L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 24. Januar
2012
- 1 BvL 21/11-
Es stellt einen gleichheitswidrigen
Begünstigungsausschluss dar, wenn als Ausnahme von einem
gesetzlichen Rauchverbot in Gaststätten abgeschlossene
Raucherräume für Schankwirtschaften zugelassen, für
Speisewirtschaften jedoch untersagt sind.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 21/11 -
ob § 2 Abs. 4 des Hamburgischen Gesetzes
zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der
Öffentlichkeit (Hamburgisches Passivraucherschutzgesetz -
HmbPSchG) vom 11. Juli 2007 (GVBl S. 211), zuletzt geändert
am 15. Dezember 2009 (GVBl S. 506), mit Art. 12 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist,
soweit nach dieser Regelung Gaststätten, die zubereitete
Speisen anbieten beziehungsweise über eine entsprechende
Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes in der
Fassung vom 20. November 1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt
geändert am 7. September 2007 (BGBl I S. 2246, 2257),
verfügen, anders als Schankwirtschaften (vgl. § 1 Abs. 1
Nr. 1 GastG), keine abgeschlossenen Räume einrichten dürfen,
in denen das Rauchen gestattet ist
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. August 2011 (4 K 3551/10)
-
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus,
Baer,
Britz
am 24. Januar 2012 beschlossen:
§ 2 Absatz 4 des Hamburgischen Gesetzes
zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der
Öffentlichkeit (Hamburgisches Passivraucherschutzgesetz -
HmbPSchG) vom 11. Juli 2007 (Hamburgisches Gesetz- und
Verordnungsblatt Seite 211), zuletzt geändert am
15. Dezember 2009 (Hamburgisches Gesetz- und
Verordnungsblatt Seite 506), ist mit Artikel 12 Absatz 1 in
Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes
unvereinbar, soweit die Vorschrift Gaststätten, die
zubereitete Speisen anbieten oder über eine entsprechende
Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes in der
Fassung vom 20. November 1998 (Bundesgesetzblatt I Seite
3418), zuletzt geändert am 7. September 2007
(Bundesgesetzblatt I Seite 2246 ), verfügen, von
der Möglichkeit ausnimmt, abgeschlossene Räume einzurichten,
in denen das Rauchen gestattet ist.
Bis zu einer Neuregelung gilt die Vorschrift
mit der Maßgabe fort, dass sie auch auf Gaststätten
anzuwenden ist, die zubereitete Speisen anbieten oder über
eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 des
Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998
(Bundesgesetzblatt I Seite 3418), zuletzt geändert am 7.
September 2007 (Bundesgesetzblatt I Seite 2246
), verfügen.
1
Die Vorlage betrifft die Frage, ob es mit
Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG
vereinbar ist, dass das Hamburgische
Passivraucherschutzgesetz als Ausnahme von dem generell in
Gaststätten geltenden Rauchverbot die Einrichtung von
Raucherräumen für Schankwirtschaften erlaubt, diese
Begünstigung jedoch Speisewirtschaften vorenthält.
2
1. a) Durch § 2 Abs. 1 des Hamburgischen
Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in
der Öffentlichkeit (Hamburgisches Passivraucherschutzgesetz -
HmbPSchG) vom 11. Juli 2007 (GVBl S. 211), zuletzt geändert
durch das Gesetz zur Änderung des Hamburgischen
Passivraucherschutzgesetzes vom 15. Dezember 2009 (GVBl
S. 506), wird das Rauchen in Gaststätten sowie in zahlreichen
anderen öffentlich zugänglichen Einrichtungen verboten. Die
Vorschrift lautet auszugsweise:
3
§ 2
4
Rauchverbot
5
(1) Das Rauchen ist nach Maßgabe der Absätze 2
bis 7 verboten in
6
1. bis 8 ...
7
9. Einrichtungen, in denen Getränke oder
zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht
werden (Gaststätten), einschließlich Gaststätten, die in der
Betriebsart Diskothek geführt werden.
8
10. bis 12. ...
9
(2) bis (8) ...
10
Vom Rauchverbot ausgenommen sind Gaststätten
mit nur einem Gastraum und einer Gastfläche von weniger als
75 m2, die keine zubereiteten Speisen anbieten und nicht über
eine entsprechende gaststättenrechtliche Erlaubnis verfügen
(§ 2 Abs. 5 HmbPSchG).
11
§ 2 Abs. 4 HmbPSchG erlaubt für
Gaststätten, in denen keine zubereiteten Speisen angeboten
werden und die nicht über eine entsprechende
gaststättenrechtliche Erlaubnis verfügen, die Einrichtung von
Raucherräumen. Die Vorschrift lautet:
12
(4) In Gaststätten gemäß Absatz 1 Nummer 9, die
keine zubereiteten Speisen anbieten und nicht über eine
entsprechende Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes
in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3419),
zuletzt geändert am 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246,
2257), verfügen, können abgeschlossene Räume eingerichtet
werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung
hierfür ist, dass
13
1. diese Räume baulich so wirksam abgetrennt
werden, dass eine Gefährdung anderer durch Passivrauchen
ausgeschlossen wird und die Raucherräume belüftet werden,
14
2. der Zutritt Personen unter 18 Jahren
verwehrt ist und
15
3. diese Räume nicht größer sind als die übrige
Gastfläche.
16
In ähnlicher Weise wie § 2 Abs. 4
HmbPSchG erlaubt § 2 Abs. 3 HmbPSchG, dass in anderen
Einrichtungen, für die grundsätzlich das Rauchverbot gilt
(z.B. Behörden, Krankenhäusern, Wohneinrichtungen,
Hochschulen, Sporthallen und Justizvollzugsanstalten),
Raucherräume eingerichtet werden. Zu den Voraussetzungen
gehört auch hier, dass „in diesen Räumen keine zubereiteten
Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden“
(§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 HmbPSchG).
17
Die Betreibenden von Gaststätten sind
verantwortlich für die Einhaltung des Verbots und müssen,
wenn ihnen ein Verstoß bekannt wird, die erforderlichen
Maßnahmen ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern
(§ 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 HmbPSchG). Wer dieser
Pflicht nicht nachkommt, handelt ordnungswidrig (§ 5
Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG).
18
b) Eine vergleichbare Regelung zur Zulassung
von Raucherräumen in Gaststätten findet sich in anderen
Ländern nicht. Während in Bayern und im Saarland ein striktes
Rauchverbot in Gaststätten gilt und damit die Einrichtung von
Raucherräumen dort ohnehin unzulässig ist, lassen alle
anderen Länder das Rauchen in gesonderten Räumen unter
besonderen Voraussetzungen zu, ohne danach zu unterscheiden,
ob in den jeweiligen Gaststätten zubereitete Speisen
angeboten werden oder nicht.
19
2. Bereits in seiner ursprünglichen Fassung
vom 11. Juli 2007 (GVBl S. 211) sah das Hamburgische
Passivraucherschutzgesetz als Ausnahme vom geltenden
Rauchverbot die Möglichkeit vor, in Gaststätten und
verschiedenen anderen Einrichtungen Raucherräume zu schaffen.
Voraussetzung war, dass diese Räume baulich so wirksam
abgetrennt wurden, dass eine Gefährdung anderer durch
Passivrauchen ausgeschlossen war und dass die Raucherräume
belüftet und ausdrücklich gekennzeichnet waren (§ 2 Abs.
3 HmbPSchG a.F.). Zwischen Speise- und Schankwirtschaften
wurde dabei nicht differenziert. Eine Ausnahmeregelung für
getränkegeprägte Kleingastronomie enthielt das Gesetz damals
noch nicht.
20
Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit
Urteil vom 30. Juli 2008 (BVerfGE 121, 317) Regelungen der
Länder Baden-Württemberg und Berlin über Rauchverbote in
Gaststätten für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar
erklärt hatte, weil sie die getränkegeprägte Kleingastronomie
unverhältnismäßig belasteten, befasste sich der
Landesgesetzgeber mit hiernach gebotenen Anpassungen des
Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes. Zwischen den
damaligen Regierungsfraktionen bestanden zunächst
unterschiedliche Vorstellungen über eine Neuregelung: Während
in der CDU-Fraktion mehrheitlich weitgehende
Ausnahmetatbestände vom Rauchverbot in Gaststätten
befürwortet wurden, trat die Grün-Alternative Liste (GAL) für
ein striktes Rauchverbot ohne Ausnahmen ein. Unter dem 25.
November 2009 legten die Regierungsfraktionen der
Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg schließlich
den gemeinsamen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des
Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes vor (Drucks
19/4713), der in der Folgezeit zu der hier gegenständlichen
Gesetzesfassung führte. Zur Begründung des Gesetzantrags wird
knapp auf die Notwendigkeit einer Anpassung des Gesetzes an
das Urteil des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. Weiter
heißt es, dem generellen Ziel des Schutzes vor den Gefahren
des Passivrauchens solle unverändert Rechnung getragen
werden, es sollten aber auch die Interessen der Gastronomie
Berücksichtigung finden.
21
1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im
Folgenden: die Klägerin) betreibt eine Gaststätte auf einem
in Hamburg an der Autobahn A 7 gelegenen Autohof. Neben einer
Gaststube mit einer Fläche von 70 m2 umfasst die
Gaststätte noch einen 33 m2 großen „Clubraum“. Für diese
Gaststätte ist die Klägerin im Besitz einer
gaststättenrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Schank-
und Speisewirtschaft mit dem Ausschank von Getränken aller
Art und der Abgabe von Speisen.
22
Im Juni 2010 beantragte sie beim zuständigen
Bezirksamt eine Ausnahmegenehmigung vom Rauchverbot, um den
Clubraum als Raucherraum auszuweisen. 80 % ihrer Gäste seien
Lkw-Fahrer; diese seien fast alle Raucher. Schon bei
Einführung der ursprünglichen Fassung des Hamburgischen
Passivraucherschutzgesetzes sei es für ihre Gaststätte zu
Umsatzeinbußen von bis zu 20 % gekommen. Das nun eingeführte
komplette Rauchverbot in Speisewirtschaften bedrohe ihre
wirtschaftliche Existenz. Es seien Umsatzeinbußen von etwa 60
% zu erwarten. Die Kundschaft der Lkw-Fahrer würde fast
komplett wegbrechen. Dies werde dadurch begünstigt, dass die
umliegenden Länder die Einrichtung von Raucherräumen
erlaubten und die Lkw-Fahrer sehr mobil seien.
23
Das Bezirksamt lehnte den Erlass einer
Ausnahmegenehmigung ab; die gesetzliche Regelung gelte
ausnahmslos, eine Ausnahme für Speisewirtschaften sei nicht
vorgesehen. Nachdem auch der Widerspruch der Klägerin ohne
Erfolg blieb, begehrt die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht
festzustellen, dass sie berechtigt sei, einen bestimmten
näher bezeichneten Raum ihrer Gaststätte als Raucherraum
auszuweisen und zu betreiben.
24
2. Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren
ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage
vorgelegt, ob § 2 Abs. 4 HmbPSchG mit Art. 12 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist,
soweit nach dieser Regelung Gaststätten, die zubereitete
Speisen anbieten oder über eine entsprechende Erlaubnis nach
§ 3 des Gaststättengesetzes (GastG) verfügen, anders als
Schankwirtschaften (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) keine
abgeschlossenen Räume einrichten dürfen, in denen das Rauchen
gestattet ist.
25
Die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 4
HmbPSchG sei entscheidungserheblich. Wenn die Vorschrift
verfassungsgemäß sei, sei die Klage abzuweisen; denn in der
Gaststätte der Klägerin würde dann das Rauchverbot absolut
gelten, und die Klägerin dürfte keinen Raucherraum betreiben.
Wenn die Vorschrift verfassungswidrig sei, bestehe für sie
dagegen zumindest die Chance, eine für sie günstigere
Regelung durch den Gesetzgeber und damit einen Erfolg der
Feststellungsklage zu erreichen. Die Feststellungsklage sei
zulässig und bis auf die Tatsache, dass die Klägerin eine
Speise- und keine Schankwirtschaft betreibe, begründet. Es
bestehe keine Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung.
Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift schließe eine
Interpretation dahingehend aus, dass auch in
Speisewirtschaften abgeschlossene Raucherräume eingerichtet
werden dürften. Zwar würde die Verfassungswidrigkeit des
§ 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht unmittelbar dazu führen, dass
die Klägerin einen abgeschlossenen Raucherraum einrichten
dürfte. Für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage genüge
in den Fällen eines gleichheitswidrigen
Begünstigungsausschlusses jedoch bereits die Chance, eine
günstigere Regelung zu erreichen.
26
Seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG begründet
das Verwaltungsgericht unter Verweis auf das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 (BVerfGE 121,
317). Das Rauchverbot in Gaststätten greife in die
Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ein. Dieser Eingriff sei
nicht gerechtfertigt; denn die Ausgestaltung der Ausnahme vom
Rauchverbot gemäß § 2 Abs. 4 HmbPSchG verstoße gegen
Art. 3 Abs. 1 GG, weil im Hinblick auf diese Ausnahme
Speisewirtschaften ohne sachliche Rechtfertigung anders als
Schankwirtschaften behandelt würden.
27
Zu der Vorlage haben das Hamburgische
Oberverwaltungsgericht, das Statistische Bundesamt, das
Deutsche Krebsforschungszentrum und namens des Deutschen
Hotel- und Gaststättenverbandes (DEHOGA Bundesverband) dessen
Landesverband Hamburg Stellung genommen. Der Bundestag, der
Bundesrat, die Bundesregierung, die Bürgerschaft und der
Senat der Freien und Hansestadt Hamburg sowie die Beteiligten
des Ausgangsverfahrens haben von Stellungnahmen
abgesehen.
28
1. Der Präsident des Hamburgischen
Oberverwaltungsgerichts teilt mit, dass das Gericht mit den
im Aussetzungs- und Vorlagebeschluss aufgeworfenen Fragen zur
Verfassungswidrigkeit des Hamburgischen
Passivraucherschutzgesetzes bisher nicht befasst gewesen
sei.
29
2. Das Statistische Bundesamt teilt mit, dass
sich seit 2007 die Umsätze in der getränkegeprägten
Gastronomie (Schankwirtschaften, Diskotheken und Tanzlokale,
Bars, Vergnügungslokale, sonstige getränkegeprägte
Gastronomie) deutlich schlechter als in der speisengeprägten
Gastronomie (Restaurants mit herkömmlicher Bedienung,
Restaurants mit Selbstbedienung, Imbissstuben, Cafés,
Eissalons) entwickelt hätten. Die Umsätze in beiden
Wirtschaftszweigen seien bezogen auf das Basisjahr 2005
gesunken, und zwar verstärkt seit Januar 2007. Zu diesem
Zeitpunkt sei der Mehrwertsteuersatz erhöht worden. In der
getränkegeprägten Gastronomie seien die Umsätze seit Januar
2007 stärker zurückgegangen als in der speisengeprägten
Gastronomie; so seien etwa im August 2010 bei den realen
Umsatzmesszahlen im Vergleich zu 2005 für die
getränkegeprägte Gastronomie nur noch 76,0 % gegenüber
85,6 % für die speisengeprägte Gastronomie erreicht
worden. Erst im Laufe des Jahres 2009 habe sich der Trend in
beiden Bereichen mit zuletzt 77,1 % beziehungsweise
86,6 % im September 2011 stabilisiert.
30
Zu der Frage, ob es bei der Umsatzentwicklung
Unterschiede zwischen kleinen Einraumgaststätten und größeren
Gaststätten gebe, konnte das Statistische Bundesamt keine
Aussagen treffen. Wegen der verschiedenen Regelungen in den
einzelnen Ländern und der unterschiedlichen Zeitpunkte deren
In- und Außerkrafttretens sah sich das Statistische Bundesamt
zudem nicht in der Lage abzuschätzen, inwieweit
landesspezifische Regelungen zum Rauchverbot für die
beschriebene Entwicklung ursächlich waren. Damit unterscheide
sich die Lage von derjenigen zum Zeitpunkt der Anfrage des
Bundesverfassungsgerichts in dem der Entscheidung des Senats
vom 30. Juli 2008 (BVerfGE 121, 317) zugrunde liegenden
Verfahren. Bei der für dieses Verfahren abgegebenen
Stellungnahme sei es für einen bestimmten Zeitraum im Jahr
2007 möglich gewesen, die Länder eindeutig in solche mit
gleichartigen Passivraucherschutzgesetzen und solche gänzlich
ohne entsprechende Regelungen einzuteilen.
31
3. Das Deutsche Krebsforschungszentrum teilt
mit, dass es aus wissenschaftlicher Sicht keinen Unterschied
mache, ob die Schadstoffe, die im Tabakrauch enthalten seien,
in einer Schankwirtschaft oder in einem Speiserestaurant
eingeatmet würden. Sie seien in jedem Fall
gesundheitsschädlich und krebserregend, insbesondere für die
Beschäftigten. Der „Kompromiss“, in Speisegaststätten das
Rauchen zu verbieten und es in Getränkegaststätten
zuzulassen, gehe auf ein Positionspapier der Tabakindustrie
aus dem Jahr 2005 zurück. Er widerspreche den Erkenntnissen
der Krebsforschung und dem Vorrang des Gesundheitsschutzes
vor wirtschaftlichen Erwägungen.
32
4. Für den DEHOGA Bundesverband hat sich
dessen Landesverband Hamburg geäußert. Er differenziert in
seiner Stellungnahme zwischen drei Typen von Gaststätten:
(1.) reinen Schankwirtschaften, (2.) Speisewirtschaften, die
getränkeorientiert seien, aber auch einfache Speisen oder
eine kleine Speisekarte anböten, und (3.) Restaurants, bei
denen das Speisenangebot deutlich im Vordergrund stehe.
33
Es gebe in Hamburg nur relativ wenige
Gaststätten, die völlig auf die Abgabe von Speisen
verzichteten; allenfalls handele es sich um 60 bis 80
Betriebe. Solche Betriebe, die schon immer auf die Abgabe von
Speisen verzichtet hätten, dürften nur in geringem Umfang von
der gesetzlichen Neuregelung betroffen sein. Etwas anders
stelle sich die Situation für solche Gaststätten dar, bei
denen erst in Reaktion auf die gesetzliche Neuregelung die
Abgabe von Speisen eingestellt worden sei. Hier sei der
Speisenumsatz ersatzlos weggefallen, ohne dass in
nennenswertem Umfang neue Gäste, nämlich rauchende Gäste und
deren Begleitung, hätten gewonnen werden können.
34
Die Betreibenden getränkeorientierter
Speisewirtschaften klagten regelmäßig darüber, dass ihr
Umsatz nach der Novellierung des Hamburgischen
Passivraucherschutzgesetzes drastisch zurückgegangen sei.
Teils werde über Umsatzrückgänge von 30 % bis 50 % berichtet.
Dies werde in erster Linie auf das Rauchverbot zurückgeführt.
Für Gruppen mit rauchenden Gästen sei es unattraktiver
geworden, solche Gaststätten aufzusuchen; denn die
Notwendigkeit, zum Rauchen die Gaststätte zu verlassen, werde
als Störung des kommunikativen Miteinanders empfunden. Die
Verweildauer der Gäste habe sich erheblich verkürzt. Außerdem
wichen Gäste in den Außenbezirken Hamburgs auf Gaststätten in
den benachbarten Ländern Schleswig-Holstein und Niedersachsen
aus.
35
Bei „klassischen“ Restaurants seien die Klagen
über Umsatzrückgänge weniger ausgeprägt. Zwar werde auch dort
immer wieder mitgeteilt, dass sich die Aufenthaltsdauer der
Gäste gerade in der kälteren Jahreszeit verkürzt habe,
vereinzelt werde allerdings auch berichtet, dass es einen
Zuwachs an Gästen gebe, die den rauchfreien Essensgenuss zu
schätzen wüssten.
36
Die Vorlage ist zulässig. Insbesondere hat das
vorlegende Gericht seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG unter
Hinweis auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom
30. Juli 2008 zu einem gleichheitswidrigen
Begünstigungsausschluss bei der Zulassung von Raucherräumen
(dort für Diskotheken; vgl. BVerfGE 121, 317
) hinreichend dargelegt. Auf dieser
Grundlage sind dem Vorlagebeschluss auch die - gemäß
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80
Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erforderlichen - hinreichenden
Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage
zu entnehmen. Ist das vorlegende Gericht - wie hier - der
Überzeugung, dass die zur Prüfung gestellte Norm das in
Art. 3 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht oder einen
speziellen Gleichheitssatz verletzt, reicht es für die
Feststellung der Entscheidungserheblichkeit aus, dass die
Verfassungswidrigerklärung der Norm der im Ausgangsverfahren
klagenden Partei die Chance offen hält, eine für sie günstige
Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl. BVerfGE
121, 108 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall;
denn der Gesetzgeber kann den vom vorlegenden Gericht
angenommenen Gleichheitsverstoß zwar auf verschiedenen Wegen
heilen, sich hierbei aber auch für die Möglichkeit
entscheiden, die Begünstigung in Gestalt der Zulassung von
Raucherräumen auf Speisegaststätten zu erstrecken. In diesem
Fall hätte die Klägerin nach der hier maßgeblichen,
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsauffassung
des vorlegenden Gerichts im Ausgangsverfahren Erfolg.
37
§ 2 Abs. 4 HmbPSchG ist mit Art. 12
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit
unvereinbar, als die Norm solche Gaststätten, die zubereitete
Speisen anbieten oder über eine entsprechende Erlaubnis
verfügen, von der Möglichkeit ausnimmt, abgeschlossene Räume
einzurichten, in denen das Rauchen gestattet ist.
38
Die maßgebliche Vorschrift (§ 2 Abs. 4
HmbPSchG) ist nicht umfassend, sondern nur im Rahmen der für
das Ausgangsverfahren maßgeblichen Rechtsfrage (§ 81
BVerfGG) auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen (vgl.
BVerfGE 126, 331 ). Dies betrifft die Frage, ob
Betreibende von Speisewirtschaften (vgl. § 1 Abs. 1
Nr. 2 GastG) anders als Betreibende von Schankwirtschaften
(§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) von der Möglichkeit
ausgeschlossen werden dürfen, in entsprechend der
gesetzlichen Regelung ausgestatteten Nebenräumen ihrer
Gaststätten das Rauchen zu gestatten. Es wird also weder die
Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit eines
Rauchverbots in Gaststätten aufgeworfen (vgl. dazu BVerfGE
121, 317 <344, 356>), noch ist mit Blick auf eine etwa
übermäßige Belastung einer bestimmten Gastronomiesparte über
die Notwendigkeit eines weiteren Ausnahmetatbestandes vom
gesetzlichen Rauchverbot zu befinden (vgl. dazu BVerfGE 121,
317 ). Ausweislich der Vorlagefrage geht
es vielmehr allein darum, ob der Klägerin ein gesetzlich
geregelter Ausnahmetatbestand - nämlich die Möglichkeit,
einen Raucherraum einzurichten - in verfassungswidriger Weise
vorenthalten wird. Diese Konstellation entspricht im Ansatz
derjenigen, über die der Senat bereits hinsichtlich des
Ausschlusses von Diskotheken von der ansonsten erlaubten
Einrichtung von Raucherräumen durch die ursprüngliche Fassung
von § 7 Abs. 2 Satz 2 des
Landesnichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg
entschieden hat (BVerfGE 121, 317 ). Auch
im vorliegenden Fall liegt eine Beschränkung der freien
Berufsausübung durch ein Rauchverbot vor, von dem eine
Ausnahme vorgesehen ist, deren Ausschluss für bestimmte
Gastronomiebetriebe den Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1
GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG standhalten muss
(vgl. BVerfGE 25, 236 ; 121, 317 ).
39
1. a) Da für eine Speisewirtschaft, wie sie
von der Klägerin betrieben wird, die Einrichtung eines
Raucherraums durch § 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht zugelassen
ist, gibt es für solche Gaststätten keine Ausnahme von dem in
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG normierten Rauchverbot.
Ungeachtet seiner vornehmlichen Adressierung an die Besucher
einer Gaststätte greift dieses Rauchverbot in die
Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreibenden ein (vgl.
BVerfGE 121, 317 ). Die Freiheit der
Berufsausübung wird durch Art. 12 Abs. 1 GG
umfassend geschützt (vgl. BVerfGE 85, 248 ) und
erstreckt sich auch auf das Recht, Art und Qualität der am
Markt angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen
(vgl. BVerfGE 106, 275 ) und damit den Kreis der
angesprochenen Interessenten selbst auszuwählen. Unter diesem
Gesichtspunkt beeinträchtigt das Rauchverbot die freie
Berufsausübung derjenigen, die Gaststätten betreiben; denn
ihnen wird die Möglichkeit genommen, selbst darüber zu
bestimmen, ob in ihren Lokalen den Gästen das Rauchen
gestattet oder untersagt ist. Damit können sie nur noch in
den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen darüber entscheiden,
ob die Leistungen und Dienste ihres Gaststättenbetriebs auch
solchen Gästen angeboten werden sollen, die diese zusammen
mit dem Rauchen von Tabak in Anspruch nehmen möchten. Den
Gaststättenbetreibenden wird es nicht nur erheblich
erschwert, rauchende Gäste mit ihren Angeboten zu erreichen,
sondern sie werden regelmäßig daran gehindert, ihre
Leistungen an Gäste zu erbringen, die auf das Rauchen in der
Gaststätte nicht verzichten wollen (so BVerfGE 121, 317
).
40
b) Berufsausübungsregelungen müssen nicht
nur den Anforderungen genügen, die sich unmittelbar aus
Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, sie müssen vielmehr auch
sonst in jeder Hinsicht verfassungsgemäß sein und
insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG beachten (vgl. BVerfGE 25, 236 ; 121,
317 ).
41
Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben
sich je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den
Gesetzgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot
beschränkten Bindungen bis hin zu strengen
Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl.
BVerfGE 126, 400 ; 127, 263 ; stRspr).
Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch
Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der
Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein
stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen
Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den
jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und
Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss
des Ersten Senats vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -,
NVwZ 2011, S. 1316 m.w.N.). Eine strengere
Bindung des Gesetzgebers kann sich insbesondere aus den
jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juni 2011, a.a.O.);
denn dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind umso
engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die
Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich
geschützter Freiheiten, zu denen auch die durch Art. 12
Abs. 1 GG geschützte freie Berufsausübung zählt, nachteilig
auswirken kann (vgl. BVerfGE 121, 317
m.w.N.).
42
2. Bei Anwendung dieser Maßstäbe auf die
verfassungsrechtliche Prüfung des § 2 Abs. 4 HmbPSchG
ist diese Norm mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar.
43
a) Für die vorliegend zu beurteilende
Differenzierung zwischen Schank- und Speisewirtschaften ist
bei der Prüfung anhand des Gleichheitssatzes von einer
strengeren Bindung des Gesetzgebers auszugehen, weil sich die
Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich
geschützter Freiheiten - hier in Gestalt der durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützten freien Berufsausübung -
nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 121, 317
). Aufgrund der differenzierenden Regelung in
§ 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG sind die Betreibenden von
Speisewirtschaften im Unterschied zu denjenigen, die
Schankwirtschaften betreiben, daran gehindert, gesonderte
Nebenräume einzurichten, um dort ihren Gästen das Rauchen zu
gestatten und damit eine Ausnahme vom ansonsten geltenden
Rauchverbot in Gaststätten für sich zu nutzen. Dies hat zur
Folge, dass Betreibende von Speisewirtschaften nicht in
freier Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten
auch für rauchende Gäste attraktiv gestalten können. Es liegt
nahe, dass dies erhebliche wirtschaftliche Nachteile
insbesondere für eher getränkegeprägte Speisegaststätten nach
sich zieht, bei denen die Gäste auf Speisen zwar nicht
verzichten wollen, solche Lokale aber vorrangig aus anderen
Gründen - wie etwa auf der Suche nach Geselligkeit und zur
Kommunikation - aufsuchen.
44
b) Diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Es fehlt an einem hinreichend gewichtigen
Grund für die Differenzierung.
45
aa) Als Differenzierungsgrund genügt es nicht
bereits, dass die in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG
vorgenommene Unterscheidung das Ergebnis eines politischen
Kompromisses zwischen den damaligen Regierungsfraktionen in
der Hamburgischen Bürgerschaft ist. Die Notwendigkeit, sich
durch einen politischen Kompromiss eine parlamentarische
Mehrheit zu sichern, prägt Politik. Sie kann für sich allein
genommen die mit schwerwiegenden Nachteilen für die Ausübung
eines Freiheitsrechts verbundene Ungleichbehandlung
verschiedener Normadressaten freilich nicht rechtfertigen.
Auch wenn der Gesetzgeber im demokratischen Staat regelmäßig
auf politische Kompromisse angewiesen ist, gilt doch auch für
ihn gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Bindung an die
Grundrechte. Dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1
GG ist mithin nicht allein schon wegen des Vorliegens eines
politischen Kompromisses Genüge getan, er setzt vielmehr
seinerseits der Möglichkeit eines Kompromisses inhaltliche
Grenzen.
46
bb) Sachliche Gesichtspunkte, mit denen sich
die Unterscheidung zwischen Schank- und Speisewirtschaften
bei der Zulassung von Raucherräumen rechtfertigen lässt, sind
nicht erkennbar.
47
Für die verfassungsrechtliche Prüfung ist
allerdings nicht ausschlaggebend, ob die maßgeblichen Gründe
für die gesetzliche Neuregelung im Gesetzgebungsverfahren
ausdrücklich als solche genannt wurden oder gar den
Gesetzesmaterialien zu entnehmen sind. Nicht die subjektive
Willkür des Gesetzgebers führt zur Feststellung eines
Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, sondern die
objektive Unangemessenheit der Norm im Verhältnis zu der
tatsächlichen Situation, die sie regeln soll (vgl. BVerfGE
51, 1 ; 93, 386 m.w.N.). Auf
dieser Grundlage ist kein hinreichend gewichtiger Grund für
die Differenzierung auszumachen.
48
(1) So lässt sich die unterschiedliche
Behandlung nicht durch Gründe des Gesundheitsschutzes
rechtfertigen.
49
(a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf den
Schutz der Gesundheit des Gaststättenpersonals, ungeachtet
der Frage, ob und inwieweit ein Landesgesetzgeber dieses Ziel
zum Gegenstand eines Nichtraucherschutzgesetzes machen kann,
ohne dadurch gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes zu
verstoßen (vgl. dazu BVerfGE 121, 317 ).
Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen hinreichenden
Zusammenhang zwischen dem Regelungsziel und den vom
Gesetzgeber gewählten Differenzierungsmerkmalen (vgl. BVerfGE
124, 199 ; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom
21. Juni 2011, a.a.O., S. 1316 f. m.w.N.). Im
vorliegenden Fall lässt sich ein solcher Zusammenhang
zwischen dem Schutz des Gaststättenpersonals und der
Differenzierung zwischen Speise- und Schankgaststätten nicht
erkennen, denn nicht nur in Speise-, sondern auch in
Schankwirtschaften sind Angestellte beschäftigt, die die
Gäste in dort zulässigen Raucherräumen bedienen und hierbei
den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt werden. Weder in
den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens noch anderweitig
lassen sich Nachweise dafür finden, dass das
Gaststättenpersonal in Raucherräumen von Speisewirtschaften
regelmäßig in stärkerem Maße dem Tabakrauch ausgesetzt sein
könnte als in Raucherräumen von Schankwirtschaften. Nicht von
der Hand zu weisen ist zudem die Überlegung des vorlegenden
Gerichts, dass ein etwa beabsichtigter Schutz des
Gaststättenpersonals effektiver und zugleich für die
Betreibenden von Gaststätten weniger belastend zu erreichen
ist, wenn die Zulassung von Raucherräumen davon abhängig
gemacht wird, dass sich die Gäste dort selbst bedienen.
50
(b) Die Differenzierung kann ferner nicht mit
dem Schutz der Gesundheit der Gäste gerechtfertigt werden.
Gäste sind in den Schutz der gesetzlichen Regelung schon
nicht einbezogen, soweit sie ihre eigene Gesundheit dadurch
gefährden können, dass sie selbst rauchen. Ihnen wird kein
Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt (vgl. BVerfGE 59, 275
; 121, 317 ). Vielmehr wird
nach § 1 Abs. 1 HmbPSchG mit dem Hamburgischen
Passivraucherschutzgesetz ausdrücklich nur das Ziel verfolgt,
die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch
Passivrauchen in öffentlichen Einrichtungen zu schützen.
Dieses begrenzte Schutzziel rechtfertigt indessen die
Ungleichbehandlung von Schank- und Speisewirtschaften
nicht.
51
(aa) Die Erwägung eines erhöhten
Schutzbedürfnisses für Gäste in Speisewirtschaften wegen
einer angenommenen zusätzlichen Belastung der Nahrung durch
Tabakrauch wurde zwar bei einer Anhörung im Ausschuss für
Gesundheit und Verbraucherschutz der Hamburgischen
Bürgerschaft von einer Auskunftsperson vorgebracht (vgl.
Ausschuss-Drucks 19/8, S. 17), im Gesetzgebungsverfahren
spielte dieses Schutzziel als Grund für die hier zu
beurteilende Differenzierung jedoch ersichtlich keine Rolle.
So erklärte der Präses der damaligen Behörde für Soziales,
Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz in einer späteren
Ausschusssitzung, es sei „aus gesundheitspolitischer Sicht
völlig irrelevant ..., ob man beim Rauchen was isst oder
nicht“. Dies sei „eine Geschmacksfrage, aber keine
gesundheitspolitische Frage“. Beim Essen zu rauchen sei nicht
mehr oder weniger schädlich als beim Trinken zu rauchen (vgl.
Ausschuss-Drucks 19/9, S. 12). Es gibt auch keinen
Anhaltspunkt dafür, dass die Annahme eines erhöhten
Schutzbedürfnisses auf belastbaren wissenschaftlichen
Erkenntnissen beruhen würde. So hat das Deutsche
Krebsforschungszentrum in seiner Stellungnahme zum
vorliegenden Verfahren ausgeführt, es ergebe aus
wissenschaftlicher Sicht keinen Unterschied, ob die Aufnahme
der Schadstoffe, die im Tabakrauch enthalten seien, in einer
Schankwirtschaft oder in einem Speiserestaurant erfolge.
52
Aber selbst wenn unterstellt wird, dass die
Verbindung von Essen und Passivrauchen zu einer besonderen
Schadstoffbelastung der nichtrauchenden Gäste führt, ergibt
sich daraus keine Rechtfertigung, den Betreibenden von
Speisewirtschaften die für andere Gaststätten bestehende
Möglichkeit vorzuenthalten, Raucherräume einzurichten. Ist
das Rauchen nur noch in vollständig abgetrennten Nebenräumen
erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart
anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährdung durch
Passivrauchen, weil sich die Gäste zum Essen in
Nichtraucherbereichen aufhalten können. Eine Gefährdung der
Gäste in den Nichtraucherbereichen kann durch strikte
Einhaltung der Vorgaben des § 2 Abs. 4 Satz 2 HmbPSchG
verhindert werden. Danach sind Raucherräume baulich so
wirksam abzutrennen, dass eine Gefährdung anderer durch
Passivrauchen ausgeschlossen wird (vgl. BVerfGE 121, 317
).
53
(bb) Schließlich lässt sich die
unterschiedliche Behandlung von Schank- und Speisegaststätten
nicht damit rechtfertigen, dass durch den Ausschluss von
Raucherräumen in der letztgenannten Gastronomiesparte eine
größere Anzahl von Menschen den Gefahren des Passivrauchens
entzogen wird. Zwar geht mit jeder Verringerung der
Möglichkeiten zu rauchen zwangsläufig auch die Zahl der durch
Passivrauchen gesundheitlich Gefährdeten zurück. Auch darf
der Gesetzgeber der Prävention dieser Gesundheitsgefahr
durchaus Raum geben. Diese Erwägung kann
hier jedoch keinen hinreichend gewichtigen, sachlich
vertretbaren Differenzierungsgrund liefern; denn es fehlt
insoweit wiederum an dem notwendigen inneren Zusammenhang
zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der
differenzierenden Regelung. Anhaltspunkte dafür, dass das in
Speisewirtschaften offerierte gastronomische Angebot im
Vergleich zu Schankwirtschaften zu einer weiteren Erhöhung
der mit dem Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren
führt, liegen nicht vor (vgl. oben ). Wenn der
Ausschluss der Speisewirtschaften von der gesetzlichen
Begünstigung dazu dienen sollte, die Anzahl der Gelegenheiten
zum Rauchen gering zu halten, erschiene die Differenzierung
daher geradezu willkürlich; denn es würde an ein
Unterscheidungsmerkmal angeknüpft, das in keinerlei
Zusammenhang mit einem solchen Regelungsziel des Gesetzgebers
steht.
54
(2) Eine etwaige unterschiedliche
wirtschaftliche Betroffenheit von Speise- und
Schankwirtschaften durch ein Rauchverbot scheidet ebenfalls
als tauglicher Differenzierungsgrund aus.
55
Aus Sicht des Gesetzgebers spielten die
wirtschaftlichen Auswirkungen des Rauchverbots offenkundig
bei der Formulierung der Vorschrift keine Rolle. Im
Gesetzgebungsverfahren wurde ersichtlich davon ausgegangen,
dass keine ausreichenden „belastbaren Zahlen … über die
wirtschaftlichen Auswirkungen des Rauchverbotes in der
Gastronomie in Deutschland“ vorliegen (Abg. Harald Krüger,
PlProt 19/42, S. 2622). Eine Differenzierung zwischen Schank-
und Speisewirtschaften wegen unterschiedlicher
wirtschaftlicher Belastung durch das Rauchverbot scheitert
bereits an einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Für den -
allein von der Regelung betroffenen - Bereich derjenigen
Gaststätten, die über die baulichen Möglichkeiten zur
Einrichtung eines Nebenraums für rauchende Gäste verfügen,
lässt sich nicht feststellen, dass reine Schankwirtschaften
typischerweise in erheblichem Umfang wirtschaftlich stärker
durch ein Rauchverbot belastet würden als Gaststätten, in
denen auch zubereitete Speisen angeboten werden oder
angeboten werden dürfen.
56
Zwar hatte das Statistische Bundesamt in
seiner Stellungnahme zu dem durch Urteil vom 30. Juli 2008
abgeschlossenen Verfahren ausgeführt, dass die
landesgesetzlichen Rauchverbote wahrscheinlich zu stärkeren
Umsatzrückgängen im Bereich der getränkegeprägten Gastronomie
geführt hätten (vgl. BVerfGE 121, 317 ). Für das
vorliegende Verfahren konnte es seine damalige - ohnehin als
bloße „Momentaufnahme“ bezeichnete - Feststellung jedoch
nicht bestätigen. So führt das Statistische Bundesamt zwar
aus, dass die Umsätze der getränke- und der speisengeprägten
Gastronomie seit Januar 2007 zurückgegangen seien und die
Umsatzentwicklung der getränkegeprägten Gastronomie
schlechter sei als die der speisengeprägten. Es konnte aber
keine Aussage darüber treffen, inwieweit dies durch
landesgesetzliche Regelungen zum Rauchverbot verursacht
worden sei. Zudem war der im Jahr 2008 getroffenen
Einschätzung nicht zu entnehmen, ob die vermutete besondere
wirtschaftliche Betroffenheit der getränkegeprägten
Gastronomie nicht im Wesentlichen durch die Besonderheiten
und spezifischen Belastungen der getränkegeprägten
Kleingastronomie verursacht war. Dafür spricht, dass die
Nichtraucherschutzgesetze der seinerzeit bei der Auswertung
berücksichtigten Bundesländer (Baden-Württemberg,
Niedersachsen und Hessen) bereits damals die Einrichtung von
Raucherräumen für Schank- und Speisewirtschaften erlaubten,
aber noch keine Ausnahmeregelung für Einraumgaststätten
enthielten, bei denen solche Nebenräume nicht geschaffen
werden konnten. Deshalb erscheint es nicht fernliegend, dass
die damals für Schankwirtschaften erfassten Umsatzrückgänge
vor allem auf solche Gaststätten zurückgehen, die von
vornherein nicht die Möglichkeit hatten, Raucherräume
einzurichten und mithin vom Rauchverbot wirtschaftlich
besonders nachteilig betroffen waren. Dementsprechend findet
sich im Urteil des Senats vom 30. Juli 2008 auch nicht die
Feststellung einer generell stärkeren Belastung der
Schankwirtschaften im Vergleich zu den Speisewirtschaften.
Vielmehr hat der Senat spezifische Auswirkungen nur für eine
bestimmte Gruppe von Schankwirtschaften zur Grundlage seiner
Entscheidung gemacht und besondere wirtschaftliche Nachteile
allein für die getränkegeprägte Kleingastronomie bejaht
(BVerfGE 121, 317 ), die namentlich durch
„Eckkneipen“ (BVerfG, a.a.O., S. 358) oder
„Einraumkneipen“ (BVerfG, a.a.O., S. 364) repräsentiert
wird. Maßgebend für die vom Senat getroffene Unterscheidung
war ausdrücklich nicht allein die Ausrichtung solcher
Gaststätten als Schankwirtschaften, sondern - neben der
geringeren Zahl von Sitzplätzen - die besondere
Gästestruktur, die gegenüber anderen Gastronomiesparten durch
eine vergleichsweise hohe Zahl von rauchenden Gästen
gekennzeichnet ist (BVerfG, a.a.O., S. 363) und mithin bei
einem Rauchverbot existenzbedrohliche Umsatzrückgänge
befürchten lässt (BVerfG, a.a.O., S. 365). Es war bereits
damals nicht und ist heute noch weniger zu erkennen, dass
über diesen speziellen Gaststättentypus hinaus, der in
besonderer Weise durch rauchende Stammgäste geprägt wird,
Schankwirtschaften im Vergleich mit Speisewirtschaften
allgemein von einem Rauchverbot in einem solchen Maße
wirtschaftlich stärker betroffen wären, dass dies den
völligen Begünstigungsausschluss aller Speisewirtschaften
rechtfertigen könnte.
57
In den Materialien zum Gesetz zur Änderung des
Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes finden sich zwar
Hinweise, die darauf hindeuten, dass sich der Gesetzgeber bei
der von ihm vorgenommenen Differenzierung zwischen Schank-
und Speisewirtschaften an dem Urteil des Senats vom
30. Juli 2008 (BVerfGE 121, 317) orientieren wollte. So
berief sich der gesundheitspolitische Sprecher der
CDU-Fraktion vor der Hamburgischen Bürgerschaft darauf, dass
das Bundesverfassungsgericht „Unterscheidungen der
Gastronomiearten in Speisegaststätten und getränkegeprägt“
für zulässig gehalten habe, dass „innerhalb der Gruppe jedoch
keine Ungleichbehandlungen passieren“ dürften (Abg. Harald
Krüger, PlProt. 19/42, S. 2622 ). Ähnlich
äußerten sich Abgeordnete des Koalitionspartners GAL im
Ausschuss für Gesundheit und Verbraucherschutz (vgl. Drucks.
19/4768, S. 3). Hieraus kann sich jedoch ein hinreichender
Grund für die unterschiedliche Behandlung beider
Gastronomiesparten in § 2 Abs. 4 HmbPSchG schon
deshalb nicht ergeben, weil in dem zitierten Urteil das
gastronomische Angebot keineswegs generell als geeignetes
Differenzierungskriterium bei der Zulassung von Ausnahmen vom
Rauchverbot in Gaststätten genannt wird. Der Senat hatte
vielmehr das Merkmal des „vorwiegend an Getränken und weniger
an Speisen ausgerichtete(n) Angebot(s)“ lediglich als eines
von mehreren Merkmalen herangezogen, um mit der
getränkegeprägten Kleingastronomie den vom Rauchverbot
besonders belasteten Typus von Gaststätten zu kennzeichnen
(vgl. BVerfGE 121, 317 ; oben ).
Allein in diesem Zusammenhang wurde das unterschiedliche
gastronomische Angebot im Folgenden bei der Darstellung der
Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers (vgl. BVerfG,
a.a.O., S. 375) und der Formulierung der
Zwischenregelung (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 377) wieder
aufgenommen.
58
Die in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG
bestimmte Unterscheidung zwischen Schank- und
Speisewirtschaften ist eine Berufsausübungsregelung, die als
gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss Art. 12 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die
Verfassungswidrigkeit der Norm führt hier jedoch nicht zu
ihrer Nichtigkeit. Es ist lediglich die Unvereinbarkeit der
gegenwärtigen Regelung mit dem Grundgesetz festzustellen,
weil dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten für die
Neuregelung zur Verfügung stehen (vgl. BVerfGE 121, 317
m.w.N.). Es bleibt dem Gesetzgeber
überlassen, ob er den festgestellten Gleichheitsverstoß durch
eine Ausdehnung der Begünstigung des § 2 Abs. 4 HmbPSchG
auf Speisewirtschaften, durch eine nach sachgerechten
Kriterien differenzierende Vorschrift oder durch eine
grundlegend anders konzipierte Verbotsregelung (vgl. BVerfG,
a.a.O., S. 374) ausräumen will.
59
Mit Blick auf die Berufsfreiheit der
Betreibenden von Speisewirtschaften besteht für den Zeitraum
bis zu einer gesetzlichen Neuregelung zur Vermeidung weiterer
erheblicher wirtschaftlicher Nachteile ein Bedürfnis nach
einer Zwischenregelung durch das Bundesverfassungsgericht auf
Grundlage des § 35 BVerfGG (vgl. BVerfGE 48, 127
; 84, 9 ; 121, 317 ). Hierzu
wird in Anlehnung an das bisherige Regelungskonzept des
Gesetzgebers (vgl. dazu BVerfGE 121, 317 ) die
geltende Ausnahme vom Rauchverbot durch die Zulassung von
Raucherräumen auf solche Gaststätten erstreckt, die
zubereitete Speisen anbieten oder über eine entsprechende
Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz verfügen. Auch für
Speisewirtschaften können hiernach unter den Voraussetzungen
des § 2 Abs. 4 Satz 2 HmbPSchG abgeschlossene
Raucherräume eingerichtet werden.