BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 7/12 -
ob § 10 Abs. 2 des
Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Januar 2007 (Anlage zu
Art. I § 1 Abs. 2 des Berliner Landesgesetzes über
das öffentliche Glücksspiel vom 15. Dezember 2007
Berliner Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag
(Art. II des Berliner Landesgesetzes über das
öffentliche Glücksspiel) insoweit mit Art. 2 Abs. 1 des
Grundgesetzes unvereinbar ist, als Sportwetten im Sinne von
§ 21 des Berliner Ausführungsgesetzes zum
Glücksspielstaatsvertrag im Land Berlin nur von diesem
veranstaltet werden dürfen
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Landgerichts Berlin vom 19. Januar 2012 (526 Qs 8/11) -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Gaier,
Schluckebier,
Paulus
gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 3.
September 2013 einstimmig beschlossen:
Die Vorlage ist unzulässig.
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1. Die Vorlage betrifft das durch den
Glücksspielstaatsvertrag vom 30. Januar 2007 (GlüStV a.F.) in
Verbindung mit dem Berliner Ausführungsgesetz zum
Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV BE a.F.) begründete
Sportwettmonopol des Landes Berlin in der bis zum 28. Juni
2012 anwendbaren Fassung. Das vorlegende Gericht sieht in dem
dadurch bewirkten Verbot der Veranstaltung und Vermittlung
von Sportwetten einen Verstoß gegen die allgemeine
Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.
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Der von den Bundesländern am 30. Januar 2007
geschlossene Glücksspielstaatsvertrag enthält die rechtliche
Grundlage für ein staatliches Monopol im Bereich der
Sportwetten. § 10 Abs. 1 GlüStV a.F. weist den Ländern
die Aufgabe zu, ein ausreichendes Glücksspielangebot
sicherzustellen. Zur Ausführung dieser Aufgabe enthält
§ 10 Abs. 2 GlüStV a.F. die Regelung, dass die Länder
auf gesetzlicher Grundlage diese öffentliche Aufgabe selbst,
durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch
privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische
Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar
maßgeblich beteiligt sind, erfüllen können. Das Land Berlin
setzte den Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz
hierzu zum 1. Januar 2008 in Kraft. Die Vorgaben in § 10
GlüStV a.F. werden in § 5 Satz 1 AG GlüStV BE a.F.
dergestalt umgesetzt, dass Glücksspiele im Land Berlin nur
von diesem selbst und nur zur Sicherstellung eines
ausreichenden Glücksspielangebots veranstaltet werden
dürfen.
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Als strafrechtliche Sanktion eines Verstoßes
gegen das staatliche Glücksspielmonopol sieht § 284 Abs.
1 StGB vor, dass derjenige, der ohne behördliche Erlaubnis
„öffentlich“ ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die
Einrichtungen hierzu bereitstellt, mit Freiheitsstrafe bis zu
zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird.
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2. Die Vorlage erfolgt im Rahmen eines
strafrechtlichen Verfahrens. Dem Angeschuldigten wurde von
der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift die unerlaubte
Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB
zur Last gelegt, da er im Zeitraum Februar bis Mai 2010 in
seinen öffentlich zugänglichen Geschäftslokalen in Berlin
durch das Auslegen von Tippzetteln und das Aufstellen von
Online-Wettautomaten den Abschluss von Sportwetten bei einem
österreichischen Wettanbieter ermöglicht habe.
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Das Amtsgericht lehnte die Eröffnung des
Hauptverfahrens ab. Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft
sofortige Beschwerde zum vorlegenden Gericht. Dieses hat
unter Berufung auf Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit
§ 80 BVerfGG beschlossen, das Verfahren auszusetzen und
die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber
einzuholen, ob § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit
§ 5 Satz 1 AG GlüStV BE a.F. insofern mit Art. 2
Abs. 1 GG unvereinbar ist, als Sportwetten im Land Berlin nur
von diesem veranstaltet werden dürfen. Es hält die
Vorschriften für unvereinbar mit Art. 2 Abs. 1 GG.
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Da der Angeschuldigte türkischer
Staatsangehöriger sei, werde seine berufliche Tätigkeit durch
Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die durch das Monopol
geschaffene fehlende Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung von
Sportwetten und der Vermittlung solcher Wetten durch
Privatpersonen stelle einen Eingriff in dieses Grundrecht
dar, der nicht gerechtfertigt sei.
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Zwar würden durch das Wettmonopol auch die in
§ 1 GlüStV a.F. genannten Gemeinwohlziele verfolgt,
seine Beibehaltung diene im Ergebnis aber zumindest auch
fiskalischen Interessen. Diese seien keine bloße Begleitfolge
des staatlichen Monopols und schlössen eine Rechtfertigung
des Monopols aus. Die amtliche Begründung des Berliner
Ausführungsgesetzes sowie Aussagen von Abgeordneten im Rahmen
des Gesetzgebungsverfahrens brächten die fiskalische
Orientierung zum Ausdruck. Bestätigt werde dies durch die
Aufschlüsselung der Verwendung der Einnahmen in Höhe von 67,5
Mio. € im Jahr 2009 aus dem Glücksspielmonopol, auf die das
Land nur schwer verzichten könne.
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Das Sportwettmonopol sei auch nicht zur
Förderung der angestrebten Gemeinwohlziele geeignet. Bei der
Ausgestaltung des Monopols habe der Gesetzgeber den Vorgaben
des Bundesverfassungsgerichts im Sportwetten-Urteil (BVerfGE
115, 276) nicht hinreichend Rechnung getragen. So bestünden
in Berlin keine gesetzlichen Regelungen betreffend Art und
Zuschnitt der Sportwetten. Diese würden nach dem Willen des
Gesetzgebers größtenteils auf die Erteilung der Erlaubnis
verlagert. Außerdem seien Sportwetten weiterhin als Gut des
täglichen Lebens verfügbar und die geforderte Beschränkung
der Vermarktung nicht erreicht. Der Landesgesetzgeber habe
keine relevante Beschränkung der Annahmestellen geschaffen.
Des Weiteren fehlten strukturelle Vorgaben zur Vermeidung
eines Aufforderungscharakters der Werbung für Sportwetten.
§ 5 GlüStV a.F. beschränke sich insofern auf eine
wortlautgetreue Wiedergabe der Anforderungen des
Bundesverfassungsgerichts. Schließlich bestehe bei der
zuständigen Aufsichtsbehörde, der Senatsverwaltung für
Inneres und Sport, ein Interessenkonflikt, da diese
gleichzeitig zum Beispiel im Jahr 2009 Zuwendungsempfängerin
von Einnahmen aus dem Glücksspielmonopol in Höhe von 17,1
Mio. € gewesen sei.
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Zuletzt sei das Sportwettmonopol auch deshalb
ungeeignet zur Förderung von Gemeinwohlzielen, weil es
gleichzeitig gegen Unionsrecht verstoße. Dies ergebe sich aus
den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs zum deutschen
Sportwettmonopol (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 -
C-316/07 u.a. Markus Stoß u.a. -, Slg. 2010, S. I-8099;
Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 Carmen Media Group
Ltd. -, Slg. 2010, S. I-8175). Rechtlich wirksame
Untersagungsverfügungen könnten deshalb nicht gegenüber
Unionsbürgern, sondern nur gegenüber Drittstaatsangehörigen
erlassen werden, die sich nicht auf die
Dienstleistungsfreiheit berufen könnten. Die Ziele des
§ 1 GlüStV a.F. ließen sich aber durch ein Einschreiten
allein gegenüber Drittstaatsangehörigen nicht erreichen.
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Die Frage der Unvereinbarkeit der Vorschriften
über das Sportwettmonopol mit dem Grundgesetz sei für die
Entscheidung des vorlegenden Gerichts erheblich. Die
Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschriften lasse den
staatlichen Strafanspruch aus § 284 StGB entfallen. Ein
Wettanbieter, der nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg
beschritten habe, sei dann nicht nach dieser Vorschrift
strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand
beruhe, der seinerseits die Rechte des Wettanbieters in
verfassungswidriger Weise verletze. Denn § 284 StGB
bestrafe nicht den bloßen Verwaltungsungehorsam, sondern
diene dem Schutz des staatlichen Wettmonopols.
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Bei einer Verfassungswidrigkeit der
Vorschriften komme eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht
in Betracht, die sofortige Beschwerde sei dann
zurückzuweisen. Soweit die Vorschriften indes
verfassungsgemäß seien, bestehe gegen den Angeschuldigten ein
hinreichender Tatverdacht des verbotenen Glücksspiels gemäß
§ 284 StGB, weshalb der sofortigen Beschwerde der
Staatsanwaltschaft stattzugeben und das Hauptverfahren zu
eröffnen sei. In diesem Fall bestehe ein hinreichender
Verdacht, dass der Angeschuldigte ohne die erforderliche
Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a.F., § 7
AG GlüStV BE a.F. Glücksspiel betrieben habe.
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Auf die Frage der Vereinbarkeit des
Sportwettmonopols mit der unionsrechtlichen Niederlassungs-
oder Dienstleistungsfreiheit komme es dagegen nicht an, da
sich der Angeschuldigte als türkischer Staatsangehöriger
nicht auf diese Rechte berufen könne. Er werde auch durch das
Assoziierungsabkommen mit der Türkei nicht in den
persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten
einbezogen. Eine Einbeziehung von Drittstaatsangehörigen
komme auch dann nicht in Betracht, wenn ansonsten die
Vertragsbeziehungen zwischen einem in der Union
konzessionierten Wettanbieter und seinem typischerweise durch
die Vermittlung zu gewinnenden Vertragspartner aus der Union
beeinträchtigt werden könnten. Das Erfordernis einer
Einbeziehung ergebe sich weder aus dem Anwendungsvorrang des
Unionsrechts noch aus dem Grundsatz des effet utile. Die
Vorschriften zu den Grundfreiheiten im Vertrag über die
Arbeitsweise der Europäischen Union seien insofern
unmissverständlich, als diese Rechte den Staatsangehörigen
der Mitgliedstaaten vorbehalten seien.
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Der Antrag des vorlegenden Gerichts ist
unzulässig. Der Vorlagebeschluss genügt hinsichtlich des
Erfordernisses der Entscheidungserheblichkeit der
Vereinbarkeit der betreffenden Normen mit dem Grundgesetz
nicht den gesetzlichen Begründungserfordernissen aus
§ 80 Abs. 2 BVerfGG.
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1. Dem vorlegenden Gericht obliegt es gemäß
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit
§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, in seinem
Vorlagebeschluss umfassend darzutun, weshalb es von der
Verfassungswidrigkeit der zur Überprüfung gestellten Norm
überzeugt ist und inwiefern die Entscheidung des Gerichts von
ihrer Gültigkeit abhängig ist (vgl. BVerfGE 77, 259
; 97, 49 ; 98, 169 ; 105,
61 ; stRspr). Dabei muss es insbesondere
verdeutlichen, dass die Beantwortung der gestellten
Verfassungsfrage sich als unerlässlich darstellt, damit es
das Ausgangsverfahren fortführen und abschließend entscheiden
kann (vgl. BVerfGE 11, 330 ; 42, 42 ;
50, 108 ; 63, 1 ). Dies ist der Fall,
wenn das Gericht im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der
Norm anders entscheiden müsste als bei deren Gültigkeit
(BVerfGE 22, 175 ; 84, 233
). Um insofern dem Begründungserfordernis
zu genügen, muss das Gericht sich eingehend mit der
Rechtslage auseinandersetzen und die in Literatur und
Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen
berücksichtigen, soweit diese für die
Entscheidungserheblichkeit von Bedeutung sein können
(vgl. BVerfGE 97, 49 ; 105, 48
).
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2. Diesen Anforderungen wird der
Vorlagebeschluss nicht gerecht. Aus ihm geht nicht hervor,
dass das vorlegende Gericht sich in ausreichender Weise mit
der für die Frage der Entscheidungserheblichkeit maßgeblichen
Rechtslage nach dem Recht der Europäischen Union
auseinandergesetzt hat.
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a) Das vorlegende Gericht hat dargelegt, dass
es für die Strafbarkeit nach § 284 StGB auf die
Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das staatliche
Wettmonopol ankommt, und sich dabei in ausreichender Weise
mit der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur
auseinandergesetzt. Es ist nichts dagegen zu erinnern, dass
das vorlegende Gericht aus dem Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli
2009 - 2 BvR 1119/05 u.a. - (juris, Rn. 43 ff.)
sowie aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. August
2007 - 4 StR 62/07 - (NJW 2007, S. 3078 )
ableitet, dass die Verfassungswidrigkeit des staatlichen
Sportwettmonopols den Strafausspruch aus § 284 StGB auch
in dem hier maßgeblichen Zeitraum (Februar bis Mai 2010)
entfallen ließe (gegen die Strafbarkeit u.a. OLG Hamburg,
Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, juris, Rn.
27 ff.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.
September 2008 - 1 Ws 152/07 -, juris, Rn. 4 ff. m.w.N.;
KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08 (11/09) -,
juris, Rn. 11 ff.).
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b) Eine ausreichende Begründung fehlt jedoch
hinsichtlich des für die Entscheidungserheblichkeit
maßgeblichen Unionsrechts. Die Ausführungen des vorlegenden
Gerichts, das Sportwettmonopol verstoße zwar gegen
Unionsrecht, der Angeschuldigte könne sich hierauf aber nicht
berufen, lassen nicht erkennen, dass es sich in ausreichender
Form mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum
Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gerade im
Bereich der Sportwetten auseinandergesetzt hat.
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So führte der Gerichtshof in seinem Urteil in
der Rechtssache „Gambelli“ (Urteil vom 6. November 2003 -
C-243/01 -, Slg. 2003, S. I-13076
einer Vorlage eines italienischen Strafgerichts im Rahmen
eines Strafverfahrens gegen 138 Wettvermittler aus, dass ein
strafbewehrtes Verbot der Vermittlung von Wetten eines in
einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Anbieters eine
Beschränkung des Rechts des Wettanbieters auf freien
Dienstleistungsverkehr darstelle. Der Gerichtshof
verpflichtete das italienische Gericht dazu, einen Verstoß
gegen die Dienstleistungsfreiheit der Wettanbieter in dem
Strafverfahren gegen die Wettvermittler unabhängig von deren
Staatsangehörigkeit zu berücksichtigen.
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Das vorlegende Gericht hätte sich in seinem
Vorlagebeschluss mit dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs
auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat, ist
unklar, ob es auch bei einer ausreichenden Berücksichtigung
dieser Rechtsprechung von einer Entscheidungserheblichkeit
der Verfassungsmäßigkeit von § 10 Abs. 2 GlüStV
a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 AG GlüStV BE a.F.
ausgegangen wäre. Denn möglicherweise wäre das vorlegende
Gericht in diesem Fall bereits aufgrund der unionsrechtlichen
Unanwendbarkeit der landesgesetzlichen Vorschriften zu dem
Ergebnis gekommen, dass das dem Angeschuldigten zur Last
gelegte Verhalten nicht nach § 284 StGB strafbar ist,
ohne dass es auf eine eventuelle Verfassungswidrigkeit des
Wettmonopols ankäme. Damit fehlt es insofern an einer
ausreichenden Begründung, die dem Bundesverfassungsgericht
eine Überprüfung der Entscheidungserheblichkeit ermöglichte.
Bei der Prüfung, ob sich der Angeschuldigte auf die
Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wird das Landgericht im
Übrigen das unionsrechtliche Effektivitätsprinzip zu
berücksichtigen haben (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September
2006 - C-392/04 und C-422/04 i-21 Germany und Arcor -, S.
I-8591
Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters im Rahmen einer
Untersagungsverfügung gegen den Wettvermittler vgl. Bayer.
VGH, Urteil vom 18. April 2012 - 10 BV 10.2506 -, juris,
Rn. 59-61 m.w.N.).
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Soweit das vorlegende Gericht in diesem
Zusammenhang zu dem Ergebnis käme, dass sich der
Angeschuldigte auf einen Verstoß gegen die
Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wäre weiter zu prüfen,
ob die unionsrechtliche Unanwendbarkeit der das
Sportwettmonopol begründenden Vorschriften des § 10
Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 AG
GlüStV BE a.F. - ebenso wie die vom vorlegenden Gericht
angenommene Verfassungswidrigkeit der Vorschriften - zur
Folge hätte, dass der Strafanspruch aus § 284 StGB
entfiele.
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c) Das vorlegende Gericht hat sich außerdem
nicht hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die
Strafbarkeit des dem Angeschuldigten zur Last gelegten
Verhaltens nicht bereits aus einem Verstoß gegen das Verbot
des Veranstaltens und Vermittelns von Glücksspielen im
Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. folgt, ohne dass
es auf die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das
staatliche Sportwettmonopol ankäme.
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Aus dem Beschluss geht hervor, dass dem
Angeschuldigten in allen Anklagepunkten unter anderem das
Aufstellen von Online-Wettautomaten zur Last gelegt wurde.
Insofern kommt ein Verstoß gegen das Internetverbot in Frage
und wäre vom vorlegenden Gericht zu prüfen gewesen. Es hätte
sich in diesem Zusammenhang mit der Rechtsfrage
auseinandersetzen müssen, ob § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. eine
Berufsausübungsregelung darstellt, die auch auf Wettanbieter
und -vermittler außerhalb des staatlichen Monopols Anwendung
findet und unabhängig von der Verfassungsmäßigkeit des
staatlichen Wettmonopols gilt (so BVerwGE 140, 1
; BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR
189/08 -, juris, Rn. 19 ff., 28 ff.). Anschließend
wäre zu prüfen gewesen, inwieweit ein Verstoß gegen das
Internetverbot die Strafbarkeit nach § 284 StGB auslöst
(bejahend Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig,
Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV, Rn. 75
m.w.N.).