L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 14. April
2010
- 1 BvL 8/08 -
Zur Gleichbehandlung von Arbeitnehmergruppen
bei der Privatisierung der Kliniken der Freien und Hansestadt
Hamburg.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvL 8/08 –
ob § 17 des Gesetzes über den
Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts
- (HVFG) vom 21. November 2006 (HmbGVBl I S. 557) mit dem
Grundgesetz vereinbar ist,
- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des
Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 13. August 2008 (5 Sa
12/08) -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus
am 14. April 2010 beschlossen:
1
Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft
die Frage, inwieweit der Landesgesetzgeber zwischen
verschiedenen Arbeitnehmergruppen differenzieren darf, wenn
er bestimmten Arbeitnehmern, die im Bereich des öffentlichen
Dienstes beschäftigt waren, für den Fall der Privatisierung
ihres Arbeitgebers einen Anspruch auf Rückkehr in ein
Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gewährt und anderen
Arbeitnehmern nicht.
2
1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im
Folgenden: Klägerin) ist seit dem 22. Juni 1987 als
Reinigungskraft im Allgemeinen Krankenhaus Altona tätig. Der
damals bestehende städtische Landesbetrieb Krankenhäuser
(LBK) war rechtlich nicht verselbständigt. Das
Arbeitsverhältnis bestand daher unmittelbar mit der Freien
und Hansestadt Hamburg.
3
2. Aufgrund § 17 Abs. 1 Satz 1 des
Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb
Krankenhäuser vom 11. April 1995 (LBKHG - HmbGVBl I S. 77)
gingen die Arbeitsverhältnisse der in den städtischen
Krankenhäusern tätigen Arbeitnehmer auf den Landesbetrieb
Krankenhäuser Hamburg (LBK Hamburg), eine rechtsfähige
Anstalt öffentlichen Rechts, über. Träger des LBK Hamburg war
gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKHG die Stadt. § 17 Abs.
2 LBKHG lautete:
4
Die Freie und Hansestadt Hamburg ist
verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in
eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die
Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK
Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem
neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen
werden. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem
verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt
in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der
Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren
Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und
Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den
Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.
Im Falle der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer
Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine
andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg
ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei
Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte
beim LBK … beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim
LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe sowie
Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu
ermöglichen.
5
3. Ab dem 1. Januar 2000 beauftragte der LBK
Hamburg die C ... GmbH mit der Durchführung der
Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern. Die
Arbeitsverhältnisse der im Reinigungsbereich tätigen
Arbeitnehmer gingen aufgrund eines Betriebsteilübergangs
gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C ... GmbH über.
Auch die Klägerin wurde fortan von diesem Unternehmen, einer
hundertprozentigen Tochter des LBK Hamburg, beschäftigt.
6
4. Mit dem Gesetz zur Errichtung der
Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG), das als
Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der
Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg -
Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl
I S. 487) in Kraft getreten ist, wurde mit Wirkung zum 1.
Januar 2005 die Betriebsanstalt „LBK Hamburg - Anstalt
öffentlichen Rechts“ (Betriebsanstalt LBK Hamburg) errichtet.
Zugleich wurde das LBKHG durch Art. 3 Ziffer 1 des
Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des
Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen
Rechts - vom 17. Dezember 2004 in „Gesetz zur Errichtung
der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien
Anstalt öffentlichen Rechts (LBK-Immobilien Gesetz)“
umbenannt, und dementsprechend wurde der bisherige LBK
Hamburg gemäß Art. 3 Ziffer 2 des Neuregelungsgesetzes
in LBK-Immobilien umbenannt. Bei der nunmehr neben der neu
errichteten Betriebsanstalt LBK Hamburg bestehenden, nur noch
als Besitzanstalt fungierenden LBK-Immobilien verblieben nur
vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf
die Betriebsanstalt LBK Hamburg übertragen, deren Träger
der LBK-Immobilien war (§ 1 Abs. 1 Satz 4
LBKBetriebG).
7
Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKBetriebG
gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim („alten“) LBK
Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum
1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg (den
„neuen“ LBK Hamburg) über. In § 14 Abs. 1 Satz 2
LBKBetriebG war geregelt, dass § 613a Absätze 1, 2 und 4
bis 6 BGB entsprechend gelten sollten. Die betroffenen
Arbeitnehmer wurden darauf hingewiesen, dass sie dem Übergang
ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg
widersprechen könnten.
8
Mit der Verordnung zur Umwandlung der
Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom
4. Januar 2005 (HmbGVBl I S. 4) wurde die Betriebsanstalt
LBK Hamburg, bisher Anstalt öffentlichen Rechts mit dem
LBK-Immobilien als ihrem Träger, sodann in eine Gesellschaft
mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren
Mehrheitsgesellschafterin die Besitzanstalt LBK-Immobilien
war. Nach § 2 Abs. 1 dieser Verordnung blieben die
Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden
Arbeitsverträgen durch den Formwechsel unberührt.
9
Damit wurde der Großteil der bereits 1995 von
der Stadt auf den LBK Hamburg übergeleiteten und dort
ununterbrochen beschäftigten Arbeitnehmer zum Jahreswechsel
2004/2005 mit der Betriebsanstalt LBK Hamburg ausgegliedert,
um das Arbeitsverhältnis anschließend nach der Umwandlung der
Betriebsanstalt mit der neu gegründeten LBK Hamburg GmbH
fortzusetzen. Mehrheitsgesellschafter der LBK Hamburg GmbH
blieb vorerst die öffentliche Hand in Gestalt der
Besitzanstalt LBK-Immobilien, deren Träger die Stadt war.
Ziel der Umstrukturierung war aber, die Betriebsgesellschaft
nach dem Formwechsel „durch Aufnahme des strategischen
Partners“ teilweise zu privatisieren (Bürgerschafts-Drucks
18/849, S. 11).
10
Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der
Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 LBKHG entsprach nunmehr
§ 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz (vgl. Art. 3
Ziffer 15 des Gesetzes zur Neuregelung der
Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg -
Anstalt öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004
). Ergänzend wurde in Abs. 3 des
§ 15 LBK-Immobilien Gesetzes geregelt, dass das
Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete
Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft
umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine
Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich
veräußert.
11
5. Die Mehrheit der Anteile an der LBK Hamburg
GmbH (74,9 %) ging am 1. Januar 2007 von der Stadt auf
die A ... GmbH (im Folgenden: A ... GmbH) über. Zuvor war das
LBK-Immobilien Gesetz durch Art. 1 Ziffer 1 des Gesetzes
zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November
2006 (HmbGVBl I S. 557) in „Gesetz über den Hamburgischen
Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)“
umbenannt worden. Dementsprechend wurde der LBK-Immobilen in
Hamburgischer Versorgungsfonds (HVF) umbenannt (§ 1 Abs.
1 Satz 1 HVFG in der Fassung des Art. 1 Ziffer 2 des
Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobilien Gesetzes vom 21.
November 2006).
12
In § 17 HVFG wurde das Rückkehrrecht
nunmehr wie folgt geregelt:
13
Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK
Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt
Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt
der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen
Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter
Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und
Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den
Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.
Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des
dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In diesem Fall hat
die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach
Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs
Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung
schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch
machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst
der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines
weiteren Jahres erfolgen. …
14
In der Gesetzesbegründung heißt es dazu
(Bürgerschafts-Drucks 18/4930, S. 14):
15
Die Regelung über das Rückkehrrecht von
bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH in den Dienst
der Freien und Hansestadt Hamburg findet sich an dieser
Stelle, weil der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für
die Stadt hält. Nur die Übertragung einer Mehrheit von
Anteilen an der LBK Hamburg GmbH kann das Rückkehrrecht
auslösen. Der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg
GmbH ist für den 1. Januar 2007 vorgesehen. Zur
Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der
Regelung im LBKHG vom 11. April 1995 (HmbGVBl. S. 77),
zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderung des LBK
Hamburg Gesetzes vom 17. Dezember 2004 (HmbGVBl. S. 487)
dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK
Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des
Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen
Rechts - dort beschäftigt waren und deren
Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem
noch immer besteht.
16
Mit der Übertragung der Anteilsmehrheit auf
die A ... GmbH waren die Voraussetzungen eines Rückkehrrechts
nach § 17 HVFG für die in dieser Vorschrift bezeichnete
Gruppe von Arbeitnehmern der LBK Hamburg GmbH zum
1. Januar 2007 erfüllt. Das von der Klägerin unter
Hinweis auf ihre Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ausgeübte
Rückkehrrecht lehnte die Stadt mit der Begründung ab, die
Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH,
sondern der rechtlich selbständigen C ... GmbH.
17
1. Die Klägerin erhob daraufhin vor dem
Arbeitsgericht Klage gegen die Stadt und beantragte
„festzustellen, dass ihr ein Rückkehrrecht zur Stadt nach
§ 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht“.
18
Sie vertrat die Auffassung, dass die
Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auch auf die
Arbeitnehmer Anwendung finden könne, deren
Arbeitsverhältnisse im Jahr 2000 auf die C ... GmbH
übergegangen seien. Ein auf die Arbeitnehmer der LBK Hamburg
GmbH beschränktes Verständnis der Norm verstoße zudem gegen
Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie gegen das
aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG
folgende Gebot des Vertrauensschutzes. Dass ihr im Jahr 2000
ein Widerspruch gegen den sie betreffenden Betriebsübergang
möglich gewesen wäre, könne die Versagung eines
Rückkehrrechts nach dem Wortlaut des § 17 HVFG nicht
rechtfertigen. Auch die früher beim LBK Hamburg beschäftigten
Arbeitnehmer, denen anders als ihr ein Rückkehrrecht
zugebilligt worden sei, hätten dem Übergang ihrer
Arbeitsverhältnisse auf die LBK Hamburg GmbH am 1. Januar
2005 nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen können.
19
Die Stadt machte zur Rechtfertigung der
unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmergruppen geltend,
die Tatsache, dass sie von Anfang an nur denjenigen
Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht habe einräumen wollen, die
dem LBK Hamburg seit 1995 eng verbunden verblieben seien,
stelle einen legitimen Differenzierungsgrund dar. Der
Landesgesetzgeber habe im Jahr 1995 mit der Einräumung des
Rückkehrrechts gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG einen
Ausgleich dafür geschaffen, dass den damals auf den LBK
Hamburg übergeleiteten Beschäftigten kein Widerspruchsrecht
gegen die Übertragung ihrer Arbeitsverhältnisse zugestanden
habe. § 613a BGB habe aufgrund der gesetzlich
angeordneten Organisationsänderung innerhalb des öffentlichen
Dienstes nicht zur Anwendung kommen können, und der
Gesetzgeber habe auch im LBKHG kein entsprechendes
Widerspruchsrecht normiert. Um die Beschäftigten des neu
geschaffenen LBK Hamburg dennoch umfassend vor dem von ihnen
nicht beeinflussbaren Verlust ihres Arbeitsplatzes im
öffentlichen Dienst abzusichern, sei ihnen im Falle einer
späteren Überführung der gesamten Anstalt in eine private
Trägerschaft das Rückkehrrecht zur Stadt eingeräumt worden.
Auch bei der Aufspaltung und Umwandlung des LBK Hamburg nach
dem LBKBetriebG in den Jahren 2004/2005 habe es sich um eine
gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse
gehandelt, bei der die Schutzvorschrift des § 613a BGB
nicht unmittelbar habe Anwendung finden können.
Dementsprechend sei den von der Übertragung betroffenen
Arbeitnehmern weiterhin das potentielle Rückkehrrecht zur
Stadt eingeräumt worden. Die Regelung der entsprechenden
Anwendbarkeit des § 613a BGB in § 14 Abs. 1 Satz 2
LBKBetriebG sei nur deshalb getroffen worden, weil der
Gesetzgeber nicht habe ausschließen können, dass die Gerichte
den Arbeitnehmern im Falle eines Rechtsstreits auch ohne
unmittelbare Geltung des § 613a BGB ein
Widerspruchsrecht zugebilligt hätten. Solchen
Rechtsstreitigkeiten habe vorgebeugt werden sollen. Faktisch
wäre das Widerspruchsrecht aber ins Leere gelaufen, da die
widersprechenden Arbeitnehmer zwar beim LBK-Immobilien
verblieben wären, aber wegen dort fehlender
Beschäftigungsmöglichkeiten mit einer betriebsbedingten
Kündigung hätten rechnen müssen. Das Fortbestehen des
gesetzlichen Rückkehrrechts sei damit im Ergebnis weiterhin
die einzige Möglichkeit geblieben, im Falle der
Privatisierung des gesamten Krankenhausbetriebs in den
öffentlichen Dienst zurückzukehren. Anders habe sich die
Situation bei den Beschäftigten dargestellt, deren
Arbeitsverhältnisse im Jahre 2000 aufgrund einer
unternehmerischen Entscheidung des LBK Hamburg durch einen
rechtsgeschäftlichen Teilbetriebsübergang auf die C ... GmbH
übergegangen seien. Sie hätten den Übergang ihres
Arbeitsverhältnisses auf eine privatrechtliche Gesellschaft
durch Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6
BGB verhindern können. Die Gefahr einer betriebsbedingten
Kündigung sei zwar nicht gänzlich auszuschließen gewesen. In
Anbetracht des beim LBK Hamburg verbliebenen Personalkörpers
und Aufgabenkreises sowie des zu beachtenden Grundsatzes der
Sozialauswahl wäre eine solche Kündigung aber kaum
durchsetzbar gewesen. Insofern hätten die von dieser
Teilausgliederung betroffenen Arbeitnehmer keines besonderen,
über das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB
hinausgehenden Schutzes durch ein Rückkehrrecht zur Stadt
bedurft. Diese Arbeitnehmer, die sich - indem sie nicht
widersprochen hätten - entschieden hätten, ihre Tätigkeit ab
2000 bei der C ... GmbH auszuüben, hätten davon ausgehen
müssen, dass mit der Ausgliederung auf ein eigenständiges
Unternehmen auch Veränderungen in ihren Arbeitsverhältnissen
einhergingen. Die Klägerin habe die für sie nachteilige
Folge, kein Rückkehrrecht mehr geltend machen zu können,
selbst verursacht, indem sie dem Übergang ihres
Arbeitsverhältnisses auf die C ... GmbH nicht widersprochen
habe. Außerdem stelle die Gebäudereinigung keine genuin
medizinische oder wie im Falle des technischen und des
Verwaltungspersonals annexförmig dem Gesundheitswesen
angegliederte Dienstleistung dar.
20
Die Klägerin schloss sich der Auffassung der
Stadt an, dass die Widerspruchsmöglichkeit der Beschäftigten
des LBK Hamburg zum Jahreswechsel 2004/2005 nach den
tatsächlichen Verhältnissen bedeutungslos gewesen sei, weil
bei Ausübung des Widerspruchsrechts die Gefahr einer
betriebsbedingten Kündigung wegen fehlender verbleibender
Arbeitsplätze beim LBK Hamburg bestanden hätte. Nicht anders
sei aber die Situation der Beschäftigten im Reinigungsbereich
im Jahr 2000 gewesen. Auch für sie hätte bei Erklärung eines
Widerspruchs gegen den Betriebsübergang auf die C ... GmbH
die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung bestanden. Ihre
Arbeitsplätze seien beim LBK Hamburg mit der Ausgliederung
weggefallen, und andere vergleichbare Arbeitsplätze seien
beim LBK Hamburg schon mangels entsprechender sonstiger
Qualifikation der Reinigungskräfte nicht vorhanden
gewesen.
21
2. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Die
Klägerin legte Berufung ein. Mit Beschluss vom 13. August
2008 setzte das Landesarbeitsgericht den Rechtsstreit aus und
legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage vor, ob
§ 17 HVFG mit dem Grundgesetz vereinbar ist.
22
a) Die dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte
Frage sei entscheidungserheblich. Sei § 17 HVFG
anzuwenden, müsse die Klage abgewiesen werden, weil eine
Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Rückkehrrecht
fehle. § 17 HVFG setze voraus, dass die Klägerin am 1.
Januar 2007 als dem Zeitpunkt, in dem die Stadt die
Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH an die A ... GmbH
übertragen habe, Arbeitnehmerin der LBK Hamburg GmbH gewesen
sei. Die Klägerin stehe jedoch aufgrund eines
Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB seit dem 1.
Januar 2000 in einem Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH.
Für eine analoge Anwendung von § 17 HVFG sei kein Raum.
Es fehle bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der
Wille des Gesetzgebers, dem die Ausgliederung des
Reinigungsbereichs bekannt gewesen sei, gehe vielmehr
ausweislich des klaren Wortlauts des Gesetzes dahin, das
Rückkehrrecht auf diejenigen zu beschränken, die Beschäftigte
der LBK Hamburg GmbH gewesen seien. Deshalb sei es den
Fachgerichten auch nicht möglich, durch eine
verfassungskonforme Auslegung den Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG im Falle der Klägerin zu vermeiden. Da die Chance
bestehe, dass der Gesetzgeber nach einer Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der Regelung über das Rückkehrrecht
§ 17 HVFG dahingehend ändere, dass er auch der Klägerin
ein Rückkehrrecht einräume, komme es für die Entscheidung im
Ausgangsverfahren auf die Verfassungsmäßigkeit der zur
Überprüfung gestellten Vorschrift an.
23
b) Nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts
verstößt § 17 HVFG gegen den Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG.
24
Die Vergleichsgruppen bestünden aus den seit
2000 bei der C ... GmbH beschäftigten Reinigungskräften
einerseits und aus den damals beim LBK Hamburg verbliebenen
Arbeitnehmern andererseits. Für letztere habe der Gesetzgeber
auch bei den gesetzlichen Fortschreibungen ein im
Wesentlichen unverändertes Rückkehrrecht zur Stadt
vorgesehen, für erstere aber nicht, was im Hinblick auf
Haftung, Arbeitsplatzsicherheit und Anwendbarkeit tariflicher
Regelungen, beispielsweise des Ausschlusses einer
ordentlichen Kündigung nach längerer Betriebszugehörigkeit,
einen nicht unbeträchtlichen Nachteil darstelle.
25
Es handele sich um eine unterschiedliche
Regelung für Personengruppen. Daher sei eine strenge Prüfung
notwendig. Soweit der Gesetzgeber in § 17 HVFG der einen
Gruppe ein Rückkehrrecht zur Stadt zubillige, der Gruppe, zu
der die Klägerin gehöre, aber nicht, fehle es an einem
sachlichen Differenzierungsgrund. Bereits im Jahr 1995 sei es
die gesetzgeberische Absicht gewesen, die Beschäftigten des
neu geschaffenen LBK Hamburg umfassend vor dem nicht
beeinflussbaren Verlust ihrer Arbeitsstelle im öffentlichen
Dienst abzusichern. Deshalb sei für den Fall einer späteren
Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft
das Rückkehrrecht zur Stadt gesetzlich eingeräumt worden. Die
Rechtsstellung der Beschäftigten habe so gewahrt werden
sollen, und finanzielle Nachteile hätten so verhindert werden
sollen. Von dieser gesetzgeberischen Wohltat seien damals
auch die Reinigungskräfte erfasst worden. Ihr später aufgrund
unternehmerischer Entscheidung erfolgter Wechsel in eine
hundertprozentige Tochtergesellschaft stelle keinen
sachlichen Grund dar, ihnen im Gegensatz zu ihren
vergleichbaren Kollegen bei Erlass des § 17 HVFG das
Rückkehrrecht vorzuenthalten. Für eine solche Differenzierung
lasse sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache
folgender oder sonst einleuchtender Grund finden.
26
Der Gesetzgeber knüpfe für das Entstehen des
Rückkehrrechts nicht an den formalen Wechsel der Person des
jeweiligen Arbeitgebers oder seiner Rechtsform an, sondern
stelle darauf ab, ob aufgrund der Übertragung von
Mehrheitsanteilen von einer das Rückkehrrecht auslösenden
Privatisierung des LBK Hamburg auszugehen sei. Es bestehe
auch kein Unterschied in der Wahlmöglichkeit der
Beschäftigten beider Gruppen beim Wechsel des Arbeitgebers.
Allen Beschäftigten sei 1995 ein Rückkehrrecht zur
Kompensation des gesetzlich angeordneten, von den
Beschäftigten nicht beeinflussbaren Arbeitgeberwechsels
eingeräumt worden. Sodann sei zum 1. Januar 2000 ein
weiterer, diesmal rechtsgeschäftlicher Wechsel für die
Beschäftigten im Reinigungsbereich mit einem von der
Rechtsprechung anerkannten Widerspruchsrecht gemäß
§ 613a BGB erfolgt. Da keine vergleichbaren
Arbeitsplätze beim LBK Hamburg verblieben seien, wäre im
Falle des Widerspruchs eine betriebsbedingte Kündigung zu
erwarten gewesen. Keinesfalls wäre es arbeitsrechtlich
angeraten gewesen, dem Betriebsübergang zu widersprechen.
Genauso theoretisch sei das den Beschäftigten der
Vergleichsgruppe eingeräumte Widerspruchsrecht durch den
gemäß § 14 Abs. 1 LBKBetriebG vom 17. Dezember 2004
erfolgten Verweis auf § 613a Abs. 6 BGB gewesen, da bei
der Besitzanstalt LBK-Immobilien nur vier Arbeitsplätze
verblieben seien.
27
Die Differenzierung könne auch nicht mit den
unterschiedlichen Aufgaben der Betroffenen begründet werden.
Ohne Reinigungsarbeiten lasse sich ein Krankenhaus genauso
wenig betreiben wie ohne medizinische, pflegerische,
technische oder verwaltende Tätigkeiten. Würde der
unterschiedliche Aufgabenbereich, der Grad der Vorbildung
oder die Nähe der Aufgabe zum medizinischen Kerngeschäft als
Kriterium herangezogen, würde sich angesichts des weitaus
größeren Frauenanteils in der Gruppe der bei der C ... GmbH
Beschäftigten zudem das Problem einer mittelbaren
Diskriminierung stellen.
28
Ein zulässiger Differenzierungsgrund könne
zwar auch in der Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung
und Generalisierung von Sachverhalten liegen. Die damit
verbundenen Belastungen seien hinzunehmen, wenn sie nur unter
Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine
verhältnismäßig kleine Zahl von Personen beträfen und der
Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv sei.
Auch danach erweise sich die Regelung aber nicht als
verfassungsgemäß. Die Belastung der Reinigungskräfte ließe
sich durch ihre Einbeziehung in das Rückkehrrecht einfach
vermeiden. Es sei auch keine im Verhältnis zur begünstigten
Gruppe nur kleine Zahl von Personen betroffen, und der
Verstoß gegen den Gleichheitssatz sei nicht belanglos.
29
Zur Vorlage haben der Präses der Justizbehörde
für den Senat der Freien und Hansestadt Hamburg, die
Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts, der Deutsche
Gewerkschaftsbund, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft
ver.di, die dbb Tarifunion und die Klägerin des
Ausgangsverfahrens Stellung genommen.
30
1. Im Anschluss an den Vortrag der Stadt im
Ausgangsverfahren hat der Senat der Freien und Hansestadt
Hamburg im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin, ein
Widerspruch gegen den Betriebsübergang sei angesichts des
Risikos einer dann folgenden betriebsbedingten Kündigung eine
rein theoretische Möglichkeit gewesen, auf § 9 der
„Rahmendienstvereinbarung Beschäftigungssicherung im LBK
Hamburg“ vom 23. Juni 1997 und auf Anschlussvereinbarungen
vom 4. Januar 1999 und 22. Dezember 2000 hingewiesen. In
diesen Dienstvereinbarungen des Vorstands und des
Gesamtpersonalrats des LBK Hamburg ist geregelt, dass der LBK
Hamburg im Zusammenhang mit Maßnahmen, die dem
Geltungsbereich dieser Dienstvereinbarungen unterfielen,
zeitlich befristet auf betriebsbedingte Änderungs- und
Beendigungskündigungen verzichtet. Zur Frage einer
mittelbaren Frauendiskriminierung hat der Senat der Freien
und Hansestadt Hamburg mitgeteilt, dass im Januar 2007 der
Anteil der weiblichen Beschäftigten im LBK Hamburg bei 69,5 %
und bei der C ... GmbH bei 93,5 % lag.
31
2. Die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts
hat eine Stellungnahme des Vorsitzenden des Achten Senats
übersandt, wonach dort mehrere Revisionsverfahren zu Fragen
des Rückkehrrechts in den Landesdienst nach dem HVFG anhängig
seien.
32
3. Nach Ansicht des Deutschen
Gewerkschaftsbunds wäre § 17 HVFG verfassungswidrig,
wenn man die Vorschrift so wie das Landesarbeitsgericht
interpretierte. Dann läge eine willkürliche, gegen
Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zwischen
den auf die C ... GmbH übergegangenen Arbeitnehmern des
Reinigungsbereichs und den bei dem LBK Hamburg verbliebenen
Arbeitnehmern vor. Die gerichtliche Auslegung des § 17
Satz 1 HVFG, nach der für ein Rückkehrrecht ein
Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH bestehen müsse,
sei jedoch zu eng. Richtig sei vielmehr eine Auslegung, die
von der gesellschaftsrechtlichen Lage abstrahiere und auf den
letztlich hinter den gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen
stehenden Eigentümer abstelle. Daher genüge es bei
verfassungskonformer Auslegung der Norm, dass der Mitarbeiter
seine Tätigkeit an einem Objekt der LBK Hamburg ausübe, auch
wenn das Arbeitsverhältnis mit der C ... GmbH bestehe.
33
4. Nach Auffassung der Vereinten
Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der dbb Tarifunion ist
§ 17 HVFG, soweit er das Rückkehrrecht auf Mitarbeiter
der LBK Hamburg GmbH beschränkt, wegen Verstoßes gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG
verfassungswidrig. Für die Vergleichsgruppen, die
Beschäftigten bei der C ... GmbH und bei der LBK Hamburg
GmbH, führe die Regelung zu unterschiedlichen, für die
Klägerin nachteiligen Ergebnissen. Diese unterschiedliche
Behandlung vergleichbarer Personengruppen sei mangels eines
sachlichen Differenzierungsgrundes verfassungswidrig. Die
Angestellten der C ... GmbH seien ebenso wie das sonstige
Krankenhauspersonal in den internen Arbeitsablauf integriert.
Der Entzug des Rückkehrrechts betreffe auch keine
vergleichsweise kleine Personengruppe, die bei einer
typisierenden Regelung nicht hätte berücksichtigt werden
müssen. Jedenfalls sei es auch unter dem Gesichtspunkt der
Typisierung verfassungsrechtlich nicht erlaubt, die
fiskalischen Interessen der Stadt durch die willkürliche
Herausnahme von sozial besonders schutzbedürftigen
Arbeitnehmern aus einem Rückkehrangebot zu wahren. Die
Klägerin hätte den Eintritt der ihr mit der Gesetzesänderung
vom 21. November 2006 entstehenden Nachteile auch nicht durch
Ausübung des Widerspruchsrechts verhindern können. Da beim
LBK Hamburg keine Arbeitsplätze im Reinigungsbereich
verblieben seien, hätte mit einer betriebsbedingten Kündigung
gerechnet werden müssen. Die Stadt, der LBK Hamburg und die C
... GmbH hätten den arbeitsrechtlichen Schutz der Klägerin
systematisch ausgehebelt.
34
5. Die Klägerin hat sich unter Bezugnahme auf
ihren Vortrag im Ausgangsverfahren ebenfalls der Auffassung
des Landesarbeitsgerichts angeschlossen, § 17 HVFG sei
verfassungswidrig.
35
Die Vorlage ist zulässig. Das
Landesarbeitsgericht hat seine Überzeugung von der
Verfassungswidrigkeit des § 17 Satz 1 HVFG und von der
Entscheidungserheblichkeit der verfassungsrechtlichen
Beurteilung der Norm ausreichend begründet (§ 80 Abs. 2
Satz 1 BVerfGG).
36
§ 17 Satz 1 HVFG ist mit Art. 3 Abs.
1 und 2 GG unvereinbar.
37
Die Regelung des § 17 Satz 1 HVFG
verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie die schon im April 1995 und
seitdem ununterbrochen in den ehemals städtischen
Krankenhäusern tätigen, seit 2000 bei der C ... GmbH
angestellten Arbeitnehmer in nicht zu rechtfertigender Weise
gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern benachteiligt.
38
1. Der allgemeine Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz
gleich zu behandeln. Verboten ist auch ein
gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine
Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen
Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 110, 412
; 112, 164 ; 116, 164 ;
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. Juli 2009 - 1 BvR
1164/07 -, VersR 2009, S. 1607 ).
39
2. § 17 Satz 1 HVFG führt zu einer
Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer,
deren Arbeitsverhältnisse 1995 von der Stadt auf den LBK
Hamburg übergeleitet wurden. Den Reinigungskräften, denen
damals mit den anderen an den Kliniken der Stadt bei der
Gründung des LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmern durch
§ 17 Abs. 2 LBKHG für den Fall der Privatisierung
ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst gewährt wurde,
wird nunmehr durch die Neuregelung des § 17 Satz 1 HVFG
ein solches Rückkehrrecht verwehrt. Dieses Recht soll nach
dieser Vorschrift nur den Arbeitnehmern zustehen, die zuletzt
bei der LBK Hamburg GmbH beschäftigt waren, nicht aber
denjenigen, deren Arbeitsverhältnisse schon im Jahr 2000 vom
LBK Hamburg auf die C ... GmbH übergegangen waren, weil diese
Arbeitnehmer am 1. Januar 2007 nicht „Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH“ waren.
40
a) Die Ungleichbehandlung der
Arbeitnehmergruppen wird bei einer Gegenüberstellung der sie
betreffenden rechtlichen Rahmenbedingungen seit 1995
deutlich.
41
aa) Die in den städtischen Krankenhäusern
beschäftigten Arbeitnehmer mit Ausnahme des
Reinigungspersonals standen bis 2004 in einem
Arbeitsverhältnis mit dem LBK Hamburg. Zum 1. Januar 2005
gingen diese Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf die neu
errichtete Betriebsanstalt LBK Hamburg über. Der Gesetzgeber
ordnete in § 14 Abs. 1 Satz 2 LBKBetriebG an, dass
§ 613a Abs. 6 BGB entsprechend gelten solle, die
Arbeitnehmer dem Arbeitgeberwechsel also widersprechen
könnten. Der Widerspruch hätte zur Folge gehabt, dass das
Arbeitsverhältnis mit dem früheren LBK Hamburg fortbestanden
hätte, der nunmehr Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg
Immobilien hieß und nur noch als Besitzanstalt fungierte. Die
nicht widersprechenden Mitarbeiter wurden sodann Arbeitnehmer
der durch Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg
entstandenen LBK Hamburg GmbH.
42
Ein Rückkehrrecht nach § 15 Abs. 2
LBK-Immobilien Gesetz, der den ab 1995 geltenden § 17
Abs. 2 LBKHG ersetzte, lösten diese Vorgänge nicht aus. Dies
wurde in § 15 Abs. 3 Satz 1 LBK-Immobilien Gesetz
ausdrücklich klargestellt. Träger der Betriebsanstalt LBK
Hamburg war der LBK-Immobilien, also der umbenannte frühere
LBK Hamburg, dessen Träger wiederum die Stadt war. Die
Umwandlung der Betriebsanstalt in die LBK Hamburg GmbH hatte
zur Folge, dass der LBK-Immobilien die Gesellschafterstellung
in der GmbH einnahm. Es kam zu keinem Verlust der
Mehrheitsbeteiligung der Stadt beziehungsweise des früheren
LBK Hamburg, so dass die Option einer Rückkehr in den weiter
bestehenden Bereich des öffentlichen Dienstes nicht notwendig
war. In § 15 Abs. 3 Satz 2 LBK-Immobilien Gesetz wurde
aber § 15 Abs. 2 Satz 2 LBK-Immobilien Gesetz als
Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG, also das
Rückkehrrecht zur Stadt, für anwendbar erklärt, sobald der
LBK-Immobilien seine Mehrheitsbeteiligung an der LBK Hamburg
GmbH aufgeben sollte.
43
Dieser Fall trat am 1. Januar 2007 ein. Zu
diesem Zeitpunkt hielt allerdings nicht mehr der
LBK-Immobilien die Anteile an der LBK-Hamburg GmbH für die
Stadt, sondern die mit dem Gesetz zur Änderung des
LBK-Immobilien Gesetzes vom 21. November 2006 neu errichtete,
Hamburgischer Versorgungsfonds genannte Anstalt öffentlichen
Rechts. Das Rückkehrrecht der „Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt
der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts
- dort beschäftigt waren“, in ein Arbeitsverhältnis
unmittelbar mit der Stadt ergab sich nunmehr aus § 17
Satz 1 HVFG, da der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg
GmbH mehrheitlich veräußert hatte. Durch die Regelung
begünstigt wurden also die Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber
vor der Errichtung des früheren LBK Hamburg die Stadt selbst
war und deren Arbeitsverhältnisse im April 1995 kraft
Gesetzes auf den LBK Hamburg übergegangen waren und zuletzt
im Zeitpunkt der Privatisierung am 1. Januar 2007 mit
der LBK Hamburg GmbH bestanden.
44
Für diese Arbeitnehmer sahen die Gesetze
demnach seit April 1995 in allen zwischenzeitlich geltenden
Fassungen ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst im
Falle einer materiellen Privatisierung vor. Die gesetzlichen
Voraussetzungen des Rückkehrrechts waren für sie erstmals am
1. Januar 2007 erfüllt. Außerdem hätte ihnen zum
Jahreswechsel 2004/2005 ein Widerspruchsrecht
zugestanden.
45
bb) Im Vergleich dazu entwickelte sich die
Rechtslage für die im Bereich der Krankenhausreinigung
beschäftigten Arbeitnehmer wie folgt:
46
Am 1. Januar 2000 gingen ihre
Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
vom LBK Hamburg auf die C ... GmbH über. Die Voraussetzungen
eines Rückkehrrechts nach § 17 Abs. 2 LBKHG waren nicht
erfüllt. Weder wurde der gesamte LBK Hamburg in eine andere
Trägerschaft überführt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 LBKHG), noch
handelte es sich um die Überführung einer einzelnen
Einrichtung der Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne
Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg (§ 17 Abs. 2 Satz 3
LBKHG). Der LBK Hamburg hielt vielmehr 100 % der Anteile
der C ... GmbH. Die Arbeitnehmer hätten dem
Arbeitgeberwechsel allerdings widersprechen können. Zwar
wurde das Widerspruchsrecht der von einem Betriebsübergang
betroffenen Arbeitnehmer erst durch das Gesetz zur Änderung
des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23. März 2002
(BGBl I S. 1163) in § 613a Abs. 6 BGB kodifiziert.
Es war aber schon zuvor in der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom
8. Mai 2001 - 9 AZR 95/00 -, AP BGB § 613a Nr.
219, unter I 1 b cc der Gründe, m.w.N.). Bei einem
Widerspruch hätte das Arbeitsverhältnis zum LBK Hamburg
fortbestanden.
47
Zum 1. Januar 2005 ergab sich für das bei der
C ... GmbH beschäftigte Reinigungspersonal keine Änderung
ihrer arbeitsrechtlichen Position. Infolge der Umwandlung des
LBK Hamburg in die LBK Hamburg GmbH rückte lediglich diese
GmbH in die Gesellschafterstellung bei der C ... GmbH ein. Es
lag daher kein Betriebsübergang vor, der ein
Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB hätte auslösen
können. Ein Rückkehrrecht zum LBK Hamburg konnte aus
§ 15 Abs. 2 LBK-Immobilien Gesetz, der § 17 Abs. 2
LBKHG ersetzte, schon deshalb nicht folgen, weil die Stadt
weiterhin ihre Mehrheitsbeteiligung an der Besitzanstalt
LBK-Immobilien, der Gesellschafterin der LBK Hamburg GmbH,
hielt.
48
Auch zum 1. Januar 2007 änderte sich nichts
daran, dass Arbeitgeber der Reinigungskräfte die C ... GmbH
blieb. Eine Anwendung des § 613a Abs. 6 BGB schied daher
aus. Allenfalls kam ein gesetzliches Rückkehrrecht der
Arbeitnehmer zur Stadt in Betracht. Rechtsgrundlage dafür war
nunmehr § 17 Satz 1 HVFG. Die sachliche Voraussetzung
der Norm war erfüllt: Mehrheitsgesellschafterin der C ...
GmbH war zwar weiterhin die LBK Hamburg GmbH, aber deren
Mehrheitsgesellschafterin war ab diesem Zeitpunkt die nicht
von der Stadt beherrschte A ... GmbH. In persönlicher
Hinsicht kommt die im Zeitpunkt der Privatisierung geltende
gesetzliche Grundlage für das Rückkehrrecht jedoch nur den
Mitarbeitern zugute, die am 1. Januar 2007 bei der LBK
Hamburg GmbH beschäftigt waren. Der persönliche
Geltungsbereich der Norm erstreckt sich nicht auf die
Reinigungskräfte als Arbeitnehmer einer Tochtergesellschaft
der LBK Hamburg GmbH.
49
Diese Arbeitnehmer hätten also dem Übergang
ihrer Arbeitsverhältnisse auf die C ... GmbH zum 1. Januar
2000 widersprechen können. Ein Rückkehrrecht nach einem der
seit 1995 für den Krankenhausbereich geltenden Landesgesetze
konnten sie hingegen zu keinem Zeitpunkt geltend machen.
50
b) Eine abweichende Auslegung des § 17
Satz 1 HVFG dahingehend, dass auch den auf die C ... GmbH
übergeleiteten Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zusteht, kommt
nicht in Betracht. Das Bemühen um eine verfassungskonforme
Auslegung mit dem Ziel, einen Verstoß gegen Art. 3 Abs.
1 GG zu vermeiden, stößt dort an seine Grenzen, wo einem
bereits nach dem Wortlaut, aber jedenfalls nach dem
gesetzgeberischen Willen eindeutigen Gesetz eine davon
abweichende Bedeutung verliehen beziehungsweise das
gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt
oder verfälscht würde. Eine solche Auslegung, mit der an die
Stelle der Gesetzesvorschrift inhaltlich eine andere gesetzt
oder mit der ein Regelungsinhalt erstmals geschaffen wird,
ist grundsätzlich nicht zulässig (vgl. BVerfGE 59, 330
; 78, 20 ; zum gegenläufigen Willen des
Landesgesetzgebers vgl. auch BVerfG, Urteil des Ersten Senats
vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 1 BvR
2858/07 -, DVBl 2010, S. 108 , Rn. 185). Ob
schon der Wortlaut des § 17 Satz 1 HVFG unüberbrückbar
einer Auslegung entgegensteht, nach der auch die bei einer
Tochtergesellschaft der LBK Hamburg GmbH angestellten
Reinigungskräfte eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis mit
der Stadt verlangen könnten, muss nicht abschließend
beurteilt werden. Eine Einbeziehung dieser Arbeitnehmer in
den Anwendungsbereich der Norm scheidet jedenfalls nach dem
eindeutig in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommenden
und in der Praxis durch die Ablehnung der Rückkehr der
Klägerin seitens der Stadt bestätigten Willen des
Landesgesetzgebers aus, der das Rückkehrrecht in Kenntnis der
Ausgliederung des Reinigungsbereichs im Jahr 2000
ausdrücklich auf die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH
beschäftigten Mitarbeiter beschränken wollte.
51
3. Diese Ungleichbehandlung ist nicht
gerechtfertigt.
52
a) Eine Ungleichbehandlung von Personengruppen
verletzt Art. 3 Abs. 1 GG, wenn keine Unterschiede
von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die
ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 55,
72 ; 84, 197 ; 100, 195 ;
109, 96 ; 110, 274 ). Sie trifft hier
mit den Reinigungskräften eine nach ihrer sozialen
Zusammensetzung und ihrer ökonomischen Stellung eher schwache
Gruppe, die tendenziell weniger in der Lage ist, sich gegen
eine Schlechterstellung zu wehren. Zur Begründung dieser
Ungleichbehandlung reicht es nicht aus, dass der Normgeber
ein seiner Art nach geeignetes Unterscheidungsmerkmal
berücksichtigt hat. Vielmehr muss auch für das Maß der
Differenzierung ein innerer Zusammenhang zwischen den
vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden
Regelung bestehen, der sich als sachlich vertretbarer
Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht
anführen lässt (vgl. BVerfGE 93, 386 ; BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07
-, VersR 2009, S. 1607 ). Dem
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind dabei umso engere
Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf
die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, hier der
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), nachteilig auswirken
kann (vgl. BVerfGE 121, 317 ).
53
b) Die Benachteiligung der Reinigungskräfte
gegenüber den sonstigen Arbeitnehmern ist nicht
gerechtfertigt. Ein sachlicher Differenzierungsgrund ist
nicht erkennbar.
54
aa) Ein tragfähiger Grund für die
Ungleichbehandlung liegt nicht darin, dass die
Reinigungskräfte schon vor der das Rückkehrrecht nach
§ 17 Satz 1 HVFG auslösenden Privatisierung in
einem privatrechtlich organisierten Unternehmen beschäftigt
waren. Für die Arbeitnehmer, die die gesetzlichen
Voraussetzungen des Rückkehrrechts zur Stadt erfüllen, gilt
nämlich nichts anderes. Ihr Arbeitgeber war seit Anfang 2005
die LBK Hamburg GmbH. Beide Arbeitnehmergruppen waren damit
zuletzt bei einer Kapitalgesellschaft beschäftigt, auf die
die Stadt aber bis zum 31. Dezember 2006 kraft ihrer
Beteiligung beherrschenden Einfluss hatte. Außerdem sollten
die Arbeitnehmer durch das ursprünglich in § 17 Abs. 2
LBKHG und zuletzt in § 17 Satz 1 HVFG geregelte
Rückkehrrecht nicht vor einem formalen Arbeitgeberwechsel
oder einer Umstrukturierung, die den beherrschenden Einfluss
der Stadt nicht berührt, geschützt werden. Vielmehr hat das
Rückkehrrecht erst dann eingegriffen, als die Zugehörigkeit
zum öffentlichen Dienst auch materiell dadurch verloren
gegangen ist, dass die Stadt ihre Anteilsmehrheit aufgegeben
hat.
55
bb) Die Argumentation der Stadt, die
Reinigungskräfte hätten ihre Zugehörigkeit zum öffentlichen
Dienst bei ihrer Ausgliederung am 1. Januar 2000 durch
Erklärung eines Widerspruchs gegen den Arbeitgeberwechsel
aufrecht erhalten können, zeigt keinen rechtserheblichen
Unterschied zu den übrigen Arbeitnehmern auf.
56
(1) Den Reinigungskräften kann nicht
unterstellt werden, sich im Jahr 2000 bewusst gegen einen
Verbleib im öffentlichen Dienst entschieden zu haben.
Vielmehr haben sie den Betriebsteilübergang vom LBK Hamburg
auf die damals noch von der Stadt beherrschte C ... GmbH
lediglich widerspruchslos hingenommen. Damit haben sie den
Umstrukturierungsmaßnahmen der Stadt im Krankenhausbereich
Folge geleistet und insofern sogar ihre Solidarität mit der
städtischen Personalplanung unter Beweis gestellt. Daher kann
dieses Verhalten nicht als Abkehr von der Stadt interpretiert
werden und darf den Reinigungskräften nunmehr nicht zum
Nachteil gereichen.
57
(2) Die auf einen unterstellten Abkehrwillen
der Reinigungskräfte im Jahr 2000 gestützte Differenzierung
ist aber auch aus einem weiteren Grund nicht tragfähig.
58
Die Stadt hatte den anderen, bis dahin beim
LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmern im Zuge der zum
Jahreswechsel 2004/2005 durchgeführten Umwandlungen mit der
Folge eines kraft Gesetzes eingetretenen Arbeitgeberwechsels
ein Widerspruchsrecht entsprechend § 613a Abs. 6 BGB
eingeräumt. Die Rechtslage war daher für beide
Arbeitnehmergruppen in dem Zeitpunkt, in dem der LBK Hamburg
aus der Arbeitgeberstellung zu ihnen ausschied, identisch.
Beide Arbeitnehmergruppen hätten den Fortbestand ihres
Arbeitsverhältnisses mit dem LBK Hamburg durch Erklärung
eines Widerspruchs herbeiführen können: Die Reinigungskräfte,
als ihre Arbeitsverhältnisse am 1. Januar 2000 gemäß
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C ... GmbH übergingen,
und die anderen Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005, als
durch § 14 LBKBetriebG die neue, dann in eine GmbH
umgewandelte Betriebsanstalt LBK Hamburg ihr Arbeitgeber
wurde. Folglich ist es sachlich nicht gerechtfertigt, dass
der Gesetzgeber im Hinblick auf das frühere Widerspruchsrecht
der Reinigungskräfte nur den übrigen, nicht im
Reinigungsbereich eingesetzten Arbeitnehmern für den Fall der
späteren Privatisierung ein weiteres Instrumentarium zur
Fortsetzung ihrer Beschäftigung im öffentlichen Dienst an die
Hand geben wollte.
59
Ein rechtlich beachtlicher Unterschied kann
auch nicht darin gesehen werden, dass die Reinigungskräfte im
Januar 2000 einen erheblichen Anlass zum Widerspruch gegen
den Arbeitgeberwechsel gehabt hätten, die anderen
Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005 hingegen nicht. In
beiden Fällen war ihr Arbeitgeber zuvor eine Anstalt
öffentlichen Rechts und nach der Umstrukturierung eine
privatrechtlich organisierte Kapitalgesellschaft, deren
Anteile - zumindest mittelbar - mehrheitlich von der
Stadt gehalten wurden. Beide Arbeitnehmergruppen konnten sich
zum jeweiligen Zeitpunkt außerdem für den Fall einer späteren
Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung der Stadt auf ein
gesetzliches Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst
berufen. Den Reinigungskräften kann daher nicht
entgegengehalten werden, sie hätten im Januar 2000 eine
bessere Gelegenheit zum Widerspruch gegen den
Arbeitgeberwechsel verstreichen lassen als die übrigen
Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2004/2005.
60
Ein unterschiedlich starker Abkehrwille von
der Stadt kommt im Unterlassen des Widerspruchs auch dann
nicht zum Ausdruck, wenn man die jeweilige Motivation der
Arbeitnehmer für ihr Verhalten zum jeweils maßgeblichen
Zeitpunkt in den Blick nimmt. Der Hinweis der Stadt darauf,
dass ein Widerspruch der zum Jahreswechsel 2004/2005 beim LBK
Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer vernünftigerweise nicht in
Betracht gekommen sei, weil bei dieser Anstalt
beziehungsweise bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien im Zuge
der durchgeführten Umstrukturierungen keine geeigneten
Arbeitsplätze verblieben seien, greift nicht durch. Es ist
nicht erkennbar, dass das Reinigungspersonal beim
Betriebsteilübergang im Jahr 2000 den Widerspruch gegen den
Arbeitgeberwechsel demgegenüber eher als vernünftige Option
hätte ansehen können. Der LBK Hamburg hatte die
Reinigungsarbeiten ausgegliedert und daher keinen Bedarf mehr
für eine Beschäftigung eigener Reinigungskräfte. Für die
Arbeitnehmer beider Gruppen hat sich somit in dem Zeitpunkt,
in dem ihre Arbeitsverhältnisse vom LBK Hamburg auf einen
neuen Arbeitgeber übergingen, keine Perspektive einer
sicheren Weiterbeschäftigung beim LBK Hamburg geboten, wenn
sie ihr Recht zum Widerspruch gegen den Arbeitgeberwechsel
wahrgenommen hätten. An dieser Einschätzung ändert sich auch
nichts, wenn angenommen wird, dass eine betriebsbedingte
Kündigung der Reinigungskräfte durch den LBK Hamburg aufgrund
einer im Januar 2000 geltenden Dienstvereinbarung bis Ende
2001 ausgeschlossen gewesen wäre. Damit wäre zwar
vorübergehend der rechtliche Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses im Falle des Widerspruchs gesichert
gewesen. Eine tatsächliche, auf Dauer angelegte
Beschäftigungsmöglichkeit bestand nach dem
Betriebsteilübergang aber nur noch bei der C ... GmbH, und
genau diese Art des Einsatzes der Reinigungskräfte in den
Krankenhäusern entsprach der damaligen
Organisationsentscheidung der Stadt. Es kann daher keine Rede
davon sein, dass die Reinigungskräfte eine Ausweichoption
gehabt hätten, mit der sie sich keinem nennenswerten
rechtlichen oder wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt hätten
(vgl. BVerfGE 120, 1 ).
61
Im Übrigen kommen hier derartige spekulative
Überlegungen zur Motivationslage der Arbeitnehmer ohnehin
nicht als Differenzierungsgrund in Betracht. Normativ
betrachtet hat die Stadt für die von der Überleitung ihrer
Arbeitsverhältnisse zum Jahreswechsel 2004/2005 betroffenen
Arbeitnehmer durch Gesetz ein Widerspruchsrecht entsprechend
§ 613a Abs. 6 BGB vorgesehen und ihnen damit die
Gelegenheit gegeben, sich für oder gegen einen Verbleib beim
LBK Hamburg zu entscheiden. Vergleichbar war die Gesetzeslage
für die am 1. Januar 2000 von einem Arbeitgeberwechsel
betroffenen Reinigungskräfte. Die Argumentation der Stadt ist
nicht schlüssig, wenn sie einerseits den Arbeitnehmern
gesetzliche Widerspruchs- und Rückkehrrechte einräumt,
andererseits jedoch meint, diese Rechte liefen in einem Falle
leer, hätten aber im anderen Falle wahrgenommen werden
müssen, um den Willen zum Verbleib im öffentlichen Dienst
unter Beweis zu stellen. Der zunächst mit § 17 Abs. 2
LBKHG und zuletzt mit § 17 Satz 1 HVFG angestrebte
gesetzliche „Schutz vor einer Privatisierung“ muss daher
losgelöst von der Frage betrachtet werden, ob und aus welchen
Gründen sich die Arbeitnehmer gegebenenfalls dagegen
entschieden hätten, diesen Schutz in Anspruch zu nehmen. Die
Stadt muss sich an der von ihr gesetzten Rechtslage
festhalten lassen.
62
cc) Die Benachteiligung der Reinigungskräfte
kann entgegen dem Vorbringen der Stadt im Ausgangsverfahren
auch nicht überzeugend darauf gestützt werden, dass die
Gebäudereinigung keine dem Gesundheitswesen zuzuordnende
Dienstleistung sei. Die Stadt hatte zunächst den gesamten
Betrieb des Krankenhauses - einschließlich der
Gebäudereinigung - in eigener Regie geführt und hat sämtliche
Bereiche der früher städtischen Krankenhäuser privatisiert.
Dabei wurde keine Notwendigkeit gesehen, einzelne Bereiche in
öffentlicher Hand zu belassen. Dann kann es aber nicht
überzeugen, dass im Zuge der umfassenden Privatisierung nur
bestimmte Arbeitnehmergruppen eine Weiterbeschäftigung im
öffentlichen Dienst verlangen dürfen. Ohnehin kann mit dieser
Begründung nicht gerechtfertigt werden, dass beispielsweise
die in der Verwaltung der Krankenhäuser oder in der
Haustechnik eingesetzten Arbeitnehmer ein Rückkehrrecht
erhalten, die Reinigungskräfte aber nicht. Plausibel ist eine
Abgrenzung, nach der nur dem eng mit dem Gesundheitswesen
verknüpften Personal ein Widerspruchsrecht eingeräumt werden
soll, außerdem deshalb nicht, weil nach der Privatisierung
der Krankenhäuser gerade für diese Arbeitnehmer
Einsatzmöglichkeiten bei der Stadt schwieriger zu finden sein
dürften als für weniger spezialisierte Mitarbeiter.
63
dd) Die Ungleichbehandlung kann auch nicht
damit gerechtfertigt werden, dass dem Gesetzgeber die
grundsätzliche Befugnis zu einer Typisierung und
Generalisierung zugebilligt wird (vgl. BVerfGE 99, 280
; 111, 115 ). Die Absicht des
Gesetzgebers, bestimmten Arbeitnehmern die Rückkehr in den
öffentlichen Dienst zu ermöglichen und anderen nicht, beruht
nicht auf einer gesetzgeberischen Beurteilung von typischen,
einer pauschalierenden Regelung zugänglichen Sachverhalten.
Hintergrund, Regelungsgegenstand und Zweck des § 17 Satz
1 HVFG sind vielmehr konkret greifbar. Darüber hinausgehende
pauschalierende Erwägungen oder Typisierungen, mit denen die
gesetzliche Differenzierung gerechtfertigt werden könnte,
sind nicht erkennbar. Insbesondere ist die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu gesetzlichen Stichtagsregelungen
nicht einschlägig. Das Tatbestandsmerkmal des § 17 Satz
1 HVFG, das die bei der C ... GmbH beschäftigten
Reinigungskräfte vom Rückkehrrecht ausnimmt, ist keine
Stichtagsregelung, denn die Reinigungskräfte werden
ausgeschlossen, weil sie nicht „Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH“ sind. Diese Voraussetzung
musste zwar gerade im Zeitpunkt der Privatisierung erfüllt
sein, damit das Rückkehrrecht ausgeübt werden konnte. Die
Verknüpfung mehrerer sachlicher und persönlicher
Voraussetzungen mit einem Zeitmerkmal macht die Norm aber
nicht zu einer Stichtagsregelung.
64
Darüber hinaus ist § 17 Satz 1 HVFG mit
Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbar.
65
1. Art. 3 Abs. 2 GG bietet Schutz auch
vor faktischen Benachteiligungen. Die Verfassungsnorm zielt
auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Frauen und
Männern (vgl. BVerfGE 87, 1 ; 109, 64 ;
113, 1 ). Durch die Anfügung von Satz 2 in
Art. 3 Abs. 2 GG ist ausdrücklich klargestellt worden,
dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die
gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt (vgl. BVerfGE 92, 91
; 109, 64 ; 113, 1 ). In
diesem Bereich wird die Durchsetzung der Gleichberechtigung
auch durch Regelungen gehindert, die zwar geschlechtsneutral
formuliert sind, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher
Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen
überwiegend Frauen betreffen (vgl. BVerfGE 97, 35 ;
104, 373 ; 113, 1 ). Demnach ist es
nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar
und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche
unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlangen für
Art. 3 Abs. 2 GG die unterschiedlichen Auswirkungen
einer Regelung für Frauen und Männer ebenfalls Bedeutung.
Eine solche Berücksichtigung der mittelbaren Diskriminierung
im Rahmen des Gleichberechtigungsgebots entspricht der
Rechtsentwicklung im Europarecht (vgl. Art. 2 der
Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie
2002/73/EG vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie
76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum
beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die
Arbeitsbedingungen, ABl Nr. L 269 vom 5. Oktober 2002,
S. 15 ; Art. 2 Buchstabe b der Richtlinie
2004/113/EG vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim
Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und
Dienstleistungen, ABl Nr. L 373 vom 21. Dezember 2004, S. 37
; EuGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - C-171/88 -,
Slg. 1989, S. 2743; Urteil vom 23. Oktober 2003
- C-4/02 und C-5/02 -, Slg. 2003, S. I-12575).
66
2. Der Landesgesetzgeber hat ganz überwiegend
Arbeitnehmerinnen benachteiligt, indem er das Rückkehrrecht
auf die zuletzt bei der LBK Hamburg GmbH angestellten
Arbeitnehmer beschränkt und die bei der C ... GmbH
beschäftigten Reinigungskräfte ausgeschlossen hat. Die
geschlechtsspezifische Wirkung der Regelung folgt aus der in
der sozialen Wirklichkeit vorfindbaren Zusammensetzung dieser
Berufsgruppe. Bei der Sonderregelung für Reinigungskräfte im
vorliegenden Fall steht faktisch fest, dass sie mit einem
Anteil von 93,5 % hauptsächlich Frauen trifft. Dieser
Anteil liegt damit wesentlich über dem im Klinikbereich hier
ohnehin hohen Frauenanteil (69,5 %). Das löst damit
genau die Gefahr einer mittelbaren Diskriminierung aus, der
Art. 3 Abs. 2 GG begegnen will.
67
Unter diesen Bedingungen könnte eine solche
Ungleichbehandlung nur dann gerechtfertigt werden, wenn sie
auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht, die nichts mit
der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben (vgl.
BVerfGE 113, 1 ; vgl. auch EuGH, Urteil vom
13. Mai 1986 - Rs. 170/84 -, Slg. 1986, S. 1607; Urteil vom
27. Mai 2004 - C-285/02 -, Slg. 2004, S. I-5861; BAG, Urteil
vom 25. Juli 1996 - 6 AZR 138/94 -, AP BAT § 35 Nr. 6).
Da hier jedoch schon keine vor Art. 3 Abs. 1 GG
tragfähigen Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind, scheidet
eine Rechtfertigung der mittelbaren geschlechtsspezifischen
Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 2 GG erst recht
aus.
68
Da eine verfassungskonforme Auslegung des
§ 17 Satz 1 HVFG nicht möglich ist, kann die Verletzung
des Art. 3 Abs. 1 und 2 GG nur dadurch beseitigt werden,
dass das Rückkehrrecht, bezogen auf den hier maßgeblichen
Zeitpunkt der zum Jahreswechsel 2006/2007 durchgeführten
Privatisierung, neu geregelt wird. Bis zu einer Neuregelung,
die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2010 zu treffen hat,
muss der Rechtsstreit vor dem Landesarbeitsgericht weiter
ausgesetzt werden.