1 BvL 5/08 - Klarstellung des geltenden Rechts durch den Gesetzgeber kann als echte Rückwirkung verfassungsrechtlich unzulässig seinSiehe auchPressemitteilung Nr. 12/2014 vom 20. Februar 2014

L e i t s ä t z e

zum Beschluss des Ersten Senats vom 17.
Dezember 2013

1 BvL 5/08

Den Inhalt geltenden Rechts kann der
Gesetzgeber mit Wirkung für die Vergangenheit nur in den
verfassungsrechtlichen Grenzen für eine rückwirkende
Rechtsetzung feststellen oder klarstellend
präzisieren.

Eine nachträgliche, klärende Feststellung
des geltenden Rechts durch den Gesetzgeber ist
grundsätzlich als konstitutiv rückwirkende Regelung
anzusehen, wenn dadurch eine in der Fachgerichtsbarkeit
offene Auslegungsfrage entschieden wird oder eine davon
abweichende Auslegung ausgeschlossen werden soll.

 

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvL 5/08 -

Im Namen des Volkes




In dem Verfahren

zur verfassungsrechtlichen Prüfung,

ob der durch das Gesetz zur Umsetzung der
Protokollerklärung der Bundesregierung zum
Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. Dezember 2003 (BGBl I
S. 2840) angefügte § 43 Abs. 18 des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) insoweit gegen das
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1
des Grundgesetzes) verstößt, als darin die rückwirkende
Anwendung des gleichzeitig angefügten § 40a Abs. 1 Satz
2 KAGG auf alle noch nicht bestandskräftigen
Steuerfestsetzungen angeordnet worden ist, und dies zur Folge
hat, dass Teilwertabschreibungen auf Anteile an Aktienfonds
den steuerlichen Gewinn auch des Veranlagungszeitraums 2002
nicht mehr mindern durften

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Finanzgerichts Münster vom 22. Februar 2008 - 9 K 5096/07 K
-

 

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

Vizepräsident Kirchhof,

Gaier,

Eichberger,

Schluckebier,

Masing,

Paulus,

Baer,

Britz

 

am 17. Dezember 2013 beschlossen:

 

§ 43 Absatz 18 des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften verstößt gegen die
verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes aus
Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes und ist
nichtig, soweit danach § 40a Absatz 1 Satz 2
des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften auf
Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilscheinen an
einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, rückwirkend bereits
in den Veranlagungszeiträumen 2001 und 2002 anzuwenden
ist.

 

Gründe:

1

Die Vorlage betrifft die Frage, ob § 43
Abs. 18 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften
(KAGG) insofern gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot
aus Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG
verstößt, als darin die rückwirkende Anwendung des § 40a
Abs. 1 Satz 2 KAGG auf alle von dieser Vorschrift
erfassten, noch nicht bestandskräftigen Steuerfestsetzungen
angeordnet worden ist. Dies hat zur Folge, dass
Teilwertabschreibungen einer Körperschaft auf Anteile an
Aktienfonds den steuerlichen Gewinn auch der
Veranlagungszeiträume 2001 und 2002 nicht mehr mindern.

A.




I.

2

1. Das Recht der inländischen
Investmentgesellschaften war bis zum 31. Dezember 2003
im Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften geregelt. Die
ursprüngliche Fassung dieses Gesetzes datiert vom
16. April 1957 (BGBl I S. 378). Das Gesetz über
Kapitalanlagegesellschaften enthielt die aufsichts- und
steuerrechtlichen Vorschriften für inländische
Kapitalanlagegesellschaften. Die entsprechenden Vorschriften
für ausländische Kapitalanlagegesellschaften waren in dem
ebenfalls zum Jahresende 2003 ausgelaufenen
Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvG) - ursprünglich in der
Fassung vom 28. Juli 1969 (BGBl I S. 986) - enthalten.

3

Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
und das Auslandinvestment-Gesetz wurden im Rahmen des
Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur
Besteuerung von Investmentvermögen
(Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15. Dezember 2003
(BGBl I S. 2676) mit Wirkung vom 1. Januar 2004 durch
das Investmentgesetz (InvG) für das Aufsichtsrecht und das
Investmentsteuergesetz (InvStG) für das Steuerrecht abgelöst.
Das Investmentgesetz wurde inzwischen durch das am 22. Juli
2013 in Kraft getretene Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)
ersetzt (BGBl I S. 1981), das Investmentsteuergesetz besteht
fort.

4

Die Vorlage betrifft die Endphase der
zeitlichen Anwendung des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften. In dem Gesetzgebungsverfahren
zum Investmentmodernisierungsgesetz setzte sich der
Gesetzgeber unter anderem mit einem Auslegungsproblem zur
ertragsteuerlichen Berücksichtigungsfähigkeit von
Teilwertabschreibungen auseinander (vgl. § 8 InvStG). Es
ging um die Frage, ob der in § 8b Abs. 3
Körperschaftsteuergesetz (KStG) in der ab 1. Januar 2001
geltenden Fassung vorgesehene Ausschluss der
Berücksichtigungsfähigkeit von Teilwertabschreibungen (vgl.
BTDrucks 14/2683, S. 79; BGBl I 2000, S. 1433
, S. 1850 und BGBl I 2001,
S. 3858 ) auch auf
Kapitalanlagegesellschaften Anwendung findet, obwohl
§ 40a KAGG auf diese Vorschrift nicht verwies. Der
Gesetzgeber erstreckte die seiner Auffassung nach im
Vergleich zur bisherigen Rechtslage nur klarstellende Lösung,
wonach § 8b Abs. 3 KStG auch auf
Kapitalanlagegesellschaften Anwendung finde, durch eine
Änderung des auslaufenden Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften zugleich auf die Vergangenheit.
Die dies anordnenden Regelungen des § 40a Abs. 1
Satz 2 und des § 43 Abs. 18 KAGG wurden in das
Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der
Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum
Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. Dezember 2003
(BGBl I S. 2840), das auch Korb II-Gesetz genannt wird,
aufgenommen. Die Gesetzgebungsverfahren zum Korb II-Gesetz
und zum Investmentmodernisierungsgesetz wurden in der zweiten
Hälfte des Jahres 2003 durchgeführt (vgl. zu den
Gesetzentwürfen der Bundesregierung BRDrucks 560/03 vom
15. August 2003 und BRDrucks 609/03 vom 28. August 2003;
vgl. BTDrucks 15/1518, 15/1553). Das
Investmentmodernisierungsgesetz wurde am 19. Dezember
2003, das Korb II-Gesetz am 27. Dezember 2003 im
Bundesgesetzblatt verkündet.

5

2. Hintergrund der Einführung des § 40a
Abs. 1 KAGG war der Systemwechsel im
Körperschaftsteuerrecht vom Anrechnungs- zum
Halbeinkünfteverfahren (später Teileinkünfteverfahren).
Dieser Systemwechsel (vgl. dazu BVerfGE 125, 1; 127, 224)
hatte zu Änderungen des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften und des
Auslandinvestment-Gesetzes geführt (vgl. BTDrucks 14/2683, S.
132). An den durch das Gesetz zur Senkung der Steuersätze und
zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz
- StSenkG) vom 23. Oktober 2000 (BGBl I S. 1433)
eingeführten, zunächst nur aus einem Satz bestehenden
§ 40a Abs. 1 KAGG a.F. wurde durch das Korb II-Gesetz
vom 22. Dezember 2003 ein zweiter Satz (im nachfolgenden Text
in Fettdruck wiedergegeben) angefügt, für den es in der
vorherigen Fassung noch keine Entsprechung gegeben hatte.

6

§ 40a KAGG in der hier maßgeblichen
Fassung des Korb II-Gesetzes lautet:

7

§ 40a KAGG

(1) ¹Auf die Einnahmen aus der Rückgabe
oder Veräußerung von Anteilscheinen an einem
Wertpapier-Sondervermögen, die zu einem Betriebsvermögen
gehören, sind § 3 Nr. 40 des
Einkommensteuergesetzes und § 8b Abs. 2 des
Körperschaftsteuergesetzes anzuwenden, soweit sie dort
genannte, dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossene
oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf
Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens an
Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen
entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen
im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des
Einkommensteuergesetzes gehören. ²Auf
Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit Anteilsscheinen an
einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, sind § 3c
Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes und § 8b
Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes anzuwenden, soweit
die Gewinnminderungen auf Beteiligungen des
Wertpapier-Sondervermögens an Körperschaften,
Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren
Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes
gehören.

(2) …

8

Die zeitliche Anwendung des § 40a
Abs. 1 KAGG wurde durch das Korb II-Gesetz in § 43
Abs. 18 KAGG wie folgt festgelegt:

9

§ 43 KAGG

(1) bis (17) …

(18) § 40a Abs. 1 in der Fassung
des Artikels 6 des Gesetzes vom 22. Dezember 2003 (BGBl.
I S. 2840) ist für alle Veranlagungszeiträume anzuwenden,
soweit Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind.

10

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs
(vgl. BTDrucks 15/1518, S. 17) handelt es sich bei
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG um eine
„redaktionelle Klarstellung, dass § 8b Abs. 3 KStG
auch bei Investmentanteilen gilt, wenn Verluste aus der
Veräußerung der Anteilscheine oder Teilwertminderungen auf
Wertminderungen der in dem Wertpapier-Sondervermögen
befindlichen Beteiligungen beruhen“.

11

Auf der Ebene der Finanzgerichte ist
umstritten, ob die Vorschrift des § 40a Abs. 1 KAGG
mit dem neuen Satz 2 im Vergleich zur vorherigen
Gesetzesfassung ohne den Satz 2 - wie im
Vorlagebeschluss vertreten - als konstitutive, die bisherige
Rechtslage ändernde Regelung oder als deklaratorische, die
bisherige Rechtslage lediglich klarstellende Regelung
anzusehen ist (vgl. Finanzgericht München, Urteile vom 28.
Februar 2008 - 7 K 917/07 -, EFG 2008, S. 991, - dazu BFHE
227, 73 - und vom 17. März 2009 - 6 K 3474/06 -, EFG 2009, S.
1053, das Revisionsverfahren ist anhängig unter dem
Aktenzeichen I R 33/09, sowie Gerichtsbescheid vom 18.
September 2012 - 7 K 2684/10 -, EFG 2013, S. 72, das
Revisionsverfahren ist anhängig unter dem Aktenzeichen I R
74/12).

12

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur
Auslegung des einfachen Rechts in dieser Frage liegt noch
nicht vor. Beim Bundesfinanzhof sind zwei Revisionsverfahren
hierzu anhängig (I R 33/09 und I R 74/12). Beide beziehen
sich auf das Jahr 2002, welches auch das Streitjahr in dem
Ausgangsverfahren der hier zu behandelnden Vorlage ist. Eine
Entscheidung des Bundesfinanzhofs zu dem § 40a Abs. 1
KAGG a.F. betreffenden Auslegungsproblem ist noch nicht
ergangen (vgl. Beschluss vom 15. Mai 2013 zur Aussetzung
des Revisionsverfahrens I R 74/12, BFH/NV 2013,
S. 1452).

13

3. Nach dem um den Satz 2 ergänzten § 40a
Abs. 1 KAGG bleiben Gewinnminderungen, die im
Zusammenhang mit Anteilscheinen einer Kapitalgesellschaft an
einem Wertpapier-Sondervermögen stehen, bei der steuerlichen
Gewinnermittlung unberücksichtigt. Im Gegensatz zur
vorherigen Fassung enthält § 40a Abs. 1 KAGG neben
der ausdrücklichen Verweisung auf § 8b Abs. 2 KStG durch
den neuen Satz 2 nunmehr auch eine ausdrückliche
Verweisung auf § 8b Abs. 3 KStG.

14

§ 8b KStG in der Fassung der
Bekanntmachung der Neufassung des Körperschaftsteuergesetzes
vom 15. Oktober 2002 (BGBl I S. 4144, nachfolgend als KStG
a.F. bezeichnet) lautet auszugsweise:

15

§ 8b KStG

Beteiligungen an anderen Körperschaften

und Personenvereinigungen

(1) …

(2) ¹Bei der Ermittlung des Einkommens
bleiben Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer
Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim
Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1,
2, 9 und 10 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes gehören,
oder an einer Organgesellschaft im Sinne der §§ 14, 17
oder 18, aus der Auflösung oder der Herabsetzung des
Nennkapitals oder aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Satz
1 Nr. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes bezeichneten Werts
sowie Gewinne im Sinne des § 21 Abs. 2 des
Umwandlungssteuergesetzes außer Ansatz. ²Das gilt nicht,
soweit der Anteil in früheren Jahren steuerwirksam auf den
niedrigeren Teilwert abgeschrieben und die Gewinnminderung
nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen
worden ist. ³Veräußerung im vorstehenden Sinne ist auch die
verdeckte Einlage.

(3) Gewinnminderungen, die im Zusammenhang
mit dem in Absatz 2 genannten Anteil entstehen, sind bei der
Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen.

(4) bis (7) …

16

§ 8 Abs. 3 KStG a.F. („bei der
Gewinnermittlung“) ist mit § 8b Abs. 3 Satz 3
der aktuellen Fassung des KStG („bei der Ermittlung des
Einkommens“) nahezu wortgleich. Bei dem steuerlichen Begriff
des Teilwerts handelt es sich nach der Legaldefinition in
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3
Einkommensteuergesetz (EStG) um den Betrag, den ein Erwerber
des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das
einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde, wobei davon
auszugehen ist, dass der Erwerber den Betrieb fortführt (vgl.
die Legaldefinition in § 10 Bewertungsgesetz). Sinkt der
Teilwert im Vergleich zu den Anschaffungskosten, den
Herstellungskosten oder zu dem Restbuchwert eines
Wirtschaftsguts, kann eine Verpflichtung zur
Teilwertabschreibung bestehen (vgl. § 6 Abs. 1
Nr. 1 Satz 2 und § 6 Abs. 1 Nr. 2
Satz 2 EStG; vgl. zum Handelsrecht § 253 HGB).
Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert mindern
grundsätzlich das zu versteuernde Einkommen. In den Fällen
des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG (§ 8b
Abs. 3 KStG a.F.) gilt das jedoch ausnahmsweise nicht;
hierunter fallende Gewinnminderungen bleiben steuerlich
unberücksichtigt. Nach der Begründung zum Absatz 3 im Entwurf
des Steuersenkungsgesetzes bleiben Veräußerungsverluste und
Teilwertabschreibungen steuerlich unberücksichtigt, ebenso
Wertaufholungen („Konsequenz aus der Befreiung der
Veräußerungsgewinne“, vgl. BTDrucks 14/2683, S. 124; vgl. zu
„Regelungssymmetrie“ und steuersystematischer Korrektheit
auch Gosch, in: Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8b
Rn. 260 f.). Eine Ausnahme von der Steuerbefreiung
sei vorgesehen, soweit sich Teilwertabschreibungen in
früheren Jahren gewinnmindernd ausgewirkt hätten (vgl.
§ 8b Abs. 2 Satz 2 KStG a.F., inzwischen
Satz 4), insoweit sei eine Wertaufholung oder ein
Veräußerungsgewinn zu versteuern.

17

Gewinnminderungen im Zusammenhang mit
Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen (vgl.
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG), können - wie
im Ausgangsverfahren des Finanzgerichts - bei im Wert
gefallenen Anteilen an Aktienfonds vorliegen. Die Anwendung
des § 8b Abs. 3 KStG a.F. hat zur Folge, dass
diesbezügliche Teilwertabschreibungen - zum Beispiel
infolge von Kursstürzen an der Börse - bei der
Ermittlung des zu versteuernden Einkommens einer Körperschaft
nicht berücksichtigt werden.

II.

18

Das Ausgangsverfahren betrifft die
Körperschaftsteuer des Veranlagungszeitraums 2002 der
dortigen Klägerin. Sie ist ein Kreditinstitut, das am
31. Dezember 2002 (Stichtag des Jahresabschlusses) in
seinem Umlaufvermögen Anteile an zwei Investmentfonds hielt.
Zum 31. Dezember 2002 waren die Börsenkurse der
Anteilscheine an diesen Fonds unter die jeweiligen im
Jahresabschluss des Vorjahres ausgewiesenen Buchwerte
gesunken.

19

Die klagende Bank nahm in ihrer am 14. Januar
2003 erstellten Handelsbilanz für das Jahr 2002
Abschreibungen auf die Fonds in Höhe von insgesamt
392.643,53 € vor. In seinem Lagebericht beschrieb der
Vorstand den „stärksten Kurseinbruch in der Geschichte des
DAX“. Für den deutschen Aktienindex (DAX) sei das Jahr 2002
das dritte Verlustjahr in Folge gewesen. Nachdem der Index
bereits in den Jahren 2000 und 2001 um 8% beziehungsweise 20%
an Wert verloren habe, habe er im Jahr 2002 mit dem Verlust
von 44% (DAX-Stand zum Jahresende 2002: 2.892,63 Punkte) die
höchste Einbuße in seiner Geschichte verzeichnet.

20

In der am 10. Juli 2003 erstellten
Steuerbilanz für das Jahr 2002 führten die Abschreibungen auf
die Fondsanteile, nachdem deren Kurswerte bis zur Erstellung
der Steuerbilanz wieder gestiegen waren, zu einer
Gewinnminderung in Höhe von 357.493,73 €. Die Klägerin
wurde gemäß ihrer im August 2003 beim Finanzamt eingereichten
Körperschaftsteuererklärung veranlagt. Die Körperschaftsteuer
laut dem ursprünglichen Bescheid vom 22. Oktober 2003 betrug
95.509 €.

21

Nach der Verabschiedung des Korb II-Gesetzes
reichte die Klägerin Ende Februar 2004 beim Finanzamt eine
geänderte Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2002 ein.
Unter anderem erhöhte sie den bislang erklärten Gewinn um die
für das Jahr 2002 vorgenommenen, als steuerwirksam
behandelten Teilwertabschreibungen. Gleichzeitig kündigte die
Klägerin einen Einspruch an, den sie sodann nach Erlass des
Änderungsbescheids vom 27. April 2004 einlegte.

22

Im Rahmen einer während des
Einspruchsverfahrens durchgeführten Betriebsprüfung teilte
der Prüfer unter Hinweis auf das Korb II-Gesetz die
Auffassung der Finanzverwaltung, dass eine steuerliche
Berücksichtigung der Teilwertabschreibung gemäß § 8b
Abs. 3 KStG a.F. ausgeschlossen und der Gewinn daher
entsprechend zu erhöhen sei. Unter Berücksichtigung der sich
erhöhenden Gewerbesteuer-Rückstellung ergab sich im Hinblick
auf die im Streit stehende Teilwertabschreibung für 2002 eine
Gewinnerhöhung um einen Betrag von 282.019,50 €, die in
dieser Höhe dem Körperschaftsteuer-Änderungsbescheid vom 13.
April 2005 zugrunde gelegt wurde. Das Finanzamt setzte die
Körperschaftsteuer nunmehr auf 140.570 € fest und wies
den Einspruch als unbegründet zurück.

23

Mit der gegen den geänderten
Körperschaftsteuerbescheid und die Einspruchsentscheidung
erhobenen Klage macht die Klägerin im Ausgangsverfahren
geltend, § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG wirke in
Verbindung mit der Anwendungsvorschrift des § 43
Abs. 18 KAGG in konstitutiver und verfassungsrechtlich
unzulässiger Weise in abgeschlossene Veranlagungszeiträume
zurück. Sie beantragt eine Herabsetzung des zu versteuernden
Einkommens um den Betrag von 282.019,50 €.

III.

24

Das Finanzgericht hat das Ausgangsverfahren
ausgesetzt, um eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts einzuholen (veröffentlicht in EFG
2008, S. 983).

25

Das vorlegende Gericht hält § 43
Abs. 18 KAGG wegen Verstoßes gegen das
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung
mit Art. 2 Abs. 1 GG für verfassungswidrig, weil die
neue Fassung des § 40a Abs. 1 KAGG nicht lediglich
klarstellend sei, sondern eine unzulässige echte Rückwirkung
entfalte. § 8b Abs. 3 KStG sei weder unmittelbar
auf Anteilscheine anwendbar gewesen, noch habe § 40a
Abs. 1 KAGG a.F. die sinngemäße Anwendung des § 8b
Abs. 3 KStG angeordnet, noch folge der Ausschluss der
Teilwertabschreibungen vom steuerrechtlichen Abzug bei der
Gewinnermittlung aus § 8 Abs. 1 KStG in Verbindung mit
§ 3c Abs. 1 EStG. Insbesondere der Wortlaut des
§ 40a Abs. 1 KAGG a.F. mit der dort fehlenden
Verweisung auf § 8b Abs. 3 KStG a.F. und eine
systematische Auslegung der Vorschrift, wonach die
steuerliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf
Anteilscheine nicht zu sinnwidrigen Ergebnissen führe,
sprächen dafür, dass bis zur Neuregelung des § 40a
Abs. 1 KAGG Teilwertabschreibungen bei Anteilscheinen
gewinnmindernd berücksichtigungsfähig gewesen seien. Diese
Möglichkeit werde rückwirkend versagt. Keine der
Ausnahmefallgruppen, in denen eine echte Rückwirkung zulässig
sein könne, sei einschlägig.

IV.

26

Zu dem Vorlagebeschluss haben Stellung
genommen das Bundesministerium der Finanzen namens der
Bundesregierung, die Bundessteuerberaterkammer, ein
Zusammenschluss der Bundesverbände aus dem Bereich des
Bankwesens, das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland
e.V., der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft
e.V. sowie - im Auftrag der Klägerin des
Ausgangsverfahrens - Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang
Schön.

27

Das Bundesministerium der Finanzen hält die
Vorlage für unzulässig und überdies für unbegründet. Das
vorlegende Gericht setze sich nicht näher mit der Möglichkeit
einer verfassungskonformen Auslegung auseinander. § 43
Abs. 18 KAGG erfülle nicht den Tatbestand einer echten
Rückwirkung. Der Verweis in § 40a Abs. 1
Satz 2 KAGG auf § 8b Abs. 3 KStG sei nur
deklaratorisch. Bereits § 40a Abs. 1 KAGG a.F. habe
die Anwendung des Abzugsverbots nach § 8b Abs. 3
KStG mit eingeschlossen. Das Bundesministerium der Finanzen
verweist ferner auf die Urteile des Finanzgerichts München
vom 28. Februar 2008 (EFG 2008, S. 991) und vom 17. März
2009 (EFG 2009, S. 1053).

28

In den übrigen Stellungnahmen wird, soweit sie
sich inhaltlich zu den aufgeworfenen Rechtsfragen äußern, die
Auffassung des vorlegenden Finanzgerichts Münster geteilt,
dass § 43 Abs. 18 KAGG die rückwirkende Anwendung
des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG in
verfassungsrechtlich unzulässiger Weise anordne.

29

Der Bundesfinanzhof hat inhaltlich nicht
Stellung bezogen. Das Offenlassen der verfassungsrechtlichen
Frage in seinem Urteil vom 28. Oktober 2009 - I R 27/08 -
(BFHE 227, 73) hat er mit der in diesem Fall
gemeinschaftsrechtlich bedingten Unanwendbarkeit der
Vorschrift begründet.

B.




I.

30

Die Vorlage ist zulässig.

31

1. Gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1
GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG muss das vorlegende Gericht darlegen, inwiefern seine
Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten
Norm abhängt (vgl. BVerfGE 105, 48 ; 105, 61
; 133, 1 ). Dazu muss der
Vorlagebeschluss mit hinreichender Deutlichkeit erkennen
lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit
der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis
käme als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht
dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 105, 61
; 133, 1 ). Für die Beurteilung der
Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1
Satz 1 GG ist dabei grundsätzlich die Rechtsauffassung
des vorlegenden Gerichts vom einfachen Recht maßgebend,
sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE
2, 181 ; 105, 61 ; 133, 1
).

32

2. Die Auslegung des § 40a Abs. 1
KAGG a.F. durch das vorlegende Gericht ist vertretbar. Sie
lässt sich insbesondere auf den Wortlaut der Vorschrift
stützen. Dass die gegenteilige Auslegung der Vorschrift
ebenfalls vertretbar erscheint (vgl. die unter A I 2
zitierten Urteile des Finanzgerichts München aus den Jahren
2008 und 2009) und die maßgebliche Rechtsfrage
höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, steht der
Zulässigkeit der Vorlage nicht entgegen. Hierfür genügt es,
dass die Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht
offensichtlich unhaltbar ist. Es gehört nicht zu den
Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrags auf konkrete
Normenkontrolle, die vorherige höchstrichterliche Klärung
einer für die verfassungsrechtliche Beurteilung erheblichen
Vorfrage des einfachen Rechts abzuwarten. Dagegen spricht
schon die Befugnis von erst- oder zweitinstanzlichen
Gerichten zum Antrag auf konkrete Normenkontrolle nach
Art. 100 Abs. 1 GG.

33

3. Das Finanzgericht hat sich im
Vorlagebeschluss hinreichend mit der Möglichkeit einer
verfassungskonformen Auslegung der einschlägigen
einfachrechtlichen Vorschriften befasst und diese verneint.
Der Gesetzgeber habe mit der Übergangsvorschrift des
§ 43 Abs. 18 KAGG in der Fassung des Korb
II-Gesetzes bewusst und eindeutig die rückwirkende Anwendung
des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG auf alle noch
nicht bestandskräftigen Veranlagungen festgelegt. Das
vorlegende Gericht sieht insofern zu Recht keinen Spielraum
bei der Auslegung des § 43 Abs. 18 KAGG.

34

4. Das vorlegende Gericht war nicht
verpflichtet, den Vorlagebeschluss vom 22. Februar 2008 im
Hinblick auf mehrere zwischenzeitlich ergangene
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE
126, 369; 127, 1; 131, 20; 132, 302) zu ergänzen, die auch
für die Vorlage relevante Aussagen zu Fragen der
Verfassungsmäßigkeit rückwirkender Gesetze enthalten.

35

Es besteht keine generelle
verfassungsprozessuale Verpflichtung eines vorlegenden
Gerichts, den Vorlagebeschluss im Hinblick auf erhebliche
tatsächliche oder rechtliche Entwicklungen, die sich erst
nach der Vorlage ergeben, fortlaufend zu überwachen und
gegebenenfalls zu aktualisieren. Das gilt insbesondere im
Hinblick auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu
dem auch für die Vorlagefrage maßgeblichen Verfassungsrecht,
die erst nach dem Vorlagebeschluss veröffentlicht werden. Das
vorlegende Gericht ist allerdings berechtigt, das
Bundesverfassungsgericht über neue, aus seiner Sicht für das
Vorlageverfahren bedeutsame Erkenntnisse zu unterrichten. Es
kann auch einen Ergänzungsbeschluss fassen, wenn es Mängel im
ursprünglichen Vorlagebeschluss beseitigen will (vgl. z.B.
BVerfGE 132, 302 ).

36

5. Die auf Anteile an Aktienfonds zielende
Vorlagefrage ist dem Wortlaut des § 40a Abs. 1
Satz 2 KAGG entsprechend auf Anteile an
Wertpapier-Sondervermögen und diesbezügliche
Gewinnminderungen zu erstrecken. Die Befriedungsfunktion des
Normenkontrollverfahrens (vgl. dazu BVerfGE 132, 302
m.w.N.) spricht für diese Erweiterung der
Vorlagefrage. Weitergehende verfassungsrechtliche Fragen
werden dadurch nicht aufgeworfen.

37

Entsprechendes gilt für den
Veranlagungszeitraum 2001, auf den die Vorlagefrage zu
erstrecken ist. Die nach der Vorlage für den im
Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen
Veranlagungszeitraum 2002 erheblichen Verfassungsrechtsfragen
stellen sich in gleicher Weise für das Jahr 2001. Eine
Erstreckung der Vorlage auf den Veranlagungszeitraum 2003
kommt hingegen nicht in Betracht, weil die
verfassungsrechtliche Beurteilung bezüglich dieses
Veranlagungszeitraums (vgl. Finanzgericht Nürnberg, Urteil
vom 21. Juli 2009 - 1 K 733/2007 -, EFG 2010,
S. 163) schon im Hinblick auf die Einordnung der
gesetzlichen Rückwirkung eigene Probleme und teilweise andere
Fragen aufwirft.

II.

38

§ 43 Abs. 18 KAGG ist
verfassungswidrig, soweit er für Gewinnminderungen, die im
Zusammenhang mit Anteilscheinen an einem
Wertpapier-Sondervermögen stehen, die rückwirkende Anwendung
des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG in den
Veranlagungszeiträumen 2001 und 2002 anordnet. Insoweit
entfaltet § 43 Abs. 18 KAGG schon in formaler
Hinsicht echte Rückwirkung (1). Die rückwirkende Verweisung
auf § 8b Abs. 3 KStG in § 40 Abs. 1
Satz 2 KAGG ist aus verfassungsrechtlicher Sicht als
konstitutive Änderung der bisherigen Rechtslage zu behandeln
und damit auch materiell an den Grundsätzen einer echten
Rückwirkung zu messen (2). Die Voraussetzungen einer nur
ausnahmsweise zulässigen echten Rückwirkung liegen hier nicht
vor (3).

39

1. § 43 Abs. 18 KAGG hat § 40a
Abs. 1 Satz 2 KAGG für die Veranlagungszeiträume
2001 und 2002 jedenfalls formal mit echter Rückwirkung in
Kraft gesetzt.

40

a) Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet
bei rückwirkenden Gesetzen in ständiger Rechtsprechung
zwischen Gesetzen mit echter Rückwirkung, die grundsätzlich
nicht mit der Verfassung vereinbar sind (vgl. BVerfGE 45, 142
; 101, 239 ; 132, 302
; jeweils m.w.N.), und solchen mit unechter
Rückwirkung, die grundsätzlich zulässig sind (vgl. BVerfGE
132, 302 m.w.N.).

41

Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung,
wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt
ändernd eingreift (vgl. BVerfGE 11, 139 ;
30, 367 ; 101, 239 ; 123, 186
; 132, 302 ). Dies ist insbesondere der
Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor
dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene
Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“;
vgl. BVerfGE 127, 1 ).

42

Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung
nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene
Steuerschuld nachträglich abändert (vgl. BVerfGE 127, 1
; 127, 31 ; 127, 61
; 132, 302 ). Für den Bereich
des Einkommensteuerrechts bedeutet dies, dass die Änderung
von Normen mit Wirkung für den laufenden Veranlagungszeitraum
jedenfalls in formaler Hinsicht der Kategorie der unechten
Rückwirkung zuzuordnen ist; denn nach § 38
Abgabenordnung in Verbindung mit § 36 Abs. 1 EStG
entsteht die Einkommensteuer erst mit dem Ablauf des
Veranlagungszeitraums, das heißt des Kalenderjahres
(§ 25 Abs. 1 EStG; vgl. BVerfGE 72, 200
; 97, 67 ; 132, 302 ;
vgl. auch bereits BVerfGE 13, 261 ;
13, 274 ; 19, 187 ; 30, 272
). Dasselbe gilt für Veranlagungen zur
Körperschaftsteuer (vgl. § 30 Nr. 3 KStG).

43

b) § 43 Abs. 18 KAGG, der durch das
am 27. Dezember 2003 verkündete Korb II-Gesetz
eingeführt wurde, entfaltet für die beiden
Veranlagungszeiträume 2001 und 2002 in formaler Hinsicht
echte Rückwirkung (vgl. BVerfGE 126, 369
), soweit er noch nicht bestandskräftige
Festsetzungen für diese Veranlagungszeiträume erfasst. Diese
waren am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres und damit
vor Verkündung des Korb II-Gesetzes abgelaufen, so dass
die Neuregelung insoweit nachträglich einen abgeschlossenen
Sachverhalt betrifft.

44

2. Die verfassungsrechtlichen Grundsätze des
Verbots echt rückwirkender Gesetze beanspruchen hier auch in
materiellrechtlicher Hinsicht Geltung, weil § 40
Abs. 1 Satz 2 KAGG, anders als in der Begründung
des Regierungsentwurfs angenommen (vgl. BTDrucks 15/1518,
S. 17), aus verfassungsrechtlicher Sicht gegenüber der
alten Rechtslage als konstitutive Änderung zu behandeln
ist.

45

a) Würde § 40 Abs. 1 Satz 2
KAGG rückwirkend lediglich das klarstellen, was ohnehin
bereits Gesetz war, stellte sich die Frage nicht, ob die
Vorschrift trotz formal echter Rückwirkung ausnahmsweise mit
dem grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze
vereinbar ist. Das Vertrauen in das geltende Recht könnte
dann von vornherein nicht berührt sein, weil das geltende
Recht nachträglich keine materielle Änderung erfahren
hätte.

46

Ob eine rückwirkende Gesetzesänderung
gegenüber dem alten Recht deklaratorisch oder konstitutiv
wirkt, hängt vom Inhalt des alten und des neuen Rechts ab,
der - abgesehen von eindeutigen Gesetzesformulierungen -
zumeist erst durch Auslegung ermittelt werden muss.

47

Die in der Begründung des Gesetzentwurfs zu
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG vertretene
Auffassung, die Vorschrift habe lediglich klarstellenden
Charakter (vgl. BTDrucks 15/1518, S. 17), ist für die
Gerichte nicht verbindlich. Sie schränkt weder die
Kontrollrechte und -pflichten der Fachgerichte und des
Bundesverfassungsgerichts ein noch relativiert sie die für
sie maßgeblichen verfassungsrechtlichen Maßstäbe (vgl.
BVerfGE 126, 369 ).

48

Zur verbindlichen Auslegung einer Norm ist
letztlich in aller Regel die rechtsprechende Gewalt berufen
(vgl. BVerfGE 65, 196 ; 111, 54 ; 126,
369 ). Dies gilt auch bei der Frage, ob eine Norm
konstitutiven oder deklaratorischen Charakter hat. Allerdings
ist der Gesetzgeber ebenfalls befugt, den Inhalt einer von
ihm gesetzten Norm zu ändern oder klarstellend zu präzisieren
und dabei gegebenenfalls eine Rechtsprechung zu korrigieren,
mit der er nicht einverstanden ist. Dabei hat er sich jedoch
im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung zu halten, zu der
auch die aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip
folgenden Grenzen für rückwirkende Rechtsetzung gehören. Der
Gesetzgeber kann diese Bindung und die Prüfungskompetenz der
Gerichte nicht durch die Behauptung unterlaufen, seine Norm
habe klarstellenden Charakter (vgl. BVerfGE 126, 369
). Es besteht keine Befugnis des Gesetzgebers zur
authentischen Interpretation gesetzlicher Vorschriften (vgl.
BVerfGE 126, 369 ; 131, 20 ).

49

b) Die Auslegung des einfachen Rechts ist
grundsätzlich Sache der Fachgerichte (aa); die
Inhaltsbestimmung einer im Normenkontrollverfahren
vorgelegten Norm obliegt allerdings regelmäßig dem
Bundesverfassungsgericht (bb). Für die Klärung, ob eine
rückwirkende Regelung konstitutiven oder deklaratorischen
Charakter hat, gelten jedoch Besonderheiten; eine solche
Vorschrift ist aus verfassungsrechtlicher Sicht stets schon
dann als konstitutiv anzusehen, wenn sie sich für oder gegen
eine vertretbare Auslegung einer Norm entscheidet und damit
ernstliche Auslegungszweifel im geltenden Recht beseitigt
(cc).

50

aa) Die Auslegung des einfachen Rechts, die
Wahl der hierbei anzuwendenden Methoden sowie die Anwendung
des Rechts auf den Einzelfall sind primär Aufgabe der dafür
zuständigen Fachgerichte und vom Bundesverfassungsgericht
grundsätzlich nicht auf ihre Richtigkeit zu untersuchen (vgl.
BVerfGE 128, 193 ), solange nicht Auslegungsfehler
sichtbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen
Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere
vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen (vgl. BVerfGE 18,
85 ; stRspr). Im Übrigen ist die Anwendung des
einfachen Rechts durch die Fachgerichte verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, solange sie sich innerhalb der Grenzen
vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher
Rechtsfortbildung bewegen. Setzt sich ihre Auslegung jedoch
in krassen Widerspruch zu den zur Anwendung gebrachten
Normen, so beanspruchen die Gerichte Befugnisse, die von der
Verfassung dem Gesetzgeber übertragen sind (vgl. BVerfGE 49,
304 ; 69, 315 ; 71, 354
; 113, 88 ; 128, 193
).

51

bb) Soweit es für die Prüfung der
Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes im Rahmen einer konkreten
Normenkontrolle auf die Auslegung und das Verständnis des
einfachen Rechts ankommt, erfolgt eine Vollprüfung des
einfachen Rechts durch das Bundesverfassungsgericht selbst
(vgl. BVerfGE 2, 181 ; 7, 45 ; 18, 70
; 31, 113 ; 51, 304 ; 80, 244
; 98, 145 ; 110, 412 ;
stRspr). In diesem Fall ist es an die Auslegung des einfachen
Rechts durch das vorlegende Gericht nicht gebunden. Es kann
entscheidungserhebliche Vorfragen des einfachen Rechts selbst
in vollem Umfang prüfen und darüber als Ausgangspunkt für die
verfassungsrechtliche Prüfung entscheiden. Nur so kann
verhindert werden, dass das Bundesverfassungsgericht zur
Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Norm auf der Grundlage
einer womöglich einseitigen, aber noch vertretbaren Deutung
veranlasst ist, die ansonsten nicht, auch in der übrigen
Fachgerichtsbarkeit nicht, geteilt wird. Das
Bundesverfassungsgericht ist freilich nicht gehindert, die im
Vorlagebeschluss vertretene Auslegung des einfachen Rechts
durch das Fachgericht zu übernehmen und wird dies regelmäßig
tun, wenn keine Zweifel an deren Richtigkeit bestehen.

52

cc) (1) Unbeschadet der grundsätzlichen
Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Vollprüfung des
einfachen Rechts im Normenkontrollverfahren genügt für die
Beantwortung der Frage, ob eine rückwirkende Regelung aus
verfassungsrechtlicher Sicht als konstitutiv zu behandeln
ist, die Feststellung, dass die geänderte Norm in ihrer
ursprünglichen Fassung von den Gerichten in einem Sinn
ausgelegt werden konnte und ausgelegt worden ist, der mit der
Neuregelung ausgeschlossen werden soll (vgl. BVerfGE 131, 20
).

53

(a) Der Wunsch des Gesetzgebers, eine
Rechtslage rückwirkend klarzustellen, verdient grundsätzlich
nur in den durch das Rückwirkungsverbot vorgegebenen Grenzen
verfassungsrechtliche Anerkennung. Andernfalls könnte der
Gesetzgeber auch jenseits dieser verfassungsrechtlichen
Bindung einer Rechtslage unter Berufung auf ihre
Klärungsbedürftigkeit ohne Weiteres die von ihm für richtig
gehaltene Deutung geben, ohne dass von den dafür letztlich
zuständigen Gerichten geklärt wäre, ob dies der tatsächlichen
Rechtslage entsprochen hat. Damit würde der rechtsstaatlich
gebotene Schutz des Vertrauens in die Stabilität des Rechts
empfindlich geschwächt. Angesichts der allgemeinen
Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit des Rechts könnte es
dem Gesetzgeber regelmäßig gelingen, einen Klärungsbedarf zu
begründen. Eine von Vertrauensschutzerfordernissen weitgehend
freigestellte Befugnis zur rückwirkenden Klarstellung des
geltenden Rechts eröffnete dem Gesetzgeber den weit
reichenden Zugriff auf zeitlich abgeschlossene Rechtslagen,
ließe im Nachhinein politischen Opportunitätserwägungen Raum,
die das einfache Recht zum Zeitpunkt der später als
korrekturbedürftig empfundenen Auslegung nicht prägten, und
beeinträchtigte so das Vertrauen in die Stabilität des Rechts
erheblich.

54

Ein legislatives Zugriffsrecht auf die
Vergangenheit folgt auch nicht ohne Weiteres aus dem
Demokratieprinzip, sondern steht zu diesem in einem
Spannungsverhältnis. Zwar begrenzt das Rückwirkungsverbot die
legislativen Handlungsspielräume des Parlaments für die
Vergangenheit. Die demokratische Verantwortung des Parlaments
ist jedoch auf die Gegenwart und auf die Zukunft bezogen.
Früher getroffene legislative Entscheidungen verfügen über
eine eigenständige demokratische Legitimation. Der
historische Legitimationskontext kann - jedenfalls soweit die
Gesetzeswirkungen in der Vergangenheit liegen - nicht ohne
Weiteres durch den rückwirkenden Zugriff des heutigen
Gesetzgebers ausgeschaltet werden. Besonders augenfällig
würde dies bei Gesetzen, welche Entscheidungen aus einer
früheren Legislaturperiode, die unter anderen politischen
Mehrheitsverhältnissen getroffen wurden, rückwirkend
revidierten. Für die Vergangenheit beziehen diese
Entscheidungen ihre demokratische Legitimation allein aus dem
damaligen, nicht aus dem heutigen Entscheidungszusammenhang.
Der demokratische Verfassungsstaat vermittelt eine
Legitimation des Gesetzgebers in der Zeit. Auch vom
Demokratieprinzip ausgehend muss der Zugriff des Gesetzgebers
auf die Vergangenheit die Ausnahme bleiben.

55

(b) Eine rückwirkende Klärung der Rechtslage
durch den Gesetzgeber ist in jedem Fall als konstitutiv
rückwirkende Regelung anzusehen, wenn der Gesetzgeber damit
nachträglich einer höchstrichterlich geklärten Auslegung des
Gesetzes den Boden zu entziehen sucht. Der Gesetzgeber hat es
für die Vergangenheit grundsätzlich hinzunehmen, dass die
Gerichte das damals geltende Gesetzesrecht in den
verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher
Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung verbindlich auslegen.
Entspricht diese Auslegung nicht oder nicht mehr dem
politischen Willen des Gesetzgebers, kann er das Gesetz für
die Zukunft ändern.

56

Eine nachträgliche Klärung der Rechtslage
durch den Gesetzgeber ist aber grundsätzlich auch dann als
konstitutiv rückwirkende Regelung anzusehen, wenn die
rückwirkende Regelung eine in der Fachgerichtsbarkeit
kontroverse Auslegungsfrage entscheidet, die noch nicht
höchstrichterlich geklärt ist. Die klärende Regelung ist
bereits dann konstitutiv, wenn sie eine - sei es auch
unterinstanzliche - fachgerichtliche Auslegung durch
nachträglichen Zugriff auf einen abgeschlossenen Sachverhalt
ausschließen soll. Indem der Gesetzgeber mit einem in der
maßgeblichen Aussage nunmehr regelmäßig eindeutigen Gesetz
rückwirkend die insofern offenbar nicht eindeutige, in ihrer
Anwendung jedenfalls uneinheitliche Rechtslage klären will,
verleiht er dem rückwirkenden Gesetz konstitutive
Wirkung.

57

Das Bundesverfassungsgericht entscheidet in
diesen Fällen allein über die Verfassungsmäßigkeit der
Rückwirkung, nicht über die verbindliche Auslegung des
einfachen Rechts, das der Gesetzgeber rückwirkend ändern
wollte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts,
die in diesen Fällen noch nicht höchstrichterlich
entschiedene, aber umstrittene Auslegung des einfachen Rechts
selbst vorzunehmen. Für die Feststellung einer konstitutiven
rückwirkenden Gesetzesänderung genügt es, wenn das vorlegende
Gericht vertretbar einen Standpunkt zur Auslegung des alten
Rechts einnimmt, den der Gesetzgeber mit der rückwirkenden
Neuregelung ausschließen will. Eine gefestigte oder gar
höchstrichterlich bestätigte Rechtsprechungslinie verlangt
dieser Rechtsstandpunkt nicht. Entscheidend ist, dass der
Gesetzgeber ihn korrigieren und ausschließen will.

58

Ob Bürger oder Behörde im Ausgangsrechtsstreit
ihren Rechtsstandpunkt zur alten Rechtslage zu Recht
eingenommen haben, ist in einem solchen Fall durch die
Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, dass eine
konstitutiv rückwirkende Neuregelung vorliegt, nicht
entschieden. Hält das Bundesverfassungsgericht - wie hier -
die Rückwirkung für verfassungswidrig, ist es weiterhin der
Fachgerichtsbarkeit aufgegeben, den Inhalt der alten
Rechtslage durch Auslegung zu klären. Dies entspricht der
Funktionsteilung zwischen Bundesverfassungsgericht und
Fachgerichten. Die weitere, insbesondere höchstrichterliche
Auslegung durch die Fachgerichte kann dabei ergeben, dass die
Norm gerade so zu verstehen ist, wie es der Gesetzgeber
nachträglich festgestellt wissen wollte. Dies bleibt jedoch
eine Frage der Auslegung geltenden Rechts, die nicht dem
Gesetzgeber, sondern der Gerichtsbarkeit und dabei in erster
Linie der Fachgerichtsbarkeit obliegt.

59

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist
sich die rückwirkende „Klarstellung“ der Anwendbarkeit des
§ 8b Abs. 3 KStG a.F. in § 40a Abs. 1
Satz 2 KAGG als konstitutiv. Der Gesetzgeber hat bei der
Anfügung des Satzes 2 an § 40a Abs. 1
Satz 1 KAGG seine Absicht der Klarstellung zur
Beseitigung des entstandenen Auslegungsproblems zum Ausdruck
gebracht (vgl. BTDrucks 15/1518, S. 17). § 40a
Abs. 1 KAGG konnte vor der Klärung durch den Gesetzgeber
in jeweils vertretbarer Weise im Sinne der Anwendung des
§ 8b Abs. 3 KStG a.F. wie auch im Sinne seiner
Nichtanwendung ausgelegt werden. Dass bis zu der Verkündung
des Korb II-Gesetzes im Bundesgesetzblatt noch keine
gerichtliche Entscheidung zu dieser Frage ergangen war,
rechtfertigt mit Blick auf den verfassungsgerichtlichen
Prüfungsmaßstab keine andere Betrachtung. Denn auch hier hat
der Gesetzgeber die nachträglich klarstellend gemeinte Norm
vor dem Hintergrund der als unklar erkannten Rechtslage und
damit in einer Situation der Ungewissheit rückwirkend in das
Gesetz aufgenommen. Diese Ungewissheit wurde durch die später
ergangenen divergierenden Entscheidungen der Finanzgerichte
bestätigt (vgl. oben A I 2).

60

Auch in diesen Konstellationen, in denen es
auf die Frage ankommt, ob eine Neuregelung aus
verfassungsrechtlicher Sicht deklaratorisch oder konstitutiv
wirkt, bleibt es dem Bundesverfassungsgericht allerdings
unbenommen, in eigener Zuständigkeit das einfache Recht als
Grundlage seiner Entscheidung auszulegen, etwa weil der vom
vorlegenden Gericht zum einfachen Recht vertretene
Rechtsstandpunkt verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt
ist. Verpflichtet dazu ist es in diesen Fällen freilich
nicht. Die Vorlage gibt dem Bundesverfassungsgericht hier
keine Veranlassung, eine eigenständige Auslegung des
einfachen Rechts vorzunehmen, da keine Anhaltspunkte dafür
vorliegen, dass die im Vorlagebeschluss zur
Nichtanwendbarkeit des § 8b Abs. 3 KStG a.F.
vertretene Rechtsauffassung verfassungswidrig sein
könnte.

61

3. Die mit der konstitutiven Wirkung des
§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG verbundene Belastung
ist verfassungswidrig, soweit sie nach § 43 Abs. 18
KAGG hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2001 und 2002 mit
echter Rückwirkung versehen ist.

62

Die im Rechtsstaatsprinzip und den
Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und
des Vertrauensschutzes stehen Gesetzen mit echter Rückwirkung
grundsätzlich entgegen (a). Keine der in der Rechtsprechung
anerkannten Ausnahmen von diesem Verbot liegt hier vor (b).
Auch ansonsten ist hier kein Grund für die Rechtfertigung der
echten Rückwirkung erkennbar (c).

63

a) Die Verfassungsmäßigkeit eines
rückwirkenden Gesetzes ist nur dann fraglich, wenn es sich um
ein den Bürger belastendes Gesetz handelt (vgl. BVerfGE 24,
220 ; 32, 111 ; 50, 177 ;
101, 239 ; 131, 20 ). Das
grundsätzliche Verbot echt rückwirkender belastender Gesetze
beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des
Vertrauensschutzes (vgl. BVerfGE 45, 142 ;
132, 302 ). Es schützt das Vertrauen in die
Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des
Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer
Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfGE 101, 239
; 132, 302 ). Wenn der Gesetzgeber die
Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens
nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen
Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den
Grundrechten des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 45, 142
; 63, 343 ; 72, 200
; 97, 67 ; 132, 302
). Die Grundrechte wie auch das
Rechtsstaatsprinzip garantieren im Zusammenwirken die
Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche
Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen
Lebensentwurf und damit als eine Grundbedingung
freiheitlicher Verfassungen. Es würde die Betroffenen in
ihrer Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche
Gewalt an ihr Verhalten oder an sie betreffende Umstände ohne
Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als
sie zum Zeitpunkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten
(vgl. BVerfGE 30, 272 ; 63, 343 ; 72,
200 ; 97, 67 ; 105, 17
; 114, 258 ; 127, 1 ;
132, 302 ). Ausgehend hiervon sind Gesetze mit
echter Rückwirkung grundsätzlich nicht mit der Verfassung
vereinbar (vgl. BVerfGE 45, 142 ; 101, 239
; 132, 302 ; stRspr).

64

b) aa) Von diesem grundsätzlichen Verbot echt
rückwirkender Gesetze bestehen jedoch Ausnahmen (vgl. BVerfGE
13, 261 ; 18, 429 ; 30, 367
; 50, 177 ; 88, 384
; 95, 64 ; 101, 239
; 122, 374 ; 126, 369
; 131, 20 ; stRspr). Das
Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes
nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl.
BVerfGE 88, 384 ; 122, 374 ; 126, 369
). Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf
den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (vgl. BVerfGE
95, 64 ; 122, 374 ) oder ein
Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht
gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (vgl. BVerfGE
13, 261 ; 50, 177 ). Bei den in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten,
nicht abschließend definierten Fallgruppen handelt es sich um
Typisierungen ausnahmsweise fehlenden Vertrauens in eine
bestehende Gesetzeslage (vgl. BVerfGE 72, 200 ;
97, 67 ). Für die Frage, ob mit einer rückwirkenden
Änderung der Rechtslage zu rechnen war, ist von Bedeutung, ob
die bisherige Regelung bei objektiver Betrachtung geeignet
war, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf ihren
Fortbestand zu begründen (vgl. BVerfGE 32, 111
).

65

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit
echter Rückwirkungen ist gegeben, wenn die Betroffenen schon
im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht auf
den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung vertrauen
durften, sondern mit deren Änderung rechnen mussten (vgl.
#BVerfGE 13, 261 ;** 30, 367 ; 95, 64
; 122, 374 ). Vertrauensschutz
kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn die
Rechtslage so unklar und verworren war, dass eine Klärung
erwartet werden musste (vgl. BVerfGE 13, 261 ; 18,
429 ; 30, 367 ; 50, 177
; 88, 384 ; 122, 374
; 126, 369 ), oder wenn das
bisherige Recht in einem Maße systemwidrig und unbillig war,
dass ernsthafte Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit
bestanden (vgl. BVerfGE 13, 215 ; 30, 367
). Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten,
wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der
Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung
erfordern (vgl. BVerfGE 13, 261 ; 18, 429
; 88, 384 ; 95, 64 ; 101, 239
; 122, 374 ), wenn der
Bürger sich nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten
Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfGE 13, 261
; 18, 429 ; 50, 177
; 101, 239 ; 122, 374
) oder wenn durch die sachlich begründete
rückwirkende Gesetzesänderung kein oder nur ganz
unerheblicher Schaden verursacht wird (sogenannter
Bagatellvorbehalt, vgl. BVerfGE 30, 367 ; 72, 200
).

66

bb) Von den in der Rechtsprechung anerkannten
Fallgruppen zulässigerweise echt rückwirkender Gesetze kommen
hier nur diejenigen der Unklarheit und Verworrenheit der
ursprünglichen Gesetzeslage oder ihrer Systemwidrigkeit und
Unbilligkeit in Betracht. Keine von beiden vermag die
Rückwirkung des § 43 Abs. 18 KAGG auf die
Veranlagungszeiträume 2001 und 2002 zu rechtfertigen.

67

(1) (a) Allein die Auslegungsbedürftigkeit
einer Norm rechtfertigt nicht deren rückwirkende Änderung;
erst wenn die Auslegungsoffenheit ein Maß erreicht, das zur
Verworrenheit der Rechtslage führt, darf der Gesetzgeber eine
klärende Neuregelung auf die Vergangenheit erstrecken.

68

Den in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts anerkannten Fallgruppen zu den
Ausnahmen vom Verbot echt rückwirkender Gesetze ist sämtlich
gemeinsam, dass besondere Umstände ein grundsätzlich
berechtigtes Vertrauen in die bestehende Rechtslage erst gar
nicht entstehen lassen oder entstandenes Vertrauen wieder
zerstören. Die schlichte Auslegungsoffenheit und
Auslegungsbedürftigkeit einer Norm und die damit bestehende
Unsicherheit über deren Inhalt ist keine solche Besonderheit,
die dieses grundsätzlich berechtigte Vertrauen zerstören
könnte. Andernfalls könnte sich insbesondere in den
Anfangsjahren einer gesetzlichen Regelung grundsätzlich nie
ein schutzwürdiges Vertrauen gegen rückwirkende Änderungen
entwickeln, solange sich keine gefestigte Rechtsprechung
hierzu herausgebildet hat.

69

Sähe man jede erkennbare Auslegungsproblematik
als Entstehungshindernis für verfassungsrechtlich
schutzwürdiges Vertrauen an, stünde es dem Gesetzgeber
weitgehend frei, das geltende Recht immer schon dann
rückwirkend zu ändern, wenn es ihm opportun erscheint, etwa
weil die Rechtsprechung das geltende Recht in einer Weise
auslegt, die nicht seinen Vorstellungen und Erwartungen
entspricht. In diesem Fall kann der Gesetzgeber zwar stets
die Initiative ergreifen und das geltende Recht für die
Zukunft in seinem Sinne ändern, sofern er sich dabei an die
Vorgaben des Grundgesetzes hält. Einen „Freibrief“ für
rückwirkende Gesetzesänderungen verschafft ihm eine schlicht
auslegungsbedürftige und insofern unklare Rechtslage hingegen
nicht. Eine so weitreichende Befugnis des Gesetzgebers zur
Normsetzung mit echter Rückwirkung würde das durch
Art. 20 Abs. 3 GG geschützte Vertrauen in die geltende
Rechtslage weitgehend entwerten.

70

Außerdem würde eine über besondere
Ausnahmefälle hinausgreifende Befugnis des Gesetzgebers zur
rückwirkenden Präzisierung von Normen, die sich als
auslegungsbedürftig erweisen, die vom Grundgesetz der
rechtsprechenden Gewalt vorbehaltene Befugnis zur
verbindlichen Auslegung von Gesetzen unterlaufen (vgl.
BVerfGE 126, 369 ).

71

Da sich Auslegungsfragen gerade bei neuen
Normen häufig stellen, bestünde die Gefahr, dass auf diese
Weise schließlich das Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der
echten Rückwirkung in dem Sinne in sein Gegenteil verkehrt
würde, dass auch sie nicht mehr grundsätzlich unzulässig
bliebe, sondern - ebenso wie die unechte Rückwirkung -
grundsätzlich zulässig wäre. Ein solches Ergebnis wäre mit
den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes
und der Rechtssicherheit nicht vereinbar.

72

(b) Die eine echt rückwirkende gesetzliche
Klärung rechtfertigende Unklarheit einer Rechtslage erfordert
vielmehr zusätzliche qualifizierende Umstände, die das
geltende Recht so verworren erscheinen lassen, dass es keine
Grundlage für einen verfassungsrechtlich gesicherten
Vertrauensschutz mehr bilden kann. Eine solche Verworrenheit
liegt insbesondere dann vor, wenn auch unter Berücksichtigung
von Wortlaut, Systematik und Normzweck völlig unverständlich
ist, welche Bedeutung die fragliche Norm haben soll.

73

(c) § 40a Abs. 1 KAGG ließ vor der
hier zu prüfenden Einfügung des Satzes 2 verschiedene
Auslegungen zu. Das belegen die divergierenden
finanzgerichtlichen Entscheidungen zur Auslegung dieser
Vorschrift. Die höchstrichterlich nicht geklärte Auslegung im
Hinblick auf die Anwendung des im ursprünglichen Wortlaut
nicht erwähnten § 8b Abs. 3 KStG a.F. und die
insoweit uneinheitliche Rechtsprechung auf der Ebene der
Finanzgerichte begründen indes noch keine verworrene
Rechtslage. Die Norm war hinsichtlich ihres Verständnisses
nach Wortlaut und Regelungsgehalt nicht fragwürdig oder gar
unverständlich, sondern klar formuliert. Ihre
Auslegungsbedürftigkeit, insbesondere im Hinblick auf die
systematische Verknüpfung mit § 8b KStG, hat zu
divergierenden, für sich genommen aber jeweils vertretbaren
Standpunkten geführt. Eine „Klarstellung“ durch ein echt
rückwirkendes Gesetz rechtfertigt dies nicht.

74

(2) Das ursprüngliche einfache Recht war auch
nicht in einer Weise systemwidrig und unbillig, dass dies die
durch § 43 Abs. 18 KAGG angeordnete echte
Rückwirkung rechtfertigen könnte.

75

Weder die Auslegung des vorlegenden
Finanzgerichts (keine Anwendung des § 8b Abs. 3
KStG) noch die gegenteilige Auslegung des ursprünglichen
§ 40a Abs. 1 KAGG (Anwendung des § 8b
Abs. 3 KStG) sind von Verfassungs wegen zwingend
geboten. Zwar mögen im vorliegenden Zusammenhang
systematische und teleologische Aspekte bei der
Interpretation des ursprünglichen § 40a Abs. 1 KAGG
gute Gründe für ein von der reinen Wortlautauslegung
abweichendes Auslegungsergebnis im Sinne der Anwendbarkeit
des § 8b Abs. 3 KStG a.F. liefern (vgl. Gosch, in:
Gosch, KStG, 1. Aufl. 2005, § 8b Rn. 52 und
2. Aufl. 2009, § 8b Rn. 49). Ungeachtet dessen
führt auch die Sichtweise des vorlegenden Finanzgerichts
nicht zu einem Ergebnis, das in einem Maße systemwidrig und
unbillig ist, dass ernsthafte Zweifel an seiner
Verfassungsmäßigkeit bestehen (vgl. BVerfGE 13, 215
; 30, 367 ).

76

Den Gesetzesmaterialien zum Korb II-Gesetz
lassen sich allerdings keine Anhaltspunkte dafür entnehmen,
dass der Gesetzgeber Kapitalanlagegesellschaften gegenüber
Körperschaften, für die das Körperschaftsteuergesetz
unmittelbar gilt, im Hinblick auf die Anwendung des § 8b
Abs. 3 KStG privilegieren wollte. Andererseits war das
Transparenzprinzip im Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
nicht uneingeschränkt verwirklicht; es galt vielmehr nur
gemäß der jeweiligen Anordnung des Gesetzgebers (sogenanntes
eingeschränktes Transparenzprinzip, vgl. BFHE 130, 287
; 168, 111 ; 193, 330
; 229, 351 ; vgl.
BTDrucks 15/1553, S. 120 zum Transparenzprinzip als Leitidee
der Investmentbesteuerung; Engl, Erträge aus
Investmentvermögen, 2009, S. 73 ff.; Lübbehüsen,
in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, 2003, Vor §§ 37n ff.
KAGG Rn. 11 ff.; Teichert, Die Besteuerung in- und
ausländischer Investmentfonds nach dem
Investmentsteuergesetz, 2009, S. 78 ff.).

77

Vor dem Hintergrund der Besonderheiten des
Investmentsteuerrechts und des dieses prägenden
eingeschränkten Transparenzprinzips führt die Auslegung durch
das vorlegende Finanzgericht nicht zu einer so systemwidrigen
und unbilligen Begünstigung der Kapitalanlagegesellschaften,
dass bereits ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit
dieser Auslegung bestünden. Zwar erscheint systematisch
fragwürdig, weshalb - abweichend vom „normalen“ neuen
Körperschaftsteuersystem - positive Wertentwicklungen
nicht der Besteuerung unterliegen, negative Wertentwicklungen
hingegen steuerliche Berücksichtigung finden sollten.
Immerhin aber wurde durch § 8b Abs. 2 Satz 2
KStG a.F. (inzwischen Satz 4) eine systemwidrige
Begünstigung durch eine Steuerwirksamkeit von
Gewinnminderungen und eine Steuerfreistellung der auf die
nämlichen Beträge entfallenden Gewinne vermieden. Nach dieser
Vorschrift gilt die Veräußerungsgewinnbefreiung nicht,
„soweit der Anteil in früheren Jahren steuerwirksam auf den
niedrigeren Teilwert abgeschrieben und die Gewinnminderung
nicht durch den Ansatz eines höheren Werts ausgeglichen
worden ist“. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG a.F. war
unzweifelhaft schon nach dem Wortlaut von der auf § 8b
Abs. 2 KStG zielenden Verweisung in § 40a Abs. 1
KAGG a.F. erfasst. Die Auslegung durch das vorlegende
Finanzgericht führt daher nicht dazu, dass
Kapitalanlagegesellschaften Gewinnminderungen von Anteilen an
Wertpapier-Sondervermögen steuerwirksam berücksichtigen
durften, auf die jeweiligen Anteile entfallende Gewinne aber
nicht zu versteuern brauchten.

78

Daher kann von einer systemwidrigen Abwälzung
der Verluste der Kapitalanlagegesellschaften auf die
Allgemeinheit nicht die Rede sein. Eine Ausgestaltung der
Besteuerung von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne der
Auffassung des vorlegenden Gerichts bewegt sich im
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und ist keinesfalls so
unbillig oder systemwidrig, dass ernsthafte Zweifel an ihrer
Verfassungsmäßigkeit bestünden.

79

c) Sonstige Gründe, die jenseits der in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten
Fallgruppen hier ausnahmsweise eine gesetzliche Regelung mit
echter Rückwirkung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.
Anderes ergibt sich auch nicht aus den Beschlüssen des
Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 zum
Fremdrentenrecht (BVerfGE 126, 369) und vom 2. Mai 2012 zum
Dienstrechtsneuordnungsgesetz (BVerfGE 131, 20), in denen das
Gericht jeweils rückwirkende Gesetzesänderungen als
verfassungsgemäß beurteilt hat.

80

In dem Beschluss zum Fremdrentenrecht sah das
Gericht, unabhängig von der Frage, ob die in Streit stehende
rückwirkende Gesetzesänderung konstitutiv wirkte, das
Vertrauen in ein geändertes Verständnis der alten Rechtslage,
das durch eine Rechtsprechungsänderung des
Bundessozialgerichts in Abweichung von der bis dahin in
Rechtspraxis und Rechtsprechung gefestigten Rechtsauffassung
herbeigeführt worden war, als von vornherein nicht
gerechtfertigt an (vgl. BVerfGE 126, 369
). Mit dieser Sondersituation ist der
vorliegende Fall nicht vergleichbar.

81

Entsprechendes gilt für die Entscheidung zum
Dienstrechtsneuordnungsgesetz. Ihr lag ein Fall zugrunde, in
dem das Bundesverwaltungsgericht eine gefestigte Rechtspraxis
zur Berechnung des Mindestruhegehalts bei Zusammentreffen von
beamtenrechtlicher Versorgung und gesetzlicher Rente änderte.
Die Korrektur dieser Rechtsprechung durch den Gesetzgeber
bewertete das Bundesverfassungsgericht zwar als konstitutive
Gesetzesänderung mit zum Teil echter und zum Teil unechter
Rückwirkung (vgl. BVerfGE 131, 20 ),
stellte aber zugleich fest, dass sich ein hinreichend
gefestigtes und damit schutzwürdiges Vertrauen in ein
Verständnis der Rechtslage im Sinne des
Bundesverwaltungsgerichts unter den gegebenen Umständen nicht
habe entwickeln können (vgl. BVerfGE 131, 20
). Auch hier bezieht sich die Entscheidung
mithin auf eine besondere Situation, der sich der Gesetzgeber
angesichts einer kurzfristigen Änderung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der bis dahin
gefestigten Rechtspraxis gegenüber sah. Damit ist der
vorliegende Fall nicht vergleichbar.

82

d) Es besteht kein Anlass, für die Fälle, in
denen der Gesetzgeber die geltende Rechtslage für die
Vergangenheit klarstellen will, von dem im
Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten verankerten
Vertrauensschutz und dem darin wurzelnden Ausnahmecharakter
zulässiger echter Rückwirkung abzuweichen. Eine solche
Abweichung wäre es jedoch, wenn dem Wunsch des Gesetzgebers,
den „wahren“ Inhalt früher gesetzten Rechts nachträglich
festzulegen und eine seinen Vorstellungen widersprechende
Auslegung auch für die Vergangenheit zu korrigieren, Grenzen
nur im Hinblick auf bestands- oder rechtskräftig
abgeschlossene Einzelverfahren oder bei Rechtslagen gesetzt
wären, die keinen ernsthaften Auslegungsspielraum lassen.
Damit würde der in der ständigen Rechtsprechung entwickelte
besondere Schutz gegen Gesetze mit echter Rückwirkung ebenso
preisgegeben wie die Differenzierung zwischen grundsätzlich
unzulässiger echter und grundsätzlich zulässiger unechter
Rückwirkung.

III.

83

Soweit § 43 Abs. 18 KAGG zur Anwendung
des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG in den
körperschaftsteuerlichen Veranlagungszeiträumen 2001 und 2002
führt, verstößt diese Anwendungsvorschrift gegen die
verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und
ist nichtig (§ 78 Satz 1 i.V.m. § 82 Abs. 1
BVerfGG).

IV.

84

Die Entscheidung ist im Ergebnis mit 5:3
Stimmen, hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Grundsätze
mit 6:2 Stimmen ergangen.

 

Kirchhof
Gaier
Eichberger


Schluckebier
Masing
Paulus


Baer

Britz

Abweichende Meinung des Richters Masing

zum Beschluss des Ersten Senats vom 17. Dezember 2013

 

- 1 BvL 5/08 -

85

Ich kann der Entscheidung nicht zustimmen.
Entgegen ihrem ersten Anschein betrifft die Entscheidung
nicht fachrechtliche Spezialprobleme, sondern grundsätzliche
Fragen zur Reichweite der Gestaltungsbefugnis des
Gesetzgebers für unklare, offengebliebene Rechtsfragen der
Vergangenheit - hier für steuerrechtliche
Abschreibungsmöglichkeiten von Verlusten, die Finanzinstitute
insbesondere in Folge der Anschläge des 11. September 2001
erlitten haben. Unter Berufung auf das Rückwirkungsverbot
untersagt der Senat dem Gesetzgeber eine Klarstellung, dass
diese Verluste nicht auf die Allgemeinheit abgewälzt werden
dürfen.

86

Damit verändert er der Sache nach das
Fundament der Rückwirkungsrechtsprechung. Der Senat entzieht
ihr - nicht dem Selbstverständnis nach, doch in Ergebnis
und Begründung - die im Vertrauensschutz liegenden
Wurzeln und ersetzt sie durch abstrakte, in der Sache
fehlgeleitete Vorstellungen der Gewaltenteilung. An die
Stelle des Schutzes subjektiver Freiheit tritt die
Absicherung eines objektiv-rechtlichen Reservats der
Fachgerichtsbarkeit. Der Verlierer ist das Parlament: In
Umwertung der bisherigen Rechtsprechung wird ihm die
rückwirkende Klarstellung ungeklärter Rechtsfragen nun nicht
erst bei einem entgegenstehenden Vertrauen der Bürger,
sondern grundsätzlich abgeschnitten. Die Übernahme von
politischer Verantwortung wird ihm so für Altfälle schon
prinzipiell aus der Hand geschlagen. Hierin liegt eine
gravierende Störung der Balance zwischen Demokratie- und
Rechtsstaatsprinzip.

I.

87

Der Senat hebt die angegriffene Vorschrift
wegen eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot auf,
obwohl er selbst der Auffassung ist, dass die ursprüngliche
Rechtslage dem Beschwerdeführer keinerlei Vertrauen
vermittelt hat, das durch die Gesetzesänderung enttäuscht
würde. Damit entzieht er dem Rückwirkungsverbot sein auf
subjektive Freiheitssicherung ausgerichtetes Fundament.

88

1. Gegenstand der in Frage stehenden Normen
ist die Frage, ob Kapitalgesellschaften - in der Praxis
insbesondere Banken - berechtigt sind, Wertverluste
ihrer Anteile an Investmentfonds für die Jahre 2001 und 2002
steuerlich gewinnmindernd geltend zu machen, während das
Gesetz Gewinne grundsätzlich steuerfrei stellt. Der Senat
selbst ist der Auffassung, dass die Klägerin des
Ausgangsverfahrens zu keiner Zeit ein berechtigtes Vertrauen
dahin hatte, Teilwertabschreibungen für diese Zeit
gewinnmindernd geltend machen zu können. Er hält die
ursprüngliche Rechtslage diesbezüglich zu Recht für ungeklärt
und erkennt an, dass sie sich sowohl subjektiv als auch bei
verobjektivierter Betrachtung für die betroffenen Banken als
offen darstellte. Dennoch ist er der Ansicht, dass der
Gesetzgeber dies für die noch offenen Altfälle nicht
rückwirkend klären durfte. Es sei Aufgabe der Fachgerichte,
über diese Fälle zu entscheiden.

89

Mit dieser Argumentation wird die Fundierung
des Rückwirkungsverbots im Vertrauensschutz der Sache nach
aufgegeben: Der Senat geht ausdrücklich davon aus, dass die
Fachgerichte für die hier in Rede stehenden Fälle in
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem
Ergebnis kommen können, dass der alte § 40a Abs. 1
Satz 2 KAGG auch unabhängig von der gesetzlichen
Klarstellung in § 43 Abs. 18 KAGG sachgerecht so
auszulegen ist, dass die von der Klägerin geltend gemachten
Teilwertabschreibungen nicht gewinnmindernd berücksichtigt
werden können. Diese Frage dürfe rückwirkend aber nicht der
Gesetzgeber klären; die Klärung sei allein den Fachgerichten
vorbehalten. Dem Gesetzgeber wird so eine Regelung verboten,
die die Gerichte durch Auslegung ohne weiteres herbeiführen
dürfen. Obwohl die alte Rechtslage kein Vertrauen der Bürger
begründete, in Blick auf insoweit vorhersehbare Rechtsfolgen
Dispositionen zu treffen, soll der Gesetzgeber an einer
Klärung dennoch durch das - aus dem Vertrauensschutz
hergeleitete - Rückwirkungsverbot gehindert sein. Die
Instrumente des Vertrauensschutzes werden ihm so für die
Anordnung von Rechtsfolgen entgegengehalten, mit denen die
Betroffenen auch nach dem alten Recht schon rechnen mussten
und weiterhin rechnen müssen.

90

2. Wenn hier überhaupt noch eine Brücke zu
irgendeiner Form von Vertrauen auszumachen ist, so kann diese
allenfalls in dem abstrakten Vertrauen auf die Gültigkeit
einer inhaltsoffenen Norm gesucht werden - und damit auf eine
Streitentscheidung der politisch offen gebliebenen Frage
durch die Fachgerichte. Geschützt wird durch die Entscheidung
des Senats das Vertrauen in die Chance einer für die
Betreffenden günstigen Rechtsprechung. Gerade dies aber
zeigt, wie weit sich der Senat von dem ursprünglichen
Anliegen der Rückwirkungsrechtsprechung entfernt. Das
Rückwirkungsverbot sichert nicht mehr das Vertrauen in eine
berechenbare Rechtsordnung, damit der Einzelne sein Verhalten
im Blick auf vorhersehbare Rechtsfolgen selbstbestimmt
ausrichten kann, sondern lediglich die Chance, dass die
Rechtsprechung möglicherweise zu einer vorteilhafteren
Klarstellung der ungeklärten Position führt als eine
demokratisch-politische Entscheidung des Parlaments. Galt die
Rückwirkungsrechtsprechung zunächst dem Schutz des Vertrauens
zur Sicherung individueller Freiheitswahrnehmung, so gilt sie
nun der Absicherung eines kompetentiellen Vorbehaltsbereichs
der Rechtsprechung gegenüber dem Gesetzgeber. Aus dem Schutz
subjektiver Freiheit wird die Durchsetzung objektiver
Gewaltenteilungsvorstellungen und hierbei eines Reservats der
Rechtsprechung.

II.

91

Das damit vom Senat zur Geltung gebrachte
Verhältnis von Gesetzgebung und Rechtsprechung lässt sich aus
der Ordnung des Grundgesetzes nicht herleiten. Es drängt den
Gesetzgeber unberechtigt aus seiner Verantwortung.

92

1. Durch die Ablösung des Rückwirkungsverbots
von dem Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage wird es für
die Fälle der echten Rückwirkung im Ergebnis zu einem
apriorischen Prinzip der Gewaltenteilung verselbständigt, das
seinen Sinn darin hat, die rückwirkende Einmischung des
Gesetzgebers in offene, noch ungeklärte Rechtsfragen schon
prinzipiell auszuschalten. Statt einer politischen
Entscheidung durch das Parlament soll grundsätzlich nur noch
eine entpolitisierte Entscheidung durch die Justiz möglich
sein.

93

a) Dies überzeugt schon vom Grundverständnis
nicht. Ausgehend von dem aus dem Demokratieprinzip folgenden
legislativen Zugriffsrecht des Parlaments kann sich der
Gesetzgeber aller drängenden Fragen des Gemeinwesens
annehmen. Zu entscheiden, was Recht sein soll, ist im
demokratischen Rechtsstaat grundsätzlich Sache des
Gesetzgebers, der hierfür gewählt wird und sich in einem
politischen Prozess vor der Öffentlichkeit verantworten muss.
Dies betrifft grundsätzlich auch die Entscheidung über
Probleme, die in der Vergangenheit wurzeln, oder die Klärung
von Streitfragen, die offengeblieben und lösungsbedürftig
sind. Dass diese demokratische Verantwortung von vornherein
auf die Zukunft beschränkt wäre, ist durch nichts begründet
und lässt sich insbesondere auch der bisherigen
Rechtsprechung nicht entnehmen. Insbesondere lassen sich
hierfür nicht die Vorstellung eines je begrenzten
historischen Legitimationskontextes und die eigene Dignität
des je auf Zeit gewählten Gesetzgebers anführen. Denn auch
mit solchen rückwirkenden Regelungen geht es um die
Bewältigung von Problemen, die in der Vergangenheit gerade
nicht inhaltlich sachhaltig bewältigt wurden und nun
- offen und lösungsbedürftig - in die Gegenwart und
Zukunft hineinwirken.

94

In der Tat freilich ist der Gesetzgeber in
seiner Gestaltungsbefugnis rechtsstaatlich begrenzt und diese
rechtsstaatlichen Grenzen können bei Gesetzen, die in die
Vergangenheit hineinwirken, schneller berührt sein als bei
anderen. So kann der Gesetzgeber selbstverständlich nicht
ohne weiteres nachträglich in bestands- oder rechtskräftig
abgeschlossene Einzelverfahren eingreifen oder für
abgeschlossene Zeiträume ein Verhalten neu bewerten und mit
Sanktionen belegen, mit denen die Betreffenden nicht rechnen
mussten. Insbesondere die Grundrechte und die aus ihnen
folgende Freiheitsvermutung setzen hier vielfach Grenzen.
Dies ist der zutreffende Kern der Rückwirkungsrechtsprechung.
Solche Einschränkungen des Gesetzgebers müssen sich aber
jeweils mit einem spezifischen Schutzbedürfnis der
Betroffenen begründen lassen. Sie ergeben sich nicht schon
generell aus einer abstrakten Grenze der Regelungsbefugnis
des Gesetzgebers. Es gibt keinen Grund, warum der Gesetzgeber
umstrittene und unklare Rechtsfragen nicht auch für offene
Altfälle regeln können soll, solange dadurch berechtigtes
Vertrauen nicht enttäuscht wird. Dass der Gesetzgeber bei
Gesetzen, die in die Vergangenheit wirken, die zutage
getretenen Interessenkonflikte möglicherweise konkreter vor
Augen hat als bei zukunftsgerichteten Gesetzen, macht eine
Klärung durch den Gesetzgeber nicht unzulässig. Gesetzgebung
beschränkt sich im modernen Staat grundsätzlich nicht auf die
Vorgabe situationsblinder Regelungen für die Zukunft, sondern
hat fast immer einen konkreten Interessenausgleich zu ihrem
Gegenstand.

95

b) Aus Gewaltenteilungsgesichtspunkten spricht
vielmehr umgekehrt alles dafür, in ungeklärten Rechtslagen
die rückwirkende Klarstellung offener und umstrittener Fragen
auch durch den Gesetzgeber grundsätzlich für zulässig zu
halten. Wenn sich in der Anwendungspraxis eines Gesetzes
herausstellt, dass wichtige Fragen von allgemeiner Bedeutung
offengeblieben oder Regelungen unklar oder missverständlich
formuliert sind, gehört es zur Aufgabe der Volksvertretung,
dass sie in politisch-demokratischer Verantwortung gesetzlich
klarstellen kann, wie diese Fragen in den noch offenen
Verfahren zu beantworten sind. Die Vorstellung, der
Gesetzgeber habe nur einen Versuch frei, dürfe dann aber auf
die im Laufe der Zeit aufkommenden Probleme bis zu einer
Neuregelung pro futuro keinen klärenden Zugriff mehr nehmen,
hat in den Legitimationsgrundlagen unserer Verfassungsordnung
kein Fundament. Insbesondere lässt sich dies nicht mit
Vorstellungen zeitlich segmentierter
Legitimationszusammenhänge begründen. Denn der alte
Gesetzgeber hatte hier die entsprechenden Fragen gerade nicht
geklärt. Dies wird besonders deutlich, wenn der Gesetzgeber,
wie vorliegend, nur das festschreiben will, was seiner
Ansicht nach - mehr als nachvollziehbar (siehe unten
IV.) - ohnehin auch mit der alten Regelung intendiert
war.

96

2. Die vom Senat geschaffene Abgrenzung
zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung ist auch funktional
nicht einleuchtend.

97

a) Angesichts der immer komplexer werdenden
Anforderungen an die Gesetzgebung in einer
hochdifferenzierten und sektoral wie international vielfältig
vernetzten Welt kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass
alle Auswirkungen eines Gesetzgebungsvorhabens stets
verlässlich von vornherein überschaut werden können. Normen
können im Interessengeflecht der zahlreichen Anwender und
Betroffenen Missverständnisse, Zweifelsfragen oder
sinnwidrige Praktiken hervorrufen, die nicht vorhersehbar
sind. Auch muss damit gerechnet werden, dass dabei dem
Gesetzgeber Ungenauigkeiten oder Fehler unterlaufen. Gerade
eine Gesetzesreform, wie sie den hier streitigen Normen
zugrunde liegt, macht das besonders deutlich. Der Gesetzgeber
hatte damals die Herkulesaufgabe auf sich genommen, das
gesamte Körperschaftsteuerrecht vom Anrechnungsverfahren auf
das Halbeinkünfteverfahren umzustellen und damit die
Besteuerung fast aller bedeutsamen Unternehmen - mit
tiefgreifenden Auswirkungen auf die Konzernstrukturen ebenso
wie auf internationale Zusammenhänge - auf grundlegend
neue Füße zu stellen. Die hier in Frage stehenden Normen
bildeten dabei nur einen ganz kleinen, untergeordneten
Aspekt. Dass im Rahmen eines solchen Vorhabens nicht sofort
alle Fragen eine klare, durchdachte und unmissverständliche
Lösung erfahren, liegt auf der Hand - und davon mussten
alle Betroffenen ausgehen.

98

b) Nach Ansicht des Senats sind alle insoweit
aufkommenden Probleme bis auf Widerruf für die Zukunft
grundsätzlich allein durch die Gerichte zu klären. Zwar dürfe
der Gesetzgeber aufkommende Unklarheiten pro futuro neu
regeln, jedoch seien gesetzliche Unzuträglichkeiten und
Streitfragen, die unter einer gegebenen Rechtslage entstehen,
- bis auf extreme Ausnahmen (siehe unten IV. 3) -
ausschließlich von den Gerichten zu bewältigen.

99

Dies ist schon im Blick auf die den Gerichten
im gewaltenteiligen Verfassungsstaat zugewiesene Aufgabe
nicht überzeugend: Während diese angesichts unklarer
Rechtslagen nach dem vom Gesetzgeber gemeinten Sinn zu suchen
haben und sich, wenn es hieran fehlt, letztlich unter
Umständen zu demokratisch nicht angeleiteten Setzungen
eigener Gerechtigkeitsvorstellungen genötigt sehen, wird dem
Gesetzgeber die Möglichkeit genommen, eine solche
Klarstellung zur Entlastung der Gerichte vorzunehmen.

100

Ein solcher Ansatz leuchtet auch hinsichtlich
der praktischen Konsequenzen nicht ein. Während eine
rückwirkende Klarstellung durch den Gesetzgeber mit einem
Schlag unmittelbar alle offenen Streitfälle einheitlich für
Zukunft und Vergangenheit lösen und Rechtssicherheit schaffen
kann, müssen als Folge der Entscheidung des Senats
stattdessen alle vor der Gesetzesänderung angefallenen Fälle
vor Gericht durch die Instanzen prozessiert werden. Das kann
Jahre dauern, die Gerichte mit vielen Verfahren belasten, für
die Betroffenen hohe Kosten mit sich bringen und für lange
Zeit Rechtszersplitterung und Verunsicherung zur Folge haben.
Die vom Senat aus der Taufe gehobene Chance des Bürgers auf
eine für ihn vorteilhafte Entscheidung durch die
Rechtsprechung, ist damit nicht nur Chance, sondern auch
erhebliche Bürde - nicht nur für die Allgemeinheit,
sondern auch für die Betroffenen selbst.

III.

101

In der Entscheidung liegt damit zugleich eine
tiefgreifende Wende der Rückwirkungsrechtsprechung und ein
Bruch mit den diesbezüglichen bisherigen Wertungen.

102

Allerdings knüpft der Senat an Obersätze an,
die der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts entnommen sind: Die grundsätzliche
Unzulässigkeit der echten Rückwirkung entspricht ständiger
- und in ihrem bisherigen Kontext auch
zutreffender - Rechtsprechung. Wie die zahlreichen
Zitatketten aus der Rechtsprechung zeigen, ist der Senat
dabei von dem Anliegen getragen, diese lediglich stimmig
weiterzuentwickeln. Dies gelingt jedoch überzeugend nicht.
Denn er löst dabei die Obersätze von ihrer bisherigen
Einbindung an die Grundsätze des Vertrauensschutzes ab und
verselbständigt sie zu für sich stehenden abstrakten Regeln.
Dies gibt ihnen eine neue Bedeutung, die wesentlich strenger
ist und mit den Wertungen der bisherigen Entscheidungen des
Gerichts bricht.

103

1. a) Mit der Nichtigkeitserklärung von
Gesetzen wegen Verstoßes gegen das Verbot echter Rückwirkung
war das Bundesverfassungsgericht bisher zurückhaltend. In der
Geschichte des Bundesverfassungsgerichts finden sich hierfür
nur zwei Fälle und diese liegen lange zurück (vgl. BVerfGE
18, 429; 30, 272). Die Dogmatik hat sich seither naturgemäß
weiterentwickelt und die Begründungen würden heute vielleicht
differenzierter ausfallen. Im entscheidenden Punkt besteht
jedoch Klarheit: In beiden Fällen stellte das Gericht
ausdrücklich auf eine konkret vertrauensbegründende
Rechtslage ab.

104

So begründete das Gericht in der ersten
Entscheidung vom 31. März 1965 die Verfassungswidrigkeit
der dort streitbefangenen Norm maßgeblich damit, dass die vom
Gesetzgeber rückwirkend geänderte Rechtslage zwar zunächst
von einigen Untergerichten verkannt, dann aber zugunsten der
betroffenen Bürger vom Bundesgerichtshof höchstrichterlich
geklärt war und diese Klärung sich zutreffend auf Grundsätze
stützte, die „allgemeiner, in Rechtsprechung und Literatur
einmütig vertretener Auffassung“ entsprächen (vgl. BVerfGE
18, 429 ). Die Rechtslage sei nicht unklar,
sondern „völlig klar“ gewesen. Demgegenüber habe der
Gesetzgeber versucht, die Rechtsprechung „gleichsam für die
Vergangenheit ins Unrecht zu setzen“ (a.a.O. S. 439).
Auch vom Sachverhalt her ging es um eine Konstellation, die
der Frage des Vertrauensschutzes wesentlich näher stand,
nämlich um Regressforderungen des Staates für in der
Vergangenheit über acht Jahre gezahlte Unterhaltsleistungen
an ein Kind, von denen der unerwartet in Anspruch genommene
Bürger bis dahin nichts wusste.

105

In der zweiten Entscheidung vom 10. März
1971 ging es um einen nachträglich für vorangehende
steuerliche Veranlagungszeiträume vom Gesetzgeber
eingeführten Progressionsvorbehalt, für den bis dahin
unstreitig keinerlei Rechtsgrundlage bestand und der dazu
führte, dass rückwirkend die Steuern höher ausfielen als nach
der ursprünglichen Rechtslage. Das Gericht stellte hier
darauf ab, dass das Vertrauen der Betroffenen enttäuscht
werde, weil der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände
nachträglich ungünstigere Folgen anknüpfe als „diejenigen,
von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen
durfte“ (vgl. BVerfGE 30, 272 ). Die Rechtslage
sei nicht unklar gewesen und die Betroffenen hätten mit einer
solchen Regelung nicht rechnen müssen (BVerfGE 30, 272
).

106

b) Erst recht stellte das
Bundesverfassungsgericht auf die Enttäuschung eines durch die
ursprüngliche Rechtslage spezifisch begründeten Vertrauens in
den Fällen ab, in denen es Gesetze mit unechter Rückwirkung
für verfassungswidrig befand. Da eine unechte Rückwirkung
grundsätzlich zulässig ist und nur bei Vorliegen besonderer
Vertrauenstatbestände zur Verfassungswidrigkeit führt,
bedurfte es hier schon vom Ausgangspunkt her des Nachweises
eines spezifischen Vertrauens (so zum Vertrauen in die
Rechtmäßigkeit der Ausstellung eines Flüchtlingsausweises
BVerfGE 59, 128 ; in die bisher erlaubte
Widerrufbarkeit freiwillig gewährter Vorsorgeleistungen
BVerfGE 74, 129 ; in die Fortdauer der
Besteuerungsregelungen von Abfindungsvereinbarungen BVerfGE
127, 31 ). Nichts anderes gilt dabei für
die insoweit besonders gelagerten, der echten Rückwirkung
angenäherten Fälle, in denen für einen noch nicht
abgelaufenen steuerlichen Veranlagungszeitraum rückwirkende
Änderungen in Frage standen und für verfassungswidrig erklärt
wurden (vgl. BVerfGE 72, 200; 127, 1; 127, 61; BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2012
- 1 BvL 6/07 -, NJW 2013,
S. 145 ff.). Dort mag man bei formaler Betrachtung
zwar eine gewisse Relativierung des Vertrauenskriteriums
sehen, da der Einzelne für den Veranlagungszeitraum
einfachrechtlich mit einer rückwirkenden Änderung der
Vorschriften stets rechnen müssen soll; tatsächlich verbindet
die Rechtsprechung, indem sie dies teilweise für nicht
hinnehmbar hält, die Rückwirkungslehre für diese
Konstellation in spezifischer Weise mit dem eigenständigen
Schutzaspekt der Rechtssicherheit. Auch dort aber bestand
- ohne dass diese Entscheidungen hier in allen Aspekten
zu würdigen wären - zunächst jedenfalls immer eine klare
Rechtslage, die als solche geeignet war, Vertrauen für
Dispositionen zu begründen und die durch den Gesetzgeber dann
rückwirkend geändert wurde. Der Schutz konkreten Vertrauens
ist auch hier der Kern der Rechtsprechung.

107

Weitere Fälle, in denen das
Bundesverfassungsgericht Gesetze wegen eines Verstoßes gegen
das Rückwirkungsverbot aufgehoben hat, finden sich nicht.
Insbesondere gibt es keinen Fall, in dem die Klarstellung
einer unsicheren Rechtslage, die kein Vertrauen begründen
konnte, für verfassungswidrig erklärt wurde.

108

2. Der Bruch mit den Wertungen der bisherigen
Rechtsprechung wird um so deutlicher, wenn man umgekehrt die
Fälle betrachtet, in denen das Bundesverfassungsgericht
rückwirkende Gesetze zur Klärung offener Rechtsfragen als
verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen hat. Es reicht
dabei auf die Fälle einzugehen, in denen der Gesetzgeber in
Reaktion auf unvorhergesehene Entwicklungen bei der Anwendung
die bisherige Rechtslage lediglich bekräftigen wollte und die
Klarstellung deshalb als „authentische Interpretation“
verstand. Es zeigt sich dabei, dass der Senat mit der
vorliegenden Entscheidung auch in der materiellen Bewertung
wesentlich strengere Maßstäbe anlegt als die Rechtsprechung
bisher.

109

a) In der Tat allerdings hat das
Bundesverfassungsgericht wiederholt entschieden, dass eine
eigene Befugnis des Gesetzgebers zur „authentischen
Interpretation“ nicht anzuerkennen ist. Die Auslegung
unklarer Rechtsnormen sei grundsätzlich Sache der Gerichte
(vgl. BVerfGE 126, 369 ; 131, 20
; ähnlich bereits BVerfGE 111, 54
). Auch diese Aussage blieb aber bisher stets in
den Kontext des Vertrauensschutzes eingebunden. Sie wendet
sich lediglich dagegen, die Berufung auf eine „authentische
Interpretation“ als eigenständigen Titel zur Rechtfertigung
rückwirkender Gesetze anzuerkennen. Mit ihr sollte auf die
allgemeinen - und damit vertrauensschutzbezogenen -
Rückwirkungsgrundsätze verwiesen werden. Ausdrücklich hielt
der Senat deshalb fest: „Eine durch einen
Interpretationskonflikt zwischen Gesetzgeber und
Rechtsprechung ausgelöste Normsetzung ist nicht anders zu
beurteilen als eine durch sonstige Gründe veranlasste
rückwirkende Gesetzesänderung“ (BVerfGE 126, 369
).

110

b) Dementsprechend wurde nach bisheriger
Rechtsprechung in allen Fällen, in denen eine
vertrauensbegründende Rechtslage nicht gegeben war, die
rückwirkende Klärung offener Rechtsfragen als
verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen.

111

Dies gilt naturgemäß zunächst für den ersten
hier zu nennenden Fall vom 23. Februar 1960, da das
Gericht damals von einer lediglich „deklaratorischen
Bedeutung“ der gesetzlichen Klarstellung ausging (vgl.
BVerfGE 10, 332 ). Man mag in jenem Fall nur eine
geringe Parallele sehen, da der Senat hier anders als dort
gerade nicht von einem lediglich deklaratorischen Gesetz
ausgeht. Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass auch
damals die Rechtslage objektiv keinesfalls so klar war, wie
die verfassungsgerichtliche Beurteilung des Gesetzes als
„deklaratorisch“ vermuten lässt: Die Frage, die der
Gesetzgeber rückwirkend änderte, war damals vielmehr durchaus
umstritten und noch das vorlegende Gericht war der
Auffassung, dass das Gesetz die Rechtslage verändert habe.
Nach den heute vom Senat zugrunde gelegten, differenzierteren
Kriterien, wäre deshalb wohl äußerst zweifelhaft, ob damals
tatsächlich von einer bloß deklaratorischen Rechtsänderung
die Rede sein konnte. Dennoch erkannte man damals nicht auf
eine verfassungsrechtlich verbürgte Chance, fachgerichtlichen
Rechtsschutz zu erlangen, sondern sah es als Befugnis des
Gesetzgebers an, diese Frage selbst rückwirkend
klarzustellen.

112

Ebenso wurde eine rückwirkende Klärung in der
Entscheidung zur Angestelltenversicherung vom 17. Januar
1979 als unbedenklich angesehen. Der Senat ließ dort
ausdrücklich offen, ob die Gesetzesänderung deklaratorischen
oder konstitutiven Charakter hatte. Es reichte ihm hier die
Feststellung, dass „die ursprüngliche Norm … von vornherein
Anlass zu zahlreichen Auslegungsproblemen gegeben“ habe,
„deren Lösung nicht allein aus dem Wortlaut, sondern nur in
einer Zusammenschau von Wortlaut, Entstehungsgeschichte,
System und gesetzgeberischer Zielsetzung möglich war“
(BVerfGE 50, 177 ). Der Bürger habe sich auf den
durch die Norm erzeugten Rechtsschein deshalb nicht verlassen
dürfen. Von den gesteigerten Anforderungen des Senats an eine
besonders verworrene Rechtslage, die nur ausnahmsweise eine
rückwirkende Klarstellung erlaube, ist hier nichts
ersichtlich.

113

Besonders deutlich wird die
Bewertungsverschiebung der Senatsmehrheit schließlich in
Kontrast zu den beiden jüngeren Entscheidungen zur
authentischen Auslegung. Im Fremdrentenbeschluss vom
21. Juli 2010 nahm der Senat sogar eine rückwirkende
gesetzliche Klarstellung hin, die sich zu Lasten der
Betroffenen über eine höchstrichterliche
Grundsatzentscheidung hinwegsetzte. Das Vertrauen der
betroffenen Rentner, unter leichteren Bedingungen eine Rente
zu erhalten, war dort jedenfalls wesentlich gehaltvoller
unterlegt als vorliegend das Vertrauen der Banken, ihre
Verluste steuerlich geltend machen zu können: Das dort
streitige Gesetz nahm den Betroffenen ganz erhebliche
Aussichten, ihre Ansprüche im Prozesswege durchzusetzen. Als
es in Kraft trat, hatte das Bundessozialgericht gerade in
ihrem Sinne entschieden. Dennoch reichte dies dem Senat
nicht, um dem Gesetzgeber eine rückwirkende Klarstellung zu
untersagen. Von einem Reservat der Rechtsprechung, unklare
Rechtslagen selbst aufzulösen, war hier nicht die Rede.
Vielmehr stellte der Senat konsequent auf die Frage des
Vertrauensschutzes ab: Selbst eine höchstrichterliche Klärung
reiche nicht in jedem Fall, ein Vertrauen in die
entsprechende Rechtslage zu begründen (vgl. BVerfGE 126, 369
).

114

Nicht anders lag es bei der Entscheidung des
Senats vom 2. Mai 2012 zur Beamtenversorgung. Auch dort
setzte sich der Gesetzgeber über eine letztinstanzliche
Auslegung eines Bundesgerichts - in concreto des
Bundesverwaltungsgerichts - hinweg und führte damit für
die Betroffenen rückwirkend eine ungünstigere
Versorgungsregelung herbei. Das Bundesverfassungsgericht
bestätigte dies. Wiederum wurde als maßgebliches Kriterium
das Vertrauen in die geltende Rechtslage zugrunde gelegt. Nur
wenn die Rechtslage generell geeignet sei, ein Vertrauen zu
begründen und darauf gegründete Entscheidungen
- insbesondere Vermögensdispositionen -
herbeizuführen, sei ein solches Vertrauen berechtigt (vgl.
BVerfGE 131, 20 ). Selbst höchstrichterliche
Entscheidungen würden ein solches Vertrauen nicht automatisch
begründen. Es bedürfe insoweit vielmehr des Hinzutretens
weiterer Umstände wie etwa einer langjährigen gefestigten
Rechtsprechung. Die erhebliche Kritik an der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts in Literatur und Praxis habe
dazu geführt, dass Vertrauen in die Auslegung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht habe erwachsen können und der
Gesetzgeber zu einer rückwirkenden Klarstellung befugt sei
(vgl. BVerfGE 131, 20 ).

115

c) Vergleicht man all diese Fälle mit der
vorliegenden Konstellation, in der die Rechtslage sogar noch
höchstrichterlich ungeklärt, zwischen Literatur und
Fachgerichtsbarkeit vielfältig umstritten und damit insgesamt
in jeder Hinsicht als offen bezeichnet werden kann, wird
offensichtlich, dass ein Vertrauensschutz im vorliegenden
Verfahren nach den Kriterien der bisherigen Rechtsprechung
nicht ansatzweise begründet ist. Auch vom Gegenstand her gibt
es keinen Grund, warum das Vertrauen von Banken in die
teilweise Abwälzbarkeit ihrer Verluste auf die Allgemeinheit
weitergehend geschützt sein soll als das Vertrauen von
Rentnern oder Beamten in eine für sie günstige Berechnung
ihrer Bezüge. Der Senat vollzieht mit dieser Entscheidung
vielmehr eine grundlegende Umwertung der bisherigen
Maßstäbe.

116

3. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass
ein konsequentes Abstellen auf das Vertrauenskriterium den
Grundsatz des Verbots echt rückwirkender Gesetze letztlich
schon als solchen hinfällig werden ließe und damit
seinerseits die Schutzstandards der Rechtsprechung
preisgebe.

117

Dass diese Schutzstandards jedenfalls bisher
nicht in der nun vom Senat zugrunde gelegten Strenge
praktiziert wurden und das grundsätzliche Verbot echt
rückwirkender Gesetze, auch mittels der von der
Rechtsprechung zugleich entwickelten Ausnahmemöglichkeiten,
letztlich zu einer maßgeblichen Berücksichtigung von
Vertrauensgesichtspunkten führte, hat die Durchsicht der
Rechtsprechung deutlich gemacht. Die Unterscheidung zwischen
echter und unechter Rückwirkung wurde in ihr weniger als
kategoriale denn als heuristische Unterscheidung verstanden -
was sich mit dieser Entscheidung ändert.

118

Durch ein konsequentes Abstellen auf den
Vertrauensschutz wird dem Gesetzgeber aber auch für die
Zukunft kein Weg eröffnet, der es ihm erlaubte, angesichts
der generellen Auslegungsbedürftigkeit des Rechts praktisch
beliebig Klärungsbedarf geltend zu machen und damit
gesetzliche Entscheidungen ohne weiteres nachträglich
umzudrehen. Zwar ist Recht im Einzelfall meistens
auslegungsbedürftig. Jedoch lässt sich aus solch abstrakter
Aussage nicht herleiten, dass gesetzliche Grundentscheidungen
und die zu ihrer Umsetzung getroffenen Bestimmungen in aller
Regel unbegrenzt auslegungsoffen sind. Man wird kaum davon
ausgehen müssen, dass unsere Rechtsordnung schon
grundsätzlich nicht in der Lage ist, konkretes Vertrauen in
bestimmte Rechtsfolgen zu begründen oder Grundlagen zu
schaffen, auf die sich Dispositionen stützen lassen. In allen
Fällen jedoch, in denen die Rechtsordnung ein solches
Vertrauen begründet - und hierüber zu entscheiden ist
gegebenenfalls Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts -
gilt der Grundsatz des Verbots echter Rückwirkung zu Recht.
Schon die grundrechtlichen Freiheitsvermutungen führen
insoweit dazu, dass das Rückwirkungsverbot nicht wirkungslos
ist. Im Übrigen lässt sich auch aus dem Fallmaterial des
Bundesverfassungsgerichts ersehen, dass der Erlass
rückwirkender Gesetze keinesfalls in aller Regel oder auch
nur einer Großzahl von Fällen als Klarstellung ungeklärter
Auslegungsfragen gerechtfertigt werden könnte. Das
Vertrauenskriterium erodiert nicht die bisherige
Rechtsprechung, sondern ist vielmehr ihre maßgebliche
Grundlage.

IV.

119

Die streitbefangenen Normen geben auch
sachlich keinen Anlass, hier von einem Vertrauen der
klagenden Banken in die steuerrechtliche Berücksichtigung
ihrer Verluste auszugehen. Dass eine solche Berücksichtigung
mit der alten Regelung des § 40a Abs. 1 KAGG nie
intendiert war, ist bei sachgerechter Auslegung jedenfalls
naheliegend. Ganz unzweifelhaft ist jedenfalls, dass die
Kläger mit einer solchen Auslegung rechnen mussten und auf
ein entgegenstehendes Verständnis keine Dispositionen stützen
konnten.

120

1. Ein Vertrauen lässt sich insoweit
jedenfalls nicht einfachhin auf den Wortlaut stützen. Die
Auslegung einer solchen Bestimmung bedarf einer verständigen
Würdigung in ihrem Gesamtzusammenhang unter Berücksichtigung
auch von Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und
Zweck.

121

Zwar verweist der Wortlaut des § 40a
Abs. 1 KAGG a.F. ausdrücklich nur auf § 8b
Abs. 2 KStG a.F., der die steuerliche
Nichtberücksichtigung der Gewinne anordnet, nicht aber auch
auf dessen Abs. 3, der die Nichtberücksichtigung der
Verluste regelt. Dies schließt jedoch nicht aus, dass dieser
Verweis möglicherweise doch weiter zu verstehen ist. Gerade
in komplexen Materien wie dem Steuerrecht, in denen nicht
jeder Fall vom Gesetzgeber vorgedacht werden kann, ist es
Aufgabe der Fachgerichtsbarkeit, die Normen nicht in einer
punktuell beziehungslosen Wortlautauslegung zu exekutieren,
sondern sie aus ihrer Entstehungsgeschichte, ihrer Systematik
und den gesetzgeberischen Leitideen heraus zu interpretieren,
mit Sinn zu füllen und rechtsfortbildend weiter zu
entwickeln. Die strengen Grenzen des Art. 103
Abs. 2 GG, die für den besonderen Bereich des
Strafrechts im Zweifel alle Unklarheiten zugunsten des
Bürgers durchschlagen lassen, gelten hier nicht. Die
Rechtsprechung hat vielmehr den im Gesetz angelegten
Ausgleich von privaten und öffentlichen Interessen in einer
beiden Seiten gerecht werdenden Weise fortzudenken und ihm
Gestalt zu geben. Insofern steht der Wortlaut einer
Auslegung, die bei verständiger Würdigung aller
Gesichtspunkte schon in der ursprünglichen Fassung des
§ 40a Abs. 1 KAGG einen impliziten Verweis nicht
nur auf § 8b Abs. 2 KStG a.F., sondern auch auf
Abs. 3 KStG a.F. sieht, nicht entgegen. Eine solche
Auslegung kommt auch nicht erst dann in Betracht, wenn sich
anders unerträgliche Wertungswidersprüche auftun. Maßgeblich
ist vielmehr, welches Verständnis sich nach Maßgabe der
allgemeinen juristischen Auslegungsmethoden als das in der
Sache überzeugendste und dem mutmaßlichen Willen des
damaligen Gesetzgebers am nächsten kommende erweist.

122

2. Hiervon ausgehend musste auch für die alte
Fassung des § 40a Abs. 1 KAGG damit gerechnet
werden, dass diese in der Rechtspraxis so verstanden wird,
wie der Gesetzgeber dies später klarstellend angeordnet hat.
Eine solche Auslegung war auch damals zumindest
naheliegend.

123

a) Die Einfügung des § 40a Abs. 1
KAGG a.F. erfolgte im Gesamtzusammenhang mit der Umstellung
des Körperschaftsteuerrechts vom Anrechnungsverfahren auf das
Halbeinkünfteverfahren. Man wollte dabei auch die
Investmentfonds möglichst systemgerecht in die neue Ordnung
einbeziehen. Ausgehend von der Grundidee des § 8b KStG
a.F. und in Verbindung mit dem für die Investmentfonds
leitenden Transparenzprinzip liegt es insoweit nahe, dass
hier Veräußerungsgewinne und -verluste ebenso wie Teilwertab-
und -zuschreibungen möglichst systemgerecht, und das heißt
gleichförmig und symmetrisch, in das Körperschaftsteuerrecht
integriert werden sollten.

124

Der Gesetzgeber hat in den Materialien
keinerlei Erklärung erkennen lassen, warum hier unter
Abweichung von der Grundkonzeption des § 8b KStG a.F.
nur dessen Abs. 2 anwendbar sein soll. Die Erläuterungen
weisen die Einführung der §§ 38 ff. KAGG lediglich
als Konsequenz der Gesetzesreform aus (vgl. BTDrucks 14/2683,
S. 132) und erläutern die spätere Einfügung des
§ 40a KAGG a.F. nur in einzelnen technischen Aspekten
(vgl. BTDrucks 14/3366, S. 126). Hiervon ausgehend spricht
wenig dafür, dass mit der Regelung systemwidrig eine
Abweichung vom Transparenzprinzip statuiert werden sollte.
Zwar darf der Rückgriff auf das Transparenzprinzip in der Tat
nicht genutzt werden, um mit systematischen Erwägungen
anderweitige Entscheidungen des Gesetzgebers zu überspielen.
Das Transparenzprinzip gilt nur insoweit, als der Gesetzgeber
hierauf rekurriert (vgl. BFHE 130, 287 ; 229, 351
; Schnitger/Schachinger, BB 2007, S. 801). Wenn
aber der Gesetzgeber durch nichts zu erkennen gibt, dass ihn
irgendwelche Sachgründe angeleitet haben, hier zu anderen
Regeln zu greifen, spricht schon dies dafür, hierin eher ein
Redaktionsversehen zu sehen als eine bewusste anderweitige
Entscheidung.

125

Ein Indiz für ein gesetzgeberisches
Redaktionsversehen lässt sich bei genetischer Auslegung im
Übrigen auch daraus herleiten, dass § 8b Abs. 2
KStG a.F. nach dem ursprünglichen Stand des Gesetzentwurfs
zunächst ausschließlich auf Gewinne im engeren Sinne
Anwendung finden sollte, während § 8b Abs. 3 KStG
a.F. sowohl Teilwertabschreibungen als auch
Veräußerungsverluste erfasste. Ebenso spricht für die
steuerrechtliche Gleichbehandlung von Gewinnen und Verlusten
die Spezialregelung des § 8b Abs. 7 Satz 1
KStG a.F., wonach die Absätze 1 bis 6 nicht auf Anteile
anzuwenden sind, die bei Kreditinstituten und
Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 des
Kreditwesengesetzes a.F. dem Handelsbuch zuzurechnen sind.
Damit steht zugleich fest, dass bei Kreditinstituten und
Finanzdienstleistungsinstituten keine Differenzierung
dahingehend erfolgt, dass Gewinnminderungen steuerwirksam
bleiben, während Veräußerungsgewinne steuerfrei gestellt
sind.

126

b) Auch in der Sache ist wenig wahrscheinlich,
dass der Gesetzgeber Gewinne aus Anteilen an Investmentfonds
von Steuern freistellen wollte, hiermit verbundene Verluste
aber steuermindernd anerkennen wollte. Ein Hinweis darauf,
dass eine solche steuerliche Form der Privatisierung von
Gewinnen bei gleichzeitiger Sozialisierung der Verluste
gewollt war, ist nicht ersichtlich, und Sachgründe hierfür
sind nicht erkennbar. Allerdings weist das vorlegende Gericht
zu Recht darauf, dass für die im konkreten Fall in Frage
stehenden Teilwertabschreibungen der Wertungswiderspruch
durch § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG a.F. ein Stück weit
abgemildert wird. Diese Vorschrift führt dazu, dass Gewinne
und Verluste so miteinander verrechnet werden, dass
jedenfalls eine doppelte Begünstigung verhindert wird, die
dadurch entstehen könnte, dass in einem Jahr erzielte Gewinne
steuerfrei bleiben, entsprechende Verluste im nächsten Jahr
aber steuermindernd berücksichtigt werden könnten. Dennoch
ändert dies nichts an der bei wörtlicher Anwendung der Norm
verbleibenden Asymmetrie, dass im Gesamtergebnis die bei
Veräußerung erzielten Gewinne steuerfrei sind, während
Verluste zu Lasten der Allgemeinheit steuerlich in Ansatz
gebracht werden können. Der Verweis auf § 8b Abs. 2
Satz 2 KStG a.F. führt zu einer Verrechnung nur bezogen
auf den jeweiligen Anteil und hilft bei den nur einmalig
anfallenden Veräußerungsgewinnen und -verlusten generell
nicht. Die Diskrepanz zwischen der steuerlichen Relevanz von
Verlusten und Gewinnen kommt hier voll zur Geltung, ohne dass
hierfür irgendeine Rechtfertigung ersichtlich wäre. Als
fernliegend erscheint es dabei, die Bedeutung des Verweises
auf § 8b Abs. 2 KStG a.F. für Teilwertab- und
-zuschreibungen anders zu interpretieren als für die
Veräußerungsgewinne und -verluste.

127

All diese Verkomplizierungen lösen sich auf,
wenn man systematisch folgerichtig § 40a Abs. 1
KAGG a.F. von vornherein so versteht, dass er schon immer
nicht nur auf Abs. 2, sondern auch auf Abs. 3
verwiesen hat - wie ja im Übrigen auch unstreitig ist,
dass der gleichfalls nicht vom Wortlaut umfasste Abs. 4
anwendbar ist.

128

c) Es ist nicht Aufgabe des
Bundesverfassungsgerichts, diese Frage abschließend zu
klären. Dies wird - in Folge der Mehrheitsmeinung im
Senat - nun Aufgabe der Fachgerichte sein. Angesichts
der triftigen Argumente, die schon ursprünglich für die
Auslegung sprachen, die der Gesetzgeber dann auch
ausdrücklich bekräftigt hat, kann die rückwirkende
Erstreckung dieser Regelung auf die offen gebliebenen
Altfälle dann aber nicht als Verstoß gegen den Grundsatz des
Vertrauensschutzes beurteilt werden. Die klagenden Banken
mussten von Anfang an damit rechnen, dass sie ihre
Teilwertabschreibungen nicht steuermindernd geltend machen
können. Das gilt umso mehr, als die hier in Frage stehenden
Auslegungsfragen schon früh bekannt waren und in der Regel
Unternehmen, insbesondere Banken mit kompetenten
Rechtsabteilungen, betreffen, die solche Unklarheiten im
Zweifel schneller erkennen als die Finanzbehörden selbst.

129

3. Dass der Gesetzgeber in dieser Lage nicht
selbst auch für die Altfälle eine Regelung treffen darf,
leuchtet nicht ein. Die Annahme eines prinzipiellen Reservats
der Fachgerichtsbarkeit für die Lösung dieser Fälle überzeugt
- wie dargelegt - schon grundsätzlich nicht. Wenig
einleuchtend sind aber auch die vom Senat ergänzend
herangezogenen Abgrenzungskriterien für die Anerkennung von
Ausnahmen.

130

a) Eine rückwirkende Regelung soll nach
Ansicht des Senats deshalb ausscheiden, weil die alte
Rechtslage zwar ungeklärt und offen, aber in einem normalen
Sinne auslegungsfähig war. Verfassungsrechtlich zulässig sei
eine rückwirkende Regelung nur, wenn die alte Regelung zu
einer durchgreifend unverständlichen oder verworrenen
Rechtslage geführt hätte. Dies sei erst dann der Fall, wenn
völlig unverständlich sei, welche Bedeutung die fragliche
Norm haben solle, oder die Norm völlig wirr sei. Der
Gesetzgeber darf also das, was er als Redaktionsfehler
ansieht, hier deshalb nicht selbst klären, weil dieser Fehler
zu geringfügig war. Er hätte also gravierendere und größere
Verwirrung stiftende Fehler begehen müssen - dann wäre
er auch nach Ansicht des Senats zu einer rückwirkenden
Regelung befugt. Überzeugend sind solche Grenzlinien
nicht.

131

b) Die für den Senat maßgebliche Abgrenzung
zwischen einer ungeklärten Rechtslage, die ein rückwirkendes
Gesetz noch nicht rechtfertigt, und unklarer und verworrener
Rechtslage, die ein solches Gesetz rechtfertigen kann, ist
eine Wertungsfrage, die für künftige Fälle Spielräume
belässt. Es ist zu hoffen, dass hierüber der mit vorliegender
Entscheidung vom Senat eingeschlagene Irrweg doch wieder
eingefangen werden kann und sich diese Entscheidung dann im
Rückblick nur als Einzelfall darstellt.

132

Gerade aber wenn sie nur ein Einzelfall
bleibt, muss die Entscheidung auf Widerspruch stoßen. Denn
der vorliegende Fall gibt zu einem Abweichen von der
Rechtsprechung besonders wenig Anlass: Es geht hier um das
Vertrauen insbesondere von Banken in die steuerliche
Absetzbarkeit von Verlusten in einem Geschäftsbereich, der
insgesamt durch einen spekulativen Charakter geprägt ist.
Praktisch dürfte es in den betroffenen Jahren vor allem auch
um die Verluste in Folge der durch die Anschläge des
11. September 2001 ausgelösten Kursstürze gehen. Warum
nun ausgerechnet in dieser Konstellation strengere
Anforderungen an den Gesetzgeber gestellt werden als in den
Fällen, in denen es um den Zugang zur
Angestelltenversicherung, die Erlangung von Renten oder die
Höhe der Beamtenversorgung ging, leuchtet nicht ein.

133

Richtigerweise hätte § 43 Abs. 18
KAGG für verfassungsgemäß erklärt werden müssen. Dabei ist es
wenig wichtig, ob man angesichts der ungeklärten Auslegung
des § 40a Abs. 1 KAGG a.F. schon das Vorliegen
einer änderungsfähigen Rechtslage und damit überhaupt einer
Rückwirkung verneint, ob man von einer nur formellen
Rückwirkung ausgeht, die durch die ungeklärte Rechtslage
gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 126, 369
), oder ob man hier eine Rückwirkung
sieht, die jenseits der Alternativen von echter und unechter
Rückwirkung oder deklaratorischer oder konstitutiver
Rechtsänderung unmittelbar durch Verweis auf die offene
Rechtsfrage zu lösen ist (vgl. BVerfGE 50, 177
; 131, 20 ). Maßgeblich
ist allein, dass im Ergebnis auf die Frage abgestellt werden
muss, in welchem Umfang die bisherige Rechtslage ein
berechtigtes Vertrauen begründet hat. Und ein solches
Vertrauen besteht im vorliegenden Fall schlicht nicht.

134

Nur durch ein konsequentes Abstellen auf ein
berechtigtes Vertrauen in die bestehende Rechtslage behält
die Rückwirkungsrechtsprechung ihren Charakter als Schutz
individueller Freiheit und Selbstbestimmung. Mit der
vorliegenden Entscheidung verformt der Senat die
Rückwirkungsrechtsprechung zu einem Instrument der
Absicherung eines Reservats der Rechtsprechung. Der
Gesetzgeber wird aus seiner Verantwortung gedrängt und der
Bereich politisch-parlamentarischer Entscheidung
ungerechtfertigt eingeengt. Dies entspricht dem Bild der
Demokratie des Grundgesetzes nicht.

 

Masing







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