BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 11/07 -
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Sozialgerichts Dresden vom 12. September 2007 - S 29 AL
534/06 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 10.
März 2010 einstimmig beschlossen:
Die Vorlage ist unzulässig.
1
Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft
die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass für
die Bestimmung der Höhe des Arbeitslosengeldes nach dem seit
dem 1. Januar 2005 geltenden Recht ein fiktives
Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist,
wenn der Anspruchsberechtigte innerhalb von zwei Jahren vor
Entstehung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Arbeitslosengeld ein Kind unter drei Jahren betreut hat und
keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen
ist, vor der Geburt des Kindes jedoch ein gegenüber dem
fiktiven Arbeitsentgelt höheres Bruttoarbeitsentgelt bezogen
hat.
2
1. Die Höhe des Arbeitslosengeldes regelt
§ 129 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
- Arbeitsförderung - (SGB II). Das Arbeitslosengeld
beträgt danach
3
1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im
Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des
Einkommensteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren
Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des
§ 32 Abs. 1, 4 und 5 des Einkommensteuergesetzes hat,
wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt
leben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz),
4
2. für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent
(allgemeiner Leistungssatz)
5
des pauschalierten Nettoentgelts
(Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt,
das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat
(Bemessungsentgelt). Die Regelungen zur Bestimmung des
Bemessungsentgelts sind mit Wirkung zum 1. Januar 2005
geändert worden.
6
a) Nach § 132 Abs. 1 SGB III in der bis
zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung (SGB III a.F.) war
das Bemessungsentgelt das im Bemessungszeitraum
durchschnittlich auf die Woche entfallende beitragspflichtige
Entgelt. Für seine Berechnung war das Entgelt im
Bemessungszeitraum durch die Zahl der Wochen zu teilen, für
die es gezahlt worden ist (§ 132 Abs. 2 Satz 1 SGB III
a.F.). Der Bemessungszeitraum umfasste nach § 130 Abs. 1
SGB III a.F. die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den
letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruches, in denen
Versicherungspflicht bestand, enthalten waren und beim
Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem
Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des
Anspruches abgerechnet waren. Enthielt der Bemessungszeitraum
weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so
verlängerte er sich nach § 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III
a.F. um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, bis 39 Wochen
mit Anspruch auf Entgelt erreicht waren. Bei der Ermittlung
des Bemessungszeitraumes blieben u.a. Zeiten außer Betracht,
in denen der Arbeitslose Erziehungsgeld bezogen oder nur
wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat,
soweit wegen der Betreuung oder Erziehung eines Kindes das
Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit gemindert war, oder - für die
Zeit ab dem 1. Januar 2003 - nach Maßgabe von § 26
Abs. 2 Nr. 1, Abs. 2a SGB III Versicherungspflicht wegen
des Bezuges von Mutterschaftsgeld oder der Erziehung eines
Kindes bestand (§ 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III
a.F.).
7
Nach der Rechtsprechung war auch nach der
damaligen Rechtslage zwischen dem Bemessungszeitraum, d.h.
den berücksichtigungsfähigen Entgeltabrechnungszeiträumen,
sofern sie die erforderliche Mindestzahl von 39 Arbeitswochen
mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthielten, und dem
Bemessungsrahmen, d.h. grundsätzlich die letzten 52 Wochen
vor der Entstehung des Anspruchs, in denen
Versicherungspflicht bestand, zu unterscheiden (vgl. BSG,
Urteil vom 2. September 2004 - B 7 AL
68/03 R -, juris, Rn. 13; BSGE 100, 295 26>, jeweils m.w.N.). Dass nach § 131 Abs. 2 Satz 1
SGB III a.F. bestimmte Zeiten „außer Betracht“ blieben, hatte
zur Folge, dass sie als Entgeltabrechnungszeiträume innerhalb
des Bemessungsrahmens nicht berücksichtigt wurden (vgl. BSG,
Urteil vom 2. September 2004 - B 7 AL 68/03 R -,
juris, Rn. 18). Waren im Bemessungsrahmen ohne die außer
Betracht bleibenden Zeiten weniger als 39 Wochen mit Anspruch
auf Entgelt vorhanden, verlängerte sich der
Bemessungszeitraum um weitere Entgeltabrechnungszeiträume bis
39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt vorhanden waren (vgl. BSGE
100, 295 m.w.N.). In der Sache konnte
damit nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F. der
Bemessungszeitraum um die ersten 24 Lebensmonate bei
leiblichen Kindern oder für die Dauer von maximal zwei Jahren
bei angenommenen Kindern (vgl. § 4 Abs. 1 BErzGG in der
bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) oder für die
Zeit ab dem 1. Januar 2003 um die Zeit bis zur Vollendung des
3. Lebensjahres des betreuten Kindes bzw. die gesetzlichen
Mutterschutzfristen (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG
i.V.m. § 200 Abs. 1 RVO) hinaus geschoben werden und so
in Zeiträume hineinreichen, in denen ein Anspruch auf
ungemindertes Arbeitsentgelt bestand oder die wöchentliche
Arbeitszeit nicht reduziert war (vgl. BTDrucks 14/7347, S. 73
zu Art. 1 Nr. 43).
8
Die Ausdehnung des Bemessungszeitraums
unterlag jedoch einer absoluten Grenze, die sich aus
§ 133 Abs. 4 SGB III a.F. ergab. Danach war das
Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen
Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt die
Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie
zu erstrecken hat, wenn ein Bemessungszeitraum von mindestens
39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei
Jahre vor der Entstehung des Anspruchs nicht festgestellt
werden konnte. Damit hatte auch bis zum 31. Dezember
2004 eine fiktive Bemessung zu erfolgen, falls sich innerhalb
der letzten drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf
Arbeitslosengeld kein ausreichend langer Bemessungszeitraum
mit mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt ohne die
Zeiten erziehungsbedingter Minderung der Arbeitszeit bzw. des
Arbeitsentgelts feststellen ließ (vgl. BSGE 100, 295
; LSG NRW, Urteil vom
10. März 2003 - L 12 AL 83/03 -, juris, Rn.
28; BTDrucks 14/7347, S. 73 zu Art. 1 Nr. 43).
9
Eine ähnliche Regelung enthielt bereits das
bis zum 31. Dezember 1997 geltende Arbeitsförderungsgesetz
(AFG). Nach § 112 Abs. 7 2. Alt AFG war von dem am
Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Arbeitslosen
maßgeblichen tariflichen oder mangels einer tariflichen
Regelung von dem ortsüblichen Arbeitsentgelt derjenigen
Beschäftigung auszugehen, für die der Arbeitslose nach seinem
Lebensalter und seiner Leistungsfähigkeit unter billiger
Berücksichtigung seines Berufs und seiner Ausbildung nach
Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts in Betracht kam, wenn
der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Entstehung des
Anspruchs länger als drei Jahre zurück lag.
10
b) Durch Art. 1 Nr. 71 und 72 des Dritten
Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.
Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) ist mit Wirkung ab dem 1.
Januar 2005 (Art. 124 Abs. 3 des Gesetzes) das Recht der
Bestimmung des Bemessungsentgelts reformiert worden. Die hier
maßgeblichen Regelungen erhielten folgenden Wortlaut:
11
§ 130
12
Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen
13
(1) Der Bemessungszeitraum umfasst die beim
Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen
Beschäftigungsverhältnis abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen
Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen
umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten
Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des
Anspruchs.
14
(2) Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums
bleiben außer Betracht
15
…
16
3. Zeiten, in denen der Arbeitslose
Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung
von Einkommen nicht bezogen hat oder ein Kind unter drei
Jahren betreut und erzogen hat, wenn wegen der Betreuung und
Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war,
17
…
18
(3) Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre
erweitert, wenn
19
1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage
mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder
20
…
21
§ 131
22
Bemessungsentgelt
23
(1) Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich
auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt,
das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat.
Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus
dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als
erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen
sind.
24
…
25
§ 132
26
Fiktive Bemessung
27
(1) Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens
150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf
zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt
werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt
zugrunde zu legen.
28
(2) Für die Festsetzung des fiktiven
Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe
zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die
für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur
für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in
erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist zugrunde zu legen
für Beschäftigungen, die
29
1. eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung
erfordern (Qualifikationsgruppe 1), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
30
2. einen Fachschulabschluss, den Nachweis über
eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen
Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern
(Qualifikationsgruppe 2), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
31
3. eine abgeschlossene Ausbildung in einem
Ausbildungsberuf erfordern (Qualifikationsgruppe 3), ein
Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße,
32
4. keine Ausbildung erfordern
(Qualifikationsgruppe 4), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Sechshundertstel der Bezugsgröße.
33
Die Bezugsgröße im Sinne der Vorschriften für
die Sozialversicherung wird in § 18 SGB IV definiert und
durch eine auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 SGB IV
erlassenen Rechtsverordnung
(Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung) im Voraus für
jedes Kalenderjahr für die alten Bundesländer einerseits und
das Beitrittsgebiet andererseits (Bezugsgröße Ost, § 18
Abs. 2 SGB IV) bestimmt.
34
2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens war vom
1. Dezember 2000 bis zum 14. Januar 2003
versicherungspflichtig in den alten Bundesländern als
Buchhalterin beschäftigt. Ab dem 15. Januar 2003 befand sie
sich im Mutterschutz und bezog Mutterschaftsgeld bis zum 23.
April 2003. Am 22. Februar 2003 brachte sie ihr Kind zur
Welt. Anschließend bezog sie bis zum 21. Februar 2005
Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und
sodann, nachdem sie zwischenzeitlich nach Sachsen umgezogen
war, bis zum 21. November 2005 Erziehungsgeld nach dem
Sächsischen Landeserziehungsgeldgesetz. Nach Auflösung ihres
Arbeitsverhältnisses meldete sie sich zum 11. Januar 2006 bei
der Beklagten des Ausgangsverfahrens arbeitslos. Diese
bewilligte der Klägerin des Ausgangsverfahrens ab dem 11.
Januar 2006 Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 25,85 Euro.
Bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes legte sie,
wie sie später im Widerspruchsbescheid erläuterte, ein
fiktives Bemessungsentgelt ausgehend von der
Qualifikationsgruppe 3 und der Bezugsgröße (Ost) zugrunde.
Mit ihrer nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen
Klage macht die Klägerin des Ausgangsverfahrens sinngemäß
geltend, als Bemessungsentgelt für die Bestimmung der Höhe
des Arbeitslosengeldes müsse das zuletzt vor der Geburt ihres
Kindes bezogene Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt
werden.
35
3. Mit Beschluss vom 12. September 2007 hat
das Sozialgericht das Verfahren ausgesetzt und dem
Bundesverfassungsgericht folgende Fragen zur Entscheidung
vorgelegt:
36
a) Verstößt § 130 SGB III der ab 1.1.2005
maßgebenden Fassung gegen Art 6 Abs 4 GG oder Art 3 GG,
soweit aufgrund dieser Regelung eine fiktive Bemessung nach
§ 132 SGB III und nicht eine Bemessung aufgrund real
erwirtschafteter Sozialversicherungsbeiträge zu erfolgen hat,
wenn ein Elternteil ein Kind unter drei Jahren mehr als 580
Tage Vollzeit betreut und erzieht statt innerhalb des auf
zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens einer
sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen?
37
b) Widerspricht die Regelung des § 132 SGB
III dem Gleichheitsgebot, soweit betreuende Eltern, deren
Bemessungsentgelt auf der Grundlage des real erzielten
Arbeitseinkommens höher wäre, durch diese Berechnung
schlechter gestellt werden, wohingegen betreuende Eltern,
deren Realeinkommen niedriger war, sogar bessergestellt
werden?
38
Zur Begründung hat es ausgeführt, die
Verfassungsmäßigkeit der genannten Vorschriften sei
entscheidungserheblich. Gemäß § 132 SGB III in der seit
dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung sei ein fiktives
Bemessungsentgelt zugrunde zu legen, weil für die Klägerin
auch in dem nach § 130 Abs. 3 SGB III erweiterten
Bemessungsrahmen vom 11. Januar 2004 bis zum 10. Januar 2006
kein Tag mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festzustellen sei.
Die Beklagte habe die Klägerin auch im Sinne von § 132
Abs. 2 SGB III zutreffend in die Qualifikationsgruppe 3
eingeordnet. Anders wäre die Situation dann, wenn sich die
alleinerziehende Klägerin durchgerungen hätte, ihr Kind im
Bemessungsrahmen mindestens 150 Tage in eine Fremdbetreuung
zu geben und einer sozialversicherungspflichtigen
Beschäftigung nachzugehen. Denn hätte sie sich innerhalb des
zweijährigen Bemessungsrahmens (730 Tage) höchstens 580 Tage
ganz der Pflege ihres Kindes gewidmet, wäre nicht nur keine
fiktive Berechnung gemäß § 132 SGB III vorzunehmen,
sondern die Klägerin würde darüber hinaus gemäß § 130
Abs. 2 Nr. 3 SGB III privilegiert. Zwar dürfte entgegen der
Auffassung der Beklagten die Anwendung der Bezugsgröße West
zutreffend sein. Aber selbst wenn in diesem Punkt eine
zugunsten der Klägerin von den Bescheiden der Beklagten
abweichende Entscheidung erginge, bliebe es dabei, dass die
fiktive Bemessung nach § 132 SGB III sie erheblich
schlechter stelle als eine Berechnung auf der Grundlage ihres
tatsächlich erwirtschafteten Arbeitsentgeltes, was eine
gegenüberstellende Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes
auf der Grundlage der Bezugsgröße Ost, der Bezuggröße West
und des im Zeitraum vom 15. Januar 2002 bis zum 14. Januar
2003 bezogenen Bruttoarbeitsentgelts zeige.
39
Das Gericht sei von der Verfassungswidrigkeit
der §§ 130, 132 SGB III in der seit dem 1. Januar 2005
geltenden Fassung überzeugt, weil das an sich zu begrüßende
Bestreben des Gesetzgebers, die Regelungen über das
Bemessungsentgelt zu vereinfachen, mit den im Grundgesetz
verankerten Grundwerten kollidiere. Art. 6 Abs. 1 in
Verbindung mit Abs. 2 GG schütze die Familie zunächst und
zuvörderst als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft. Dem liege
die Erkenntnis zugrunde, dass die leibliche und seelische
Entwicklung der Kinder in der Familie und in der elterlichen
Erziehung eine wesentliche Grundlage finde und gerade die
ersten Lebensjahre das Fundament für die gesamte weitere
Entwicklung des Kindes bildeten und deshalb besonders
schützenswert seien. Unvereinbar mit dieser
verfassungsrechtlich geschützten Grunderkenntnis sei es, dass
ein Elternteil, der sich entschließe, sich nach der Geburt
des Kindes uneingeschränkt seinem Kind zu widmen, finanziell
benachteiligt werde gegenüber anderen Eltern, die sich
entschlössen, neben ihrer Betreuungsleistung im aufgezeigten
Rahmen einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit
nachzugehen, und hierdurch - wie dargestellt - eine
doppelte Privilegierung erführen.
40
Dies lasse sich auch nicht unter der Annahme
rechtfertigen, ein Ausstieg aus dem Erwerbsleben führe zu
einer Erschwerung des Wiedereinstieges. Denn selbst wenn dies
zuträfe, wäre dies in diesem konkreten Zusammenhang, in dem
die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit der Betreuung eines
Kleinkindes diene, kein sachlicher Grund, der eine
Schlechterstellung zu rechtfertigen vermöge. Dies werde im
vorliegenden Fall der alleinerziehenden Klägerin, die als
Mutter überdies auch gemäß Art. 6 Abs. 4 GG einen
Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft
habe und sich in einer nicht einfachen Lebenssituation
befinde, besonders deutlich. Führe auch die Pauschalisierung
in § 132 SGB III dazu, dass nicht jeder
Leistungsempfänger in der Lebenssituation der Klägerin
benachteiligt werde, so kompensiere dies nicht den
dargestellten Eingriff. Denn die finanzielle Benachteiligung
der Klägerin werde hierdurch nicht beseitigt, sondern eine
Ungleichbehandlung geschaffen, die sachlich nicht zu
rechtfertigen sei. Hieran ändere sich auch nichts durch
Wägung der im Prinzip zutreffenden Annahme, dass der Anspruch
einer Mutter auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft nicht
dazu führe, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der
Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung
auszugleichen. Denn diese Erkenntnis greife vorliegend zu
kurz. Jede Familie, in der ein Kind heranwachse, verdiene die
Fürsorge der Gemeinschaft und müsse sich mit Erfolg dagegen
wehren können - jedenfalls im Rahmen des
Sozialrechtes -, dass eine Vollzeitbetreuung in ihrer
Bedeutung nicht nur nicht anerkannt werde, sondern mit einer
Diskriminierung einhergehe.
41
Die Vorlage ist unzulässig.
42
1. Ein Gericht kann eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer
gesetzlichen Vorschrift nach Art. 100 Abs. 1 GG nur
einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit
der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig
geprüft hat (vgl. BVerfGE 86, 71 ). Gemäß § 80
Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht in den
Gründen seiner Entscheidung ausführen, inwiefern seine
Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten
Norm abhängt und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm sie
unvereinbar ist.
43
Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts genügt ein Vorlagebeschluss dem
Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
nur, wenn ihm zum Einen mit hinreichender Deutlichkeit zu
entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht im Falle der
Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen
Rechtsvorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als
im Falle ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis
begründen würde (vgl. BVerfGE 7, 171 ;
105, 61 stRspr). Zum Anderen muss das vorlegende
Gericht die für seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit der Norm maßgeblichen Erwägungen
nachvollziehbar und erschöpfend darlegen (vgl. BVerfGE 78,
165 ; 86, 71 ; 88, 70
; 88, 198 ; 93, 121 ). Es
muss deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen
Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht
nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser
Auffassung gelangt ist. Dabei muss es sich intensiv mit der
einfachen Rechtslage auseinandersetzen, auf naheliegende
tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen und die
in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen
ebenso verarbeiten wie die Entstehungsgeschichte der
betreffenden Norm (vgl. BVerfGE 76, 100 ; 79, 240
; 80, 96 ; 86, 52 ;
86, 71 ; 89, 329 ; 92, 277
; 105, 48 ).
44
2. Diesen Anforderungen genügt die Vorlage
nicht. Jedenfalls hat das vorlegende Gericht seine
Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der vorgelegten
Vorschriften nicht den Anforderungen von § 80 Abs. 2
Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG entsprechend dargelegt. Es
meint sinngemäß, einem Elternteil, das sich entschließe, sich
nach der Geburt uneingeschränkt seinem Kind zu widmen,
dürften hieraus keine Nachteile im Hinblick auf die Höhe des
Arbeitslosengeldes entstehen, und hält es dementsprechend für
verfassungsrechtlich geboten, dass sich das Arbeitslosengeld
für ein Elternteil, das ein Kind unter drei Jahren Vollzeit
betreut hat und deswegen innerhalb von zwei Jahren vor der
Erfüllung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, im Falle der
Klägerin sogar noch darüber hinaus, keiner Erwerbstätigkeit
nachgegangen ist, nach dem zuletzt vor der Geburt des Kindes
bezogenen Bruttoarbeitsentgelt richtet. Eine nachvollziehbare
und verfassungsrechtlich fundierte Begründung für dieses
Ergebnis enthält der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss jedoch
nicht.
45
a) Das vorlegende Gericht stützt sich
wesentlich auf eine angeblich aus Art. 6 Abs. 1 GG
und Art. 6 Abs. 2 GG folgende „verfassungsrechtlich
geschützte Grunderkenntnis“, wonach gerade die ersten
Lebensjahre das Fundament für die gesamte weitere Entwicklung
des Kindes bildeten und deshalb besonders schützenswert
seien. Aus welchem normativen Gehalt des Art. 6 GG sich
eine solche „Grunderkenntnis“ ergeben soll und welche
konkreten verfassungsrechtlichen Anforderungen hieraus
abgeleitet werden können sollen, legt es jedoch nicht dar.
Auf die verschiedenen, in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts entwickelten grundrechtlichen
Gewährleistungsgehalte des Art. 6 Abs. 1 GG
(Freiheitsrecht, Benachteiligungsverbot, Schutz- und
Förderungsgebot; vgl. hierzu bereits BVerfGE 6, 55
und zusammenfassend BVerfGE 99, 216
) geht das Sozialgericht nicht ein. Keine
Erwähnung findet auch die ständige Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, wonach zwar aus dem Schutz und
Förderungsgebot des Art. 6 Abs. 1 GG die Aufgabe des
Staates folgt, die Kinderbetreuung in der jeweils von den
Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen
zu ermöglichen und zu fördern (vgl. BVerfGE 99, 216
), der Staat jedoch nicht gehalten ist, jegliche
die Familie treffende Belastung auszugleichen, und sich aus
dem Verfassungsauftrag konkrete Folgerungen für die einzelnen
Rechtsgebiete und Teilsysteme, in denen der
Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist, nicht ableiten
lassen (vgl. BVerfGE 87, 1 ; 110, 412
).
46
b) Darüber hinaus erschließt sich nicht,
welche Bedeutung Art. 6 Abs. 4 GG, auf den der
Aussetzungs- und Vorlagebeschluss ergänzend verweist, für die
Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten
Vorschriften im konkreten Fall zukommen soll. Die ständige
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach aus
Art. 6 Abs. 4 GG für Sachverhalte, die nicht allein
Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden
können (vgl. BVerfGE 87, 1 ; 94, 241 ),
erwähnt das Sozialgericht ebenso wenig wie die daraus in der
Literatur gezogene Schlussfolgerung, Belastungen, die der
Mutter durch die Betreuung und Erziehung des Kindes
entstünden, eröffneten den Schutzbereich des Art. 6 Abs.
4 GG nicht, da sie auch Väter gleichermaßen treffen könnten
(vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009,
Art. 6 Rn. 53 m.w.N.). Im Falle der Klägerin des
Ausgangsverfahrens sind es auch nicht die Mutterschutzfristen
nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG, die dazu
führen, dass gemäß § 132 Abs. 1 SGB III ein
fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt anzusetzen ist.
Diese lagen vielmehr außerhalb des erweiterten
Bemessungsrahmens nach § 130 Abs. 3 Satz 1 SGB III
(anders insoweit der dem Aussetzungs- und Vorlagebeschluss
des Sozialgerichts Aachen vom 23. Juli 2007 - S 21 AL
38/06 -, juris, Rn. 2, 44 ff.
liegende Sachverhalt).
47
c) Schließlich genügen auch die Ausführungen
zu einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG, den das vorlegende Gericht in seiner
Begründung allerdings nicht ausdrücklich als
verfassungsrechtlichen Maßstab nennt, den Anforderungen von
§ 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG nicht.
48
Die der ersten Vorlagefrage zugrunde liegende
Auffassung des vorlegenden Gerichts, andere Eltern, die ihr
Kind während eines zweijährigen, d.h. 730 Tage umfassenden,
erweiterten Bemessungsrahmen für mindestens 150 Tage in eine
Fremdbetreuung gäben und einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung nachgingen, würden gegenüber Eltern, die sich
wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens in diesem Zeitraum
für mehr als 580 Tage ganz der Pflege ihres Kindes widmeten,
„doppelt“ privilegiert , da bei ihnen nicht nur keine fiktive
Bemessung nach § 132 Abs. 1 SGB III erfolge, sondern sie
auch in den Genuss der Regelung des § 130 Abs. 2 Nr. 3
SGB III kämen, ist nicht vollständig nachvollziehbar. Eine
Bemessung auf der Grundlage des real erzielten
Arbeitsentgelts erfolgt sicherlich dann, wenn ein Elternteil
innerhalb des ggf. auf zwei Jahre erweiterten
Bemessungsrahmens für mindestens 150 Tage eine
versicherungspflichtige Beschäftigung mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt ausgeübt hat, ohne dass in dieser Zeit das
Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche
Arbeitszeit wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes
gemindert war. Geht ein dem Grunde nach
Arbeitslosengeldberechtigter jedoch während des gesamten
erweiterten Bemessungsrahmens oder zumindest für mehr als 580
Tage wegen der Betreuung seines Kindes lediglich einer
versicherungspflichtigen Teilzeittätigkeit nach, kann die
Regelung des § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III durchaus zu
einer fiktiven Bemessung nach § 132 Abs. 1 SGB III
führen. Die Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III bewirkt
nämlich nach verbreitet vertretener Auffassung ebenso wie die
entsprechende Vorschrift des § 131 Abs. 2 Satz 1 SGB III
a.F., dass die genannten Zeiten so behandelt werden, als
handele es sich nicht um Entgeltabrechnungszeiträume der
versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III (vgl. SG Aachen,
Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 23. Juli 2007 - S
21 AL 38/06 -, juris, Rn. 23; LSG Baden-Württemberg,
Urteil vom 10. September 2008 - L 3 AL 4581/06 -,
juris, Rn. 25; Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 130
Rn. 45 ; Behrend, in: Eicher/Schlegel, SGB
III, § 130 Rn. 80 ; zur
früheren Rechtslage vgl. BSG, Urteil vom 2. September 2004
- B 7 AL 68/03 R -, juris, Rn. 18), mit der Folge,
dass es an den erforderlichen 150 Tagen mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt fehlen kann. Ob § 130 Abs. 2 SGB III
teleologisch zu reduzieren ist, wenn seine Anwendung und die
damit einhergehende fiktive Bemessung nach § 132 Abs. 1
SGB III zu einer für den Arbeitslosen ungünstigen Berechnung
führt, ist umstritten (dafür z.B. LSG Baden-Württemberg,
Urteil vom 10. September 2008 - L 3 AL 4581/06 -,
juris, Rn. 27; Rolfs, in: Gagel,
SGB III, § 130 Rn. 43 ;
Behrend, in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 130
Rn. 61 ; dagegen z.B. Valgolio, in:
Hauck/Noftz, SGB III, § 130 Rn. 46
49
Das vorlegende Gericht befasst sich darüber
hinaus nicht hinreichend damit, ob die von ihm festgestellte
Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.
Dies gilt vor allem in Bezug auf die zweite Vorlagefrage.
Insoweit beschränken sich die Ausführungen auf die nicht
weiter begründete Behauptung, durch die Pauschalierung in
§ 132 SGB III, die - so das Sozialgericht
sinngemäß - manche betreuenden Eltern gegenüber einer
Bemessung auf der Grundlage des zuletzt bezogenen
Arbeitsentgelts besser stelle, werde eine Ungleichbehandlung
geschaffen, die sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Aber
auch die der ersten Vorlagefrage zugrunde liegenden
Erwägungen lassen eine sorgfältige Prüfung, ob ein sachlicher
Grund für die festgestellte Ungleichbehandlung besteht, nicht
erkennen. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe, die das
Bundesverfassungsgericht insoweit entwickelt hat (vgl. hierzu
z.B. BVerfGE 87, 1 ; 110, 412
), werden weder genannt noch geprüft.
50
Vor allem setzt sich das vorlegende Gericht
nicht damit auseinander, dass auch frühere Regelungen
(§ 112 Abs. 7 2. Alt. AFG; § 133 Abs. 4 SGB III
a.F.) eine fiktive Bestimmung des Bemessungsentgelts
vorsahen, wenn die letzte versicherungspflichtige
Beschäftigung im Zeitpunkt der Entstehung der Voraussetzungen
für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld schon längere Zeit
zurück lag, und befasst sich nicht mit dem Sinn und Zweck des
Ansatzes eines fiktiven Bemessungsentgelts. Dieser erschließt
sich aus der Funktion des Arbeitslosengeldes als
Lohnersatzleistung: Das Arbeitslosengeld soll das
Arbeitsentgelt ersetzen, das der Arbeitslose wegen der
Arbeitslosigkeit aktuell, also in einer potentiellen neuen
Beschäftigung nicht erzielt (sog. Entgeltausfallprinzip; vgl.
BTDrucks 13/5062, S. 6; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 15. Februar 1993
- 1 BvR 1754/92 -, juris, Rn. 6). Dem im
Bemessungszeitraum erzielten Arbeitsentgelt misst das Gesetz
dabei grundsätzlich Indizwirkung in dem Sinne bei, dass es
typisierend das Arbeitsentgelt anzeigt, das der Arbeitslose,
hätte er Arbeit, auch aktuell erzielen könnte (vgl. z.B. BSG,
Beschluss vom 2. Februar 1995
- 11 RAr 21/94 -, juris, Rn. 23). Bereits
unter der Geltung des AFG nahm der Gesetzgeber jedoch an,
dass diese Indizwirkung in Frage gestellt wird, wenn aufgrund
längerer Arbeitsunterbrechungen der Bemessungszeitraum immer
weiter ausgedehnt und das Arbeitslosengeld nach einem
Arbeitsentgelt aus einer Zeit bemessen werden müsste, die
länger als drei Jahre zurück liegt: Bei noch länger zurück
liegenden Bemessungsentgelten sei die Vermutung nicht mehr
gerechtfertigt, dass der Arbeitslose dieses Bemessungsentgelt
auch in Zukunft verdienen könne (vgl. BTDrucks 8/1053, S. 13
zu Art. 1 Nr. 6 Buchstabe b). Diese Überlegungen lagen
der Regelung des § 133 Abs. 4 SGB III a.F. ebenfalls
zugrunde (vgl. LSG NRW, Urteil vom 10. März 2004 - L 12
AL 83/03 -, juris, Rn. 26; Pawlak, in:
Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des
Arbeitsförderungsrechts, § 11 Rn. 20 f.) und sind
ebenso für die aktuelle Regelung des § 132 Abs. 1 SGB
III maßgeblich (vgl. BSGE 100, 295 40 ff.>). Ob vor diesem Hintergrund auch im Falle der
Klägerin des Ausgangsverfahrens der Ansatz eines fiktiven
Bemessungsentgelts gerechtfertigt sein könnte, erörtert das
vorlegende Gericht nicht.
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Schließlich setzt sich das vorlegende Gericht
nicht damit auseinander, dass Art. 3 Abs. 1 GG nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Gesetzgeber,
der sich im Rahmen seines Ermessens bei der Ausgestaltung von
staatlichen Leistungen für eine familienpolitische Förderung
durch Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub
entschieden hat, nicht verpflichtet, diese Förderung auch im
Zusammenhang mit anderen sozialrechtlichen Regelungen
uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfGK 4, 215
). In seine Erwägungen bezieht es auch
nicht ein, dass Eltern, die, wie die Klägerin des
Ausgangsverfahrens, wegen der Betreuung und Erziehung ihrer
Kinder unter drei Jahren keiner Erwerbstätigkeit nachgehen,
in der Arbeitslosenversicherung seit dem 1. Januar 2003
immerhin dadurch begünstigt werden, dass sie während der
Erziehungszeit gemäß § 26 Abs. 2a SGB III in einem
Versicherungspflichtverhältnis stehen und so die
Anwartschaftszeit nach §§ 123, 124 SGB III für einen
Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllen können.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.