile, die eine Eheauflösungsregelung im
Rahmen des Feststellungsverfahrens für die Betroffenen mit
sich brächte. Ehescheidung und Feststellungsverfahren könnten
durch die Einholung einer Vorabentscheidung nach § 9 TSG
nacheinander betrieben werden, ohne befürchten zu müssen,
dass der Antrag nach § 8 TSG nach erfolgter Ehescheidung
abgelehnt würde. Auch bei Eheauflösung im Zuge des
Feststellungsverfahrens träten zunächst die Scheidungsfolgen
ein, sodass die geschiedenen Ehegatten bis zur möglichen
Begründung einer Eingetragenen Lebenspartnerschaft einen
gewissen Zeitraum ohne gegenseitige familienrechtliche
Absicherung auskommen müssten. Die Forderung nach
Ehelosigkeit sei damit eine zur Vermeidung
gleichgeschlechtlicher Ehen notwendige und auch
verhältnismäßige Verfahrensvoraussetzung. Soweit darin eine
Ungleichbehandlung von verheirateten und ledigen
Antragstellern liege, sei diese gerechtfertigt.
25
2. Nach Erkenntnissen der Deutschen
Gesellschaft für Sexualforschung orientiert sich die absolute
Mehrheit der Frau-zu-Mann-Transsexuellen sexuell auf Frauen,
während sich bei der sehr viel heterogeneren Gruppe der
Mann-zu-Frau-Transsexuellen ein breites Spektrum sexueller
Orientierungen findet.
26
Viele der Mann-zu-Frau-Transsexuellen seien
verheiratet und hätten oft auch Kinder. Sie hätten oft
jahrelang mit psychischem Leidensdruck versucht, ihren
transsexuellen Wunsch zu unterdrücken, um ihre Ehe oder
Familie nicht zu gefährden. Wenn ihnen dies schließlich nicht
mehr gelinge, würden viele dieser Ehen auseinanderbrechen.
Bei den anderen Ehen komme es nach einer konflikthaften
Auseinandersetzung zu dem Beschluss der Ehepartner, trotz des
Geschlechtswechsels des Ehemannes zusammen zu bleiben. Den
betroffenen Ehefrauen seien die Beziehung zu dem Ehepartner
und dessen psychische Gesundheit wichtiger als dessen
Beibehaltung des Geschlechts. Das Sexualleben der Eheleute
sei in der Regel erloschen, während gegenseitige Liebe und
Fürsorge nach wie vor stark empfunden würden. Das Durchlebte
schweiße die Paare oft noch mehr zusammen und vertiefe ihre
Bindung. Sie wollten verheiratet bleiben und sähen ihre Ehe
nicht als zerrüttet an. Die mit dem Transsexuellengesetz
eröffnete Möglichkeit, ihre Ehe aufrechtzuerhalten und
zumindest mit dem nach § 1 TSG geänderten Vornamen das
transsexuelle Empfinden rechtlich anerkannt zu bekommen, habe
sich für diese Gruppe Mann-zu-Frau-Transsexueller als
Linderung ihres Leidensdrucks erwiesen. Allerdings seien sie
damit rechtlich und symbolisch nicht ganz in ihrem
Identitätsgeschlecht angekommen und würden immer wieder auf
ihr „abgelegtes“ Geschlecht zurückverwiesen. Viele nähmen den
damit verbundenen psychischen Leidensdruck hin, weil die
einzige Alternative, die Scheidung der Ehe, für sie mit noch
erheblich größerem Leidensdruck verbunden wäre. Die seit
einiger Zeit bestehende Möglichkeit, sich scheiden zu lassen
und eine eingetragene Lebenspartnerschaft einzugehen, werde
von den Ehepaaren nicht als Lösung des Problems empfunden,
weil sie ihre Ehe nicht für zerrüttet hielten, sie die im
Rahmen des Scheidungsverfahrens vorgeschriebene
Trennungsphase als psychisch destabilisierende Bedrohung
betrachteten und die Lebenspartnerschaft mit dem „Label“ der
Homosexualität verbunden sei, sie aber ihre Beziehung nicht
als gleichgeschlechtlich empfinden würden. Zudem wollten die
Transsexuellen ihren Ehepartnern, denen sie dankbar seien,
nicht materielle Verschlechterungen zumuten, die mit dem
Wechsel von der Ehe zur Lebenspartnerschaft einhergingen.
27
Aus diesen Ergebnissen ihrer Studien zur
Befindlichkeit verheirateter Transsexueller und ihrer
Ehepartner zieht die Deutsche Gesellschaft für
Sexualforschung den Schluss, die Tatsache, dass ein
verheirateter, die Voraussetzungen des § 1 TSG
erfüllender Transsexueller seine nicht als zerrüttet erlebte
Ehe nicht auflösen wolle, begründe nach dem
wissenschaftlich-klinischen Erkenntnisstand keinen Zweifel an
seiner Transsexualität und rechtfertige damit nicht die
Verweigerung der Personenstandsänderung.
28
3. Der Lesben- und Schwulenverband hält
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG für verfassungswidrig, weil er das
sexuelle Selbstbestimmungsrecht des Antragstellers in
unzumutbarer Weise verletze, indem er für die Feststellung
der Änderung der Geschlechtszugehörigkeit verlange, dass der
Antragsteller nicht verheiratet ist. Die Voraussetzungen für
eine Ehescheidung lägen beim Antragsteller und seiner Ehefrau
nicht vor. Beide hielten nach über fünfzigjähriger Ehe an
dieser fest. Die Vermutung des Scheiterns der Ehe nach
Trennung gemäß § 1566 BGB trage nicht, weil die Trennung
neben der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft voraussetze,
dass zumindest ein Ehegatte die häusliche Gemeinschaft
erkennbar nicht wieder herstellen wolle. Dies sei vorliegend
nicht der Fall, denn beide Ehegatten wollten an der Ehe
festhalten. Die Scheidung könne deshalb nur durch das unwahre
Vorbringen des Antragstellers herbeigeführt werden, er lehne
die häusliche Gemeinschaft ab.
29
Die Forderung, sich vor der Änderung der
Geschlechtszugehörigkeit zunächst scheiden zu lassen, sei
unverhältnismäßig. Dadurch solle der Eindruck
gleichgeschlechtlicher Ehen vermieden werden. Dies
widerspreche aber bei Transsexuellen, die wie der
Antragsteller an der Ehe festhalten wollten, dem
Verfassungsgebot des Art. 6 Abs. 1 GG, dass der Staat
funktionierende Ehen schützen müsse. Diesem Gebot komme hier
besonderes Gewicht zu, weil von der Forderung einer
vorherigen Scheidung auch die Ehefrau des Antragstellers
betroffen sei. Diese habe über Jahrzehnte hinweg immer zu dem
in der Hitlerzeit schwer traumatisierten Antragsteller
gehalten, habe ihn unterstützend begleitet und wolle das auch
weiterhin tun. Sie dürfe deshalb nicht gezwungen werden, sich
scheiden zu lassen, damit das Geschlecht des Antragstellers
im Geburtenbuch berichtigt werden könne. Deshalb verstoße
auch die im Gesetzgebungsverfahren erörterte Aufhebungslösung
gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Der Staat müsse Ehen schützen,
er dürfe sie nicht gegen den Willen der Ehegatten aufheben
oder diese zwingen, die Scheidung zu beantragen. Außerdem
könnten die Ehegatten nach Scheidung und Änderung der
Geschlechtszugehörigkeit des Antragstellers nur eine
Lebenspartnerschaft eingehen, die der Ehefrau des
Antragstellers gegenüber der Ehe Versorgungsnachteile bringen
würde. Demgegenüber sei das Ziel des Gesetzgebers, den
Anschein gleichgeschlechtlicher Ehen zu verhindern, nicht von
solchem Gewicht, dass es den schwerwiegenden Eingriff in das
sexuelle Selbstbestimmungsrecht des Antragstellers
rechtfertigen könnte. Zur Beseitigung des
Verfassungsverstoßes könne der Gesetzgeber § 8 Abs. 1
Nr. 2 TSG ersatzlos streichen oder Transsexuellen, die mit
ihren Ehegatten weiter zusammenleben wollten, die Möglichkeit
einräumen, dass die Ehe auf übereinstimmenden Antrag beider
mit Rechtskraft der Entscheidung über die
Personenstandsänderung in eine Lebenspartnerschaft
umgewandelt würde, auf die die für Ehen geltenden
Vorschriften anzuwenden seien.
30
4. Die Ökumenische Arbeitsgruppe Homosexuelle
und Kirche stimmt der Argumentation des vorlegenden
Amtsgerichts zu. Die Voraussetzungen für eine Scheidung lägen
beim Antragsteller nicht vor. Diese sei auch nicht zumutbar,
da der Antragsteller wahrheitswidrig eine Trennungsabsicht
vortragen müsse, was von der Rechtsordnung zu missbilligen
sei.
31
5. Die Deutsche Gesellschaft für
Transidentität und Intersexualität ist der Meinung, die
vorgelegte Norm sei mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Wenn
das Gesetz zulasse, dass Menschen unter dem Schutz des
Art. 6 Abs. 1 GG verheiratet bleiben dürften, auch wenn
ein Partner Transgender sei und die rechtliche Möglichkeit
sozialer Anerkennung seines Geschlechts durch Änderung seines
Vornamens in Anspruch genommen habe, dann sei es lediglich
ein „scheinheiliger juristischer Trick“, um
Geschlechternormen aufrecht zu erhalten, wenn auf der anderen
Seite gefordert werde, dass ein Mensch, der seine
Geschlechtszugehörigkeit ändern wolle, unverheiratet sein
müsse. Verschärft werde die Ungleichbehandlung auch dadurch,
dass Transgender in einer Eingetragenen Lebenspartnerschaft
selbstverständlich ohne Nachweis der Auflösung dieser
Partnerschaft das Recht hätten, ihre Geschlechtszugehörigkeit
ändern zu lassen.
32
Im Übrigen schließe man sich der Auffassung
des vorlegenden Amtsgerichts an. Dabei sei die rechtliche
Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Scheidung eines
verheirateten Transsexuellen nicht auf Fälle hohen
Lebensalters und langer Ehezeit beschränkt. Jedes betroffene
Ehepaar, vor allem mit gemeinsamen Kindern, sei unter den
Schutz von Art. 1, Art. 2, Art. 3 und
Art. 6 GG zu stellen und dürfe nicht durch ein Gesetz
diskriminiert werden, das ihm diesen Schutz praktisch
entziehe. Eine Umschreibung der Ehe in eine Eingetragene
Lebenspartnerschaft komme nur in Betracht, wenn den
Betroffenen damit die gleichen Rechte wie in der Ehe
zugebilligt würden.
33
Aus eigener Beratungserfahrung wisse man
sowohl von Fällen, in denen entgegen der rechtlichen
Bestimmungen Ehescheidungen durchgeführt wurden, obwohl der
Transsexuelle und sein Ehegatte nach wie vor zusammenlebten,
als auch von solchen, in denen das Gericht die Scheidung
verweigert habe, weil dem Richter klar gewesen sei, dass kein
Trennungswille bei den Ehegatten vorgelegen habe.
34
6. Die Transsexuellen Selbsthilfe München
meint, § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG verstoße gegen Art. 1,
Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG. Zu fragen sei, warum
sich ein heute 78-Jähriger nach über 50 Jahren
funktionierender Ehe zuerst scheiden lassen müsse, um dann
nach dem Scheidungsprocedere und der Feststellung der
geänderten Geschlechtszugehörigkeit wieder mit derselben Frau
eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft führen zu können,
wenn sich beide Partner nicht scheiden lassen wollten und in
gewohnter Eintracht den Lebensabend gemeinsam anstrebten. Nur
ein geringer Prozentsatz der Ehen bliebe nach einer
operativen Geschlechtsumwandlung eines Ehegatten bestehen.
Der Gesetzgeber sollte diese Trennungen nicht auch noch
forcieren. Er sollte vielmehr die Möglichkeit in Betracht
ziehen, in solchen Fällen wie dem des Antragstellers die
geschlossene Ehe vertraglich in eine Lebensgemeinschaft
umschreiben zu lassen.
35
7. Der Deutsche Juristinnenbund ist der
Ansicht, § 8 TSG sei verfassungswidrig, soweit er einem
Transsexuellen die Feststellung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit verwehrt, wenn er verheiratet ist.
Die Scheidungsvoraussetzungen lägen beim Antragsteller nicht
vor, weil die Eheleute die Ehe fortsetzen wollten. Der
Transsexuelle müsste deshalb im Scheidungsverfahren mit der
Zerrüttung der Ehe Tatsachen vortragen, die nicht mit der
Realität übereinstimmten, und insoweit einen Prozessbetrug
begehen. Neben dem Recht auf sexuelle Identität aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG
verletze § 8 TSG auch Art. 6 Abs. 1 GG. Die Ehe
eines Transsexuellen verliere durch dessen
Geschlechtsumwandlung nicht ihren verfassungsrechtlichen
Schutz. Einem verheirateten Transsexuellen, der in dem
Dilemma lebe, dass Körper und Geschlechtszugehörigkeit nicht
zueinander passten, könne nicht auch noch zugemutet werden,
seine Ehe zu beenden und damit die Fürsorge des Ehepartners
zu verlieren, um im anderen Geschlecht rechtlich anerkannt zu
werden. Es sei davon auszugehen, dass es nur einige wenige
Fälle geben werde, in denen bei Ermöglichung der
Personenstandsänderung auch für verheiratete Transsexuelle
dann zwei gleichgeschlechtliche Partner verheiratet wären.
Dies wäre sowohl der Gesellschaft als auch der allgemeinen
Rechtsordnung zuzumuten, jedenfalls in Fällen wie dem des
Antragstellers. Im Übrigen könne man sich nicht der Ansicht
anschließen, dass die Ehe nur mit einem Partner des jeweils
anderen Geschlechts geschlossen werden könne, weil ihr als
Wesensmerkmal die Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner
innewohne. So stehe zum Beispiel in den Niederlanden die Ehe
inzwischen auch gleichgeschlechtlichen Paaren offen.
36
Das Transsexuellengesetz ist mit Art. 2
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und
Art. 6 Abs. 1 GG nicht vereinbar, soweit es in § 8
Abs. 1 Nr. 2 TSG für die gerichtliche Feststellung der
anderen als der im Geburtseintrag angegebenen
Geschlechtszugehörigkeit verlangt, dass ein antragstellender
Transsexueller, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1
Nr. 1 bis 3 TSG erfüllt, sich einem seine äußeren
Geschlechtsmerkmale verändernden operativen Eingriff
unterzogen hat und dauernd fortpflanzungsunfähig ist, darüber
hinaus unverheiratet sein muss, und das Gesetz einem
verheirateten Transsexuellen keine Möglichkeit eröffnet, die
rechtliche Anerkennung seiner Geschlechtsänderung ohne
Beendigung seiner rechtlich gesicherten Partnerschaft zu
erlangen.
37
1. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG bietet der engeren persönlichen
Lebenssphäre Schutz, zu der auch der Sexualbereich gehört,
der die sexuelle Selbstbestimmung des Menschen und damit das
Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität
sowie der eigenen sexuellen Orientierung umfasst. In diese
Sphäre, die zum intimsten Bereich der Persönlichkeit gehört,
darf nur bei Vorliegen besonderer öffentlicher Belange
eingegriffen werden (vgl. BVerfGE 49, 286 ; 115, 1
).
38
Das Geschlecht eines Menschen kann sich
ändern. Die Zugehörigkeit zu einem Geschlecht richtet sich
zwar rechtlich zunächst nach den äußeren Geschlechtsmerkmalen
im Zeitpunkt der Geburt. Allein danach kann sie jedoch nicht
bestimmt werden. Sie hängt wesentlich auch von der
psychischen Konstitution eines Menschen und seiner nachhaltig
selbst empfundenen Geschlechtlichkeit ab (vgl. BVerfGE 115, 1
). Widerspricht wie bei Transsexuellen das eigene
Geschlechtsempfinden den äußeren Geschlechtsmerkmalen und hat
sich ein Transsexueller zur Annäherung an das
Erscheinungsbild des empfundenen Geschlechts operativen
Eingriffen unterzogen, um seine Physis mit seiner Psyche in
Übereinstimmung zu bringen, gebieten es die Menschenwürde und
das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit, dem
Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen,
seine neue geschlechtliche Identität anzuerkennen und seinen
Personenstand dem Geschlecht zuzuordnen, dem er nunmehr nach
seiner psychischen und physischen Konstitution zugehört (vgl.
BVerfGE 49, 286 ; 116, 243 ).
39
2. Dem trägt § 8 TSG grundsätzlich
Rechnung. Er ermöglicht einer Person, die sich aufgrund ihrer
transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag
angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig
empfindet und sich deshalb einer geschlechtsumwandelnden
Operation unterzogen hat, unter den im Gesetz bestimmten
Voraussetzungen auf Antrag gerichtlich festgestellt zu
erhalten, dass sie als dem anderen Geschlecht zugehörig
anzusehen, also personenstandsrechtlich diesem Geschlecht
zuzuordnen ist. Ab der Rechtskraft der gerichtlichen
Feststellung richten sich gemäß § 10 Abs. 1 TSG ihre vom
Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen
Geschlecht.
40
3. Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende Recht auf Anerkennung der
selbstbestimmten geschlechtlichen Identität wird für
verheiratete Transsexuelle durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG
allerdings substantiell beschränkt. Dies ist nur zulässig,
wenn die Beschränkung durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt
und verhältnismäßig ist.
41
Das von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf
personenstandsrechtliche Zuordnung zum psychisch empfundenen
und mittels Operationen auch physisch gewandelten Geschlecht
wird dadurch eingeschränkt, dass § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG
als Voraussetzung für die Feststellung und rechtliche
Anerkennung der anderen Geschlechtszugehörigkeit verlangt,
dass der antragstellende Transsexuelle nicht verheiratet ist.
Ein verheirateter Transsexueller, der erst im Laufe der Ehe
seine Transsexualität entdeckt hat oder sich, wie der
Antragsteller, dazu entschlossen hat, sein bisher
unterdrücktes Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht
zu offenbaren und sich diesem Geschlecht durch operativen
Eingriff auch körperlich angleichen zu lassen, wird mit
dieser Voraussetzung der Ehelosigkeit in der Wahrnehmung und
Ausübung seines Rechts auf personenstandsrechtliche Zuordnung
zum anderen Geschlecht beeinträchtigt. Mit ihr wird er vor
die Alternative gestellt, entweder an seiner Ehe
festzuhalten, dann aber trotz bereits stattgefundener
körperlicher Geschlechtsumwandlung keine rechtliche
Anerkennung seiner neuen Geschlechtsidentität zu erhalten,
vielmehr lediglich gemäß § 1 TSG einen geänderten,
seinem neuen Geschlecht entsprechenden Vornamen führen zu
können, da die Vornamensänderung die Ehelosigkeit nicht
voraussetzt. Oder er muss sich scheiden lassen, um alle
Voraussetzungen des § 8 TSG zu erfüllen und die
gerichtliche Feststellung seiner Zugehörigkeit zum neuen
Geschlecht erlangen zu können, auch wenn er und sein Ehegatte
weiterhin ehelich verbunden bleiben wollen und er damit nicht
nur gegen den eigenen Wunsch und den seines Ehegatten
handelt, sondern auch fraglich ist, ob seine Ehe mangels
Scheiterns überhaupt geschieden wird. Will er mit Rücksicht
darauf seine Ehe nicht scheiden lassen, versagt ihm die Norm
die Möglichkeit, die Zugehörigkeit zum empfundenen und
gewandelten Geschlecht feststellen zu lassen.
42
4. Diese Einschränkung des Anspruchs auf
personenstandsrechtliche Anerkennung der selbstbestimmten
geschlechtlichen Identität ist eine Regelung, mit der der
Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat, dass einem
verheirateten Transsexuellen die rechtliche Anerkennung
seiner Zugehörigkeit zum empfundenen und gewandelten
Geschlecht dauerhaft versagt bleibt, wenn dieser nicht bereit
ist, seine Ehe scheiden zu lassen. Auf diese Weise wollte der
Gesetzgeber das Bestehen von Ehen ausschließen, bei denen die
Ehegatten auch rechtlich dem gleichen Geschlecht zugeordnet
sind. Als Beschränkung des in den intimsten Bereich der
Persönlichkeit hineinreichenden Rechts auf Anerkennung der
selbstbestimmten geschlechtlichen Identität, das sich aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
GG herleitet und damit in der Menschenwürde wurzelt, ist sie
nur zulässig, wenn sie durch ein legitimes Ziel getragen und
in der Ausgestaltung verhältnismäßig ist.
43
5. Die Vorenthaltung der rechtlichen Zuordnung
zum empfundenen und gewandelten Geschlecht, die verheirateten
Transsexuellen durch § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG widerfährt,
ist nicht gerechtfertigt. Die Norm ist verfassungswidrig,
weil sie einem Transsexuellen nicht die Möglichkeit einräumt,
die rechtliche Anerkennung seiner neuen
Geschlechtszugehörigkeit zu erhalten, ohne dass seine
rechtlich gesicherte Partnerschaft ein Ende findet.
44
a) Allerdings verfolgt der Gesetzgeber mit der
in § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG für die rechtliche Anerkennung
des geänderten Geschlechts eines Transsexuellen aufgestellten
Voraussetzung der Ehelosigkeit ein legitimes
Gemeinwohlziel.
45
Bei der Ausformung der Ehe muss er die
wesentlichen Strukturprinzipien beachten, die sich aus der
Anknüpfung des Art. 6 Abs. 1 GG, der die Ehe unter
besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, an die
vorgefundene Lebensform in Verbindung mit dem
Freiheitscharakter des verbürgten Grundrechts und anderen
Verfassungsnormen ergeben (vgl. BVerfGE 31, 58 ;
105, 313 ). Zum Gehalt der Ehe, wie er sich
ungeachtet des gesellschaftlichen Wandels und der damit
einhergehenden Änderungen ihrer rechtlichen Gestaltung
bewahrt und durch das Grundgesetz seine Prägung bekommen hat,
gehört, dass sie die Vereinigung eines Mannes mit einer Frau
zu einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft ist,
begründet auf freiem Entschluss unter Mitwirkung des Staates
(vgl. BVerfGE 10, 59 ; 29, 166 ; 62, 323
; 105, 313 ). Vor diesem Hintergrund
ist es ein legitimes Anliegen, wenn der Gesetzgeber mit
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG verhindern will, dass durch
die rechtliche Anerkennung der Geschlechtsänderung eines
verheirateten Transsexuellen Ehen entstehen, in denen die
Ehegatten auch rechtlich dem gleichen Geschlecht
zugehören.
46
b) Die Regelung ist auch geeignet und
erforderlich, um zu verhindern, dass es Ehen gibt, in denen
die Ehegatten personenstandsrechtlich dem gleichen Geschlecht
zugeordnet sind und hierdurch der falsche Eindruck erweckt
wird, auch gleichgeschlechtliche Paare könnten die Ehe
eingehen.
47
Zwar kann allein schon das äußere
Erscheinungsbild eines verheirateten Transsexuellen den
Anschein vermitteln, er führe eine gleichgeschlechtliche Ehe.
Bestärkt wird dieser Eindruck zudem durch die in § 1 TSG
auch einem verheirateten Transsexuellen eingeräumte
Möglichkeit, seinen Vornamen zu ändern und dem empfundenen
und gewandelten Geschlecht anzupassen. Wenn sich an diesem
äußerlichen Eindruck auch nur wenig durch eine rechtliche
Zuordnung des Transsexuellen zum anderen als dem
Geburtsgeschlecht ändert, entfällt doch nicht die Eignung von
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG, gleichgeschlechtliche Ehen
rechtlich auszuschließen.
48
Auch ist die im Gesetzgebungsverfahren
erörterte Möglichkeit, die Ehe eines verheirateten
Transsexuellen mit Rechtskraft der rechtlichen Anerkennung
seines geänderten Geschlechts kraft Gesetzes aufzulösen, kein
milderes Mittel gegenüber der Regelung in § 8 Abs. 1 Nr.
2 TSG. Die Ehegatten müssen zwar bei dieser Lösung keine
Trennungszeit auf sich nehmen, die erforderlich ist, um sich
scheiden lassen zu können und so dem transsexuellen Partner
die rechtliche Anerkennung seines neuen Geschlechts zu
ermöglichen. Ihre Ehe findet aber auch in diesem Fall als
rechtlich abgesicherte Partnerschaft durch Auflösung ein
Ende, was gleichermaßen einhergeht mit dem Verlust von
Rechten, die mit der Ehe verbunden sind. Zudem wollte der
Gesetzgeber mit der in § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG gewählten
Lösung zum Schutz der Intimsphäre des Transsexuellen
erreichen, dass dessen Ehegatte nicht an dem Verfahren zur
gerichtlichen Feststellung seiner Zugehörigkeit zum anderen
Geschlecht zu beteiligen ist. Dies setzt voraus, dass die Ehe
vor dem Feststellungsverfahren nach § 8 TSG geschieden
ist.
49
c) Die Beeinträchtigung, die ein verheirateter
Transsexueller dadurch erfährt, dass § 8 TSG die
Feststellung seiner Zugehörigkeit zum empfundenen und
gewandelten Geschlecht an die Voraussetzung knüpft, nicht
verheiratet zu sein, ist aber unverhältnismäßig im engeren
Sinne. Es ist einem verheirateten Transsexuellen, der sich
zur Annäherung an sein empfundenes Geschlecht operativen
Eingriffen unterzogen hat und die sonstigen Voraussetzungen
des § 8 TSG erfüllt, nicht zumutbar, dass seine
rechtliche Anerkennung im neuen Geschlecht voraussetzt, dass
er sich von seinem Ehegatten, mit dem er rechtlich verbunden
ist und zusammenbleiben will, scheiden lässt, ohne dass ihm
ermöglicht wird, seine ehelich begründete Lebensgemeinschaft
in anderer, aber gleich gesicherter Form fortzusetzen.
50
aa) Das gesetzgeberische Anliegen, das
Rechtsinstitut der Ehe, die unter dem besonderen Schutz von
Art. 6 Abs. 1 GG steht, als Form des rechtlich
abgesicherten Zusammenlebens ausschließlich Mann und Frau,
also Partnern verschiedenen Geschlechts, vorzubehalten, ist
von hohem Gewicht. In Konsequenz dieser Zielsetzung hat der
Gesetzgeber das Institut der Eingetragenen
Lebenspartnerschaft geschaffen, um auch
gleichgeschlechtlichen Paaren eine rechtlich abgesicherte
Partnerschaft zu ermöglichen. Dass er dabei jeweils auf das
personenstandsrechtlich festgestellte Geschlecht abgestellt
hat, ist grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden (vgl. BVerfGE 115, 1 ).
51
Die rechtliche Anerkennung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit eines verheirateten Transsexuellen
würde dazu führen, dass seine Ehe infolge dessen von Partnern
des gleichen Geschlechts fortgeführt würde. Zwar würde die
Ehe damit gleichgeschlechtlichen Paaren nicht eröffnet. Doch
Ehen bisher verschiedengeschlechtlicher Partner könnten sich
in solche gleichgeschlechtlicher Partner wandeln. Auch wenn
der Gesetzgeber es hinnimmt, dass aufgrund bestimmter
Paarkonstellationen schon nach derzeitiger Rechtslage nicht
nur der Eindruck entstehen kann, gleichgeschlechtliche Ehen
könnten geführt werden, sondern dies auch im Tatsächlichen
aufgrund des empfundenen oder durch operative Eingriffe
gewandelten Geschlechts eines Ehepartners der Fall ist,
bleibt es doch ein berechtigtes Bestreben des Gesetzgebers,
am Strukturmerkmal der Ehe als einer Vereinigung von Mann und
Frau festzuhalten.
52
So können verheiratete Transsexuelle nach
§ 1 TSG ihren Vornamen entsprechend ihrem empfundenen
Geschlecht ändern und ihre Ehe weiterführen. Auch steht
homosexuell orientierten Transsexuellen ohne
Geschlechtsumwandlung nach einer Vornamensänderung die
Möglichkeit offen, ohne Verlust dieses Vornamens eine Ehe
einzugehen. Von den durch das Bundesverfassungsgericht
aufgezeigten Alternativen, homosexuell orientierten
Transsexuellen ohne Geschlechtsumwandlung durch
personenstandsrechtliche Anerkennung ihres empfundenen
Geschlechts oder durch entsprechende Ergänzung des
Lebenspartnerschaftsgesetzes das Eingehen einer Eingetragenen
Lebenspartnerschaft zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 115, 1
), hat der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.
Vielmehr ist er hier bisher untätig geblieben. Damit gilt die
vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 6.
Dezember 2005 getroffene Übergangsregelung, nach der § 7
Abs. 1 Nr. 3 TSG keine Anwendung findet und somit ein
Transsexueller mit Vornamensänderung nach § 1 TSG eine
Ehe eingehen kann, ohne den geänderten Vornamen zu verlieren.
Auch hierdurch kann der Eindruck entstehen, die Ehe sei
gleichgeschlechtlichen Paaren zugänglich. Und schließlich
ändert auch die operative Geschlechtsumwandlung eines
verheirateten Transsexuellen nichts am Bestand seiner Ehe.
Auch wenn der Gesetzgeber in all diesen Fällen den Anschein
gleichgeschlechtlicher Ehen hinnimmt, verliert damit sein
Anliegen nicht an Gewicht, jedenfalls keine Ehe zuzulassen,
in der auch personenstandsrechtlich feststeht, dass in ihr
zwei gleichgeschlechtliche Partner miteinander verbunden
sind.
53
bb) Demgegenüber wiegt aber auch die
Beeinträchtigung schwer, die ein verheirateter Transsexueller
durch § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG erfährt. Er gerät in tiefen
inneren Konflikt, weil er vor eine Alternative gestellt wird,
die, gleich, wie er sich entscheidet, ihm aufzwingt, auf
etwas zu verzichten, was für sein Leben existentiell ist. Es
ist unzumutbar, wenn von ihm zur Wahrnehmung und Durchsetzung
seines auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG gründenden Rechts auf personenstandsrechtliche
Anerkennung seines empfundenen und durch operative Eingriffe
gewandelten Geschlechts verlangt wird, dass er sich vorher
von seinem Ehegatten scheiden lässt.
54
(1) Mit der Ehelosigkeit wird die rechtliche
Anerkennung der geänderten Geschlechtszugehörigkeit an eine
Voraussetzung geknüpft, die ein verheirateter Transsexueller,
dessen Partnerschaft Bestand hat, nur unter Inkaufnahme
unzumutbarer Belastungen erfüllen kann. Denn die Scheidung,
die dafür erforderlich ist, setzt ihrerseits das Scheitern
der Ehe voraus. Nach § 1565 Abs. 1 BGB ist eine Ehe aber
nur dann gescheitert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft
nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die
Ehegatten sie wiederherstellen. Die Ehegatten müssen also den
Willen haben, sich dauerhaft zu trennen. Dies ist aber bei
einem Transsexuellen, der an seiner als Ehe rechtlich
abgesicherten Partnerschaft festhalten will, nicht der Fall.
Insofern kann die Ehe mangels Scheiterns nicht geschieden
werden. So bleibt ihm der Weg versperrt, über die Scheidung
zur Anerkennung seiner geänderten Geschlechtszugehörigkeit zu
gelangen, es sei denn, er täuscht im Scheidungsverfahren eine
dauerhaft beabsichtigte Trennung vom Ehegatten vor. Beides
ist ihm nicht zumutbar, denn entweder ist ihm damit die
Möglichkeit verschlossen, zur rechtlichen Anerkennung seines
empfundenen und gewandelten Geschlechts zu gelangen, oder er
müsste vor Gericht wahrheitswidrige Angaben machen.
55
Dabei kann dahinstehen, ob eine Scheidung doch
möglich wäre, wenn die Ehegatten, obwohl sie auf Dauer
zusammenbleiben wollen, eine dreijährige Trennungszeit auf
sich nehmen, bei der nach § 1566 Abs. 2 BGB die
unwiderlegliche Vermutung gilt, dass die Ehe gescheitert ist.
Denn es ist unverhältnismäßig, von einem Paar, das eigentlich
zusammenbleiben möchte, eine so lange Trennungszeit zu
verlangen, damit es den Nachweis für das angebliche Scheitern
der Ehe führen kann und geschieden wird, sodass der
transsexuelle Ehepartner die Voraussetzung des § 8 Abs.
1 Nr. 2 TSG erfüllt. Denn der eigentliche Grund für das
Erfordernis der Ehelosigkeit in § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG
steht nicht mit dem Scheitern der Ehe in Zusammenhang,
sondern liegt in der gesetzgeberischen Absicht, keine Ehen
gleichgeschlechtlicher Partner zuzulassen.
56
(2) Vor allem aber wird durch § 8 Abs. 1
Nr. 2 TSG die bestehende Ehe des verheirateten
Transsexuellen, der die rechtliche Anerkennung seines
empfundenen und gewandelten Geschlechts anstrebt, in
erheblichem Maße beeinträchtigt, die unter dem besonderen
Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG steht. Dabei ist von
zusätzlichem Gewicht, dass nicht nur er selbst von dieser
Beeinträchtigung betroffen ist, sondern auch sein
Ehegatte.
57
(a) Zum Gehalt der Ehe gehört, dass sie eine
auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft von Mann und Frau ist,
in der die gleichberechtigten Partner zueinanderstehen (vgl.
BVerfGE 105, 313 ). Insofern schützt Art. 6
Abs. 1 GG die Ehe in ihrem Bestand als
Verantwortungsgemeinschaft und garantiert eine Sphäre
privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung
entzogen ist (vgl. BVerfGE 107, 27 ). Die Eheleute
können selbst bestimmen, wie sie ihre Ehe führen. Drängt der
Staat Ehegatten zur Scheidung ihrer Ehe, dann läuft dies
nicht nur dem Strukturmerkmal der Ehe als dauerhafter Lebens-
und Verantwortungsgemeinschaft zuwider. Es wird damit auch
der bestehenden Ehe der ihr von Art. 6 Abs. 1 GG
gewährleistete Schutz entzogen. Darüber hinaus werden die
Ehepartner in ihrer Entscheidungsfreiheit, dauerhaft ehelich
zusammenzuleben, und in ihrem Vertrauen auf den ihrer Ehe
zukommenden Bestandsschutz schwer beeinträchtigt.
58
Auch die Ehe von Ehegatten, in denen einer von
ihnen während der Ehezeit seine Transsexualität entdeckt oder
offenbart und entsprechend seinem empfundenen oder während
der Ehe durch operative Eingriffe gewandelten Geschlecht
lebt, fällt unter den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG. Sie
ist als Ehe zwischen einem Mann und einer Frau rechtmäßig
zustandegekommen und hat bei ihrem Eingehen allen Merkmalen
entsprochen, die den Gehalt der Ehe ausmachen. Solange der
Gesetzgeber für das Eingehen der Ehe die Geschlechtlichkeit
eines Menschen danach bestimmt, wie er
personenstandsrechtlich zugeordnet ist, und das empfundene
Geschlecht eines Transsexuellen personenstandsrechtlich nicht
anerkennt, können Transsexuelle zur rechtlichen Absicherung
einer Partnerschaft mit einem Partner, der
personenstandsrechtlich dem anderen Geschlecht angehört, nur
die ihnen eröffnete Ehe eingehen. Beschreiten sie diesen
ihnen rechtlich zugewiesenen Weg und schließen eine Ehe, dann
genießt diese uneingeschränkt den Schutz des Art. 6 Abs.
1 GG.
59
Dieser Schutz entfällt auch nicht dadurch,
dass der transsexuelle Ehegatte während der Ehe durch
operative Eingriffe seine äußeren Geschlechtsmerkmale dem
empfundenen Geschlecht anpasst. Damit wird die Ehe zwar im
Tatsächlichen und nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nunmehr
von gleichgeschlechtlichen Partnern geführt. Sie ist aber
weiterhin eine dauerhafte Lebens- und
Verantwortungsgemeinschaft von zwei Ehegatten, die als solche
vom grundrechtlichen Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG nicht
ausgenommen ist. Strebt ein verheirateter Transsexueller nach
geschlechtsumwandelnder Operation die rechtliche Anerkennung
seines empfundenen Geschlechts an, bringt er damit weder zum
Ausdruck, dass es ihm nicht um die Beibehaltung seiner Ehe
geht, wie das Bundesministerium des Innern für die
Bundesregierung meint, noch liegt darin ein Verzicht auf den
Schutz der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG. Wie der Fall des
Antragstellers belegt, ist mit dem Wunsch eines verheirateten
Transsexuellen nach Anerkennung seiner neuen
Geschlechtszugehörigkeit keineswegs immer eine Abwendung von
seinem Ehepartner verbunden oder kommt es dadurch seitens des
anderen Ehegatten zu einer Trennung. Wenn aber der Wille
beider Ehepartner vorhanden ist, die bestehende eheliche
Lebens- und Verantwortungsgemeinschaft fortzusetzen, dann
liegt kein Verzicht auf den Schutz dieser Ehe vor. Es ist
verfassungsrechtlich nicht zulässig, einen solchen Verzicht
allein daraus zu schließen, dass der verheiratete
Transsexuelle das Bestreben hat, sein Recht zu erlangen, dem
Geschlecht auch rechtlich zugeordnet zu werden, dem er
aufgrund seiner physischen und psychischen Konstitution
angehört, das Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG ihm gewährleisten.
60
(b) Mit der Voraussetzung der Ehelosigkeit für
die rechtliche Anerkennung einer Geschlechtsänderung wird
einem verheirateten Transsexuellen nahegelegt, seine Ehe zu
beenden. Das kommt für ihn einem Entzug des Schutzes seiner
bestehenden Ehe gleich. Er gerät damit unter psychischen
Druck, seine Ehe beenden zu müssen, um in seinem neuen
Geschlecht rechtliche Anerkennung finden zu können, obwohl er
sich von seinem Partner nicht trennen möchte. Von ihm wird
damit verlangt, seine Beziehung zum Partner der gewünschten
Geschlechtsidentität zu opfern, auch wenn diese Beziehung ihn
in seiner Identitätsfindung gerade stabilisiert und er es
seinem Ehegatten eigentlich nicht zumuten will, sich von ihm
scheiden zu lassen und damit auch Rechtsverluste hinnehmen zu
müssen. Diese Konfliktlage beeinträchtigt die eheliche
Beziehung des Transsexuellen in hohem Maße.
61
(c) Auch der Ehegatte des Transsexuellen, der
nach rechtlicher Anerkennung seiner geänderten
Geschlechtszugehörigkeit strebt, erfährt eine starke
Beeinträchtigung des ihm durch Art. 6 Abs. 1 GG
gewährleisteten Schutzes seiner Ehe. Er durfte darauf
vertrauen, dass seine rechtmäßig zustandegekommene Ehe
Bestand hat, solange er und sein Partner zusammenleben und
füreinander Verantwortung tragen wollen. Obwohl dieser Wille
auch nach der operativen Geschlechtsumwandlung seines
Ehegatten übereinstimmend fortbesteht, wird auch er durch
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG dem Entscheidungskonflikt
ausgesetzt, entweder an der Ehe in persönlicher Verbundenheit
festzuhalten, dann aber damit zu verhindern, dass sein
Ehegatte die rechtliche Anerkennung seiner
Geschlechtsidentität findet, wissend, dass dies für den
Partner von existentieller Bedeutung ist, oder gegen den
eigenen Willen sich von seinem Partner scheiden zu lassen und
damit nicht nur die Trennung von ihm auf sich zu nehmen,
sondern auch die rechtliche Absicherung zu verlieren, die mit
der Ehe verbunden ist und durch die Scheidung zum Wegfall
kommt. Hierdurch wird sein von Art. 6 Abs. 1 GG
geschütztes Interesse am Fortbestand der Ehe
beeinträchtigt.
62
cc) Wägt man einerseits das gesetzgeberische
Interesse, die Ehe verschiedengeschlechtlichen Paaren
vorzubehalten, und andererseits die Interessen eines
verheirateten Transsexuellen, der die rechtliche Anerkennung
seines geänderten Geschlechts anstrebt, sowie seines
Ehegatten am Fortbestand ihrer Ehe miteinander ab, dann haben
die Anliegen beiderseits erhebliches Gewicht. Unter
Berücksichtigung der Bedeutung, die dem Recht auf Anerkennung
der eigenen geschlechtlichen Identität aus Art. 2 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zukommt, ist es
jedoch unzumutbar, die Anerkennung eines verheirateten
Transsexuellen in seinem empfundenen und gewandelten
Geschlecht an die Voraussetzung der vorherigen Beendigung
seiner als Ehe rechtlich gesicherten Partnerschaft zu
knüpfen.
63
(1) Diese Interessen, die hinsichtlich des
ehelichen Schutzes widerstreiten, unterfallen dem Schutz
desselben Grundrechts. Art. 6 Abs. 1 GG schützt sowohl
die Ehe als Rechtsinstitut, zu deren Gehalt gehört, dass sie
Mann und Frau zu einer Lebensgemeinschaft vereint, als auch
geschlossene Ehen sowie die Ehegatten in der Freiheit der
Gestaltung ihres Ehelebens und in dem Interesse auf den
Bestand ihrer Ehe. Die Ehe als Institut in ihrer tradierten
Gestalt erhalten zu wollen und sie deshalb nur
verschiedengeschlechtlichen Paaren vorzubehalten, ist nicht
mehr oder minder von Gewicht wie der Schutz des Vertrauens
eines Paares, mit der Ehe eine Verantwortungsgemeinschaft
eingegangen zu sein, die auf Dauer trägt und nicht vom Staat
gegen den Willen der Ehegatten aufgelöst werden soll. Das
gesetzgeberische Interesse am Erhalt des Instituts der Ehe
als Vereinigung von Mann und Frau muss deshalb grundsätzlich
nicht hinter das Interesse eines gleichgeschlechtlichen
Ehepaares am Erhalt ihrer Ehe zurücktreten, ebenso wie sich
der Gesetzgeber nicht ohne weiteres über das Interesse eines
Ehepaares an der Beibehaltung ihrer bestehenden Ehe
hinwegsetzen kann.
64
Allerdings fällt hier ins Gewicht, dass
konkret gelebte, unverwechselbare Beziehungen durch die
Regelung in eine existentiell erfahrene Krise geführt werden.
Wenn sich vorliegend die Betroffenen auf die Dauerhaftigkeit
ihrer Ehe berufen, so berufen sie sich auf ihr persönliches,
die eigene Identität berührendes Eheversprechen, das für sie
unverändert gilt und als unwiderruflich bindend empfunden
wird. Es geht insoweit um das weitere Schicksal eines bereits
gemeinsam gegangenen Lebensweges und damit um Folgen von
subjektiv existentieller Dimension. Demgegenüber wird die
Prägekraft des Prinzips der Verschiedengeschlechtlichkeit
angesichts der konkreten Umstände nur am Rande berührt. Es
handelt sich bei den hier in Rede stehenden Fällen nur um
eine geringe Zahl von Transsexuellen, die zunächst als Mann
und Frau geheiratet haben, erst während der Ehe ihre
Transsexualität entdeckt oder offenbart haben und deren Ehe
an dieser tiefgreifenden Veränderung der Paarbeziehung nicht
zerbrochen ist, sondern nach dem Willen beider Ehegatten
fortgesetzt werden soll. Überdies ist die Prägewirkung des
Prinzips in der Öffentlichkeit für diese Konstellationen
dadurch gemindert, dass die betreffenden Paare nach außen hin
ohnedies bereits im gleichen Geschlecht leben und auch
rechtlich Namen des gleichen Geschlechts führen.
65
(2) Entscheidend ist für die Gewichtung dabei
insbesondere auch das Zusammenspiel von Art. 6 Abs. 1 GG
mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG und die Bedeutung des hierdurch geschützten
Rechts auf Anerkennung der selbstbestimmten geschlechtlichen
Identität. Die besondere Belastung, die § 8 Abs. 1 Nr. 2
TSG mit sich bringt, liegt darin, dass sie zur Durchsetzung
des gesetzgeberischen Willens die Realisierung des einen
Grundrechts von der Aufgabe des anderen abhängig macht.
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG verlangt von verheirateten
Transsexuellen, sich entweder für die rechtliche Anerkennung
ihrer Geschlechtsidentität oder die Aufrechterhaltung ihrer
Ehe zu entscheiden. Dies zieht zudem die von Art. 6 Abs.
1 GG geschützte Grundrechtsposition des anderen Ehegatten in
Mitleidenschaft und führt die Betroffenen nicht nur in eine
kaum zu lösende innere Konfliktlage, sondern auch zu einer
unzumutbaren Grundrechtsbeeinträchtigung. § 8 TSG
verletzt Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1 GG, weil er einem
verheirateten Transsexuellen nicht die Möglichkeit einräumt,
die rechtliche Anerkennung seiner neuen
Geschlechtszugehörigkeit zu erlangen, ohne seine Ehe beenden
zu müssen, und ist deshalb verfassungswidrig.
66
Danach kann dahingestellt bleiben, ob § 8
Abs. 1 Nr. 2 TSG auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG
verstößt.
67
6. Es liegt in der Entscheidung des
Gesetzgebers, auf welche Weise er es verheirateten
Transsexuellen, die die sonstigen Voraussetzungen des
§ 8 TSG erfüllen und festgestellt bekommen wollen, dass
sie dem anderen als dem im Geburtseintrag angegebenen
Geschlecht zugehören, ermöglicht, diese Feststellung ohne
Beendigung ihrer als Ehe abgesicherten Partnerschaft zu
erlangen.
68
a) Will der Gesetzgeber zum Schutz des
Instituts der Ehe als verschiedengeschlechtlicher
Partnerschaft daran festhalten, nicht zuzulassen, dass Paare
in der Ehe verbleiben, bei denen es durch Feststellung der
geänderten Geschlechtszugehörigkeit des transsexuellen
Ehegatten zu einer personenstandsrechtlichen
Gleichgeschlechtlichkeit kommt, ist ihm dies unbenommen, da
sein Anliegen Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung trägt.
69
Er muss dabei aber Sorge tragen, dass die
bisherige Ehe des Transsexuellen jedenfalls als rechtlich
gesicherte Verantwortungsgemeinschaft fortbestehen kann.
70
Wandelt sich durch geschlechtsändernde
operative Eingriffe und personenstandsrechtliche Anerkennung
des geänderten Geschlechts eines Transsexuellen dessen Ehe in
eine gleichgeschlechtliche, kann sie nicht mehr beanspruchen,
als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau zu gelten. Der
Schutz, den sie aus Art. 6 Abs. 1 GG auch weiterhin
erfährt, bezieht sich dann auf die mit der Ehe eingegangene
Verantwortungsgemeinschaft mit all ihren Rechten und
Pflichten, die mit ihr verbunden sind. Das Vertrauen der
Partner auf den Bestand dieser Gemeinschaft bleibt weiterhin
geschützt. Insofern kann ihr zwar versagt werden, als Ehe
weiterzubestehen, nicht jedoch als
Verantwortungsgemeinschaft. Deren Beendigung mitsamt dem
Verlust der aus der Ehe erwachsenen Rechte ist den Partnern,
wie unter B. I. 5. c. cc). ausgeführt, unzumutbar. Dies hat
der Gesetzgeber bei einer Neuregelung zu berücksichtigen.
71
Wie er sicherstellt, dass die
Verantwortungsgemeinschaft eines verheirateten Transsexuellen
mit seinem Ehegatten ohne Beendigung Fortsetzung findet, ist
dem Gesetzgeber überlassen. So kann er sie mit Rechtskraft
der Anerkennung der geänderten personenstandsrechtlichen
Geschlechtszugehörigkeit des transsexuellen Ehegatten in eine
Eingetragene Lebenspartnerschaft überführen, muss dabei aber
Sorge dafür tragen, dass die erworbenen Rechte und
auferlegten Pflichten aus der Ehe einem solchen Paar in der
Eingetragenen Lebenspartnerschaft ungeschmälert erhalten
bleiben. Er kann zu diesem Zweck aber auch eine rechtlich
abgesicherte Lebensgemeinschaft sui generis schaffen, die dem
Paar die erworbenen Rechte und Pflichten aus der Ehe sichert,
und die Ehe mit Anerkennung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit des transsexuellen Ehegatten in
dieser Form fortbestehen lassen.
72
b) Angesichts der geringen Zahl der
betroffenen verheirateten Transsexuellen, die erst während
der Ehe ihre Transsexualität entdecken oder offenbaren und
deren Ehe an dieser tiefgreifenden Veränderung der
Paarbeziehung nicht zerbrochen ist, sondern nach dem Willen
beider Ehegatten fortgesetzt werden soll, kann der
Gesetzgeber sich aber auch dafür entscheiden, verheirateten
Transsexuellen die Möglichkeit der rechtlichen Anerkennung
ihres geänderten Geschlechts bei Fortführung ihrer Ehe zu
eröffnen und dafür § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG zu streichen.
Wegen des Schutzes, der den bestehenden Ehen aus Art. 6
Abs. 1 GG zukommt, wäre dies auch angesichts dessen, dass die
Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau durch
Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ist, verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden.
73
Die Verfassungswidrigkeit von § 8 Abs. 1
Nr. 2 TSG führt nicht zur Nichtigkeit, sondern zur
Unvereinbarkeit dieser Norm mit Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 1
GG. Denn der Gesetzgeber hat, wie aufgezeigt, mehrere
Möglichkeiten, um den verfassungswidrigen Zustand zu
beseitigen. Hierfür wird dem Gesetzgeber eine Frist bis zum
1. August 2009 gesetzt.
74
Angesichts der Schwere der Beeinträchtigung,
die ein verheirateter Transsexueller durch die Versagung der
rechtlichen Anerkennung seiner empfundenen und gewandelten
Geschlechtszugehörigkeit erfährt, wird § 8 Abs. 1 Nr. 2
TSG bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung für nicht
anwendbar erklärt.
75
Wählt der Gesetzgeber den Weg, die Ehe eines
Transsexuellen mit dessen personenstandsrechtlicher
Anerkennung in der geänderten Geschlechtszugehörigkeit in
eine andere rechtlich abgesicherte Lebensgemeinschaft zu
überführen, kann er auch regeln, dass Ehen, in denen der
transsexuelle Ehepartner wegen der zwischenzeitlichen
Nichtanwendbarkeit von § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG bereits die
personenstandsrechtliche Anerkennung der geänderten
Geschlechtszugehörigkeit erlangt hat, ebenfalls kraft
Gesetzes in die dafür vorgesehene rechtlich abgesicherte
Lebensgemeinschaft ex nunc überführt werden.
76
Die Entscheidung ist zu B. II. 2. Absatz mit
7:1 Stimmen, im Übrigen einstimmig ergangen.