L e i t s ä t z e
zum Urteil des Ersten Senats vom 29. Januar
2003
- 1 BvL 20/99 -
- 1 BvR 933/01 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 20/99 -
- 1 BvR 933/01 -
I. zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob es mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 6 Abs. 5
GG vereinbar ist, dass gemäß §§ 1626 a, 1672 BGB der
Vater eines nichtehelichen Kindes, der mit der Kindesmutter
und dem Kind mehrere Jahre in einer familienähnlichen
Lebensgemeinschaft zusammengelebt hat, nach Trennung der
Eltern ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des
Einzelfalls die gemeinsame elterliche Sorge für sein Kind
nicht zugesprochen erhalten kann, solange die Kindesmutter
ihre Zustimmung hierzu verweigert
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Amtsgerichts Korbach vom 16. August 1999 (7 F 10/99 SO) -
- 1 BvL 20/99 -,
II. über die Verfassungsbeschwerde
- 1 BvR 933/01 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterinnen Jaeger,
Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19.
November 2002 durch
für Recht erkannt:
I. 1. § 1626 a des Bürgerlichen
Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des
Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16.
Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) ist mit
Artikel 6 Absatz 2 und 5 des Grundgesetzes insoweit nicht
vereinbar, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlt, die
sich noch vor In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt
haben.
2. Dem Gesetzgeber wird aufgegeben, bis zum
31. Dezember 2003 eine verfassungsgemäße
Übergangsregelung zu treffen. Bis zur gesetzlichen
Neuregelung sind gerichtliche Verfahren auszusetzen, soweit
die Entscheidung nach Maßgabe der Gründe von der
Verfassungsmäßigkeit des § 1626 a des Bürgerlichen
Gesetzbuches abhängt.
II. 1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom
4. April 2001 - XII ZB 3/00 -, der Beschluss des
Oberlandesgerichts Stutt- gart vom 2. Dezember 1999 - 18
UF 259/99 - und der Beschluss des Amtsgerichts Tübingen
vom 19. Mai 1999 - 6 F 60/99 - verletzen den Beschwerdeführer
zu 1 in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 des
Grundgesetzes. Die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs und des
Oberlandesgerichts werden aufgehoben.
Die Sache wird an das Oberlandesgericht
Stuttgart zurückverwiesen.
2. Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 2 wird verworfen.
3. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem
Beschwerdeführer zu 1 seine notwendigen Auslagen zu
erstatten.
1
Die Richtervorlage und die
Verfassungsbeschwerde betreffen die Frage, ob es
verfassungsgemäß ist, dass der Vater eines nichtehelichen
Kindes nur dann die elterliche Sorge für das Kind mit der
ansonsten allein sorgeberechtigten Mutter gemeinsam tragen
kann, wenn beide entsprechende Sorgeerklärungen abgeben oder
einander heiraten.
2
1. Vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Reform
des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz -
KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am 1.
Juli 1998 stand die elterliche Sorge für ein nichteheliches
Kind allein der Mutter zu (§ 1705 Satz 1 BGB a.F.).
Eine gemeinsame Sorgetragung nicht miteinander verheirateter
Eltern für ihr Kind war gesetzlich nicht vorgesehen.
3
2. Der 1996 von der Bundesregierung vorgelegte
Gesetzentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts (BTDrucks
13/4899), mit dem insbesondere auch die rechtlichen
Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern so
weit wie möglich abgebaut werden sollten (vgl. BTDrucks
13/4899, S. 1) enthielt unter anderem eine umfassende
Neuregelung des elterlichen Sorgerechts und sah dabei
erstmalig in § 1626 a BGB eine gemeinsame
Sorgetragung nicht miteinander verheirateter Eltern bei
Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärungen vor.
4
Zur Begründung wurde ausgeführt, nach
Aufforderung durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE
61, 358) zu einer Neuregelung gehe es nicht mehr um das Für
und Wider der gemeinsamen Sorge, sondern um die Modalitäten
der Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts. Durch das
Erfordernis der Sorgeerklärungen werde sichergestellt, dass
die gemeinsame Sorge nicht gegen den Willen eines Elternteils
eintreten könne. Nichteheliche Kinder würden nicht nur in
intakten nichtehelichen Gemeinschaften geboren, sondern nach
wie vor auch im Rahmen flüchtiger und instabiler Beziehungen.
Eine gemeinsame Sorge gegen den Willen eines Elternteils
würde hier die Gefahr in sich bergen, dass von vornherein
Konflikte auf dem Rücken des Kindes ausgetragen würden. Die
gemeinsame Sorge werde von keiner vorherigen gerichtlichen
Prüfung abhängig gemacht, ob sie dem Wohl des Kindes nicht
widerspreche, weil dies ein nicht gerechtfertigtes Misstrauen
gegen die Mütter und Väter ausdrücken würde, die die
elterliche Sorge teilen wollten (BTDrucks 13/4899, S.
58 f.).
5
Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens führte
der für das Gesetz federführende Rechtsausschuss des
Bundestages zusammen mit dem Ausschuss für Familie, Jugend
und Senioren eine Sachverständigenanhörung durch. In seiner
Beschlussempfehlung und seinem abschließenden Bericht nannte
er als wichtiges Reformziel, die gemeinsame elterliche Sorge
auch dann zu ermöglichen, wenn Eltern nicht miteinander
verheiratet sind. Die gemeinsame elterliche Sorge sei zu
fördern, wenn die Eltern sich dazu in der Lage sehen, weil
diese Rahmenbedingung am besten dazu beitragen könne, dass
das Kind Beziehungen zu beiden Eltern aufbauen und
unterhalten kann. Damit die Begründung der gemeinsamen Sorge
nicht aus Unkenntnis über diese Möglichkeit unterbleibe,
werde empfohlen, dass das Jugendamt hierauf im Rahmen seiner
Beratungs- und Unterstützungstätigkeit hinweist. Es hätten
unterschiedliche Auffassungen darüber bestanden, ob eine
gemeinsame Sorge auch gegen den Willen eines Elternteils
möglich sein sollte, insbesondere wenn das Kind längere Zeit
mit beiden Eltern zusammengelebt habe, gleichwohl aber die
Herbeiführung der gemeinsamen Sorge unterblieben sei, weil
die Mutter dies ohne weitere Begründung abgelehnt habe. Hier
könne die Beibehaltung der alleinigen Sorge der Mutter
problematisch erscheinen, wenn das Kind gleichermaßen
Beziehungen zu beiden Eltern aufgebaut habe und keine Gründe
vorlägen, die aus der Sicht des Kindes gegen eine gemeinsame
Sorge sprächen. Der Ausschuss habe jedoch mehrheitlich der
Erwägung Vorrang gegeben, dass die gegen den Willen eines
Elternteils erzwungene Begründung der gemeinsamen Sorge für
das Kind regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen
verbunden sein werde, weil sich der Streit der Eltern darüber
auf Auseinandersetzungen über die Ausübung der Sorge
verlagern werde. Diese würden letztlich dem Kind mehr schaden
als nützen. Der Rechtsausschuss setze deshalb mehrheitlich
auf die durch freiwillige Beratungs- und Hilfsangebote
gestärkte Bereitschaft der Eltern, zum Wohle ihres Kindes zu
kooperieren, statt auf erzwungene Gemeinsamkeit (BTDrucks
13/8511, S. 65 f.).
6
3. Der Regelungsvorschlag der Bundesregierung
zur gemeinsamen Sorge nicht verheirateter Eltern in
§ 1626 a BGB blieb insoweit in der Sache
unverändert und ist nach Verabschiedung im Bundestag und
Zustimmung des Bundesrates mit dem
Kindschaftsrechtsreformgesetz am 1. Juli 1998 in Kraft
getreten.
7
Die Norm hat folgenden Wortlaut:
8
§ 1626 a BGB
9
(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes
nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche
Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie
10
1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam
übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder
11
2. einander heiraten.
12
(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche
Sorge.
13
Damit ist nicht miteinander verheirateten
Eltern unabhängig davon, ob sie zusammenleben, die
Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge gemeinsam zu
tragen, wenn sie dies wollen und entsprechende
Sorgeerklärungen abgeben, was auch schon vor der Geburt des
Kindes geschehen kann (§ 1626 b Abs. 2 BGB).
Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist grundsätzlich die
Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche
Kind. Der Vater kann gegen den Willen der Mutter nur dann das
Sorgerecht erhalten, wenn ihr die elterliche Sorge entzogen
wird (§ 1680 Abs. 3 i.V.m. § 1666 BGB), sie
tatsächlich verhindert ist (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder
stirbt (§§ 1680, 1681 BGB). Die elterliche Sorge kann
der Mutter nach § 1666 BGB entzogen werden, wenn das
körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes durch
Sorgerechtsmissbrauch, durch Vernachlässigung des Kindes,
durch unverschuldetes Versagen der Mutter oder durch das
Verhalten eines Dritten gefährdet ist und wenn darüber hinaus
andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder anzunehmen
ist, dass sie zur Abwehr der Gefahr nicht ausreichen. Wird
der Mutter die elterliche Sorge entzogen, wird sie dem Vater
dann übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient
(§ 1680 Abs. 2 und 3 BGB).
14
1. Auch neuere sozialwissenschaftliche
Untersuchungen bestätigen, dass die gemeinsame elterliche
Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach
Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und ihm
verdeutlicht, dass beide Eltern gleichermaßen bereit sind,
für das Kind Verantwortung zu tragen (vgl. Kardas/Langenmayr,
Familien in Trennung und Scheidung, 1996, S. 14 ff.
m.w.N.). So ist Proksch, der die Umsetzung der
Kindschaftsrechtsreform untersucht hat, zu der Feststellung
gelangt, dass die gemeinsame Sorge auch getrennt lebender
Eltern geeigneter als die Alleinsorge ist, die Kommunikation
und Kooperation der Eltern miteinander positiv zu
beeinflussen, den Kontakt des betroffenen Kindes zu beiden
Elternteilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigungen
des Kindes durch die Trennung zu mindern (Proksch,
Begleitforschung zur Umsetzung der Neuregelungen zur Reform
des Kindschaftsrechts, im Auftrag des Bundesministeriums der
Justiz, 1. Zwischenbericht, Teil 2, 2000, S. 153).
Allerdings weisen Studien auch darauf hin, dass bei
mangelnder Kooperationsbereitschaft und einem hohen
Konfliktpotential zwischen den Eltern schwere Belastungen für
das Kind entstehen können, sodass gegen eine gemeinsame Sorge
erhebliche Bedenken anzumelden sind (siehe nur
Furstenberg/Cherlin, Geteilte Familien, 1993,
S. 112 ff.; Macobby/Mnookin, Die Schwierigkeiten
der Sorgerechtsregelung, FamRZ 1995, S. 1 ).
Nach Wallerstein/Lewis/Blakeslee (Scheidungsfolgen – Die
Kinder tragen die Last. Eine Langzeitstudie über 25 Jahre,
2002, S. 228 f.) ist für das Wohl des Kindes im Falle
der Trennung seiner Eltern nicht so sehr von Bedeutung, ob
die Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben oder einem allein
die Sorge zusteht. Entscheidend seien vielmehr die Qualität
der Eltern-Kind-Beziehung und die Kooperationsbereitschaft
zwischen den Eltern.
15
2. Wie viele Kinder von der gesetzlichen
Regelung über die gemeinsame Sorge nicht miteinander
verheirateter Eltern betroffen sind, kann nur annähernd mit
Zahlen belegt werden. Im Jahre 2001 gab es in der
Bundesrepublik 2,1 Mio. nichteheliche Lebensgemeinschaften,
von denen 27,6 % mit Kindern unter 18 Jahren
zusammenlebten. Dies betraf 821.000 Kinder. Demgegenüber
lebten 2,12 Mio. Kinder mit nur einem Elternteil zusammen
(Statistisches Bundesamt 2002, Leben und Arbeiten in
Deutschland, Ergebnisse des Mikrozensus 2001, S. 22).
Damit lebten 19,4 % aller 15,1 Mio. minderjährigen
Kinder bei ihren unverheirateten Eltern beziehungsweise
Elternteilen, während 12,16 Mio. Kinder, das heißt
80,5 %, mit ihren verheirateten Eltern zusammenlebten
(Statistisches Bundesamt 2002, a.a.O., S. 29, 65).
Allerdings ist bei diesen Zahlen zu berücksichtigen, dass
nichtehelich geborene Kinder durch Heirat ehelich werden und
ehelich geborene Kinder in einer nichtehelichen
Lebensgemeinschaft eines Elternteils leben können. Nach der
Studie von Vaskovics u.a. aus dem Jahre 1997 bestand zwischen
Mutter und Vater eines nichtehelichen Kindes zum Zeitpunkt
seiner Geburt in insgesamt 17 % der untersuchten Fälle
(in den alten Bundesländern 22 %, in den neuen
12 %) keine Partnerschaft (Vaskovics u.a., Lebenslage
nichtehelicher Kinder, 1997, S. 52). In den ersten sechs
Monaten nach der Geburt wuchs der Anteil der Mütter, die zum
Vater des Kindes keine Beziehung mehr hatten, auf 35 %
in den neuen und auf die Hälfte in den alten Bundesländern
an. In ungefähr 24 % der untersuchten Haushalte lebten
schließlich die Kinder mit Mutter und Vater zusammen, in
51 % allein mit der Mutter und in 15 % mit der
Mutter und einem Mann, der nicht der Vater des Kindes war,
wobei 42 % der mit der Mutter zusammenlebenden Kinder
Kontakt zum Vater hatten (Vaskovics u.a., a.a.O., S. 59,
107 f., 133).
16
1. Der Antragsteller des Ausgangsverfahrens zu
dem Verfahren 1 BvL 20/99 lebte von 1983 bis 1993 mit der
Antragsgegnerin und ihren zwei Söhnen aus einer anderen
Beziehung in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Im
Jahre 1990 wurde der gemeinsame Sohn geboren, für den der
Antragsteller die Vaterschaft anerkannte. 1993 trennten sich
die Eltern. Das Kind blieb zunächst auf Grund einer
schriftlichen Vereinbarung beim Vater, der es acht Monate
versorgte, bis er das Kind auf Verlangen der Mutter
herausgab. Während der folgenden Jahre kam es zu häufigem
Umgang und gemeinsamen Urlauben von Vater und Sohn. Während
eines Krankenhausaufenthalts der Mutter übergab diese das
Kind in die Obhut des Vaters. 1997 verbot die Mutter dann dem
Vater jeglichen Umgang mit dem Kind. Durch Vermittlung des
Jugendamtes konnte jedoch eine Umgangsregelung getroffen
werden.
17
Nachdem schon einmal ein Versuch, das
gemeinsame Sorgerecht zusammen mit der Mutter zu erhalten,
gescheitert war, stellte der Vater nach In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes Ende 1998 beim
Familiengericht erneut einen entsprechenden Antrag. Er wies
darauf hin, dass er die gesetzliche Regelung für
verfassungswidrig halte, nach der er nur mit Einwilligung der
Mutter gemeinsam mit ihr Sorge für sein Kind tragen könne. Er
habe schon immer für den weiteren Lebensweg seines Sohnes
verantwortlich sein wollen. Die Mutter beantragte die
Zurückweisung des Antrags mit der Begründung, seit der
Trennung sei eine normale Kommunikation zwischen ihr und dem
Vater nicht mehr möglich.
18
Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten hat
das Familiengericht das Verfahren ausgesetzt und dem
Bundesverfassungsgericht die Frage zur Prüfung vorgelegt, ob
es mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG vereinbar ist, dass
gemäß §§ 1626 a, 1672 BGB der Vater eines
nichtehelichen Kindes, der mit der Kindesmutter und dem Kind
mehrere Jahre in einer familienähnlichen Lebensgemeinschaft
zusammengelebt hat, nach Trennung der Eltern ohne Rücksicht
auf die konkreten Umstände des Einzelfalls die gemeinsame
Sorge für sein Kind nicht zugesprochen erhalten kann, solange
die Kindesmutter ihre Zustimmung hierzu verweigert (vgl.
FamRZ 2000, S. 629).
19
Das Gericht hält die gesetzliche Regelung
insoweit für verfassungswidrig, als sie das Elternrecht des
Vaters ausnahmslos zur Disposition der Mutter stelle. Dies
sei jedenfalls dann ein nicht gerechtfertigter Eingriff in
das Recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG, wenn
dieser längere Zeit faktisch eine Elternstellung eingenommen
und auch später die Beziehung zu seinem Kind aufrechterhalten
habe. Die gesetzliche Regelung verstoße gegen den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da dem Umstand, dass
nichteheliche Kinder häufig in labile Beziehungen
hineingeboren werden, sorgerechtlich mit einem weniger
eingreifenden Mittel begegnet werden könne. So könne die
generelle Sorgerechtszuweisung an die Mutter mit einer am
Kindeswohl orientierten Möglichkeit der Ersetzung ihrer
Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge verbunden
werden.
20
Außerdem verstoße die Regelung gegen
Art. 6 Abs. 5 GG. Werde ohne Rücksicht auf die
Umstände des Einzelfalls dem Wunsch der Mutter eines
nichtehelichen Kindes auf Alleinsorge einseitig der Vorrang
eingeräumt, liege darin eine nicht gerechtfertigte
Schlechterstellung des nichtehelichen Kindes, dem anders als
einem ehelichen Kind die rechtliche Anerkennung beider
Elternteile vorenthalten werde. Bei gleich guter Beziehung
zwischen Vater und Kind gebe es keinen sachlichen Grund, die
Rechtsbeziehungen zwischen diesen je nachdem unterschiedlich
zu gestalten, ob das Kind ehelich oder nichtehelich sei. Im
vorliegenden Fall würde das Gericht ohne das gesetzliche
Zustimmungserfordernis der Mutter dieser gemeinsam mit dem
Vater die elterliche Sorge zusprechen, weil dies dem Wohl des
Kindes diene, wie die Anhörung der Beteiligten ergeben
habe.
21
2. Der Beschwerdeführer zu 1 des Verfahrens 1
BvR 933/01 lebte ebenfalls mit der Mutter seines 1993
geborenen Sohnes längere Zeit in nichtehelicher
Lebensgemeinschaft zusammen. Nach Trennung und Auszug der
Mutter mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung im Jahre 1996
vereinbarten die Eltern ein umfangreiches Umgangsrecht des
Beschwerdeführers zu 1, das ihm ermöglicht, das Kind
halbwöchentlich bei sich zu haben. Außerdem kamen sie
überein, für das Kind relevante Fragen soweit möglich nach
Absprache zu regeln. Einer Aufforderung des Beschwerdeführers
zu 1 zur Abgabe einer Sorgeerklärung kam die Mutter indes
nicht nach.
22
Den 1999 nach In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes gestellten Antrag des
Beschwerdeführers zu 1, ihm zusammen mit der Mutter die
gemeinsame elterliche Sorge vollständig, hilfsweise teilweise
zu übertragen, lehnte das Amtsgericht ab. Die dagegen
erhobene Beschwerde wies das Oberlandesgericht nach Anhörung
der Verfahrensbeteiligten zurück und ließ die weitere
Beschwerde zu (vgl. FamRZ 2000, S. 632). Das Gesetz sehe für
den nichtehelichen Vater keinen Anspruch auf
Sorgerechtsteilhabe vor, wenn die Mutter eine
Sorgerechtserklärung nicht abgebe. Die Regelung sei eindeutig
und einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich.
Dem Beschwerdeführer zu 1 sei zuzugeben, dass der Ausschluss
des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen
Sorge bei Nichtabgabe einer Sorgeerklärung durch die Mutter
gegen sein Recht auf Pflege und Erziehung des Kindes
verstoßen könne, wenn keine billigenswerten Motive für das
Verhalten der Mutter ersichtlich seien. Diese Voraussetzungen
lägen jedoch nicht vor, weshalb der Ausschluss des
Beschwerdeführers zu 1 vom gemeinsamen Sorgerecht nicht gegen
seine Grundrechte verstoße. Obwohl die Eltern keine
grundlegenden Schwierigkeiten bei der von ihnen gewählten
Betreuung des Kindes sähen, könne weder von einer
Kooperationsbereitschaft in erforderlichem Umfang noch davon
ausgegangen werden, dass eine gemeinsame Sorge ohne negative
Auswirkungen auf das Kind bliebe, die sich bereits zeigten,
denn das Kind spiele die Eltern in ungewöhnlichem Maße
gegeneinander aus. Damit lägen die Voraussetzungen für ein
gemeinsames Sorgerecht schon einfachrechtlich nicht vor,
selbst wenn man von einer entsprechenden gesetzlichen
Regelung ausgehe.
23
Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde wies
der Bundesgerichtshof zurück (vgl. FamRZ 2001, S. 907). Er
hält § 1626 a BGB für verfassungsgemäß. Aus dem
Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus
Art. 6 Abs. 2 GG folge nicht, dass der Gesetzgeber
beiden Elternteilen gleiche Rechte und Pflichten einräumen
müsse. Er könne vielmehr nach den unterschiedlichen
tatsächlichen Verhältnissen differenzieren, wie dies in
§ 1626 a BGB in einer Weise geschehen sei, die kein
grundlegend unzutreffendes Verständnis von Art. 6
Abs. 2 GG erkennen lasse.
24
Die Unterschiede im Sorgerecht für das
eheliche und das nichteheliche Kind seien sachlich begründet.
Bei nicht verheirateten Eltern könne anders als bei
verheirateten, die dies durch die Eheschließung dokumentiert
hätten, nicht vom gemeinsamen Willen ausgegangen werden,
zusammen die Verantwortung für das Kind zu tragen. Es sei
insofern sachgerecht und verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, die gemeinsame Sorgetragung an die Abgabe
entsprechender übereinstimmender Erklärungen der Eltern zu
binden. Fehlten solche Erklärungen, sei es ebenfalls
sachgerecht, der Mutter zur Klarstellung der rechtlichen
Verhältnisse des Kindes und wegen ihrer mit der Geburt
naturgegebenen Hauptverantwortung für das Kind die
Alleinsorge zuzuweisen. Bedenken dagegen, dass sie zur
gemeinsamen Sorge nicht gezwungen werden und nur unter den
engen Voraussetzungen des § 1666 BGB ihr Sorgerecht
verlieren könne, führten nicht zur Verfassungswidrigkeit des
§ 1626 a BGB. Ihnen sei bei der Anwendung von
§ 1666 BGB Rechnung zu tragen. In verfassungskonformer
Auslegung dieser Vorschrift sei in die Prüfung, ob eine
missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge durch die
Mutter vorliege, auch einzubeziehen, ob und inwieweit die
Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung
bringe. Im Übrigen sei der Wille des Gesetzgebers zu
respektieren, das Mutter-Kind-Verhältnis vor
Beeinträchtigungen zu bewahren, die aus einem jederzeit
möglichen Sorgerechtsübergang auf den Vater herrühren
könnten.
25
Aus den angeführten Gründen liege auch kein
Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG vor. Im zugrunde
liegenden Fall bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass das
Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet
würde. Schließlich verstoße die gesetzliche Regelung nicht
gegen Art. 3 Abs. 2 GG. Schwangerschaft und Geburt
vermittelten eine enge Mutter-Kind-Beziehung, die eine
Zuordnung des Kindes zur Mutter sachlich rechtfertige.
26
Hiergegen richtet sich die vom
Beschwerdeführer zu 1 auch im Namen seines Sohnes, des
Beschwerdeführers zu 2, erhobene Verfassungsbeschwerde, mit
der er eine Verletzung von Art. 1, Art. 2,
Art. 3, Art. 6 Abs. 2 und Art. 20
Abs. 3 GG rügt. Er hält § 1626 a Abs. 1
Nr. 1 und Abs. 2 BGB für verfassungswidrig, soweit diese
Regelung die Begründung der gemeinsamen Sorge allein von der
Zustimmung der Mutter abhängig mache. Verfassungsrechtlich
geboten sei vielmehr der automatische Eintritt der
gemeinsamen elterlichen Sorge ab Feststehen der Vaterschaft.
Zumindest müsse die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen
Sorge gegen den Willen der Mutter möglich sein, wenn dies im
Einzelfall die beste Sorgerechtsregelung für das Kind sei,
worauf auch das Kind einen verfassungsrechtlichen Anspruch
habe. § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sei auch
insoweit verfassungswidrig, als er keine gemeinsame
elterliche Sorge zumindest für Teilbereiche ermögliche. In
seinem Fall sei die gemeinsame elterliche Sorge die beste
Sorgerechtsalternative für das Kind. Zwischen ihm und der
Mutter bestehe das gebotene Mindestmaß an Übereinstimmung. So
werde das hälftige Umgangsrecht zwischen ihnen ohne Probleme
durchgeführt. Ohne billigenswerte Motive lehne die Mutter das
gemeinsame Sorgerecht ab. Zu Unrecht habe das
Oberlandesgericht festgestellt, ein gemeinsames Sorgerecht
würde sich negativ auf das Kind auswirken. Es habe auch nicht
die eventuellen negativen Auswirkungen mit den Vorteilen
eines gemeinsamen Sorgerechts abgewogen. Schließlich sei zu
beanstanden, dass kein Sachverständigengutachten zu den
Auswirkungen des elterlichen Verhaltens auf das Kind
eingeholt und das Kind nicht angehört worden sei.
27
Von der in den Verfahren eingeräumten
Möglichkeit zur Stellungnahme haben das Bundesministerium der
Justiz namens der Bundesregierung, der Bundesgerichtshof, die
Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht, der Deutsche
Juristinnenbund, der Deutsche Kinderschutzbund, der Verband
alleinerziehender Mütter und Väter, der Verein Väter für
Kinder sowie der Antragsteller des Ausgangsverfahrens zum
Normenkontrollverfahren Gebrauch gemacht und ihre
Auffassungen nochmals in der mündlichen Verhandlung
vorgetragen. Auch das Deutsche Institut für Jugendhilfe und
Familienrecht und die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens
zum Verfassungsbeschwerdeverfahren haben sich in der
mündlichen Verhandlung geäußert.
28
1. Das Bundesministerium der Justiz vertritt
die Auffassung, § 1626 a BGB sei mit dem
Grundgesetz vereinbar. Eine gemeinsame elterliche Sorge nicht
miteinander verheirateter Eltern sei sinnvoll, wenn diese sie
wollten und damit auch im Interesse des Kindes ausüben
könnten. Eine gegen den Willen eines Elternteils
durchgesetzte gemeinsame Sorgetragung führe zu Konflikten
zwischen den Eltern und brächte damit mehr Nachteile als
Vorteile für das Kind. Die Bundesregierung werde aber auch
weiterhin beobachten, wie sich die neue Sorgerechtsregelung
für nicht miteinander verheiratete Eltern tatsächlich
auswirke. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung
in den anderen europäischen Ländern werde sie gegebenenfalls
überprüfen, ob eine Rechtsangleichung und Fortentwicklung des
elterlichen Sorgerechts angezeigt ist.
29
2. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner
Stellungnahme zum Normenkontrollverfahren auf den Beschluss
bezogen, der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens
ist.
30
3. Die Wissenschaftliche Vereinigung für
Familienrecht ist der Auffassung, die Grundentscheidung des
Gesetzgebers, den nicht miteinander verheirateten Eltern im
Unterschied zu Eheleuten nicht ab der Geburt des Kindes kraft
Gesetzes die gemeinsame elterliche Sorge zuzuweisen, sei
verfassungsrechtlich unbedenklich. § 1626 a BGB
verstoße aber gegen Art. 6 Abs. 2 und 5 GG, soweit
er keine Ausnahmeregelung bei Zustimmungsverweigerung der
Mutter zulasse. In den der Richtervorlage und der
Verfassungsbeschwerde zugrunde liegenden Fällen sei während
des Zusammenlebens der Eltern mit dem Kind ein persönliches
Verhältnis zwischen dem Kind und seinem Vater entstanden.
Während dieser Zeit hätten die Eltern faktisch die gemeinsame
Verantwortung für das Kind wahrgenommen. Der Kontakt zwischen
dem Kind und seinem Vater sei auch nach der Trennung nie
abgebrochen. Für solche Fälle müsse gesetzlich die
Möglichkeit vorgesehen werden, die gemeinsame Sorge gegen den
Willen der Mutter zu begründen. Eine Regelung, die den
Konflikt zwischen den Eltern ausschließlich zu Gunsten der
Mutter löse, verletze nicht nur das Elternrecht des Vaters,
sondern auch das Recht des Kindes auf Sorge und Erziehung
durch beide Eltern.
31
4. Der Deutsche Juristinnenbund sieht das
Elternrecht des nicht mit der Mutter verheirateten Vaters aus
Art. 6 Abs. 2 GG nicht schon dadurch verletzt, dass
der Gesetzgeber diesem nicht mit der Geburt des Kindes die
Möglichkeit eingeräumt hat, an Stelle oder neben der Mutter
die elterliche Sorge zu erhalten. Es sei sachgerecht und
liege im Interesse des nichtehelichen Kindes, wenn die
elterliche Sorge zunächst der Mutter zugeordnet sei. Der
Schutz kindlicher Interessen fordere jedoch nicht, die
alleinige Zuordnung des Kindes zur Mutter auch dann
aufrechtzuerhalten, wenn die Eltern mit dem Kind
zusammenleben und gemeinsam die elterliche Verantwortung
ausüben oder wenn sie sich nach längerem Zusammenleben
trennen. Als Instrumentarium zur Lösung elterlicher Konflikte
dürfe nicht allein die starre Regelung alleiniger
Sorgerechtszuweisung an die Mutter zur Verfügung stehen.
Vielmehr müsse dem Vater im Einzelfall die Möglichkeit
eröffnet werden, das gemeinsame Sorgerecht mit der Mutter zu
erlangen. Es sei nicht auszuschließen, dass die Mutter bei
Trennung ihr Alleinbestimmungsrecht nicht im Kindesinteresse,
sondern vorrangig in Reaktion auf den Beziehungskonflikt mit
dem Vater ausübe, um diesen von der vormals gelebten
elterlichen Verantwortung endgültig auszuschließen. Dies
könne im Einzelfall den Kinderinteressen zuwiderlaufen.
32
Auch Art. 6 Abs. 5 GG fordere die
Möglichkeit, eine gemeinsame elterliche Sorge zu begründen,
wenn es dem Wohl des nichtehelichen Kindes diene. Entgegen
der Auffassung des Bundesgerichtshofs biete § 1666 BGB
keine Lösung für derartige Fälle. Die Weigerung der Mutter,
eine Sorgerechtserklärung abzugeben, stelle keine solche
Gefährdung des Kindeswohls dar, dass ihr deshalb das
Sorgerecht entzogen werden könne. § 1666 BGB biete mit
seinen Anforderungen an eine Kindeswohlgefährdung auch keinen
Maßstab für eine sorgerechtliche Entscheidung bei miteinander
streitenden Eltern, sondern sei auf die Legitimation eines
staatlichen Eingriffs in das Elternrecht zugeschnitten.
33
5. Auch der Deutsche Kinderschutzbund sieht
hinsichtlich § 1626 a BGB einen Korrekturbedarf. Es sei
mit dem Gedanken der gemeinsamen elterlichen Verantwortung
nicht vereinbar, eine Beteiligung des Vaters nur über den
Entzug des Sorgerechts der Mutter erreichen zu können.
§ 1626 a Abs. 1 BGB stelle nicht auf die
Situation des Kindes, sondern auf die Willensentscheidung der
Mutter ab. Das Wohl des Kindes sei aber ausschlaggebend für
die Begründung, Entziehung oder Ausübung der elterlichen
Verantwortung. Für Fälle wie die vorliegenden müsse der
Gesetzgeber dafür sorgen, dass gerichtlich überprüft werden
kann, ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl
dienlich sei.
34
6. Demgegenüber vertritt der Verband
alleinerziehender Mütter und Väter die Ansicht, es sei
verfehlt, einen gesetzlichen Spielraum zu eröffnen, der
Müttern ihre Sorgerechtsposition einschränke, wenn sie eine
gemeinsame Sorge ablehnten. Wenn Eltern nicht gewillt und in
der Lage seien, gemeinsam über die Angelegenheiten des Kindes
zu entscheiden, fehle die Basis für eine gemeinsame
elterliche Sorge.
35
7. Der Verein Väter für Kinder weist darauf
hin, Frauen lehnten vielfach die Abgabe von Sorgeerklärungen
ab, um bei späterer Trennung vom Vater des Kindes keine
sorgerechtlichen Nachteile zu erleiden. Es gebe auch Fälle,
in denen es für das Kind die beste Lösung sei, wenn es
ausschließlich der Mutter zugeordnet werde. Die Rigorosität
der gegenwärtigen Regelung verstoße jedoch gegen das
Verhältnismäßigkeitsprinzip, denn die Hürde des § 1666
BGB für einen Sorgerechtswechsel sei zu hoch. In den zur
Entscheidung anstehenden Fällen verletze die Verweigerung der
Sorgeerklärung durch die Mutter sowohl die Rechte des
betroffenen Kindes als auch die des Vaters. Im Übrigen werde
die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes durchaus auch durch
die Erfahrung gefördert, wie sich Mutter und Vater in
wichtigen Fragen streitig auseinander setzen, um schließlich
eine Einigung zu finden. Diese Erfahrung vermittle nicht nur
Lebensrealität, sondern lege auch den Grundstein für eine
spätere eigene Konfliktfähigkeit. Die gesetzliche Regelung
verstoße auch gegen Art. 6 Abs. 5 GG, da jedes Kind
ein Recht auf eine gelebte Beziehung zu beiden Eltern
habe.
36
8. Das Deutsche Institut für Jugendhilfe und
Familienrecht hält es zur Wahrung der Grundrechte von Mutter
und Kind für gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber zunächst
der Mutter die Alleinsorge für ihr Kind und die Möglichkeit
eingeräumt hat, diejenigen Väter über die Sorgeerklärung in
die Mitverantwortung für das gemeinsame Kind zu nehmen, die
zu deren Übernahme bereit sind. Ein Automatismus, dass der
Vater eines nichtehelichen Kindes mit dessen Geburt oder nach
Vaterschaftsfeststellung immer das Mitsorgerecht erhält, sei
grundrechtlich nicht gefordert. Allerdings stehe der
familienrechtlichen Lösung in § 1626 a BGB im Falle
einer Trennung der Eltern eines nichtehelichen Kindes nach
längerem Zusammenleben mit diesem die verfassungsrechtliche
Wertung entgegen, dass weder dem Elternrecht der Mutter noch
dem des Vaters ein Vorrang eingeräumt werden könne. Hier
müsse das Kindeswohl durch Prüfung der Umstände des
Einzelfalls Maßstab bei der Zuweisung des Sorgerechts sein.
Dem widerspreche die gesetzliche Regelung, die insoweit
verfassungswidrig sei.
37
9. Der Antragsteller des Ausgangsverfahrens
zum Normenkontrollverfahren meint, werde der Vater eines
nichtehelichen Kindes schon kraft Gesetzes an der elterlichen
Sorge beteiligt, könne ein Streit der Eltern darüber gar
nicht erst entstehen. Es verstoße gegen
Verfassungsgrundsätze, dass ein Ehemann auch dann an der
gemeinsamen elterlichen Sorge für sein Kind beteiligt werde,
wenn er sich schon vor der Geburt des Kindes von der Mutter
trenne und daher für das Kind tatsächlich keine Bedeutung
gewinne, dass aber umgekehrt der Vater eines nichtehelichen
Kindes auch dann nicht an der elterlichen Sorge beteiligt
werde, wenn er lange Jahre mit der Mutter zusammengelebt und
für das Kind Verantwortung getragen habe, wie das bei ihm der
Fall gewesen sei. Ihm müssten zumindest Klagemöglichkeiten
eingeräumt werden, um überprüfen zu können, ob ein
gemeinsames Sorgerecht dem Kindeswohl entspricht.
38
10. Die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens
zum Verfassungsbeschwerdeverfahren hat darauf hingewiesen,
dass der Umgang ihres Kindes mit seinem Vater umfassend und
einvernehmlich mit diesem geregelt sei. Die Sicherheit, die
ihr die gesetzliche Sorgerechtsregelung gebe, habe zu diesem
Einvernehmen maßgeblich beigetragen.
39
Der Vorlagebeschluss ist zulässig. Er genügt
hinsichtlich der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit von
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BGB den
Anforderungen von Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung
mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Das vorlegende
Gericht hat in Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und
Literatur hinreichend seine Auffassung dargelegt, dass die
gesetzliche Regelung jedenfalls unter den tatsächlichen
Voraussetzungen des zu entscheidenden Falles nach seiner
Auffassung nicht mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG
vereinbar ist. Darüber hinaus hat es dargelegt, dass es unter
Berücksichtigung des Kindeswohls, der Eltern-Kind-Beziehung
und des Verhältnisses der Eltern zueinander im Ausgangsfall
dem Antrag des Antragstellers auf Zuweisung der gemeinsamen
Sorge an beide Eltern stattgeben würde, wenn die gesetzliche
Regelung dies nicht ausschlösse.
40
Allerdings ist der ebenfalls zur Prüfung
gestellte § 1672 BGB für die Entscheidung des zugrunde
liegenden Falles nicht einschlägig. Absatz 1 dieser Norm
eröffnet dem Vater die Möglichkeit, bei Trennung von der
Mutter deren Alleinsorge auf ihn wechseln zu lassen, was der
Antragsteller nicht anstrebt. Für eine Zuweisung der
gemeinsamen Sorge nach § 1672 Abs. 2 BGB fehlt es
an einem vorausgegangenen Sorgewechsel von der Mutter auf den
Vater. Hält man wie das vorlegende Gericht die ausnahmslose
Bindung eines Zugangs des Vaters zur gemeinsamen Sorge an die
Zustimmung der Mutter für verfassungswidrig, dann ist allein
§ 1626 a BGB in seinen beiden Absätzen betroffen: Absatz
2, der ohne übereinstimmende Sorgeerklärungen die elterliche
Sorge für das nichteheliche Kind allein der Mutter zuweist,
und Absatz 1 Nr. 1, der die gemeinsame Sorge bei
nichtehelichen Kindern nur unter der Voraussetzung entstehen
lässt, dass beide Eltern dies, ohne einander zu heiraten,
wollen und in entsprechenden Sorgeerklärungen zum Ausdruck
bringen, unabhängig davon, ob sie zusammen oder (inzwischen)
getrennt leben.
41
1. Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zu 1 mit der er die Unvereinbarkeit von
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BGB und
der auf dieser Regelung beruhenden fachgerichtlichen
Entscheidungen mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG sowie
Art. 3 Abs. 1 GG rügt, ist zulässig. Die weiteren
Rügen sind dagegen wegen mangelnder Substantiierung
unzulässig.
42
Der Beschwerdeführer zu 1 hat nicht
ausreichend dargelegt, dass die Mutter seines nichtehelichen
Kindes zur Abgabe einer teilweisen Sorgeerklärung, die
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zulässt,
bereit wäre. Anhaltspunkte dafür sind nicht ersichtlich.
Vielmehr wendet sich die Mutter grundsätzlich gegen die mit
einer Sorgeerklärung verbundenen Rechtsfolgen. Unterbleibt
eine Kindesanhörung, könnte dies zwar auch eine Verletzung
des Elternrechts begründen (vgl. BVerfGE 99, 145
). Hier sind die Gerichte aber von der
Verfassungsmäßigkeit des § 1626 a BGB ausgegangen,
der eine gemeinsame Sorge gegen den Willen eines Elternteils
für nichteheliche Kinder ausnahmslos nicht eintreten lässt.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung kommt es auf den
geäußerten Willen des Kindes ebenso wie auf die Einholung
eines Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen des
elterlichen Verhaltens auf das Kind nicht an.
43
2. Die vom Beschwerdeführer zu 1 im Namen
seines Sohnes, des Beschwerdeführers zu 2, erhobene
Verfassungsbeschwerde ist unzulässig. Der Beschwerdeführer zu
1 kann seinen Sohn bei der Erhebung der Verfassungsbeschwerde
nicht wirksam vertreten.
44
Da der Beschwerdeführer zu 1 die elterliche
Sorge für seinen Sohn, die die Vertretung des Kindes umfasst
(§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht besitzt,
sondern sie im gerichtlichen Verfahren als gemeinsame Sorge
mit der Mutter erst zu erlangen versucht, ist er zur Erhebung
der Verfassungsbeschwerde für sein Kind nicht berechtigt.
Auch ein möglicher Konflikt zwischen dem Interesse der
sorgeberechtigten Mutter am Bestand der fachgerichtlichen
Entscheidungen und einem Interesse des Kindes, diese
Entscheidungen mit der Verfassungsbeschwerde anzugreifen,
berechtigt den Beschwerdeführer zu 1 nicht, sein Kind im
Verfassungsbeschwerdeverfahren zu vertreten. Zur Wahrung der
Interessen des Kindes im Konflikt mit den widerstreitenden
Interessen seiner Eltern kann für ihn vielmehr schon im
fachgerichtlichen Verfahren nach § 50 FGG ein
Verfahrenspfleger als eigenständige Interessenvertretung
bestellt werden. Einen entsprechenden Antrag hat der
Beschwerdeführer zu 1 vor den Fachgerichten nicht gestellt,
sodass sein Vorbringen, nur er könne die Interessen seines
Sohnes angemessen wahrnehmen, schon aus Gründen der
Subsidiarität zurückzuweisen ist. Schließlich hat es der
Beschwerdeführer zu 1 auch unterlassen, darauf hinzuwirken,
dass seinem Kind zum Zwecke der Erhebung der
Verfassungsbeschwerde gemäß § 1909 Abs. 1 BGB ein
Ergänzungspfleger bestellt wurde (vgl. BVerfGE 72, 122
; 75, 201 ; 99, 145
), und keine Tatsachen vorgetragen, die einen
konkreten Interessenkonflikt zwischen der sorgeberechtigten
Mutter und dem Kind erkennen ließen. Damit gab es keinen
Grund, von Amts wegen die Bestellung eines Ergänzungspflegers
zu veranlassen.
45
§ 1626 a BGB ist mit Art. 6
Abs. 2 und 5 GG insoweit nicht vereinbar, als eine
Übergangsregelung fehlt, die eine gerichtliche
Einzelfallprüfung, ob das Wohl des Kindes einer gemeinsamen
elterlichen Sorge der nicht miteinander verheirateten Eltern
entgegensteht, für die Fälle vorsieht, in denen die Eltern
mit dem Kind zusammengelebt, sich aber noch vor
In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am
1. Juli 1998 getrennt haben. Im Übrigen sind derzeit
keine Gründe für eine Unvereinbarkeit des Regelungskonzeptes
von § 1626 a BGB zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander
verheirateter Eltern mit dem Grundgesetz erkennbar.
46
1. Es verstößt auch weiterhin nicht gegen das
Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus
Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626 a
Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter
zugeordnet und grundsätzlich ihr die Personensorge übertragen
ist (vgl. BVerfGE 56, 363 ; 84, 168
).
47
a) Träger des Elternrechts aus Art. 6
Abs. 2 GG sind auch die Mutter und der Vater eines
nichtehelichen Kindes (vgl. BVerfGE 24, 119 ; 92,
158 ). Die Einbeziehung aller Eltern in
den Schutzbereich dieser Grundrechtsnorm bedeutet jedoch
nicht, dass allen Müttern und Vätern die gleichen Rechte im
Verhältnis zu ihrem Kind eingeräumt werden müssen. Das
Elternrecht bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber.
Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt eine
tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus,
erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen
und hat sich am Kindeswohl auszurichten. Fehlen die
Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der
Elternverantwortung, darf der Gesetzgeber einem Elternteil
die Hauptverantwortung für das Kind zuordnen (vgl. BVerfGE
92, 158 ).
48
b) Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die
sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet haben,
füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu
tragen, kann der Gesetzgeber bei nicht miteinander
verheirateten Eltern eines Kindes auch heutzutage nicht
generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher
Gemeinschaft leben und gemeinsam für das Kind Verantwortung
übernehmen wollen und können.
49
aa) Zwar hat die Zahl nichtehelicher
Lebensgemeinschaften in den letzten Jahrzehnten stetig
zugenommen. Gab es im Jahre 1972 lediglich 137.000 solcher
Gemeinschaften, waren es im Jahre 2001 2,1 Mio. Paare, die
nichtehelich zusammenlebten, davon in 27,6 % der Fälle
auch zusammen mit Kindern (vgl. Statistisches Bundesamt 2002,
a.a.O., S. 22). Ebenso ist die Zahl nichtehelich
geborener Kinder bei gleichzeitigem Sinken der Geburtenzahlen
weiter angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt, Geburten
1946 bis 2000, D/W/O Tabelle 1.1 und 1.2 – Stand 10. Oktober
2001 -). Allerdings lebten im Jahre 2001 von den
insgesamt 15,1 Mio. minderjährigen Kindern nur 5,4 %,
also 821.000 Kinder, mit ihren in Lebensgemeinschaft
verbundenen Eltern zusammen (vgl. Statistisches Bundesamt
2002, a.a.O., S. 29, 65). Nach der Studie von Vaskovics
u.a. aus dem Jahre 1997 zu den Lebenslagen nichtehelicher
Kinder lebten in ungefähr 24 % der untersuchten Fälle
die Kinder nach der Geburt mit Vater und Mutter zusammen
(vgl. Vaskovics u.a., a.a.O., S. 107 f.). Diese
Zahlen lassen nicht darauf schließen, dass nichteheliche
Kinder inzwischen in der überwiegenden Zahl der Fälle in eine
häusliche Gemeinschaft von Mutter und Vater hineingeboren
werden.
50
bb) Auch für die Annahme, dass der Vater eines
nichtehelichen Kindes bei dessen Geburt zusammen mit der
Mutter in der Regel die Verantwortung für das Kind tragen
will, fehlen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte. So war
bei der Geburt des nichtehelichen Kindes in der weit
überwiegenden Zahl der von Vaskovics untersuchten Fälle noch
nicht geklärt, wer der Vater des Kindes war. Über 80 %
der Väter erkannten ihre Vaterschaft zwar freiwillig an. Dies
erfolgte jedoch in zwei Dritteln der Fälle erst nach der
Geburt des Kindes (vgl. Vaskovics u.a., a.a.O., S.
160 f.).
51
Die Zahlen belegen, dass auch heute
nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer
Konstellationen hineingeboren werden. Es gibt Situationen, in
denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht,
in denen er mit dem Kind über die Unterhaltszahlung hinaus
nichts zu tun haben will oder zwar mit dem Kind, aber nicht
mit der Mutter Verbindung halten möchte, bis hin zu solchen,
in denen der Vater im Einvernehmen oder im Zusammenleben mit
der Mutter gemeinsam mit ihr Sorge für das Kind tragen
möchte.
52
c) Das Kindeswohl verlangt, dass das Kind ab
seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind
rechtsverbindlich handeln kann. Angesichts der
Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die
nichteheliche Kinder hineingeboren werden, ist es
gerechtfertigt, das Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich
grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden
Elternteilen gemeinsam zuzuordnen.
53
Zwischen Mutter und Kind entwickelt sich schon
während der Schwangerschaft neben der biologischen
Verbundenheit eine Beziehung, die sich nach der Geburt
fortsetzt. Auch wenn dem Vater für die Entwicklung des Kindes
eine erhebliche Bedeutung zukommt, muss er doch nach der
Geburt des Kindes – sofern er dies will – eine
Beziehung zum Kind erst aufbauen, die zwischen Mutter und
Kind von vornherein schon besteht. Während diese sich bereits
im Verlaufe der Schwangerschaft damit auseinander setzen
muss, dass sie demnächst für das geborene Kind Verantwortung
trägt, und regelmäßig ihre Bereitschaft dazu durch die
Schwangerschaft zum Ausdruck gebracht hat, steht die
Entscheidung des Vaters, wie er sich zu seinem Kind verhalten
will, in vielen Fällen bei dessen Geburt noch nicht fest. Die
Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei
seiner Geburt vorfindet. Wenn sie zur alleinigen
Sorgerechtsinhaberin gemacht wird, stellt dies daher sicher,
dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und
rechtlich Verantwortung getragen werden kann.
54
d) Die grundsätzliche Zuweisung des
Sorgerechts an die Mutter des nichtehelichen Kindes nach
§ 1626 a Abs. 2 BGB ist auch deshalb
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil der
Gesetzgeber mit § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB
denjenigen Eltern, die für ihr nichteheliches Kind gemeinsam
Sorge tragen wollen, inzwischen die Möglichkeit eingeräumt
hat, durch übereinstimmende Sorgeerklärungen schon bei der
Geburt des Kindes auch rechtlich gemeinsam die Sorge zu
tragen.
55
Dass der Gesetzgeber dabei den erklärten
übereinstimmenden Willen der Eltern als hinreichendes
Fundament einer Eltern-Kind-Beziehung angesehen hat, auf dem
eine gemeinsame Sorge gegründet werden kann, und nicht ein
Zusammenleben der Eltern als Tatbestandsvoraussetzung für die
gemeinsame Sorge hat ausreichen lassen, findet seinen
rechtfertigenden Grund ebenfalls in der Notwendigkeit, für
das Kind ab dem Zeitpunkt seiner Geburt eine klare und
sichere Verantwortlichkeit zu schaffen. Bei übereinstimmender
Willenserklärung der Eltern gibt es nicht nur einen
Anhaltspunkt dafür, dass die Sorge für das Kind von den
Eltern gemeinsam getragen werden kann, es bedarf auch keiner
Klärung darüber, ob sie dazu gleichermaßen bereit sind. Bei
Anknüpfung der gemeinsamen Sorge an ein Zusammenleben der
Eltern wäre hingegen zunächst zu prüfen, ob die Eltern des
nichtehelichen Kindes bei seiner Geburt tatsächlich
zusammenleben und dieses Zusammenleben eine tragfähige, auf
Dauer angelegte Basis für eine gemeinsame Sorge bieten kann.
Eine solche Zukunftsprognose lässt sich aber allein aus dem
Zusammenleben zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes ohne einen
entsprechenden ausdrücklichen Willen der Eltern noch nicht
treffen. Dies bestätigt auch die Studie von Vaskovics, nach
der vor der Geburt des nichtehelichen Kindes nur insgesamt
17 % der Mütter keine Beziehung (mehr) zum Vater des
Kindes hatten, während diese Zahl in den ersten sechs Monaten
nach der Geburt auf etwa 50 % in den alten und 35 %
in den neuen Bundesländern angestiegen war (vgl. Vaskovics
u.a., a.a.O., S. 52, 59). Deshalb bestünde die Gefahr,
dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine gemeinsame Sorge
zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch nicht abschließend
geklärt werden können, insbesondere wenn die Eltern hierzu
unterschiedliche Auffassungen vertreten. Dies aber ginge zu
Lasten des Kindes, das bei seiner Geburt keine eindeutige
rechtliche Sorgezuordnung erfahren würde.
56
Auch den Eintritt einer gemeinsamen
Sorgetragung an das Vaterschaftsanerkenntnis zu knüpfen,
machte es nicht entbehrlich, zunächst der Mutter die
Alleinsorge für das nichteheliche Kind zuzuweisen. Denn
angesichts des Umstandes, dass nur für ein Drittel der
nichtehelichen Kinder bei deren Geburt die Vaterschaft
anerkannt ist, sichert allein die Regelung des
§ 1626 a Abs. 2 BGB dem Kind zu diesem
Zeitpunkt einen feststehenden Sorgerechtsträger.
57
2. Auch § 1626 a Abs. 1 Nr. 1
BGB verstößt nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG.
58
a) Die mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz
durch § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB den Eltern
eines nichtehelichen Kindes eröffnete Möglichkeit, rechtlich
gemeinsam Sorge für ihr Kind zu tragen, beruht auf einem
Regelungskonzept für die elterliche Sorge, das unter
Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern über die
gemeinsame Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht. Es
liegen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der
Gesetzgeber damit dem Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht in
ausreichendem Maße Rechnung getragen hat.
59
aa) Der Schutz des Elternrechts nach
Art. 6 Abs. 2 GG, der dem Vater wie der Mutter
eines Kindes gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die
wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die
Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE
84, 168 ). Leben Vater und Mutter mit dem Kind
zusammen und sind beide bereit und in der Lage, die
Elternverantwortung zu übernehmen, entspricht es regelmäßig
dem Kindeswohl, wenn beiden Eltern das Sorgerecht zuerkannt
wird, werden hiermit doch die emotionalen Bindungen des
Kindes an seine beiden Eltern rechtlich abgesichert.
Gleichzeitig wird dadurch den Eltern ihre gemeinsame
Verantwortung für das Kind verdeutlicht, und die gemeinsame
Sorge kann zur Verstetigung der Eltern-Kind-Beziehung
beitragen (vgl. BVerfGE 84, 168 ).
60
Die gemeinsame Sorge setzt allerdings im
Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft
voraus, aus der Elternstellung nicht nur Rechte herleiten zu
wollen, sondern auch Pflichten gegenüber dem Kind zu
übernehmen, also Verantwortung für das Kind zu tragen. Die
Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordert wiederum
den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum Kind durch jeden
Elternteil und bedarf eines Mindestmaßes an Übereinstimmung
zwischen den Eltern (vgl. BVerfGE 92, 158
). Fehlt es hieran und sind die Eltern zur
Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die
gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen.
Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes
aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit
beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden.
Diese Erkenntnis aus wissenschaftlichen Untersuchungen (vgl.
Baloff/ Walter, Gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall?,
FamRZ 1990, S. 445 ; Furstenberg/Cherlin, a.a.O.,
S. 112 ff.) wurden erst jüngst durch die Langzeitstudien
von Wallerstein/Lewis/Blakeslee bestätigt (a.a.O.,
S. 228 f.).
61
bb) Der Gesetzgeber durfte deshalb davon
ausgehen, dass eine gegen den Willen eines Elternteils
erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen
als Vorteilen für das Kind verbunden ist (vgl. BTDrucks
13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Damit hat
er dem Kindeswohl Rechnung getragen, zu dessen
Berücksichtigung er bei der Ausgestaltung der elterlichen
Sorge durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG
aufgefordert ist.
62
(1) Mit § 1626 a BGB hat der Gesetzgeber
zum Ausdruck gebracht, dass die elterliche Sorge
grundsätzlich beiden Eltern gemeinsam zukommt (vgl. BTDrucks
13/4899, S. 93). Er hat bei verheirateten Eltern auf Grund
der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe eingegangen
sind, unterstellt, dass es zwischen ihnen als Voraussetzung
für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame
Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die
Bereitschaft gibt, zusammen Sorge für das gemeinsame Kind zu
tragen, und ihnen deshalb die gemeinsame Sorge
zugewiesen.
63
Bei nicht miteinander verheirateten Eltern
fehlt es an diesem Anknüpfungspunkt für die Annahme, eine
gemeinsame Sorgetragung sei von ihnen gewollt und könne
deshalb auch zum Wohle des Kindes ausgeübt werden. Um dafür
ein Äquivalent zu schaffen, das die gesetzliche Vermutung
einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung im Kindeswohlinteresse
auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trägt, hat
der Gesetzgeber ihnen mit § 1626 a Abs. 1
Nr. 1 BGB die Möglichkeit eingeräumt, durch
übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass
sie willig und kooperationsbereit sind, gemeinsam für ihr
Kind zu sorgen. Damit hat er einerseits die unterschiedliche
Situation von verheirateten und nicht verheirateten Eltern
berücksichtigt und andererseits beiden Elternpaaren die
gemeinsame Sorgetragung eröffnet.
64
(2) Die Annahme des Gesetzgebers, der durch
Eheschluss bekundete oder der ausdrücklich erklärte Wille
beider Eltern zur gemeinsamen Sorge zeige deren
Kooperationsbereitschaft und gewährleiste am ehesten eine dem
Kindeswohl entsprechende gemeinsame Sorgerechtsausübung durch
die Eltern, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Anerkannt ist, dass für das Wohl des Kindes die Qualität der
jeweiligen Eltern-Kind-Beziehung sowie die
Kooperationsbereitschaft der Eltern in Bezug auf das Kind von
wesentlicher Bedeutung sind (vgl.
Wallerstein/Lewis/Blakeslee, a.a.O., S. 228 f.). Fehlt
es hieran, können Konflikte der Eltern sich folgenschwer auf
das Kind auswirken. Die Willensbekundung der Eltern zur
maßgeblichen Voraussetzung der gemeinsamen Sorge zu machen
und an sie keine weiteren Anforderungen, wie zum Beispiel das
Zusammenleben der Eltern, zu knüpfen, wahrt zudem das Recht
der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG, selbst darüber zu
bestimmen, wie sie ihrer Elternverantwortung gegenüber dem
Kind nachkommen wollen (vgl. BVerfGE 47, 46
; 60, 79 ; 98, 218
).
65
cc) Zum derzeitigen Zeitpunkt ist nicht
ersichtlich, dass das Regelungskonzept der gemeinsamen
Sorgetragung nicht miteinander verheirateter Eltern in
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB das Elternrecht
des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6
Abs. 2 GG verletzt.
66
(1) Der Gesetzgeber darf bei der Ausgestaltung
der Rechte von Eltern nichtehelicher Kinder dem Umstand
Rechnung tragen, dass nicht generell vom Bestehen einer
sozialen Beziehung zwischen ihnen und dem Kind auszugehen
ist, und berücksichtigen, ob der Vater Interesse an der
Entwicklung des Kindes zeigt (vgl. BVerfGE 92, 158
). Der Gesetzgeber hat in verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise zunächst der Mutter die
elterliche Sorge für das Kind zugewiesen. Die Begründung der
gemeinsamen Sorge nicht verheirateter Eltern bedarf deshalb
eines konstitutiven Aktes, der dem Vater den Zugang zur
Sorgetragung für sein Kind mit der Mutter eröffnet. Durch die
Möglichkeit, gemeinsam mit der Mutter entsprechende
Sorgeerklärungen abzugeben, ist für den Vater ein solcher
Zugang geschaffen worden. Dabei sind die übereinstimmenden
Sorgeerklärungen der Eltern als Erfordernis für die
gemeinsame Sorgetragung Ausdruck der Bereitschaft, bei der
Pflege und Erziehung des Kindes zusammenzuarbeiten; sie
sollen zugleich sicherstellen, dass das gemeinsame Sorgerecht
eine Basis hat, auf der es zum Wohle des Kindes ausgeübt
werden kann.
67
Dass hierdurch der Zugang des Vaters eines
nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge auch von der
Bereitschaft der Mutter abhängt, mit ihm gemeinsam Sorge zu
tragen, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der
Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die
Ausübung des Elternrechts ein Mindestmaß an Übereinstimmung
zwischen den Eltern erfordert. Der Mutter ist zwar zunächst
die elterliche Sorge für das Kind zugewiesen, der sie sich
auch nicht – anders als der Vater – entziehen kann.
Auch sie aber kann ohne Bereitschaft des Vaters nicht mit ihm
die Sorge für das Kind teilen. Beide Eltern erhalten damit
gleichermaßen Zugang zur gemeinsamen Sorge nur, wenn sie dies
übereinstimmend wollen. Hierin liegt allein keine
unberechtigte Einschränkung des väterlichen Elternrechts.
Denn auch bei verheirateten Eltern beruht die gemeinsame
Sorge auf den übereinstimmenden Erklärungen im
Eheversprechen.
68
(2) Ziel des Kindschaftsrechtsreformgesetzes,
mit dem § 1626 a BGB eingeführt worden ist, war es,
im Interesse der Kinder die gemeinsame elterliche Sorge auch
für nicht miteinander verheiratete Eltern zu ermöglichen,
diese Sorgeform zu fördern und dabei die Elternautonomie zu
stärken (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 64 ff.). Deshalb
wurde es abgelehnt, die Begründung der gemeinsamen Sorge von
einer Kindeswohlprüfung im Einzelfall abhängig zu machen
(vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58 f.). Mit dem
Reformgesetz sind die Jugendämter durch § 52 a SGB
VIII verpflichtet worden, die Mutter eines nichtehelichen
Kindes auf die Möglichkeit der Begründung einer gemeinsamen
Sorge hinzuweisen.
69
(a) Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen,
dass es in der Regel dann, wenn Kooperationsbereitschaft
zwischen den Eltern besteht, auch zur gemeinsamen
Sorgetragung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1
BGB kommt. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen die
Eltern mit dem Kind zusammenleben und beide ihre
Kooperationsbereitschaft schon durch gemeinsame tatsächliche
Sorge für das Kind zum Ausdruck gebracht haben. Durch diese
Regelung ist dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6
Abs. 2 GG hinreichend Rechnung getragen worden. Der
Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass die Eltern die
nunmehr bestehende gesetzliche Möglichkeit einer gemeinsamen
Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge
durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern. Dies gilt
umso mehr, als der Gesetzgeber es auch nicht verheirateten
ebenso wie verheirateten Eltern mit gemeinsamer Sorge nach
§ 1671 BGB ermöglicht hat, bei späterer Trennung und
auftretenden Konflikten gerichtlich prüfen zu lassen, ob die
gemeinsame Sorge weiterhin dem Kindeswohl dienlich ist.
70
(b) Dass es dennoch Fälle geben kann, in denen
die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind
keine Sorgeerklärung abgeben will, hat der Gesetzgeber
gesehen (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Seine
Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung der Mutter
Ausdruck eines Konfliktes zwischen den Eltern, der sich bei
einem Streit auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für
das Kind auswirkt, ist vertretbar. Der Gesetzgeber durfte
davon ausgehen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem
Vater und dem Kind zusammenlebt, sich nur ausnahmsweise und
nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge
verweigert, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe hat, die von
der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, dass sie also
die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht
etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbraucht. Unter
dieser Annahme ist es mit Art. 6 Abs. 2 GG
vereinbar, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, bei
einem Nicht-zustande-Kommen übereinstimmender
Sorgeerklärungen eine gerichtliche Einzelfallprüfung
zuzulassen. Denn sind die Gründe des Scheiterns
übereinstimmender Sorgeerklärungen so schwerwiegend und der
Konflikt der Eltern trotz Zusammenlebens so groß, ist nicht
zu erwarten, dass die Gerichte eine gemeinsame Sorge der
Eltern für dem Kindeswohl dienlich erachten. Allein die
gerichtliche Auseinandersetzung könnte sich zusätzlich zu den
sonstigen Konflikten wiederum zum Nachteil des Kindes
auswirken.
71
(c) Schließlich ist verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden, dass der Gesetzgeber die gemeinsame Sorge den
nicht miteinander verheirateten Eltern durch das Erfordernis
übereinstimmender Sorgeerklärungen faktisch vor allem zu dem
Zeitpunkt eröffnet hat, in dem die Eltern in einer von
Übereinstimmung geprägten Beziehung zueinander und zum Kind
stehen, insbesondere also wenn sie zusammenleben und auch
gemeinsam tatsächlich für das Kind sorgen, und nicht erst
dann, wenn sie sich getrennt haben.
72
Zwar hat die Studie von Proksch (a.a.O., S.
153) inzwischen bestätigt, dass auch nach einer Trennung von
Eltern deren gemeinsame Sorge dem Kindeswohl in vielen Fällen
dienlich ist. Diese Erkenntnis bezieht sich jedoch auf den
Fortbestand einer während des Zusammenlebens schon
bestehenden gemeinsamen Sorge nach Trennung. Soll aber erst
nach der Trennung der Eltern eine gemeinsame Sorge erstmalig
begründet werden, bedarf es umso mehr eines
Anknüpfungspunktes für die Annahme, dass die Eltern zur
Kooperation bereit und fähig sind. Wenn deshalb auch hier
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Begründung der
gemeinsamen Sorge übereinstimmende Sorgeerklärungen
voraussetzt und bei deren Nicht-zustande-Kommen dem Vater
keine Möglichkeit zur gemeinsamen Sorge eröffnet, dann findet
dies seinen hinreichenden sachlichen Grund im Kindeswohl. Hat
schon das Zusammenleben der Eltern nicht zu deren gemeinsamer
Sorge geführt, obwohl die Möglichkeit dazu gegeben war, ist
noch mehr bei Trennung der Eltern und Streit zwischen ihnen
über die gemeinsame Sorge die Annahme des Gesetzgebers
berechtigt, dass eine nunmehrige Eröffnung der gemeinsamen
Sorgetragung mangels einer Kooperationsbasis zwischen den
Eltern regelmäßig mehr Nachteile als Vorteile für das Kind
mit sich bringen würde (vgl. BTDrucks 13/8511,
S. 66).
73
(3) (a) Erweisen sich die Annahmen des
Gesetzgebers als richtig, hat das Elternrecht des Vaters
eines nichtehelichen Kindes durch § 1626 a
Abs. 1 Nr. 1 BGB ausreichend Berücksichtigung
erfahren. Steht er in keiner sozialen Beziehung zum Kind oder
zumindest zunächst zur Mutter, fehlt es an einer Basis für
eine gemeinsame Sorgetragung im Interesse des Kindeswohles.
Lebt er mit der Mutter und dem Kind zusammen oder besteht
ansonsten zwischen der Mutter und ihm ein Einvernehmen, wird
dies in aller Regel zur gemeinsamen Sorge führen, es sei
denn, schwerwiegende Gründe, die das Kindeswohl betreffen,
lassen es nicht zu übereinstimmenden Sorgeerklärungen kommen.
Damit trägt der Vater auch bei Trennung in der Regel mit der
Mutter die Sorge gemeinsam weiter, sofern nicht
Kindeswohlgründe im Einzelfall eine andere Sorgetragung
erfordern. Auch nach Trennung von der Mutter kann der Vater
noch den Zugang zur gemeinsamen Sorge erhalten, wenn beide
dies wollen.
74
(b) Träfen die Annahmen des Gesetzgebers
allerdings nicht zu, sollte sich insbesondere herausstellen,
dass es auch bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind
in größerer Zahl aus Gründen nicht zu einer gemeinsamen
Sorgetragung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1
BGB kommt, die nicht vom Kindeswohl getragen werden, würde
sich § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB als
unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erweisen. Dann
wäre die gesetzliche Typisierung nicht mehr gerechtfertigt,
und es verstieße gegen das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, wenn er
trotz Zusammenlebens mit der Mutter seines Kindes und trotz
gemeinsamer tatsächlicher Sorge für das Kind vom Sorgerecht
ausgeschlossen wird, obwohl die Kooperationsfähigkeit und
–bereitschaft beider Eltern durch die tatsächliche gemeinsame
Sorge für das Kind erwiesen ist und deshalb für die
Verweigerungshaltung der Mutter nicht ausschlaggebend sein
kann.
75
(4) Es gibt bislang keine Anhaltspunkte dafür,
die Richtigkeit der Annahmen des Gesetzgebers ernsthaft in
Zweifel zu ziehen. Insbesondere fehlen gesicherte
Erkenntnisse darüber, ob es trotz der geschaffenen
Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung von Eltern eines
nichtehelichen Kindes dauerhaft eine beachtliche Zahl von
Fällen gibt, in denen es bei Zusammenleben der Eltern mit dem
Kind nicht zu einer gemeinsamen Sorge kommt, und welche
Gründe hierfür maßgeblich sind. Daten über die Anzahl der
seit In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes
abgegebenen Sorgeerklärungen liegen derzeit nicht vor. Auch
ist nicht bekannt, wie groß der Anteil der
Familiengemeinschaften ist, in denen Eltern mit ihrem
nichtehelichen Kind zusammenleben, die eine gemeinsame
Sorgeerklärung abgegeben haben, gegenüber dem Anteil, in
denen dies bisher unterblieben ist. Schließlich ist zu
berücksichtigen, dass nicht miteinander verheirateten Eltern
erst am 1. Juli 1998 die Möglichkeit der gemeinsamen
Sorgetragung eröffnet worden ist. Da eine solche neu
geschaffene Rechtsform zu ihrer gesellschaftlichen
Verankerung der verbreiteten Kenntnisnahme und der
verstärkten Aufklärung bedarf, ist der bislang verstrichene
Zeitraum auch zu kurz, um schon tragfähige Aussagen über die
Wirkung der gesetzlichen Neuregelung machen zu können.
76
b) Da der Gesetzgeber Regelungen getroffen
hat, die nur bei Richtigkeit seiner prognostischen Annahmen
das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus
Art. 6 Abs. 2 GG wahren, ist er verpflichtet, die
tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob
seine Prämissen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben.
Stellt sich dabei heraus, dass dies nicht der Fall ist, wird
der Gesetzgeber mit einer Korrektur der Regelung dafür sorgen
müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter
und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur
gemeinsamen Sorge eröffnet wird, der ihrem Elternrecht aus
Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des
Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt.
77
3. Die gesetzliche Regelung der gemeinsamen
elterlichen Sorge von Eltern eines nichtehelichen Kindes in
§ 1626 a BGB ist jedoch insoweit
verfassungsrechtlich unzureichend, als es der Gesetzgeber
verabsäumt hat, eine Übergangsregelung für Eltern zu treffen,
die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt und
gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor
In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1.
Juli 1998 getrennt haben. Ihnen, insbesondere den Vätern, ist
die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu
lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen des anderen
Elternteils unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine
gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann. Es
verstößt gegen das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, wenn er
nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind
erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der
Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter
bestanden hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu
begründen, und nach der Trennung die Mutter zur Abgabe einer
Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame
Sorge dem Kindeswohl entspricht.
78
a) Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung der
gemeinsamen Sorge für Eltern eines nichtehelichen Kindes
einen Weg eröffnet, der die gemeinsame Sorgetragung dort zur
Regel machen soll, wo Eltern willens und in der Lage sind,
für ihr Kind gemeinsam zu sorgen.
79
Leben die Eltern zusammen und sorgen gemeinsam
für das Kind, sodass vom Gesetzgeber angenommen werden kann,
sie werden die ihnen eröffnete Möglichkeit der gemeinsamen
Sorgetragung auch nutzen, würde die Notwendigkeit einer
Einzelfallprüfung zu deren Begründung einerseits die
elterliche Freiheit beschränken, ohne dass es Anhaltspunkte
dafür gäbe, dass eine auf dem Willen beider Eltern begründete
gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwiderliefe. Andererseits
würde für solche Fälle der Rechtsweg mit den auch die Kinder
treffenden Belastungen eröffnet, in denen auch die Gerichte
unter Berücksichtigung des Kindeswohls in aller Regel wegen
der Konflikte zwischen den Eltern keine gemeinsame Sorge
begründen dürften. Dies rechtfertigt es, die gemeinsame
elterliche Sorge nicht von einer gerichtlichen
Einzelfallprüfung abhängig zu machen.
80
Gleichzeitig lässt der Gesetzgeber eine durch
Sorgeerklärungen begründete gemeinsame Sorge von Eltern eines
nichtehelichen Kindes auch nach deren Trennung fortbestehen,
es sei denn, es stellt sich bei gerichtlicher Prüfung nach
§ 1671 BGB heraus, dass dies dem Kindeswohl nicht mehr
entspricht. Deshalb konnte der Gesetzgeber davon ausgehen,
dass dann, wenn es schon nicht beim Zusammenleben der Eltern
zur gemeinsamen Sorgetragung gekommen ist, bei ihrer Trennung
die Konflikte zwischen ihnen umso schwerer wiegen dürften,
sodass eine gerichtliche Einzelfallprüfung nur zu weiteren
Belastungen für das Kind, nicht aber zu einer gemeinsamen
Sorge der widerstreitenden Eltern führen würde. Dies
rechtfertigt es grundsätzlich, dem Vater bei Weigerung der
Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, nicht die Möglichkeit
einzuräumen, im Einzelfall gerichtlich überprüfen zu lassen,
ob die Voraussetzungen für eine gemeinsame elterliche Sorge
vorliegen.
81
b) Wenn aber während des Zusammenlebens der
Eltern mit dem Kind für diese gar keine Möglichkeit bestanden
hat, die gemeinsame Sorge zu erhalten, gibt es keine
Umstände, aus denen typisierend geschlossen werden könnte,
dass es den Eltern an der notwendigen
Kooperationsbereitschaft bezogen auf die Sorge für ihr Kind
fehlt. Auch die Trennung der Eltern oder die nach der
Trennung erklärte Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung
abzugeben, ist dafür kein ausreichendes Indiz. Es ist nahe
liegend, dass eine Mutter, der ebenso wie dem Vater während
ihres Zusammenlebens die gemeinsame Sorgetragung verschlossen
war, und die damit während dieser Zeit alleinige
Sorgerechtsinhaberin gewesen ist, in der Regel nicht gerade
dann zur Teilung der Sorge für das Kind mit dem Vater bereit
ist, wenn sie und der Vater des Kindes sich inzwischen
getrennt haben und ihnen erst nach der Trennung die
Möglichkeit zur gemeinsamen Sorgetragung eröffnet worden ist.
Aus einem solchen Verhalten kann nicht ohne weiteres
geschlossen werden, dass elterliche Konflikte einer
gemeinsamen Sorgetragung die erforderliche Basis entziehen
und damit das Kindeswohl beeinträchtigen. Dann aber ist es
nicht gerechtfertigt und verletzt das Elternrecht des Vaters
aus Art. 6 Abs. 2 GG, der für sein nichteheliches
Kind eine für dessen Entwicklung maßgebliche längere Zeit
tatsächlich gesorgt hat, ihn von der gemeinsamen Sorge auch
weiterhin allein deshalb auszuschließen, weil die Mutter nach
Trennung nicht (mehr) bereit ist, eine Sorgeerklärung
abzugeben.
82
c) Allerdings kann in solchen Fällen nicht
vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der Eltern in der
Regel dem Kindeswohl dient. Zwar kann sich die gemeinsame
Sorge der Eltern auch nach ihrer Trennung für das Wohl des
nichtehelichen Kindes als entscheidend erweisen (vgl. BVerfGE
61, 358 ; 84, 168 ). Die
Trennung und die mit ihr verbundenen Konflikte zwischen den
Eltern können sich aber auf ihre Kooperationsbereitschaft und
–fähigkeit bei der Sorge für das Kind derartig auswirken,
dass eine gemeinsame Sorge den Interessen des Kindes nicht
entspricht. Für die Fälle, in denen Eltern sich nach längerem
Zusammenleben mit dem Kind vor In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes getrennt haben, und in denen
nunmehr der Vater die gemeinsame Sorge mit der Mutter
erhalten will, die aber keine Sorgeerklärung abgibt, ist vom
Gesetzgeber deshalb eine gerichtliche Einzelfallprüfung zu
eröffnen, ob das Kindeswohl einer gemeinsamen Sorgetragung
entgegensteht.
83
d) Entgegen der Auffassung des
Bundesgerichtshofs eröffnet § 1666 BGB für diese Fälle
dem Vater eines nichtehelichen Kindes keinen Weg, zu einer
sein Elternrecht angemessen berücksichtigenden gerichtlichen
Einzelfallprüfung hinsichtlich einer gemeinsamen Sorgetragung
zu gelangen.
84
§ 1666 BGB zielt nicht auf den Ausgleich
der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den
Eltern ab. Die Norm zieht vielmehr eine Grenze für Eingriffe
des Staates in das Recht der Eltern und bestimmt so, unter
welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss.
Dieser Maßstab ist als Kriterium dafür, welche
sorgerechtliche Stellung den einzelnen Elternteilen
einzuräumen ist, wenn sie sich über die Sorge nicht einigen
können, ungeeignet. Die Missbrauchsschwelle setzt das
Elternrecht des Vaters in Widerspruch zu Art. 6
Abs. 2 GG gegenüber dem der Mutter unverhältnismäßig
zurück, wenn der Vater erst bei einer Kindeswohlgefährdung
durch die Mutter und nicht schon dann an der Sorge für das
Kind beteiligt werden soll, wenn dies dem Kindeswohl dient.
Auch kann allein in der Weigerung der Mutter, eine
Sorgeerklärung abzugeben, keine missbräuchliche Ausübung
ihrer Elternverantwortung gesehen werden.
85
1. Mit Ausnahme der unterbliebenen Regelung
der erwähnten Altfälle verletzt § 1626 a BGB aus
den genannten Gründen auch nicht das an den Gesetzgeber
gerichtete Gebot aus Art. 6 Abs. 5 GG,
nichtehelichen Kindern die gleichen Bedingungen für ihre
Entwicklung wie ehelichen Kindern zu schaffen.
86
Aus Art. 6 Abs. 5 GG folgt, dass
nichteheliche Kinder grundsätzlich nicht schlechter als
eheliche behandelt werden dürfen, soweit sich nicht aus ihrer
besonderen Situation rechtfertigende Gründe für eine
Ungleichbehandlung ergeben (vgl. BVerfGE 84, 168 ;
96, 56 ). Der Umstand, dass ein nichteheliches Kind
im Gegensatz zum ehelichen Kind bei seiner Geburt nicht ohne
weiteres einem Vater rechtlich zugeordnet und auch nicht
davon ausgegangen werden kann, dass der Vater Sorge für das
Kind tragen will oder durch Zusammenleben mit der Mutter eine
Beziehung zum Kind aufbauen wird, rechtfertigt es, das
Sorgerecht für das nichteheliche Kind anders auszugestalten
als für das eheliche Kind, solange die gesetzliche Regelung
angemessene Rahmenbedingungen zur Realisierung der
gemeinsamen Sorge schafft. Dies ist, abgesehen von dem Fehlen
einer Regelung der Altfälle, geschehen.
87
Die Annahme des Gesetzgebers, dass die
mangelnde Bereitschaft zusammenlebender Eltern, sich
rechtlich über eine gemeinsame Sorgetragung zu verständigen,
den Rückschluss auf solche Konflikte zwischen den Eltern nahe
legt, die bei Begründung gemeinsamer Sorge gegen den Willen
eines Elternteils nachteilig für das Kind wären, ist
nachvollziehbar und derzeit nicht widerlegbar. Insofern ist
es gerechtfertigt, es in diesem Fall ohne gerichtliche
Einzelfallprüfung bei der Alleinsorge der Mutter zu
belassen.
88
In Fällen jedoch, in denen die Eltern vor
ihrer Trennung keine Möglichkeit hatten, den Willen zur
gemeinsamen Sorge zu bekunden, werden die hiervon betroffenen
nichtehelichen Kinder in Verletzung von Art. 6
Abs. 5 GG benachteiligt, solange nicht ein Weg eröffnet
wird, über eine gerichtliche Einzelfallprüfung doch noch zur
gemeinsamen Sorge zu gelangen.
89
2. Schließlich verstößt § 1626 a BGB
auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Bei Vätern
nichtehelicher Kinder wie bei Vätern ehelicher Kinder wird
die gemeinsame Sorgetragung mit der Mutter an deren
Einwilligung gebunden, allerdings mit dem Unterschied, dass
in einem Fall die Einwilligung schon mit der Eheschließung
erfolgt, während sie im anderen Fall durch Sorgeerklärung
abgegeben wird. Dies aber ist sachlich durch die
unterschiedliche Situation begründet, in der sich die Väter
nichtehelicher Kinder im Verhältnis zu den mit der Mutter
verheirateten Vätern befinden. Die hieraus rührenden weiteren
Unterschiede bei der sorgerechtlichen Ausgestaltung
rechtfertigen sich wie dargelegt in der derzeit nicht zu
beanstandenden Annahme des Gesetzgebers, damit dem Wohl des
nichtehelichen Kindes zu entsprechen.
90
Die im Verfahren 1 BvR 933/01 angegriffenen
gerichtlichen Entscheidungen sind im Hinblick auf die
vorstehenden Ausführungen unter C. mit dem Grundgesetz
ebenfalls nicht vereinbar.
91
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
verletzt den Beschwerdeführer zu 1, der längere Zeit mit der
Mutter seines nichtehelichen Kindes und diesem zusammengelebt
hat, bevor es noch vor In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes zu einer Trennung der Eltern
gekommen ist, in seinem Elternrecht aus Art. 6
Abs. 2 GG. Die Entscheidung beruht auf
§ 1626 a BGB, der für solche Altfälle eine
gerichtliche Einzelfallprüfung nicht vorsieht und damit gegen
Art. 6 Abs. 2 und 5 GG verstößt.
92
Die angegriffene Entscheidung des
Oberlandesgerichts stützt sich zwar nicht allein auf
§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, denn das
Gericht hat ungeachtet des Wortlauts der Norm eine
Einzelfallprüfung vorgenommen. Dabei hat es jedoch das
Elternrecht des Beschwerdeführers zu 1 aus Art. 6
Abs. 2 Satz 1 GG schon deshalb nicht ausreichend
berücksichtigt, weil es den verfassungsrechtlichen Bedenken,
die gegen die Anwendung der Norm auf die erwähnten Altfälle
bestehen, nicht Rechnung getragen hat.
93
Schließlich verletzt auch die angegriffene
amtsgerichtliche Entscheidung das Grundrecht des
Beschwerdeführers zu 1 aus Art. 6 Abs. 2 GG, weil
sie auf der insoweit verfassungswidrigen Regelung des
§ 1626 a BGB beruht.
94
Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in
Einklang, so ist sie grundsätzlich für nichtig zu erklären
(§ 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 Satz 1,
§ 95 Abs. 3 BVerfGG). Anderes gilt, wenn die
Verfassungswidrigkeit der Norm nicht in deren
Regelungsgehalt, sondern im Unterlassen einer
Übergangsbestimmung für Altfälle liegt, mehrere Möglichkeiten
zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes bestehen
und die Nichtigerklärung in die Gestaltungsfreiheit des
Gesetzgebers eingreifen würde (vgl. BVerfGE 84, 168
; 92, 158 ). Danach scheidet
eine Nichtigerklärung hier aus. Der Gesetzgeber kann die
Verfassungswidrigkeit auf verschiedene Weise beheben. So kann
er etwa jedem Elternteil, bei dem diese Voraussetzungen
vorliegen, ein Antragsrecht auf gerichtliche Prüfung
einräumen, ob eine gemeinsame Sorge mit dem anderen
Elternteil dem Kindeswohl dient. Der Gesetzgeber kann aber
auch dem Elternteil die Möglichkeit eröffnen, die mangelnde
Zustimmung des anderen Elternteils gerichtlich am Maßstab des
Kindeswohls überprüfen und gegebenenfalls ersetzen zu
lassen.
95
Stellt das Bundesverfassungsgericht die
Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz fest, so ist
der Gesetzgeber verpflichtet, die Rechtslage unverzüglich mit
dem Grundgesetz in Einklang zu bringen. Wegen der Bedeutung
des Zeitablaufs gerade in kindschaftsrechtlichen
Angelegenheiten wird dem Gesetzgeber für die ergänzende
gesetzliche Neuregelung eine Frist bis zum 31. Dezember
2003 gesetzt. Im Umfang der Unvereinbarerklärung darf die
Norm von den Gerichten und Verwaltungsbehörden nicht mehr
angewandt werden (vgl. BVerfGE 82, 126 ; 84, 168
). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist hier
nicht geboten. Die Gerichte dürfen demgemäß in den Fällen, in
denen die Eltern eines nichtehelichen Kindes mit diesem
längere Zeit zusammengelebt und sich noch vor In-Kraft-Treten
des Kindschaftsrechtsreformgesetzes getrennt haben, die von
einem Elternteil angestrebte gemeinsame Sorge für das Kind
nicht auf Grund einer mangelnden Sorgeerklärung des anderen
Elternteils nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1
BGB versagen. Solche Verfahren sind vielmehr auszusetzen, bis
eine gesetzliche Neuregelung in Kraft tritt.
96
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf
§ 34 a Abs. 2 BVerfGG.