L e i t s ä t z e
zum Beschluss des Ersten Senats vom 11. Juli
2006
- 1 BvL 4/00 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 4/00 -
ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner
Vergabegesetzes vom 9. Juli 1999 (GVBl S. 369) mit dem
Grundgesetz und mit dem übrigen Bundesrecht vereinbar
ist,
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Bundesgerichtshofs vom 18. Januar 2000 (KVR 23/98) -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterin Haas,
des Richters Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier,
Eichberger
am 11. Juli 2006 beschlossen:
§ 1 Absatz 1 Satz 2 des Berliner
Vergabegesetzes ist mit dem Grundgesetz und mit dem übrigen
Bundesrecht vereinbar.
1
Die Vorlage betrifft die Frage, ob die
Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner
Vergabegesetzes vom 9. Juli 1999 (GVBl S. 369), nach der die
Vergabe öffentlicher Aufträge unter anderem im Baubereich von
so genannten Tariftreueerklärungen der Auftragnehmer abhängig
gemacht wird, verfassungsgemäß ist.
2
§ 1 des Berliner Vergabegesetzes (im
Folgenden: VgG Bln) hat folgenden Wortlaut:
3
(1) Aufträge von Berliner Vergabestellen im
Sinne des § 98 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung
vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546) über Bauleistungen
sowie über Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien
werden an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige
Unternehmen vergeben. Die Vergabe von Bauleistungen sowie von
Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien soll mit der
Auflage erfolgen, dass die Unternehmen ihre Arbeitnehmer bei
der Ausführung dieser Leistungen nach den jeweils in Berlin
geltenden Entgelttarifen entlohnen und dies auch von ihren
Nachunternehmern verlangen.
4
(2) Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um
einen Bauauftrag oder Dienstleistungsauftrag im Sinne des
Absatzes 1 sollen Bewerber bis zu einer Dauer von zwei Jahren
ausgeschlossen werden, die ihre Arbeitnehmer entgegen einer
Auflage nach Absatz 1 Satz 2 nicht nach den jeweils in Berlin
geltenden Entgelttarifen entlohnen.
5
In der Gesetzesbegründung (Abgeordnetenhaus
von Berlin, Drucks 13/3726, S. 2) ist dazu ausgeführt, dass
die klassischen Vergabekriterien Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit um den Aspekt der
Tariftreue ergänzt werden sollten, um die Leistungsfähigkeit
der Berliner Bauunternehmen zu erhalten und zugleich
ausbildende Betriebe zu stärken. Die Ausgestaltung als
Soll-Vorschrift meine eine Bindung an die in Berlin geltenden
Lohn- und Gehaltstarife. "Nur im Ausnahmefall (etwa auf
Seiten Berlins Marktbeherrschung)" dürfe von dem Verlangen
nach Einhaltung der Tarife abgewichen werden. Zur Vermeidung
eines Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit werde
klargestellt, dass die Unternehmen nicht allgemein, sondern
nur bei der Ausführung der beauftragten Leistungen zur
Bezahlung der in Berlin geltenden Entgelttarife verpflichtet
seien.
6
Die örtlichen Tarifentgelte, zu deren Zahlung
sich die Unternehmen mit der Tariftreueerklärung verpflichten
sollen, liegen höher als die tariflichen Mindestlöhne nach
dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe,
der zurzeit in der Fassung vom 29. Juli 2005 gilt und
aufgrund der Fünften Verordnung über zwingende
Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 29. August 2005 (BAnz
Nr. 164 vom 31. August 2005, S. 13199) bundesweit verbindlich
ist.
7
Ähnliche gesetzliche Tariftreueregelungen gibt
es auch in anderen Bundesländern.
8
Auf Bundesebene gab der Gesetzgeber unter dem
Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts mit dem am 1.
Januar 1999 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung der
Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge
(Vergaberechtsänderungsgesetz - VgRÄG) vom 26. August 1998
(BGBl I S. 2512) den traditionellen verwaltungsinternen
Ansatz des deutschen Vergaberechts für Aufträge ab bestimmten
Schwellenwerten auf. Das materielle Vergaberecht wurde
insoweit in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
integriert.
9
§ 97 Abs. 4 GWB enthält die für die
öffentliche Auftragsvergabe maßgebenden Kriterien:
10
Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige
und zuverlässige Unternehmen vergeben; andere oder
weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur
gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz
vorgesehen ist.
11
Die Regelung des § 97 Abs. 4 2. Halbsatz
GWB beruht auf einem Kompromiss zwischen Bundestag und
Bundesrat. In dem von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf
des Vergaberechtsänderungsgesetzes (BTDrucks 13/9340, S. 4)
lautete die entsprechende Vorschrift noch wie folgt:
12
Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige
und zuverlässige Unternehmen vergeben; weitergehende
Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden,
wenn dies durch Bundesgesetz vorgesehen ist.
13
Der Bundesrat war damit nicht einverstanden,
weil die Beschränkung auf Bundesgesetze die Unzulässigkeit
der von den Ländern teilweise durch Gesetz oder Verordnung,
teilweise durch Verwaltungsvorschrift eingeführten
Regelungen, insbesondere der Tariftreueerklärung, zur Folge
gehabt hätte. Er schlug daher vor, den zweiten Halbsatz wie
folgt neu zu fassen (BTDrucks 13/9340, S. 35 f.):
14
...; andere oder weitergehende Anforderungen
dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch
Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Bundes und der Länder
vorgesehen ist.
15
In der Gegenäußerung der Bundesregierung
(BTDrucks 13/9340, S. 48) wurde diesem Vorschlag
widersprochen, da die gesetzliche Regelung faktisch
unverbindlich würde, wenn sie durch bloße
Verwaltungsvorschriften außer Kraft gesetzt werden könnte.
Das Gesetz wurde im Deutschen Bundestag entsprechend dem
Entwurf der Bundesregierung beschlossen. Der Bundesrat
begründete die anschließende Anrufung des
Vermittlungsausschusses wie folgt (BTDrucks 13/10711, S.
1):
16
Die Beschränkung auf Bundesgesetze hätte u.a.
die Unzulässigkeit der von den Ländern teilweise durch Gesetz
oder Verordnung, teilweise durch Verwaltungsvorschrift
eingeführten Regelungen zur Folge. Eine gesetzliche
Öffnungsklausel, die etwa eine angemessene Berücksichtigung
von tarifvertragstreuen, ausbildenden und frauenfördernden
Betrieben möglich macht, ist erforderlich.
17
Bundestag und Bundesrat einigten sich im
Vermittlungsausschuss schließlich darauf, dass zusätzliche
Vergabekriterien auf der Grundlage von Bundes- oder
Landesgesetzen zulässig sein sollten.
18
1. Bereits vor dem Inkrafttreten des Berliner
Vergabegesetzes forderte das Land Berlin bei der Vergabe
öffentlicher Bauaufträge Tariftreueerklärungen von den
Bietern. Das Bundeskartellamt hat dies für den Bereich des
Straßenbaus mit Beschluss vom 3. November 1997 untersagt. Die
gegen die Untersagung gerichtete Beschwerde des Landes hat
das Kammergericht zurückgewiesen (Beschluss vom 20. Mai 1998
- Kart 24/97 -, ZIP 1998, S. 1600). Während des
Rechtsbeschwerdeverfahrens vor dem Bundesgerichtshof ist das
Berliner Vergabegesetz in Kraft getreten.
19
2. Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren
gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und dem
Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung
vorgelegt,
20
ob § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner
Vergabegesetzes mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit
Art. 31 GG - in Verbindung mit § 5 TVG und in
Verbindung mit § 20 Abs. 1 GWB - sowie mit Art. 9
Abs. 3 GG vereinbar ist.
21
Der Bundesgerichtshof ist von der
Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt. Die
Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hänge von der
Wirksamkeit der Norm ab.
22
a) Bleibe die Regelung des § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln als ungültig außer Betracht, verstoße das
Verlangen nach Abgabe einer Tariftreueerklärung bei der
Vergabe öffentlicher Straßenbauaufträge durch das Land
Berlin, das in diesem Bereich eine marktbeherrschende
Stellung besitze, gegen § 20 Abs. 1 GWB. Die
Ungleichbehandlung der nicht tarifgebundenen Anbieter, die
keine Tariftreueerklärung abgäben, sei dann als sachlich
nicht gerechtfertigt und ihre Behinderung als unbillig zu
beurteilen. Dies ergebe die Abwägung der Interessen der
Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des
Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen.
23
Ziel der Tariftreueerklärung sei, den
tarifvertraglich nicht gebundenen Arbeitgebern, die sich
uneingeschränkt rechtmäßig verhielten, wenn sie ihren
Arbeitnehmern zwar den Mindestlohn, nicht aber die höheren
Berliner Tariflöhne zahlten, über die Regelungen des
Mindestlohntarifvertrags hinaus die Berliner Tariflöhne
vorzuschreiben. Die an die örtlichen Entgelttarifverträge
gebundenen Berliner Anbieter würden gegenüber
tarifungebundener Konkurrenz geschützt. Die beanstandete
Maßnahme führe zu einer Abschottung des Berliner Marktes vor
rechtmäßiger Konkurrenz. Auf diese Weise solle - ohne das im
Tarifvertragsgesetz vorgesehene Instrument der
Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 TVG) einsetzen zu
müssen - verhindert werden, dass die Berliner Tariflöhne
aufgrund des bestehenden Wettbewerbsdrucks gesenkt werden
müssten.
24
Das Interesse des Landes, die Arbeitslosigkeit
in Berlin zu bekämpfen und die heimischen Anbieter zu
stärken, rechtfertige sein Verhalten nicht. Auch der im
Gemeinwohl liegende Zweck der Vermeidung weiterer
Arbeitslosigkeit dürfe nicht mit einem Mittel verfolgt
werden, das mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs
gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen unvereinbar sei. Es stelle eine
klassische protektionistische Maßnahme dar, wenn das Land die
tarifgebundenen Berliner Straßenbauunternehmen dadurch vor
dem Wettbewerb meist auswärtiger tarifungebundener
Wettbewerber schütze, dass es diese zwinge, ihren rechtmäßig
erzielten Kostenvorteil aufzugeben, den sie aufgrund
niedrigerer Löhne genössen.
25
b) Müsste hingegen von der Gültigkeit der
Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ausgegangen
werden, so wäre die Untersagungsverfügung des
Bundeskartellamts nach Auffassung des Bundesgerichtshofs
aufzuheben.
26
Da es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der
Entscheidung ankomme, sei auch die zwischenzeitlich in Kraft
getretene landesrechtliche Bestimmung für die Beurteilung des
dem Land untersagten Verhaltens heranzuziehen. § 1 Abs.
1 Satz 2 VgG Bln schreibe den Vergabestellen die Forderung
einer Tariftreueerklärung vor, ohne danach zu unterscheiden,
ob das Land als Nachfrager nach Bauleistungen eine
marktbeherrschende Stellung innehabe und deswegen
Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB sei. Seien die
Vergabestellen aber zu dem fraglichen Verhalten durch ein
gültiges Gesetz verpflichtet, könne hierin kein Verstoß gegen
das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot liegen. Einem
Verhalten, das gesetzlich geboten sei, fehle es niemals am
sachlich gerechtfertigten Grund.
27
Die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG
Bln enthalte ein solches gesetzliches Handlungsgebot, obwohl
es sich nur um eine Soll-Vorschrift handele. Solche Normen
verpflichteten die Behörden, grundsätzlich so zu verfahren,
wie es im Gesetz bestimmt sei. Im Regelfall bedeute das
"Soll" daher ein "Muss". Es könne nicht davon ausgegangen
werden, dass das Berliner Vergabegesetz die Vergabestellen
immer dann von dem Gebot ausnehme, wenn dem Land wegen seiner
marktbeherrschenden Stellung als Normadressaten des § 20
Abs. 1 GWB die Forderung einer Tariftreueerklärung
kartellrechtlich untersagt sei. Das Gesetz sehe eine solche
Ausnahme nicht vor. Die Bemerkung in der Begründung des
Gesetzentwurfs, in Ausnahmefällen, etwa bei einer
marktbeherrschenden Stellung des Landes, dürfe von dem
Verlangen nach Einhalten der Tarife abgesehen werden, habe im
Gesetz keinen hinreichenden Ausdruck gefunden.
28
Auf die Vereinbarkeit von § 1 Abs. 1 Satz
2 VgG Bln mit dem Grundgesetz oder mit Bundesrecht käme es
daher nur dann nicht an, wenn die Regelung ohnehin mit Blick
auf vorrangige gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen keine
Anwendung finden könnte. Hiervon könne indessen nicht
ausgegangen werden, ohne zunächst ein
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften zu richten. Die Frage, ob
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln mit der
Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG und mit den
gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien vereinbar sei,
könne der Bundesgerichtshof nicht abschließend entscheiden.
Für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften bestehe jedoch im Hinblick darauf
keine Veranlassung, dass die Bestimmung des § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ohnehin
nicht gültig sei.
29
c) Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2
VgG Bln sei verfassungswidrig.
30
aa) Dem Land Berlin fehle für eine Regelung,
die der Sache nach auf eine teilweise
Allgemeinverbindlicherklärung bestimmter Tarifverträge
hinauslaufe, die Gesetzgebungszuständigkeit. Bei der
Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln handele es sich
um eine tarifrechtliche Regelung. Sie bewirke, dass bestimmte
für Berlin geltende Tarifverträge auch von Arbeitgebern und
Arbeitnehmern eingehalten werden müssten, die nicht an diese
Tarifverträge gebunden seien. Das Tarifrecht falle unter die
allgemeine Kompetenzzuweisung für das Arbeitsrecht in
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; es zähle damit zur
konkurrierenden Gesetzgebung. Der Bund habe, was das
Tarifrecht angehe, von seiner konkurrierenden Zuständigkeit
mit der Verabschiedung des Tarifvertragsgesetzes abschließend
Gebrauch gemacht. Dieses Gesetz enthalte in § 5 gerade
auch eine umfassende Regelung über die
Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen. Aus
§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB lasse sich eine über die
Bestimmungen des Grundgesetzes hinausgehende
Gesetzgebungskompetenz des Landes für das fragliche Gesetz
nicht ableiten. Die Gesetz gewordene Kompromissformel habe
sich allein auf die Form bezogen, die für eine Regelung
vergabefremder Kriterien einzuhalten sei. Im Hinblick auf die
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung
der im Gesetzgebungsverfahren zutage getretenen Unterschiede
in der materiell-rechtlichen Bewertung sei auszuschließen,
dass den Ländern für die Festlegung vergabefremder Kriterien
eine umfassende Gesetzgebungskompetenz habe zugebilligt
werden sollen.
31
bb) Selbst wenn das Land Berlin über eine
Gesetzgebungskompetenz für die Regelung in § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln verfügen sollte, bestünden im Hinblick auf
entgegenstehende bundesrechtliche Bestimmungen durchgreifende
Bedenken gegen die Gültigkeit der Norm (Art. 31 GG).
32
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln führe zu einer
weitgehenden Allgemeinverbindlichkeit der Berliner Tariflöhne
auf bestimmten Märkten, auf denen die meisten Aufträge von
der öffentlichen Hand vergeben würden. Eine derartige
Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen sei nach § 5
TVG an Voraussetzungen materieller und formeller Art
geknüpft. Insbesondere könne die entsprechende, einen Akt der
Rechtsetzung darstellende Erklärung nur im Einvernehmen mit
dem Tarifausschuss und nach Anhörung der betroffenen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgegeben werden (§ 5 Abs.
1 und 2 TVG). Ein Landesgesetz, durch das ein bestimmter
Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werde, verstoße
gegen diese bindende bundesrechtliche Regelung.
33
Soweit die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2
VgG Bln Geltung auch für den Fall beanspruche, dass das
nachfragende Land eine marktbeherrschende Stellung einnehme,
verstoße sie darüber hinaus gegen kartellrechtliche
Bestimmungen, die marktbeherrschenden Unternehmen bestimmte
diskriminierende oder behindernde Verhaltensweisen
untersagten (§ 20 Abs. 1 GWB). Auch wenn die Länder nach
§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB vergabefremde Anforderungen
vorsehen dürften, seien sie doch gehindert, ein Verhalten zu
legalisieren, das ansonsten als kartellrechtswidrig anzusehen
wäre.
34
cc) Schließlich begegne die Regelung in
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln insofern durchgreifenden
verfassungsrechtlichen Bedenken, als durch das Gebot der
Tariftreue in die verfassungsrechtlich geschützte negative
Koalitionsfreiheit eingegriffen werde (Art. 9 Abs. 3
GG).
35
Durch das im Berliner Vergabegesetz
ausgesprochene Gebot, Aufträge der öffentlichen Hand nur an
Unternehmen zu vergeben, die ihre Arbeitnehmer nach den in
Berlin geltenden Tarifen entlohnten, würden die Wirkungen
tarifvertraglicher Regelungen auch für Außenseiter
verbindlich, die sich um entsprechende Aufträge bemühten. Dem
lasse sich jedenfalls für den Bereich, in dem die öffentliche
Hand als Nachfrager eine marktbeherrschende Stellung
einnehme, nicht entgegen halten, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG
Bln zwinge keinen Anbieter, sich an Ausschreibungen des
betroffenen Landes zu beteiligen. Die Marktmacht des
Straßenbauleistungen nachfragenden Landes ergebe sich gerade
daraus, dass die Marktgegenseite nicht über hinreichende
Möglichkeiten verfüge, auf andere Nachfrager der angebotenen
Leistungen auszuweichen. Damit greife § 1 Abs. 1 Satz 2
VgG Bln in den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten
Bereich ein. Das Gesetz nötige die tarifungebundenen
Anbieter, sich in einem ihre Wettbewerbsfähigkeit maßgeblich
beeinflussenden Punkt den tarifvertraglichen Bestimmungen zu
unterwerfen. Die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
mache diese Ausdehnung der Verbindlichkeit tarifvertraglicher
Bestimmungen auf ungebundene Dritte von keinen sachlichen
Voraussetzungen abhängig. Auch das Verfahren biete keine
Gewähr dafür, dass die Interessen der Außenseiter
berücksichtigt würden.
36
Zu den Vorlagefragen haben der Senat von
Berlin, das Abgeordnetenhaus von Berlin, die Bayerische
Staatsregierung, das Bundesverwaltungsgericht, die
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der
Bundesverband der Deutschen Industrie, der Hauptverband der
Deutschen Bauindustrie, der Deutsche Gewerkschaftsbund und
die Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt Stellung
genommen.
37
1. Der Senat von Berlin hält die
verfassungsrechtlichen Bedenken des Bundesgerichtshofs für
unbegründet.
38
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln sei
kompetenzgemäß zustande gekommen. Das Land habe von der
Ermächtigung des § 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB Gebrauch
gemacht.
39
Die zur Überprüfung gestellte Norm sei nicht
wegen Unvereinbarkeit mit Bundesrecht unwirksam. Sie verstoße
nicht gegen § 20 Abs. 1 GWB. Durch § 1 Abs. 1 Satz
2 VgG Bln würden alle Auftragnehmer lediglich verpflichtet,
für den Zeitraum der Auftragsdurchführung die mit dem Auftrag
beschäftigten Mitarbeiter nach den in Berlin gültigen
Entgelttarifen zu bezahlen, um eine Gleichheit der
Ausgangsvoraussetzungen und Wettbewerbsbedingungen zu
schaffen. Es sei nicht zu erkennen, dass dies irgendwelche
Bieter unangemessen benachteilige oder zu einer einseitigen
Bevorzugung der einheimischen Bauwirtschaft führe. Durch die
Zulassung eines möglichen "Lohndumpings" auswärtiger Bieter
würden hingegen die Einkommensverhältnisse der Bevölkerung in
der Bundesrepublik Deutschland nachhaltig verschlechtert
werden. Der Regelung des § 20 GWB könne
gesetzessystematisch ohnehin keine Einschränkung der
Ermächtigungsnorm des § 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB
entnommen werden. Der vergaberechtliche Teil des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen besitze einen eigenständigen
Charakter und stelle eine geschlossene Regelung dar, die den
allgemeinen Vorschriften des Gesetzes vorgehe.
40
Mit einer Allgemeinverbindlicherklärung im
Sinne des § 5 TVG sei das Tariftreueverlangen nicht
vergleichbar. Die landesrechtliche Forderung einer
Tariftreueerklärung verletze auch nicht die durch Art. 9
Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit. Durch § 1 Abs.
1 Satz 2 VgG Bln werde weder eine Mitgliedschaft in einer
Koalition erzwungen noch ein erheblicher Beitrittsdruck
erzeugt. Wenn nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (Hinweis auf BVerfGE 55, 7
) schon eine vollständige rechtliche Unterstellung
unter einen Tarifvertrag durch dessen
Allgemeinverbindlicherklärung die negative Koalitionsfreiheit
nicht berühre, müsse dies erst recht für die weniger
belastende Forderung einer Tariftreueerklärung gelten.
41
2. Das Abgeordnetenhaus von Berlin hat sich
dieser Stellungnahme angeschlossen und ergänzend ausgeführt,
dass schon im Ansatz Bedenken gegen die Auffassung des
Bundesgerichtshofs bestünden, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
verstoße gegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, weil der
Bundesgesetzgeber das Tarifrecht abschließend geregelt habe.
Die Tariftreueregelung habe ihren eigentlichen normativen
Gehalt vielmehr im Bereich des Vergaberechts. Jedenfalls habe
der Bundesgesetzgeber in § 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB
einen Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgeber
aufgenommen.
42
Wegen des eigenständigen Charakters der
vergaberechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen erscheine es problematisch,
vergaberechtliche Vorschriften der Länder, die auf § 97
Abs. 4 GWB beruhten, am Maßstab des § 20 Abs. 1 GWB zu
prüfen. Selbst wenn man § 20 Abs. 1 GWB anwende, sei
kein Verstoß gegen diese Vorschrift erkennbar. Das Land
Berlin versuche, mit der vergaberechtlichen Regelung des
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln die sozialpolitisch bedeutsame
Aufgabe der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit zu erfüllen. Die
unterschiedliche Behandlung von Unternehmen sei unter diesem
Gesichtspunkt als sachlich gerechtfertigt anzusehen. Eine
unbillige Behinderung liege darin nicht.
43
Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte
negative Koalitionsfreiheit werde durch § 1 Abs. 1 Satz
2 VgG Bln nicht verletzt. Diese Vorschrift wirke sich nur
mittelbar aus und bleibe in der Intensität ihrer Einwirkung
auf die Unternehmen hinter § 5 TVG zurück. Zudem könne
die Koalitionsfreiheit zum Schutz von Gemeinwohlbelangen,
denen verfassungsrechtlicher Rang gebühre, eingeschränkt
werden. Dazu gehöre das Ziel, Massenarbeitslosigkeit zu
bekämpfen.
44
3. Die Bayerische Staatsregierung hat Bedenken
gegen die Zulässigkeit der Vorlage geäußert. Bei Zweifeln an
der Vereinbarkeit einer Norm mit europäischem
Gemeinschaftsrecht habe der Bundesgerichtshof vorrangig eine
Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften einholen müssen.
45
Die Auffassung des Bundesgerichtshofs zur
Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
werde nicht geteilt. Der Bund habe mit § 97 Abs. 4 GWB
eine Ermächtigungsgrundlage geschaffen, die es erlaube,
vergabefremde Kriterien durch Landesgesetze zu regeln.
Bundesrechtliche Bestimmungen stünden der Tariftreueregelung
nicht entgegen. Ebenso wenig werde in die durch Art. 9
Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit eingegriffen. Ein
Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wäre
jedenfalls durch verfassungsrechtlich legitimierte,
überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Das Ziel,
tarifliche Regelungen zu stützen und die
Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen, habe Verfassungsrang.
Demgegenüber habe das Interesse der tarifungebundenen
Anbieter an der Wahrung ihrer Unternehmens- und
Wettbewerbsfreiheit geringeres Gewicht.
46
4. Für das Bundesverwaltungsgericht hat der 1.
Revisionssenat mitgeteilt, er neige zu der Auffassung, das
Land sei zum Erlass der Norm zuständig gewesen. Die Regelung
habe vorrangig einen vergaberechtlichen, keinen
arbeitsrechtlichen Inhalt. Eine Art
Allgemeinverbindlicherklärung im Sinne des § 5 TVG könne
in ihr schwerlich gesehen werden. Auch die Regelung in
§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB spreche für eine
Gesetzgebungskompetenz des Landes. Angesichts des
vergaberechtlichen Inhalts der angegriffenen Regelung und
ihrer begrenzten Auswirkung liege auch eine Verletzung des
Art. 9 Abs. 3 GG nicht nahe.
47
5. Nach Auffassung der Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbände ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG
Bln verfassungswidrig, weil es sich dabei um eine ohne
ausreichende Gesetzgebungskompetenz erlassene Regelung des
Tarifrechts handele, die im Widerspruch zu § 20 Abs. 1
GWB stehe und in unzulässiger Weise in die negative
Koalitionsfreiheit der Anbieter und die Tarifautonomie
eingreife.
48
6. Auch nach Auffassung des Bundesverbands der
Deutschen Industrie ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln nicht
kompetenzgemäß zustande gekommen. Die Regelung verletze zudem
die negative Koalitionsfreiheit, sei mit § 20 Abs. 1 GWB
nicht vereinbar und im Übrigen auch nicht geeignet, die
arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Ziele des Landes zu
erreichen.
49
7. Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie
hat sich der Begründung des Aussetzungs- und
Vorlagebeschlusses des Bundesgerichtshofs angeschlossen.
Tariftreueregelungen, die auch von tarifungebundenen Bietern
die Beachtung der geltenden Tariflöhne forderten, seien wegen
Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit
verfassungswidrig und darüber hinaus europarechtswidrig. Auch
mit § 20 GWB seien sie nicht vereinbar.
50
8. Der Deutsche Gewerkschaftsbund und die
Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt vertreten die
Auffassung, § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln stehe mit dem
Grundgesetz, mit dem übrigen Bundesrecht und mit
europarechtlichen Vorgaben in Einklang.
51
Die Vorlage ist zulässig. Insbesondere stehen
Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorschrift mit europäischem
Gemeinschaftsrecht der konkreten Normenkontrolle nach
Art. 100 Abs. 1 GG nicht entgegen.
52
Wenn feststeht, dass ein Gesetz dem
europäischen Gemeinschaftsrecht widerspricht und deshalb
wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht
angewandt werden darf, ist das Gesetz nicht mehr
entscheidungserheblich im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz
1 GG (vgl. BVerfGE 85, 191 ; 106, 275
; vgl. ferner für das Verfahren der
Verfassungsbeschwerde BVerfGE 110, 141 ).
Ist die gemeinschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche
Rechtslage strittig, gibt es hingegen aus der Sicht des
deutschen Verfassungsrechts keine feste Rangfolge unter den
vom Fachgericht gegebenenfalls einzuleitenden
Zwischenverfahren nach Art. 234 Abs. 2, 3 EG und
Art. 100 Abs. 1 GG. Zwar kann es ohne vorherige Klärung
der europarechtlichen Fragen durch den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften dazu kommen, dass das
Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit eines
Gesetzes überprüft, das wegen des Anwendungsvorrangs des
Gemeinschaftsrechts gar nicht angewandt werden darf.
Umgekehrt bliebe aber ohne Klärung der verfassungsrechtlichen
Fragen durch das Bundesverfassungsgericht im Verfahren der
Vorabentscheidung für den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften offen, ob die Vorabentscheidung eine nach
innerstaatlichen Maßstäben im Übrigen gültige und deshalb
entscheidungserhebliche Norm betrifft. In dieser Situation
darf ein Gericht, das sowohl europarechtliche als auch
verfassungsrechtliche Zweifel hat, nach eigenen
Zweckmäßigkeitserwägungen entscheiden, welches
Zwischenverfahren es zunächst einleitet.
53
Da die Europarechtswidrigkeit der vorgelegten
Tariftreueregelung nicht feststeht, der Bundesgerichtshof
aber von der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2
VgG Bln überzeugt ist, war eine Vorlage nach Art. 100
Abs. 1 GG ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Fragen
zulässig.
54
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln ist mit dem
Grundgesetz und mit dem übrigen Bundesrecht vereinbar.
55
Das Land Berlin war für den Erlass der
Vorschrift zuständig (I.). Die Norm verstößt weder gegen
Grundrechte (II.) noch gegen sonstiges Bundesrecht
(III.).
56
Die Gesetzgebungskompetenz des Landes ist nach
Art. 70 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 GG
gegeben, da die Regelungsmaterie in die konkurrierende
Zuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG fällt und
der Bund nicht abschließend von seinem Gesetzgebungsrecht
Gebrauch gemacht hat.
57
1. Der Begriff "Recht der Wirtschaft" im Sinne
des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist weit zu verstehen (vgl.
BVerfGE 5, 25 ; 28, 119 ; 29,
402 ; 41, 344 ; 68, 319 ).
Zu ihm gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, die sich
auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des
wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, sondern auch alle anderen
das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung
als solche regelnden Normen (vgl. BVerfGE 29, 402
; 55, 274 ). Hierzu zählen Gesetze mit
wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Charakter
(vgl. BVerfGE 4, 7 ; 68, 319 ).
58
Zur Regelung des Wirtschaftslebens im Sinne
des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gehören auch die
Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen.
Diesem Rechtsgebiet sind auch gesetzliche Regelungen darüber
zuzuordnen, in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber
bei der Vergabeentscheidung über die in § 97 Abs. 4 GWB
ausdrücklich vorgesehenen Kriterien hinaus andere oder weiter
gehende Anforderungen an den Auftragnehmer stellen darf. Denn
nach den Maßstäben, die das Bundesverfassungsgericht für die
Zuordnung zu den Kompetenztiteln der Art. 74 und 75 GG
entwickelt hat, kommt es in erster Linie auf den
Regelungsgegenstand und den Gesamtzusammenhang der Regelung
im jeweiligen Gesetz an (vgl. BVerfGE 4, 60 <67,
69 f.>; 8, 143 ; 68, 319
). Deshalb ist nicht für jede andere oder
weiter gehende Anforderung, die ein Gesetz als Kriterium für
die Auftragsvergabe vorsieht, der auf das konkrete Kriterium
bezogene Kompetenztitel - etwa der für das Arbeitsrecht gemäß
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG - einschlägig.
59
Mit dem Erfordernis einer Tariftreueerklärung
wird ein Kriterium für die vergaberechtliche
Auswahlentscheidung geregelt. Unmittelbar betroffen ist die
Rechtsbeziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und
dem Bieter, dessen Angebotsverhalten bei der Bewerbung um
einen Auftrag aus wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen
dahingehend gesteuert werden soll, dass er sich gegenüber
anderen Bewerbern keinen Vorteil durch eine untertarifliche
Vergütung seiner Arbeitnehmer verschafft. Mit der
Einbeziehung eines solchen Kriteriums in die
Auswahlentscheidung wird das Ziel verfolgt, die Vergabe von
Aufträgen aus bestimmten wirtschafts- und sozialpolitischen
Gründen unmittelbar zu beeinflussen. Diese Zielsetzung wird
in das Vergabeverfahren integriert. Es handelt sich um eine
Sonderregelung für den Bereich der öffentlichen Beschaffung,
mit der ein Kriterium für die Vergabeentscheidung festgelegt
wird, das mittelbar auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen im
Unternehmen der Bieter Einfluss nehmen soll.
60
Für eine Charakterisierung der Bestimmung des
§ 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln als vergaberechtliche
Vorschrift spricht auch der Regelungszusammenhang mit der
Sanktionsnorm des § 1 Abs. 2 VgG Bln. Der Verstoß eines
Unternehmers gegen die Verpflichtung zur Tariftreue soll
danach die spezifisch vergaberechtliche Konsequenz haben,
dass er von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen
Bauauftrag oder Dienstleistungsauftrag bis zu einer Dauer von
zwei Jahren ausgeschlossen wird. Aus dieser Verknüpfung wird
deutlich, dass es bei der Regelung der Verpflichtung zur
Tariftreue zweckgerichtet um eine Ausgestaltung der
Bedingungen für die Teilnahme am Wettbewerb um eine
öffentliche Auftragsvergabe und damit um einen
vergaberechtlichen Regelungsgegenstand geht.
61
2. Von dem für Vergaberegelungen einschlägigen
Gesetzgebungstitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG hat der
Bundesgesetzgeber nicht abschließend Gebrauch gemacht.
62
Der Vorschrift des § 97 Abs. 4 2.
Halbsatz GWB, nach der andere oder weiter gehende
Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden dürfen,
wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist, ist
vielmehr zu entnehmen, dass auch aus Sicht des
Bundesgesetzgebers die Regelung solcher Kriterien durch den
Landesgesetzgeber grundsätzlich möglich sein soll. Mit der in
§ 97 Abs. 4 2. Halbsatz GWB bestimmten Zulässigkeit
einer landesgesetzlichen Regelung ist ausweislich der
Gesetzgebungsmaterialien gerade auch dem Wunsch der Länder
nach einer kompetenzrechtlichen Legitimation eigener
Tariftreuevorschriften für den Bereich ihrer Auftragsvergabe
Rechnung getragen worden.
63
1. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt
nicht gegen Art. 9 Abs. 3 GG.
64
Dieses Grundrecht schützt für jedermann und
für alle Berufe das Recht, sich zu Koalitionen
zusammenzuschließen, aber auch die Koalition als solche und
ihr Recht, durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung die
in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen (vgl.
BVerfGE 19, 303 ; 84, 212 ; 100, 271
; 103, 293 ). Die Tariftreueregelung
des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln lässt diesen Schutzbereich
unberührt.
65
a) Durch die gesetzliche
Tariftreueverpflichtung wird der Schutzbereich des
Art. 9 Abs. 3 GG insbesondere nicht unter dem
Gesichtspunkt der so genannten negativen Koalitionsfreiheit
berührt.
66
aa) Die Koalitionsfreiheit als individuelles
Freiheitsrecht umfasst auch das Recht des Einzelnen, einer
Koalition fernzubleiben (vgl. BVerfGE 50, 290 ;
55, 7 ; 93, 352 ). Das Grundrecht
schützt davor, dass ein Zwang oder Druck auf die
Nicht-Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation
beizutreten. Ein von einer Regelung oder Maßnahme ausgehender
bloßer Anreiz zum Beitritt erfüllt diese Voraussetzung nicht
(vgl. BVerfGE 31, 297 ).
67
bb) Die Tariftreueverpflichtung schränkt das
durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Recht der am
Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer, der
tarifvertragsschließenden Koalition fernzubleiben, nicht ein.
Durch das Gesetz wird auch kein faktischer Zwang oder
erheblicher Druck zum Beitritt ausgeübt. Dass sich ein nicht
tarifgebundener Unternehmer wegen des Tariftreuezwangs
veranlasst sehen könnte, der tarifvertragsschließenden
Koalition beizutreten, um als Mitglied auf den Abschluss
künftiger Tarifverträge Einfluss nehmen zu können, auf die er
durch die Tariftreueerklärung verpflichtet wird, liegt fern
und ist für Unternehmen mit Sitz außerhalb des Landes Berlin
ohnehin ausgeschlossen. Ein Verbandsbeitritt bislang nicht
tarifgebundener Berliner Bauunternehmer würde im Übrigen dazu
führen, dass sie nicht nur bei der Ausführung des einzelnen
ausgeschriebenen öffentlichen Auftrags, sondern umfassend,
das heißt auch bei der Ausführung von privaten Bauaufträgen,
an die örtlichen Entgelttarifverträge gebunden wären.
68
Das Grundrecht der negativen
Koalitionsfreiheit schützt nicht dagegen, dass der
Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum
Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie es
besonders weitgehend bei der vom Bundesverfassungsgericht für
verfassungsrechtlich zulässig angesehenen
Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen geschieht
(vgl. BVerfGE 44, 322 ; 55, 7). Allein
dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder
Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch
koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen (vgl. BVerfGE
64, 208 ). Gegen eine gleichheitswidrige oder
unverhältnismäßige Auferlegung der Ergebnisse fremder
Koalitionsvereinbarungen ist der Unternehmer gegebenenfalls
durch Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG
geschützt.
69
b) Die gesetzliche Regelung einer
Tariftreueerklärung berührt auch nicht die in Art. 9
Abs. 3 GG enthaltene Bestands- und Betätigungsgarantie der
Koalitionen.
70
aa) Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit
schützt auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer
organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen,
sofern diese der Förderung der Arbeits- und
Wirtschaftsbedingungen dienen (vgl. BVerfGE 84, 212
; 92, 365 ; 100, 271 ). Der
Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen
Verhaltensweisen und umfasst insbesondere auch die
Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen
eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht
(vgl. BVerfGE 88, 103 ; 94, 268 ; 103,
293 ).
71
Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein
wesentlicher Zweck der Koalitionen (vgl. BVerfGE 94, 268
). Der Staat enthält sich in diesem
Betätigungsfeld grundsätzlich einer Einflussnahme (vgl.
BVerfGE 38, 281 ) und überlässt die
erforderlichen Regelungen der Arbeits- und
Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die
sie autonom durch Vereinbarungen treffen (vgl. BVerfGE 44,
322 ). Zu den der Regelungsbefugnis der
Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das
Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitbedingungen
(vgl. BVerfGE 94, 268 ; 100, 271 ; 103,
293 ).
72
bb) Weder Betätigungsfreiheit noch Bestand
derjenigen Koalitionen, deren Tarifverträge infolge der
Tariftreueverpflichtung des erfolgreichen Bieters
arbeitsvertraglich in Bezug genommen werden, sind
betroffen.
73
Ihre sich aus der Betätigungsfreiheit
ergebende Normsetzungsbefugnis ist schon deshalb nicht
berührt, weil sich dieses Recht ohnehin nur auf die
tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und nicht auf
Außenseiter bezieht (vgl. BVerfGE 44, 322
). Außerdem führt die
Tariftreueverpflichtung auf der Grundlage des § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln nicht zu einer staatlichen Normsetzung in
einem Bereich, in dem den tarifautonom gesetzten Absprachen
der Sozialpartner ein Vorrang zukommt. Die örtlichen
tarifvertraglichen Entgeltabreden werden nicht kraft
staatlicher Geltungsanordnung Inhalt der Arbeitsverträge der
bei der Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter, sondern
nach individualvertraglicher Umsetzung der
Tariftreueverpflichtung durch den Arbeitgeber. Konkurrierende
Rechtsetzungskompetenzen des Staates und der
Tarifvertragsparteien treffen nicht aufeinander. Den
tarifvertragsschließenden Koalitionen erwächst deshalb aus
Art. 9 Abs. 3 GG auch kein verfassungsrechtlich
geschütztes Interesse an einer Beteiligung am Verfahren der
Tariftreueerklärung.
74
Die Notwendigkeit einer solchen Beteiligung
der Koalitionen folgt auch nicht aus der Bestandsgarantie des
Art. 9 Abs. 3 GG. Für einen solchen Schutzumfang des
Art. 9 Abs. 3 GG könnte allenfalls vorgebracht werden,
dass die Erstreckung von Tarifverträgen auf
Nicht-Organisierte dazu führen könnte, dass die Anreize für
eine Koalitionsmitgliedschaft gemindert werden, weil
Außenseiter trotz fehlender Mitgliedschaft in den Genuss
tarifvertraglicher Regelungen gelangen. Diese eventuelle
mittelbare Auswirkung der Tariftreueerklärung kann jedoch
nicht anders beurteilt werden als der im Zusammenhang mit der
negativen Koalitionsfreiheit dargestellte, genau umgekehrte,
angeblich verstärkte Anreiz zum Beitritt zur
tarifvertragsschließenden Koalition. Dies macht bereits den
spekulativen Charakter der Annahmen deutlich.
75
cc) Andere Koalitionen als die, deren
Entgelttarifverträge durch die Umsetzung der
Tariftreueverpflichtung aus § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
auch auf Außenseiterarbeitsverhältnisse Anwendung finden,
werden in ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten
Tarifautonomie nicht betroffen, weil die gesetzlich
vorgeschriebene Auflage kein rechtliches Hindernis zum
Abschluss von Tarifverträgen errichtet und der Abschluss
konkurrierender Tarifverträge auch nicht faktisch unmöglich
gemacht wird (vgl. BVerfGE 44, 322 ).
76
2. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt
nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
77
a) Der Schutzgehalt der Berufsfreiheit ist
berührt.
78
aa) Art. 12 Abs. 1 GG schützt vor
staatlichen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche
Betätigung bezogen sind. Das Grundrecht sichert die Teilnahme
am Wettbewerb im Rahmen der hierfür aufgestellten rechtlichen
Regeln (vgl. BVerfGE 105, 252 ). Es gewährleistet
den Arbeitgebern das Recht, die Arbeitsbedingungen mit ihren
Arbeitnehmern im Rahmen der Gesetze frei auszuhandeln (vgl.
BVerfGE 77, 84 ; 77, 308 ). Die
Vertragsfreiheit wird zwar auch durch das Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG
gewährleistet (vgl. BVerfGE 65, 196 ; 74, 129
). Betrifft eine gesetzliche Regelung
jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher
Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12
Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen
Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als
Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193
; 77, 84 ; 95, 173
). Gesetzliche Vorschriften, die die Gestaltung
der Arbeitsbeziehungen betreffen und die sich deshalb für den
Arbeitgeber als Berufsausübungsregelungen darstellen, sind
daher grundsätzlich an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen.
79
bb) Die Tariftreueregelung des § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln berührt die durch Art. 12 Abs. 1 GG
gewährleistete Vertragsfreiheit im unternehmerischen
Bereich.
80
Dadurch dass das Gesetz als Voraussetzung für
die erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren die Tariftreue
fordert, reguliert es nicht allgemein das
Wettbewerbsverhalten der Unternehmen, sondern bewirkt eine
bestimmte Ausgestaltung der Verträge, die der Auftragnehmer
mit seinen Arbeitnehmern zur Durchführung des Auftrags
abschließt. Die Unternehmen sollen hinsichtlich dieser
Vertragsbedingungen nicht frei darüber entscheiden dürfen,
wie sie sich am Wettbewerb um den öffentlichen Auftrag
beteiligen. Sie werden bei Ablehnung der von ihnen
geforderten Tariftreue von der Möglichkeit, ihre
Erwerbschancen zu verwirklichen, ausgeschlossen, auch wenn
sie sich im Übrigen an die Vergabebedingungen halten. Auf der
Grundlage des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln werden sie zu
einer bestimmten Gestaltung ihrer Verträge mit Dritten
angehalten und damit in ihrer unternehmerischen
Vertragsfreiheit berührt.
81
b) Die gesetzliche Regelung greift in das
Grundrecht der Berufsfreiheit ein.
82
aa) Der Grundrechtsschutz ist nicht auf
Eingriffe im herkömmlichen Sinne beschränkt (zu diesem
Eingriffsbegriff vgl. BVerfGE 105, 279 ). Vielmehr
kann der Abwehrgehalt der Grundrechte auch bei faktischen
oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn
diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen
gleichkommen (vgl. BVerfGE 105, 279 ; 110, 177
; 113, 63 ). Durch die Wahl eines
solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs entfällt die
Grundrechtsbindung nicht (vgl. BVerfGE 105, 252 ).
An der für die Grundrechtsbindung maßgebenden
eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es
jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht
entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (vgl.
BVerfGE 106, 275 ).
83
bb) Nach diesen Maßstäben ist in der
Tariftreueregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln eine
solche eingriffsgleiche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit
zu sehen. Regelungsinhalt und Zielrichtung der Norm gehen
über einen bloßen Reflex auf Seiten der Unternehmen hinaus,
auch wenn sich das Gesetz regelungstechnisch nicht an sie,
sondern an die Auftraggeber richtet und die Unternehmer, die
keine Verträge mit öffentlichen Stellen abschließen wollen,
nicht vom Regelungsbereich des Gesetzes erfasst werden.
84
Die Vorschrift zielt aus wirtschafts- und
sozialpolitischen Gründen darauf ab, die Arbeitgeber bei der
Gestaltung ihrer arbeitsvertraglichen Beziehungen zu einem
bestimmten Verhalten zu veranlassen. Die Vergabestelle wird
durch das Gesetz ermächtigt und angesichts des
Soll-Charakters der Vorschrift im Regelfall verpflichtet, von
den Bewerbern um den ausgeschriebenen Auftrag eine
Tariftreueerklärung zu fordern. Der Inhalt der vom
Auftragnehmer abzuschließenden Arbeitsverträge ist damit -
mittelbar - selbst schon Gegenstand der gesetzlichen
Regelung, auch wenn er den Arbeitsvertragsparteien nicht
unmittelbar normativ vorgeschrieben wird. Er ist inhaltlich
durch die Norm vorgegeben, indem geregelt ist, dass die
Anwendung der örtlichen Entgelttarifverträge durch die
Auftragnehmer verlangt werden soll. Mit dieser gesetzlichen
Regelung soll zudem gerade erreicht werden, dass die Geltung
tarifvertraglicher Entgeltabreden ausgeweitet wird. Die
Einflussnahme auf die Arbeitsbedingungen ist damit von der
Zweckrichtung des Gesetzgebers umfasst. Sie tritt nicht nur
reflexartig als faktische Folge eines anderen Zielen
dienenden Gesetzes ein.
85
c) Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist
jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
86
aa) Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der
Tariftreueregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
verfassungsrechtlich legitime Ziele.
87
Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden
Zweckbestimmung sollen Bauunternehmen im Wettbewerb mit
Konkurrenten nicht deshalb benachteiligt sein, weil sie zur
Vergütung ihrer Arbeitnehmer nach Tarif verpflichtet sind.
Die Erstreckung der Tariflöhne auf Außenseiter soll einem
Verdrängungswettbewerb über die Lohnkosten entgegenwirken.
Diese Maßnahme soll zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit im
Bausektor beitragen. Sie dient dem Schutz der Beschäftigung
solcher Arbeitnehmer, die bei tarifgebundenen Unternehmen
arbeiten, und damit auch der Erhaltung als wünschenswert
angesehener sozialer Standards und der Entlastung der bei
hoher Arbeitslosigkeit oder bei niedrigen Löhnen verstärkt in
Anspruch genommenen Systeme der sozialen Sicherheit. Durch
die Festlegung auf die zwischen den Tarifvertragsparteien
ausgehandelten Entgelte wird zugleich das Tarifvertragssystem
als Mittel zur Sicherung sozialer Standards unterstützt.
88
Das Ziel, die Arbeitslosigkeit zu bekämpfen,
hat aufgrund des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1
GG) Verfassungsrang. Die Verringerung von Arbeitslosigkeit
ermöglicht den zuvor Arbeitslosen, das Grundrecht aus
Art. 12 Abs. 1 GG zu verwirklichen (vgl. BVerfGK 4, 356
), sich durch Arbeit in ihrer Persönlichkeit zu
entfalten und darüber Achtung und Selbstachtung zu erfahren.
Insofern wird das gesetzliche Ziel auch von Art. 1 Abs.
1 und Art. 2 Abs. 1 GG getragen (vgl. BVerfGE 100, 271
; 103, 293 ).
89
Darüber hinaus ist der mit der Bekämpfung der
Arbeitslosigkeit einhergehende Beitrag zur finanziellen
Stabilität des Systems der sozialen Sicherung ein
Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl. BVerfGE 70, 1
; 77, 84 ; 82, 209
; 103, 293 ).
90
Schließlich darf der Gesetzgeber die
Ordnungsfunktion der Tarifverträge unterstützen, indem er
Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den
Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für
Nichtverbandsmitglieder mittelbar zur Anwendung kommen.
Dadurch wird die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im
öffentlichen Interesse liegende (vgl. BVerfGE 28, 295
; 55, 7 ) autonome
Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abgestützt, indem
den Tarifentgelten zu größerer Durchsetzungskraft verholfen
wird (vgl. BVerfGE 44, 322 ; 77, 84 ;
vgl. ferner BVerfGE 92, 365 m.w.N.).
91
bb) Die Verpflichtung der Bewerber um einen
öffentlichen Auftrag zur Tariftreue ist ein geeignetes Mittel
zur Erreichung der mit dem Gesetz verfolgten Ziele.
92
Ein Mittel ist bereits dann im
verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe
der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die
Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 63, 88
; 67, 157 ; 96, 10 ; 103, 293
). Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs-
und Prognosevorrang zu. Es ist vornehmlich seine Sache, auf
der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und
sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele unter Beachtung der
Gesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden,
welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen
will (vgl. BVerfGE 103, 293 m.w.N.).
93
Hieran gemessen ist § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG
Bln grundsätzlich geeignet, die gesetzgeberischen Ziele zu
erreichen. Der Landesgesetzgeber durfte im Rahmen seiner
Einschätzungsprärogative annehmen, dass er den
Unterbietungswettbewerb über die Lohnkosten begrenzen und auf
diese Weise Arbeitslosigkeit bekämpfen kann, indem er den
Bewerbern um einen öffentlichen Auftrag die Verpflichtung zur
Zahlung der Tarifentgelte auferlegt. Die über die
Tariftreueerklärung der Anbieter bewirkte Ausweitung der
Tariflöhne über den Kreis der tarifgebundenen
Arbeitsvertragsparteien hinaus kann zudem zur Stärkung der
Tarifautonomie beitragen.
94
cc) Die gesetzliche Tariftreueregelung ist zur
Zielerreichung erforderlich.
95
Der Gesetzgeber verfügt bei der Einschätzung
der Erforderlichkeit ebenfalls über einen Beurteilungs- und
Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 102, 197 ). Daher
können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines
wichtigen Gemeinschaftsguts für erforderlich hält,
verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den
ihm bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher
gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Regelungen, die
als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit
versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (vgl.
BVerfGE 25, 1 ; 40, 196 ; 77, 84
).
96
Nach diesen Maßstäben bestehen gegen die
Erforderlichkeit der Tariftreueregelung keine durchgreifenden
Bedenken. Es ist kein ebenso geeignetes, aber weniger
belastendes Mittel erkennbar, das der Landesgesetzgeber
anstelle der gesetzlichen Tariftreueregelung hätte ergreifen
können.
97
Insbesondere ist die - dem Landesgesetzgeber
ohnehin nicht als Regelungsinstrument zur Verfügung stehende
- Möglichkeit, die Geltung von Tarifverträgen für
Außenseiterarbeitgeber durch eine
Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG zu erreichen,
im Vergleich mit der Tariftreueerklärung nach § 1 Abs. 1
Satz 2 VgG Bln kein milderes Mittel. Während die
Allgemeinverbindlicherklärung zu einer unmittelbaren und
zwingenden Geltung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG
führt, wird der Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen
Tariftreueregelung angehalten, sich selbst gegenüber dem
öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung der
tarifvertraglichen Entgeltvorschriften gegenüber seinen
Arbeitnehmern zu verpflichten. Der Bauunternehmer kann sich
daher der Geltung des Tarifvertrags im Rahmen seiner
Entscheidungsfreiheit entziehen, wenn auch mit der
Konsequenz, dass seine Bewerbung um den öffentlichen Auftrag
regelmäßig erfolglos bleiben wird. Die Vertragsfreiheit der
Unternehmen wird durch die Tariftreueerklärung aber vor allem
deshalb weniger beeinträchtigt, weil die Tariftreuepflicht
auf den einzelnen Auftrag und auf die bei der Ausführung
dieses Auftrags eingesetzten Arbeitnehmer beschränkt ist.
Infolge einer Allgemeinverbindlicherklärung müsste der
Arbeitgeber seine Arbeitnehmer im Geltungsbereich des
Tarifvertrags hingegen umfassend nach Tarif entlohnen.
98
Aus diesen Gründen, im Übrigen aber auch schon
mangels Kompetenz des Landesgesetzgebers, kann auch in der
Festlegung von Mindestlöhnen auf der Grundlage des Gesetzes
über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.
Januar 1952 (BGBl I S. 17) kein weniger belastender Eingriff
in die Vertragsfreiheit der Bauunternehmer gesehen
werden.
99
dd) Schließlich ist die Beeinträchtigung der
Berufsfreiheit durch die Tariftreuepflicht auch
angemessen.
100
(1) Allerdings betrifft die den Bauunternehmen
auferlegte Tariftreuepflicht durch die Einflussnahme auf die
Verträge mit Arbeitnehmern und Geschäftspartnern einen
wichtigen Gewährleistungsgehalt der durch Art. 12 Abs. 1
GG geschützten Berufsfreiheit. Die Freiheit, den Inhalt der
Vergütungsvereinbarungen mit Arbeitnehmern und
Subunternehmern frei aushandeln zu können, ist ein
wesentlicher Bestandteil der Berufsausübung, weil diese
Vertragsbedingungen in besonderem Maße den wirtschaftlichen
Erfolg der Unternehmen bestimmen und damit für die durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte, der Schaffung und
Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit
kennzeichnend sind.
101
Das Gewicht des Eingriffs wird jedoch dadurch
gemindert, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Tariflöhne
nicht unmittelbar aus einer gesetzlichen Anordnung folgt,
sondern erst infolge der eigenen Entscheidung, im Interesse
der Erlangung eines öffentlichen Auftrags eine
Verpflichtungserklärung abzugeben. Die Auswirkungen der
Tariftreuepflicht sind zudem auf den einzelnen Auftrag
beschränkt. Nur der Inhalt der Arbeitsverträge der bei der
Ausführung dieses Auftrags eingesetzten Arbeitnehmer wird
vorgegeben, und dies auch nur für die Arbeitsstunden, in
denen sie mit der Ausführung des Auftrags beschäftigt
sind.
102
(2) Die rechtfertigenden Gründe, die den
Gesetzgeber zu der zur Prüfung gestellten Regelung veranlasst
haben, haben demgegenüber erhebliches Gewicht.
103
Die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in
Verbindung mit der Gewährleistung der finanziellen Stabilität
des Systems der sozialen Sicherung ist ein besonders
wichtiges Ziel, bei dessen Verwirklichung dem Gesetzgeber
gerade unter den gegebenen schwierigen
arbeitsmarktpolitischen Bedingungen ein relativ großer
Entscheidungsspielraum zugestanden werden muss (vgl. BVerfGE
103, 293 ). Dieser Gemeinwohlbelang, dem die
Tariftreueregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
Rechnung zu tragen versucht, besitzt eine überragende
Bedeutung (vgl. BVerfGE 100, 271 ).
104
Bezieht man die weiteren, diesen Zweck
flankierenden, schon dargestellten Regelungsziele in die
Abwägung der betroffenen, verfassungsrechtlich geschützten
Rechte und Interessen ein, so ist die vom Gesetzgeber
vorgenommene Gewichtung zugunsten der Gemeinwohlbelange nicht
zu beanstanden. Die Grenze der Zumutbarkeit ist für die
Bewerber um einen öffentlichen Auftrag, die sich nur in
Teilbereichen ihrer unternehmerischen Betätigung zur
Anwendung tarifvertraglicher Entgeltsätze verpflichten
sollen, angesichts der überragend wichtigen Ziele der
Tariftreueregelung keineswegs überschritten.
105
3. Die auf § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln
beruhende Ungleichbehandlung der Anbieter, die keine
Tariftreueerklärung abgeben und deshalb keinen Zuschlag
erhalten, im Vergleich mit den Anbietern, die die Auflage
nach der zur Prüfung gestellten Vorschrift erfüllen, verstößt
nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie ist durch die
dargestellten besonders wichtigen Gemeinwohlbelange, die den
Landesgesetzgeber zu der gesetzlichen Regelung veranlasst
haben, gerechtfertigt.
106
Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG
Bln ist auch mit sonstigem Bundesrecht vereinbar und deshalb
nicht nach Art. 31 GG unwirksam.
107
1. Sie steht nicht im Widerspruch zu § 5
TVG, da die Tariftreueerklärung nicht mit der
Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags
vergleichbar ist. Die Tariftreueerklärung ist ein neben der
Allgemeinverbindlicherklärung stehendes, weiteres Mittel, um
zu erreichen, dass Außenseiterarbeitgeber Tariflöhne zahlen.
Sie greift nicht in den Regelungsbereich des § 5 TVG
über, weil sie im Gegensatz zu einer
Allgemeinverbindlicherklärung keine unmittelbare und
zwingende Geltung eines Tarifvertrags für alle in dessen
Geltungsbereich abgeschlossenen Arbeitsverträge bewirkt.
Vielmehr begründet sie lediglich eine schuldrechtliche
Verpflichtung des Unternehmers, der den Zuschlag für einen
bestimmten öffentlichen Auftrag erhält, zu einer nur
punktuellen Anwendung eines Entgelttarifvertrags.
108
2. § 1 Abs. 1 Satz 2 VgG Bln verstößt
auch nicht gegen § 20 Abs. 1 GWB. Auch bei
marktbeherrschender Stellung des Landes Berlin auf der
Nachfrageseite bewirkt die Tariftreueerklärung keine
unbillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte
unterschiedliche Behandlung von Unternehmen auf der
Anbieterseite.
109
Der Bundesgerichtshof geht bei der Begründung
der Entscheidungserheblichkeit zutreffend davon aus, dass
eine Ungleichbehandlung von Anbietern dann sachlich
gerechtfertigt ist, wenn eine gültige gesetzliche Vorschrift
sie anordnet. Von diesem richtigen Standpunkt ausgehend ist
es aber ausgeschlossen, das rechtfertigende Gesetz selbst an
§ 20 Abs. 1 GWB zu messen. Ist das Gesetz in jeder
anderen Hinsicht mit dem Grundgesetz und mit Bundesrecht
vereinbar, dann stellt es auch einen Rechtfertigungsgrund für
die Ungleichbehandlung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB dar
und schließt zugleich eine unbillige Behinderung nach dieser
Vorschrift aus.
110
Darüber hinaus sprechen bei einer
systematischen Auslegung und insbesondere unter
Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des § 97 Abs.
4 2. Halbsatz GWB gute Argumente dafür, dass die Frage
anderer und weiter gehender Anforderungen speziell im
Vergaberecht geregelt wurde und dass die an dieser Stelle
eingefügte Möglichkeit zu deren Festlegung nicht durch
§ 20 Abs. 1 GWB wieder ausgeschlossen wird, sondern im
Hinblick auf gegebenenfalls damit verbundene Behinderungen
des Wettbewerbs deren Rechtfertigung dient.