BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 13/07 -
ob § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der
Fassung des Artikels 1 Nr. 71 des Dritten Gesetzes für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt mit Artikel 6 Abs. 4
Grundgesetz vereinbar ist, soweit der Bemessungszeitraum
nicht die Zeit des Mutterschutzes umfasst
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Sozialgerichts Aachen vom 23. Juli 2007 (S 21 AL 38/06) -
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Kirchhof,
den Richter Schluckebier
und die Richterin Baer
gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 14.
März 2011 einstimmig beschlossen:
Die Vorlage ist unzulässig.
1
Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft
die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass nach
dem seit dem 1. Januar 2005 geltenden Arbeitsförderungsrecht
Zeiten, in denen Mütter wegen mutterschutzrechtlicher
Beschäftigungsverbote eine sozialversicherungspflichtige
Beschäftigung unterbrochen haben, bei der Bestimmung des
Bemessungsentgelts, nach dem sich die Höhe des
Arbeitslosengeldes richtet, nicht unmittelbar berücksichtigt
werden. Unmittelbarer Gegenstand der Vorlage ist § 130
Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der
Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) und seine
Vereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 4 GG.
2
1. a) Das Gesetz zum Schutze der
erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz – MuSchG) vom
24. Januar 1952 (BGBl I S. 69) in der hier maßgeblichen
Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002 (BGBl I S. 2318)
regelt den Schutz von Schwangeren und Müttern nach der
Geburt, soweit diese in einem Arbeitsverhältnis stehen (vgl.
§ 1 Nr. 1 MuSchG). Neben einem Kündigungsverbot für
Schwangere und Mütter bis zum Ablauf von vier Monaten nach
der Geburt (§ 9 MuSchG) sieht es insbesondere nach
Maßgabe von § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2
MuSchG allgemeine Beschäftigungsverbote vor. Danach steht
Arbeitnehmerinnen, die ein Kind zur Welt bringen, eine
Mutterschutzzeit von mindestens 14 Wochen zu, die gegen ihren
Willen nicht verkürzt werden kann.
3
Während der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2
und § 6 Abs. 1 MuSchG sowie für den Entbindungstag
erhalten Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer gesetzlichen
Krankenkasse sind, zunächst Mutterschaftsgeld in Höhe des in
den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der
Schutzfrist durchschnittlich bezogenen Nettolohns, höchstens
jedoch 13 Euro pro Kalendertag (vgl. § 13 Abs. 1 MuSchG
i.V.m. § 200 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2
Reichsversicherungsordnung - RVO). Soweit das
durchschnittliche kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt 13
Euro übersteigt, erhalten sie darüber hinaus nach Maßgabe von
§ 14 Abs. 1 MuSchG den Differenzbetrag als Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld von ihrem Arbeitgeber.
4
Diesen Zuschuss bekommen auch solche
Arbeitnehmerinnen, die zum Beispiel wegen des Überschreitens
der Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 1 Nr. 1,
Abs. 6 und 7 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht
Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind. Zusätzlich
steht diesen Arbeitnehmerinnen nach § 13 Abs. 2 MuSchG
ein Mutterschaftsgeld zu Lasten des Bundes zu, das jedoch auf
einen Gesamtbetrag von 210 Euro beschränkt ist (vgl. hierzu
BSG, Urteil vom 24. November 1983 - 3 RK 41/82 -, juris, Rn.
12 ff.; Urteil vom 12. März 1985
- 3 RK 55/84 -, juris, Rn. 8 f. und
BVerfG, Beschluss des Dreier-Ausschusses vom 16. November
1984 - 1 BvR 142/84 -, SozR 7830 § 13 MuSchG
Nr. 6).
5
Im Arbeitsförderungsrecht werden
Mutterschutzzeiten, vor allem wenn durch sie eine
versicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne von § 25
Abs. 1 Satz 1 SGB III unterbrochen wird, für die Erfüllung
der Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld
(vgl. hierzu § 123 SGB III) unmittelbar berücksichtigt,
das heißt sie wirken unmittelbar anwartschaftsbegründend.
Eingeführt durch das Gesetz zur Reform der
arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom
10. Dezember 2001 (BGBl I S. 3443) besteht seit dem 1. Januar
2003 nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III (nunmehr
gültig in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des
Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.
November 2004, BGBl I S. 2902) während des Bezugs von
Mutterschaftsgeld ein Versicherungspflichtverhältnis im Sinne
von § 123 Abs. 1 SGB III, während dessen Beiträge
zur Arbeitsförderung auf ein Arbeitsentgelt in Höhe des
Mutterschaftsgeldes erhoben und von den Leistungsträgern
(Bund oder Krankenkassen) getragen werden (vgl. § 345
Nr. 7, § 347 Nr. 8 SGB III). Davor stand im Ergebnis
seit dem 1. Juli 1979 die Zeit des Bezugs von
Mutterschaftsgeld der Zeit einer die Beitragspflicht
begründenden Beschäftigung gleich, ohne dass der Bezug von
Mutterschaftsgeld selbst Versicherungs- oder Beitragspflicht
auslöste (vgl. zum Ganzen BVerfGE 115, 259 275 f.> und § 427a Abs. 1 SGB III in der Fassung
des Gesetzes zur Verbesserung der Beschäftigungschancen
älterer Menschen vom 19. April 2007, BGBl I S. 538; zur
früheren Rechtslage vgl. BVerfGE 60, 68
).
6
b) aa) Die Höhe des Arbeitslosengeldes ist in
den §§ 129 ff. SGB III geregelt. Die Grundsätze der
Bemessung des Arbeitslosengeldes enthält § 129 SGB III
(seit dem 1. August 2001 gültig in der Fassung des Gesetzes
zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher
Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001,
BGBl I S. 266). Das Arbeitslosengeld beträgt danach
7
1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im
Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des
Einkommensteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren
Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des
§ 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes hat,
wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt
leben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz),
8
2. für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent
(allgemeiner Leistungssatz)
9
des pauschalierten Nettoentgelts
(Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt,
das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat
(Bemessungsentgelt).
10
bb) Durch Art. 1 Nr. 71 und 72 des
Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
vom 23. Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) ist mit Wirkung ab dem
1. Januar 2005 (Art. 124 Abs. 3 dieses Gesetzes) das
Recht der Bestimmung des Bemessungsentgelts reformiert worden
(zum früheren Recht siehe BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 10. März 2010
- 1 BvL 11/07 -, juris, Rn.
6 ff.).
11
Die hier maßgebenden Regelungen des SGB III
erhielten folgenden Wortlaut:
12
§ 130
13
Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen
14
(1) Der Bemessungszeitraum umfasst die beim
Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen
Beschäftigungsverhältnis abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen
Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen
umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten
Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des
Anspruchs.
15
(2) Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums
bleiben außer Betracht
16
…
17
3. Zeiten, in denen der Arbeitslose Elterngeld
bezogen oder Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der
Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat oder ein
Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat, wenn wegen
der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt
oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert
war,
18
…
19
(3) Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre
erweitert, wenn
20
1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage
mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder
21
…
22
§ 131
23
Bemessungsentgelt
24
(1) Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich
auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt,
das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat.
Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus
dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als
erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen
sind.
25
…
26
§ 132
27
Fiktive Bemessung
28
(1) Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens
150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf
zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt
werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt
zugrunde zu legen.
29
(2) Für die Festsetzung des fiktiven
Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe
zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die
für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur
für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in
erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist zugrunde zu legen
für Beschäftigungen, die
30
1. eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung
erfordern (Qualifikationsgruppe 1), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
31
2. einen Fachschulabschluss, den Nachweis über
eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen
Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern
(Qualifikationsgruppe 2), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
32
3. eine abgeschlossene Ausbildung in einem
Ausbildungsberuf erfordern (Qualifikationsgruppe 3), ein
Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße,
33
4. keine Ausbildung erfordern
(Qualifikationsgruppe 4), ein Arbeitsentgelt in Höhe von
einem Sechshundertstel der Bezugsgröße.
34
Die Bezugsgröße im Sinne der Vorschriften für
die Sozialversicherung wird in § 18 Sozialgesetzbuch
Viertes Buch (SGB IV) definiert und durch eine auf der
Grundlage von § 17 Abs. 2 SGB IV erlassene
Rechtsverordnung (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung)
im Voraus für jedes Kalenderjahr für die alten Bundesländer
einerseits und das Beitrittsgebiet andererseits (Bezugsgröße
Ost, § 18 Abs. 2 SGB IV) bestimmt.
35
Ausgangspunkt für die Bestimmung des
Bemessungsentgelts ist nach diesen Vorschriften zunächst der
allein kalendermäßig festzulegende Bemessungsrahmen, der
gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III ausgehend von dem
letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor
der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zunächst
für die Dauer eines Jahres zurück zu rechnen ist. Innerhalb
dieses Zeitrahmens ist dann der Bemessungszeitraum zu
bestimmen, der sich nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nur
aus den abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen der
versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Sinne von
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III zusammen setzt. Anders als
bei der Bestimmung des Zeitpunkts, von dem ab der
Bemessungsrahmen zurückzurechnen ist, bleiben sonstige
Versicherungspflichtverhältnisse im Sinne von § 26 SGB
III bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums also
unberücksichtigt (vgl. BTDrucks 15/1515, S. 85).
Unberücksichtigt bleibt damit auch ein
Versicherungspflichtverhältnis wegen des Bezugs von
Mutterschaftsgeld gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III.
Ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts liegt während der Mutterschutzfristen
auch keine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt im Sinne der
Legaldefinition der versicherungspflichtigen Beschäftigung in
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III vor, weil es sich
weder beim Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG noch beim
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG um
Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne
handelt (vgl. BSGE 72, 177 ; BSG, Urteil vom 20.
März 1980 - 7 RAr 89/78 -, juris, Rn. 14; BSG,
Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 20. Juni 2001 - B
11 AL 20/01 R -, juris, Rn. 14).
36
Aus den abgerechneten Tagen mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung, die den Bemessungszeitraum bilden, ist dann
gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III das durchschnittliche
Bruttoarbeitsentgelt pro Tag zu errechnen, indem das gesamte
auf den Bemessungszeitraum entfallende beitragspflichtige
Arbeitsentgelt durch die Summe der Kalendertage in den
maßgeblichen Entgeltabrechungszeiträumen, an denen
Arbeitsentgelt erzielt worden ist, geteilt wird (vgl.
Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 131 Rn. 23
).
37
Wie sich aus § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
SGB III ergibt, müssen die abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen
Beschäftigungen allerdings mindestens 150 Tage mit Anspruch
auf Arbeitsentgelt enthalten. Ist dies nicht der Fall,
verlängert sich der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre. Können
auch innerhalb dieses erweiterten Bemessungsrahmens nicht
mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt aus
einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis
festgestellt werden, kommt gemäß § 132 Abs. 1 SGB III
ein fiktives Bemessungsentgelt zur Anwendung. Die Bestimmung
des Bemessungsentgelts löst sich damit von dem individuellen
Bruttoverdienst, den der Arbeitslose zuletzt in seinem
versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tatsächlich
erzielt hat. An seine Stelle tritt ein fiktives
Arbeitsentgelt im Sinne eines pauschalen
Durchschnittsverdienstes, von dem der Gesetzgeber annimmt,
dass ihn der Arbeitslose gegenwärtig erzielen könnte, wenn er
in eine Beschäftigung vermittelt würde, auf die sich die
Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung entsprechend der
Qualifikation des Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken
haben (vgl. BTDrucks 15/1515, S. 85 f.). Der Ansatz
eines fiktiven Bemessungsentgelts führt häufig, aber nicht
immer zu einem niedrigeren Arbeitslosengeld, als es sich nach
dem in der Vergangenheit zuletzt erzielten Lohn ergäbe (vgl.
BSGE 100, 295 ; BSG, Urteil vom 29.
Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06 R -, juris, Rn. 41;
Urteil vom 21. Juli 2009 - B 7 AL 23/08 R -, juris,
Rn. 29; siehe auch BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009 - B
11 AL 42/08 R -, juris, Rn. 14 ff.; Urteil vom 18.
Mai 2010 - B 7 AL 49/08 R -, juris, Rn.
15 ff.).
38
Das Abstellen auf den zuletzt erzielten
Bruttolohn kann insbesondere in Fällen zu unbilligen
Ergebnissen führen, in denen das Arbeitsentgelt gegenüber dem
ursprünglich vertraglich vereinbarten Lohn herabgesetzt
wurde, zum Beispiel wenn innerhalb des Bemessungsrahmens
wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit von einer Vollzeit-
in eine Teilzeittätigkeit gewechselt wurde. Insoweit gilt
§ 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III, wonach Zeiten,
in denen der Arbeitslose zum Beispiel ein Kind unter drei
Jahren betreut und erzogen hat, bei der Ermittlung des
Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben, wenn wegen der
Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder
die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war.
Es ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt, dass
§ 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III lediglich bewirkt,
dass die genannten Zeiten so behandelt werden, als handele es
sich nicht um Entgeltabrechnungszeiträume der
versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von
§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sie können demgegenüber in
keinem Fall dazu führen, dass sich auch der Bemessungsrahmen
über die maximale Dauer von zwei Jahren (vgl. § 130 Abs.
3 Satz 1, § 132 Abs. 1 SGB III) hinaus verlängert (vgl.
BSGE 100, 295 ; BSG,
Urteil vom 29. Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06 R -, juris,
Rn. 27 ff.; Urteil vom 6. Mai 2009 - B 11 AL
7/08 R -, juris, Rn. 21 ff.; Urteil vom 16.
Dezember 2009 - B 7 AL 39/08 R -, juris, Rn.
15). Hatte der oder die Arbeitslose auch im erweiterten
Bemessungsrahmen von zwei Jahren nicht wenigstens für die
Dauer von 150 Tagen Anspruch auf Arbeitsentgelt aus
einer Vollzeittätigkeit, kann § 130 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 SGB III mithin dazu führen, dass nach § 132 Abs. 1
SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt
zugrunde zu legen ist. Da es sich allerdings bei den
Regelungen des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SGB III
um Vorschriften handelt, die den Arbeitslosen begünstigen
sollen, kann nach überwiegend vertretener Auffassung im Wege
einer teleologischen Reduktion der Vorschrift abweichend vom
Gesetzeswortlaut das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt
während einer im Bemessungsrahmen ausgeübten
Teilzeittätigkeit zugrunde gelegt werden, wenn dies für den
Arbeitslosen günstiger ist als der an sich nach § 132
Abs. 1 SGB III vorgegebene Ansatz eines fiktiven
Bemessungsentgelts (so LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.
September 2008 - L 3 AL 4581/06 -, juris, Rn. 27;
Rolfs, in: Gagel,
SGB III, § 130 Rn. 43
§ 130 Rn. 61 ; in der Tendenz ebenso,
aber die Entscheidung letztlich offen lassend auch BSG,
Urteil vom 6. Mai 2009 - B 11 AL 7/08 R -, juris,
Rn. 18 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2009 - B 7
AL 39/08 R -, juris, Rn. 16 f.).
39
2. Die 1972 geborene, verheiratete Klägerin
des Ausgangsverfahrens ist Volljuristin und befand sich seit
dem 1. Juli 2000 in einem Arbeitsverhältnis als
Unternehmensjuristin. Das arbeitsvertraglich vereinbarte
Entgelt betrug zuletzt 4.700 Euro brutto monatlich. Bis
zum 21. März 2004 arbeitete sie Vollzeit
(40 Stunden/Woche). Vom 22. März 2004 bis 29. Juni 2004
befand sie sich im Mutterschutz. Am 4. Mai 2004 wurde ihr
Sohn geboren. Im Anschluss an den Mutterschutz nahm sie
Elternzeit in Anspruch. Während der Elternzeit arbeitete sie
ab dem 1. August 2004 in Teilzeit (20 Stunden/Woche) mit
einem monatlichen Bruttogehalt von 2.431,33 Euro. Zum 31.
Dezember 2005 wurde ihr Arbeitsverhältnis wegen Insolvenz des
Arbeitgebers aufgelöst, woraufhin sie sich mit Wirkung zum 1.
Januar 2006 arbeitslos meldete und Arbeitslosengeld
beantragte. Bis zu diesem Zeitpunkt war sie privat
krankenversichert.
40
Mit Bescheid vom 13. Januar 2006
bewilligte die Beklagte des Ausgangsverfahrens
Arbeitslosengeld in Höhe von 29,62 Euro/Tag (= 888,60
Euro/Monat) ab dem 1. Januar 2006 für die Dauer von 360
Tagen. Der Berechnung legte sie ein Bemessungsentgelt von
98 Euro/Tag zugrunde, ermittelte hieraus unter
Berücksichtigung der für das Jahr 2006 eingetragenen
Lohnsteuerklasse V ein Leistungsentgelt von 44,21 Euro/Tag
und ging von einem Leistungssatz von 67 % aus.
41
Mit ihrer nach erfolglosem
Widerspruchsverfahren erhobenen Klage begehrt die Klägerin
des Ausgangsverfahrens ein höheres Arbeitslosengeld durch
Ansatz eines höheren Bemessungsentgelts. Sie macht mit ihrem
Hauptantrag geltend, dass die Elternzeit bei der Bestimmung
des Bemessungsrahmens ebenso unberücksichtigt bleiben müsse
wie gemäß § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der
Bestimmung des Bemessungszeitraums. In ihrem Fall müsse der
(einjährige) Bemessungsrahmen deshalb auf den Zeitraum vom
29. Juni 2004 (letzter Tag vor Beginn der Elternzeit) bis zum
30. Juni 2003 verschoben werden. In diesem Zeitrahmen seien
als Bemessungszeitraum nicht nur die Zeiten der
Vollzeittätigkeit mit einem Bruttoarbeitsentgelt von 4.700
Euro, sondern auch die Mutterschutzzeiten mit dem vom
Arbeitgeber gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach
§ 14 MuSchG zu berücksichtigen, da es sich auch hierbei
um Arbeitsentgelt handele. Hilfsweise (Hilfsantrag zu 1)
beantragte sie, das Bemessungsentgelt aus dem im Zeitraum vom
1. Januar 2004 bis zum 29. Juni 2004 bezogenen
Arbeitsentgelt und dem Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu
ermitteln. Für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sei,
dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht als
Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sei, beantragte sie äußerst
hilfsweise (Hilfsantrag zu 2), die fehlenden Tage bis zum
Erreichen der notwendigen 150 Tage mit dem fiktiven
Arbeitsentgelt (98 Euro pro Kalendertag)
aufzufüllen.
42
Nach einer im Auftrag des vorlegenden Gerichts
angefertigten Probeberechnung der Beklagten des
Ausgangsverfahrens wäre ausgehend von einem monatlichen
Bruttogehalt von 4.700 Euro über ein ganzes Jahr (365 Tage)
ein Bemessungsentgelt von 154,52 Euro/Tag anzusetzen. Bei
Berücksichtigung des während der Elternzeit bezogenen
Entgelts aus der Teilzeittätigkeit ergäbe sich demgegenüber
ein Bemessungsentgelt von 80,07 Euro/Tag.
43
3. Mit Beschluss vom 23. Juli 2007 hat die 21.
Kammer des Sozialgerichts Aachen das Verfahren ausgesetzt und
dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung
vorgelegt,
44
ob § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der
Fassung des Artikels 1 Nr. 71 des Dritten Gesetzes für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt mit Artikel 6 Abs. 4
Grundgesetz vereinbar ist, soweit der Bemessungszeitraum
nicht die Zeit des Mutterschutzes umfasst.
45
a) Das Sozialgericht hat zunächst dargelegt,
dass die Klage vollständig abzuweisen wäre, wenn § 130
Abs. 1 Satz 1 SGB III gültig wäre, weil die Beklagte des
Ausgangsverfahrens nach der geltenden Rechtslage das der
Klägerin des Ausgangsverfahrens zustehende Arbeitslosengeld
zutreffend berechnet habe.
46
Der zunächst anzusetzende Bemessungsrahmen von
einem Jahr umfasse die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31.
Dezember 2005, während dessen die Klägerin des
Ausgangsverfahrens in einem versicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnis mit einer auf 20 Wochenstunden
geminderten Arbeitszeit gestanden habe. Die in diesen
Zeitraum fallenden abgerechneten Tage mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt könnten allerdings nicht berücksichtigt
werden, da sie nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III
bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht
bleiben müssten. Die Frage, ob eine teleologische Reduktion
der Vorschrift in den Fällen zu erfolgen habe, in denen die
Anwendung von § 130 Abs. 2 SGB III zu einer für den
Arbeitslosen ungünstigen Berechnung führe, könne hier offen
bleiben, da das Bemessungsentgelt unter Berücksichtigung des
während der Elternzeit erzielten Entgelts niedriger wäre als
das von der Beklagten des Ausgangsverfahrens angesetzte
fiktive Arbeitsentgelt nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
SGB III. § 130 Abs. 2 SGB III führe auch nicht zu einer
Ausdehnung des Bemessungsrahmens, der rein kalendermäßig
ablaufe.
47
Weil somit ein Bemessungszeitraum von
mindestens 150 (berücksichtigungsfähigen) Tagen mit Anspruch
auf Arbeitsentgelt nicht vorliege, sei der Bemessungsrahmen
nach § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf die Zeit vom
1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 zu erweitern.
Innerhalb dieses erweiterten Bemessungszeitraums ließen sich
aber nur 81 Tage mit zu berücksichtigendem Arbeitsentgelt aus
versicherungspflichtiger Beschäftigung feststellen, nämlich
der Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 21. März 2004, in dem
die Klägerin des Ausgangsverfahrens Vollzeit gearbeitet habe.
Die Zeit des Mutterschutzes vom 22. März 2004 bis zum 29.
Juni 2004 könne nach Wortlaut, Systematik und
Entstehungsgeschichte des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III
nicht als versicherungspflichtige Beschäftigung bewertet
werden.
48
Mithin habe nach § 132 Abs. 1 SGB III ein
fiktives Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden müssen. Im
Hinblick auf die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens
absolvierte Hochschulausbildung habe die Beklagte des
Ausgangsverfahrens nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB
III zutreffend ein Bemessungsentgelt von 98 Euro/Tag
ermittelt. Hieraus ergebe sich unter Berücksichtigung der
maßgeblichen Lohnsteuerklasse zu Beginn des Jahres 2006 ein
Leistungsentgelt von 44,21 Euro. Der erhöhte
Leistungssatz von 67 % betrage dann 29,62 Euro.
49
b) Dieses Ergebnis - eine fiktive Bemessung
des Arbeitsentgelts allein wegen des Mutterschutzes bei
vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung -
verstößt nach Auffassung des Sozialgerichts gegen Art. 6
Abs. 4 GG. Zur Begründung führt es unter Bezugnahme und
Wiedergabe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -, BVerfGE 115, 259
, aus:
50
Nach Art. 6 Abs. 4 GG habe jede Mutter
Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge des Staates. Daraus
ergebe sich der bindende Auftrag an den Gesetzgeber, jeder
Mutter Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft zukommen zu
lassen. Er verpflichte den Gesetzgeber grundsätzlich auch,
wirtschaftliche Belastungen der Mutter, die im Zusammenhang
mit ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft stehen,
auszugleichen. Insoweit schütze Art. 6 Abs. 4 GG die
Mutter in vergleichbarer Weise wie Art. 6 Abs. 1 GG Ehe
und Familie. Dies gelte auch für das Gebiet der sozialen
Sicherheit. Der Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG
bedeute zwar nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede
mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche
Belastung auszugleichen. Der Gesetzgeber sei nicht
verpflichtet, dem Förderungsgebot ohne Rücksicht auf sonstige
Belange nachzukommen. Untersage er aber, wie in § 3 Abs.
2 und § 6 Abs. 1 MuSchG, der Frau für eine bestimmte
Zeit vor und nach der Geburt eines Kindes die Fortsetzung
oder Wiederaufnahme ihrer versicherungspflichtigen
Beschäftigung, so sei er gehalten, die sich aus diesem Verbot
unmittelbar ergebenden sozialrechtlichen Nachteile soweit wie
möglich auszugleichen. Dazu gehöre auch der
sozialversicherungsrechtliche Schutz im Falle der
Arbeitslosigkeit. Grundsätzlich könne der Gesetzgeber frei
entscheiden, wie er die ihm durch Art. 6 Abs. 4 GG
auferlegte Förderung ausgestalten wolle. Sei er zum Schutz
der Mutter gesetzgeberisch tätig geworden, indem er durch
Beschäftigungsverbote der werdenden Mutter und dem Kind
Schutz biete, so habe er damit jedoch eine Vorfestlegung
getroffen und seinen weiteren Handlungsspielraum
eingeschränkt. Der mit den Beschäftigungsverboten angestrebte
Schutz bleibe, gemessen an Art. 6 Abs. 4 GG,
unvollständig, wenn er nicht von Maßnahmen begleitet werde,
die die sich daraus ergebende Benachteiligung der Mutter
soweit wie möglich ausglichen.
51
Diesen Anforderungen entspreche der
Gesetzgeber mit § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III insoweit
nicht, als im Bemessungszeitraum die Zeit des Mutterschutzes
bei Frauen, bei denen der Mutterschutz eine
versicherungspflichtige Beschäftigung unterbreche, nicht
berücksichtigt werden könne. Hierin liege ein Verstoß gegen
Art. 6 Abs. 4 GG, denn dadurch erlitten Mütter einen
sozialrechtlichen Nachteil, der Nichtmüttern nicht entstehe.
Diesen sei es weiterhin möglich, ein Arbeitsentgelt aus einer
versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erzielen, während
dies für Mütter aufgrund des Beschäftigungsverbotes
ausgeschlossen sei. Damit würden Mütter gegenüber
Arbeitnehmerinnen benachteiligt, für die kein
Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1
MuSchG bestehe. Diese Benachteiligung führe auch zu einem
sozialrechtlichen Nachteil, sofern sich allein dadurch ein
Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt im Sinn von „abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen
Beschäftigung" nicht feststellen lasse, es deshalb zu einer
fiktiven Bemessung des Arbeitsentgelts komme und sich daraus
ein niedrigeres Bemessungsentgelt ergebe als dies bei
Berücksichtigung des vor dem Mutterschutz erzielten
Arbeitsentgelts aus der versicherungspflichtigen
Beschäftigung der Fall gewesen wäre. Eine verfassungskonforme
Auslegung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III sei in
Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut, die Gesetzesbegründung
sowie den Gesamtzusammenhang der Norm und deren historischer
Entwicklung nicht möglich.
52
c) Zur Entscheidungserheblichkeit des seiner
Auffassung nach vorliegenden Verstoßes gegen Art. 6 Abs.
4 GG führt das Sozialgericht sodann aus, erweise sich
§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III als verfassungswidrig,
soweit bei Unterbrechung einer versicherungspflichtigen
Beschäftigung die sich anschließende Zeit des Mutterschutzes
bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums nicht
berücksichtigt werden könne, sei der Kammer eine
abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag zu 1) nicht
möglich. Denn mit diesem Antrag solle gerade die nach
§ 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III von der Ermittlung des
Bemessungszeitraums ausgeschlossene Zeit des Mutterschutzes
einbezogen werden. Das Verfahren wäre deshalb bis zu einer
Neuregelung durch den Gesetzgeber auszusetzen. Um den
Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG zu erfüllen, werde
der Gesetzgeber zwar gehalten sein, die Zeit des
Mutterschutzes bei vorausgehender Beschäftigung im Rahmen der
Ermittlung des Bemessungsentgelts zu berücksichtigen. Dies
könne jedoch in unterschiedlicher Weise geschehen. Möglich
wäre eine Regelung dahingehend, dass im Bemessungszeitraum
auch Zeiten des Mutterschutzes bei vorausgehender
versicherungspflichtiger Beschäftigung berücksichtigt werden
können. Dann bedürfte es auch einer Regelung dazu, welches
Entgelt für diese Zeit zugrunde zu legen wäre. Denkbar wäre
auch, die Regelung hinsichtlich des Bemessungszeitraums zu
belassen und stattdessen den zweijährigen Bemessungsrahmen um
die Zeit des Mutterschutzes noch weiter zu verlängern. Es
könnte aber auch eine Sonderregelung dahingehend getroffen
werden, dass ein fiktives Arbeitsentgelt der Bemessung auch
dann nicht zugrunde zu legen ist, wenn die Zeit des
Mutterschutzes zusammen mit einer vorausgehenden
versicherungspflichtigen Beschäftigung 150 Tage im
Bemessungszeitraum ergebe.
53
Die Vorlage ist unzulässig.
54
1. Ein Gericht kann eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer
gesetzlichen Vorschrift nach Art. 100 Abs. 1 GG nur
einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit
der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig
geprüft hat (vgl. BVerfGE 86, 71 ). Gemäß § 80
Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht in den
Gründen seiner Entscheidung ausführen, inwiefern seine
Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten
Norm abhängt und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm sie
unvereinbar ist.
55
Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts genügt ein Vorlagebeschluss dem
Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
nur, wenn ihm zum Einen mit hinreichender Deutlichkeit zu
entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht im Falle der
Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen
Rechtsvorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als
im Falle ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis
begründen würde (vgl. BVerfGE 7, 171 ;
105, 61 ; stRspr). Zum Anderen muss das vorlegende
Gericht die für seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit der Norm maßgeblichen Erwägungen
nachvollziehbar und erschöpfend darlegen (vgl. BVerfGE 78,
165 ; 86, 71 ; 88, 70
; 88, 198 ; 93, 121 ). Es
muss deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen
Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht
nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser
Auffassung gelangt ist. Dabei muss es sich intensiv mit der
einfachen Rechtslage auseinandersetzen, auf naheliegende
tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen und die
in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen
ebenso verarbeiten wie die Entstehungsgeschichte der
betreffenden Norm (vgl. BVerfGE 76, 100 ; 79, 240
; 80, 96 ; 86, 52 ;
86, 71 ; 89, 329 ; 92, 277
; 105, 48 ).
56
2. Diesen Anforderungen genügt die Vorlage
nicht. Obwohl das vorlegende Gericht die vom
Bundesverfassungsgericht insbesondere in dem Beschluss des
Ersten Senats vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -,
BVerfGE 115, 259 , entwickelten Grundsätze
zutreffend wiedergegeben hat, hat es seine Überzeugung von
der Verfassungswidrigkeit der allein vorgelegten Vorschrift
des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht den Anforderungen
von § 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG
entsprechend dargelegt.
57
a) Das tragende Argument, mit dem das
vorlegende Gericht einen Verstoß des § 130 Abs. 1 Satz 1
SGB III gegen Art. 6 Abs. 4 GG begründet, ist nicht
schlüssig.
58
aa) Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts
verstößt § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III deshalb gegen
Art. 6 Abs. 4 GG, weil der Bemessungszeitraum nicht auch
Mutterschutzzeiten umfasse und es deshalb, wie auch im
vorliegenden Fall, „allein wegen des Mutterschutzes“ zu einer
fiktiven Bemessung komme. Diese Erwägung ist in der
Argumentation des vorlegenden Gerichts tragend. So stellt es
bereits eingangs seiner verfassungsrechtlichen Erörterungen
fest, die „fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts allein wegen
des Mutterschutzes bei vorausgehender
versicherungspflichtiger Beschäftigung“ verstoße gegen
Art. 6 Abs. 4 GG. An späterer Stelle führt es aus, die
Benachteiligung von Müttern, die während der
Mutterschutzfristen kein Arbeitsentgelt erzielen könnten,
gegenüber anderen Arbeitnehmern führe auch zu einem
sozialrechtlichen Nachteil, sofern sich „allein dadurch“ ein
Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf
Arbeitsentgelt im Sinne von abgerechneten
Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen
Beschäftigung nicht feststellen lasse, es deshalb zu einer
fiktiven Bemessung des Arbeitsentgelts komme und sich daraus
ein niedrigeres Bemessungsentgelt ergebe, als dies bei
Berücksichtigung des vor dem Mutterschutz erzielten
Arbeitsentgelts aus der versicherungspflichtigen
Beschäftigung der Fall gewesen wäre.
59
bb) Diese Argumentation ist bezogen auf den
Ausgangsfall nicht schlüssig. Die im vorliegenden Fall einen
Zeitraum von 100 Tagen umfassenden Mutterschutzzeiten nach
§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG sind keinesfalls die
alleinige und auch nicht die überwiegende Ursache dafür, dass
für die Klägerin des Ausgangsverfahrens ein fiktives
Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt anzusetzen ist. Vielmehr
führen mehrere Faktoren zu diesem Ergebnis. Das vor dem
Mutterschutz bezogene Arbeitsentgelt kann vor allem deshalb
nicht als Bemessungsentgelt zugrunde gelegt werden, weil die
Klägerin des Ausgangsverfahrens im Anschluss an den
gesetzlichen Mutterschutz Elternzeit in Anspruch genommen hat
und vom 1. August 2004 bis zur Beendigung ihres
Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005 lediglich in
Teilzeit beschäftigt war. Diese 1 Jahr und 5 Monate
umfassende Zeit einer versicherungspflichtigen Beschäftigung
bleibt nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der
Ermittlung des Bemessungszeitraums grundsätzlich außer
Betracht, mit der Folge, dass das erzielte Arbeitsentgelt
grundsätzlich nicht als Bemessungsentgelt berücksichtigt
wird, ohne dass sich zugleich der Bemessungsrahmen
verlängert. Eine teleologische Reduktion des § 130 Abs.
2 Satz 1 Nr. 3 SGB III kommt vorliegend nicht in Betracht,
weil das während der Teilzeitbeschäftigung tatsächlich
erzielte Arbeitsentgelt niedriger war als das fiktive
Bemessungsentgelt nach § 132 SGB III. Hätte die Klägerin
nach Ablauf der Mutterschutzzeit zumindest für die Dauer von
69 Tagen wieder eine Vollzeittätigkeit ausgeübt oder ihre
Arbeitszeit in einem geringeren Maße reduziert und deshalb
ein Bruttogehalt von mehr als 98 Euro/Tag erzielt, wäre es
nicht zum Ansatz eines fiktiven Bemessungsentgelts
gekommen.
60
Es sind also nicht allein die
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote nach § 3
Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG, die dazu führen, dass im
Falle der Klägerin des Ausgangsverfahrens ein fiktives
Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist. Diese sind für
dieses Ergebnis allenfalls mitursächlich. Es trifft zwar zu,
dass der vom vorlegenden Gericht festgestellte
sozialrechtliche Nachteil (Ansatz eines gegenüber dem
Arbeitsentgelt vor dem Mutterschutz geringeren fiktiven
Bemessungsentgelts) vermieden würde, wenn durch die vom
vorlegenden Gericht für notwendig erachteten ergänzenden
Regelungen sichergestellt würde, dass als Bemessungsentgelt
das vor dem Mutterschutz erzielte Arbeitsentgelt zugrunde zu
legen wäre. Ausgehend von der Argumentation des vorlegenden
Gerichts ist jedoch nicht plausibel, warum dies aufgrund von
Art. 6 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich geboten sein soll,
denn die Klägerin des Ausgangsverfahrens hätte den
sozialrechtlichen Nachteil, wie bereits ausgeführt, selbst
dadurch vermeiden können, dass sie auf die (freiwillige)
Inanspruchnahme von Elternzeit verzichtet oder ihre
Arbeitszeit in einem geringeren Umfang reduziert hätte. Dass
und warum es verfassungsrechtlich geboten sein könnte, aus
der Inanspruchnahme von Elternzeit resultierende Nachteile
hinsichtlich der Höhe des Arbeitslosengeldes zu kompensieren
(siehe dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 10. März 2010 - 1 BvL 11/07 -, juris; Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 11. März 2010 - 1 BvR 2909/08
-, juris), hat das vorlegende Gericht nicht diskutiert.
61
b) Das vorlegende Gericht hat auch nicht
erörtert, ob und inwieweit die in dem Beschluss des Ersten
Senats vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -, BVerfGE
115, 259 aufgestellten Grundsätze auf den
vorliegenden Fall übertragbar sind. Eine solche Erörterung
wäre jedoch naheliegend gewesen, weil die genannte
Entscheidung offensichtlich eine andere rechtliche
Problematik zum Gegenstand hatte.
62
In dem BVerfGE 115, 259 ff. zugrunde
liegenden Verfahren erlitt die Klägerin des
Ausgangsverfahrens alleine durch die mutterschutzrechtlichen
Beschäftigungsverbote einen sozialrechtlichen Nachteil: Wegen
einer vorangegangenen Arbeitslosigkeit standen ihr bis zur
erneuten Arbeitslosigkeit lediglich 13 Monate in einem
Arbeitsverhältnis zur Verfügung, um die Anwartschaftszeit für
einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosengeld zu erfüllen
(vgl. BVerfGE 115, 259 ). Dies scheiterte
nach dem im Zeitraum von 1998 bis 2002 zunächst geltenden
Recht allein daran, dass sie für die Dauer der
Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1
MuSchG nicht in einem versicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnis stand und die Mutterschutzzeiten
einem solchen auch nicht gleichstanden oder selbst ein
Versicherungspflichtverhältnis aus sonstigem Grund
begründeten. Der sozialrechtliche Nachteil war deshalb anders
als im vorliegenden Ausgangsfall nicht zusätzlich oder sogar
überwiegend auf die Inanspruchnahme von Elternzeit
zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund hätte sich das
vorlegende Gericht die Frage stellen müssen, ob es in seinem
Fall auch um einen sich „unmittelbar“ aus den
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten ergebenden
sozialrechtlichen Nachteil ging. Nur solche sind nach der
genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts „soweit
wie möglich“ auszugleichen (vgl. BVerfGE 115, 259
).
63
Die Mutterschutzzeiten und ihre fehlende
Berücksichtigung bei der Erfüllung der Anwartschaftszeit für
einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bewirkten zudem in dem
BVerfGE 115, 259 ff. zugrunde liegenden Verfahren einen
schweren und irreparablen sozialrechtlichen Nachteil: Weil
sie die Anwartschaftszeit nicht erfüllt hatte, konnte die
Klägerin des dortigen Ausgangsverfahrens wegen des
gesetzlichen Mutterschutzes noch nicht einmal einen Anspruch
auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach erwerben; allein wegen
der Mutterschutzzeiten wurde der Zugang zum Arbeitslosengeld
vereitelt. Sie hätte allenfalls, wenn sie bedürftig gewesen
wäre, Sozialhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz beantragen
können. Im vorliegenden Ausgangsverfahren geht es
demgegenüber nur um die Höhe des Arbeitslosengeldes.
64
Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ist der Gesetzgeber aufgrund von
Art. 6 Abs. 4 GG nicht gehalten, jede mit der
Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung
auszugleichen (vgl. BVerfGE 60, 68 ; 115, 259
). Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage
auf, ob die Klägerin des Ausgangsverfahrens einen
„sozialrechtlichen Nachteil“ erleidet, der nach BVerfGE 115,
259 soweit wie möglich auszugleichen ist, oder ob
nicht vielmehr eine „einfache“, mit der Mutterschaft im
weiteren Sinne zusammenhängende, aber vor allem auf die
Inanspruchnahme von Elternzeit zurückzuführende
wirtschaftliche Belastung vorliegt, deren vollständigen
Ausgleich Art. 6 Abs. 4 GG nicht zwingend gebietet.
65
c) Das vorlegende Gericht hat sich auch nicht
hinreichend mit früheren Regelungen befasst, so dass seinen
Ausführungen nicht entnommen werden kann, dass sich die
Rechtslage - so wie in BVerfGE 115, 259 <272, 274>
konstatiert -, zu Lasten von Müttern nicht unerheblich
verschlechtert hat. Aus den Ausführungen des vorlegenden
Gerichts ergibt sich deshalb auch nicht hinreichend, warum
gerade die vorgelegte Vorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 1
SGB III gegen Art. 6 Abs. 4 GG verstoßen soll.
66
Was die Auswirkungen von Mutterschutzzeiten
auf die Bestimmung des Bemessungsentgelts betrifft, hat sich
nach dem seit dem 1. Januar 2005 geltenden Recht im Prinzip
nichts geändert. Dadurch, dass Mutterschutzzeiten nicht vom
Bemessungszeitraum umfasst werden, wird grundsätzlich
ermöglicht, dass das vor dem Mutterschutz bezogene
Arbeitsentgelt in den Bemessungszeitraum nach § 130 Abs.
1 Satz 1 SGB III einbezogen und zur Grundlage der Bemessung
des Arbeitslosengeldes gemacht wird. Allerdings ist dies
nunmehr nur bis zur Grenze des maximal auf zwei Jahre
erweiterten Bemessungsrahmens möglich. Gegen die Verkürzung
des Bemessungsrahmens erhebt das vorlegende Gericht jedoch
keine verfassungsrechtlichen Einwände.
67
Was die alleinigen Folgen der
Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1
MuSchG - unabhängig von der Inanspruchnahme von Elternzeit -
für die Bemessung des Arbeitslosengeldes betrifft, ist es
auch nicht offensichtlich, dass sich die Rechtslage zu Lasten
von Müttern verschlechtert hat. Der Verkürzung des
Bemessungsrahmens von drei auf zwei Jahren steht gegenüber,
dass sich der Umfang der für eine Bemessung auf der Grundlage
des zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts erforderlichen
Entgeltabrechnungszeiträume gegenüber dem bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden Recht in etwa halbiert hat (150 Tage
gegenüber 39 Wochen, vgl. insoweit auch BSGE 100, 295
). Hierauf geht das vorlegende Gericht
nicht ein.
68
Es setzt sich schließlich auch nicht damit
auseinander, dass das seit dem 1. Januar 2005 geltende
Recht Abweichungen vom Versicherungsprinzip, dem eine strenge
Anknüpfung der Höhe des Arbeitslosengeldes an die Höhe des
versicherungspflichtigen Entgelts und damit an die Höhe der
entrichteten Beiträge entsprechen würde (vgl. hierzu Pawlak,
in: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des
Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 11 Rn. 19 f.,
sowie BVerfGE 92, 53 ; 102, 127
), enthält, die gerade auch Müttern
zugute kommen (vgl. insoweit auch BVerfGE 60, 68
). So hat der Gesetzgeber gemäß § 130
Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III darauf
verzichtet, die beitragspflichtigen Einnahmen während der
Mutterschutzfristen, das heißt nach § 345 Nr. 7 SGB III
ein Arbeitsentgelt in Höhe des Mutterschaftsgeldes, bei der
Bestimmung des Bemessungsentgelts heranzuziehen. Da das
Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs. 1 MuSchG in
Verbindung mit § 200 RVO und § 13 Abs. 2 MuSchG nur
eine geringe Höhe aufweist, wird so auch einer
Schlechterstellung von Müttern entgegengewirkt. Darüber
hinaus wirkt es sich gerade auch zugunsten der Klägerin des
Ausgangsverfahrens aus, dass das während der
Teilzeittätigkeit, die der Arbeitslosigkeit unmittelbar
vorausgegangen ist, erzielte Arbeitsentgelt gemäß § 130
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht berücksichtigt
und ein diesem gegenüber höheres fiktives Arbeitsentgelt als
Bemessungsentgelt herangezogen wird. Gegen die Höhe des
fiktiven Bemessungsentgelts nach § 132 Abs. 2 SGB III
als solche macht das vorlegende Gericht ebenfalls keine
verfassungsrechtlichen Einwände geltend (vgl. insoweit auch
BSGE 100, 295 ; BSG,
Urteil vom 29. Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06
R -, juris, Rn. 47 ff.; Urteil vom 21. Juli
2009 - B 7 AL 23/08 R -, juris,
Rn. 18 ff.).
69
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.