BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvQ 10/03 -
- 1 BvQ 11/03 -
- Antragsteller: Notar S...
- 1 BvQ 10/03 -,
- Antragsteller: Notar Dr. Z...
- 1 BvQ 11/03 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 93 d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
S. 1473) am 14. März 2003 einstimmig beschlossen:
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Die Anträge betreffen die Auswahl von Notaren
nach der so genannten Landeskinderklausel.
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1. Die Antragsteller sind Notare in
Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen. Sie bewarben sich auf
zwei ausgeschriebene Notarstellen in der Freien und
Hansestadt Hamburg. Ende der Ausschreibungsfrist war der 31.
Mai 2002. In der Ausschreibung war anstelle des Endes der
Bewerbungsfrist als maßgeblicher Zeitpunkt für die
Auswahlentscheidung gemäß § 6 b Abs. 4 Satz 1 der
Bundesnotarordnung (BNotO) der Zeitpunkt der Bestellung zum
Notar festgelegt worden.
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Im Oktober 2002 teilte die Justizbehörde den
Antragstellern mit, dass sie beabsichtige, die beiden Stellen
mit hamburgischen Notarassessoren zu besetzen. Auf Antrag der
Antragsteller erließ das Hanseatische Oberlandesgericht
einstweilige Anordnungen, mit denen die Besetzung der Stellen
vorläufig untersagt wurde. In der mündlichen Verhandlung zur
Hauptsache machte es seinen Standpunkt deutlich, dass die
Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts gemäß § 6 b
Abs. 4 Satz 2 BNotO rechtswidrig gewesen sei.
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Die Justizbehörde nahm daraufhin das
Auswahlverfahren wieder auf und entschied im Februar 2003
nach einer Anhörung der verbliebenen Bewerber wie zuvor. Sie
begründete dies mit der besseren fachlichen Eignung der
Bewerber und damit, dass Landeskinder "per se" Vorrang
gegenüber so genannten Seiteneinsteigern hätten. Ein erneuter
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hatte vor dem
Hanseatischen Oberlandesgericht keinen Erfolg. Der
Schwerpunkt der Regelung des § 7 Abs. 1 BNotO liegt nach
Auffassung des Gerichts nicht in dem Erfordernis des
dreijährigen Anwärterdienstes, sondern in der Bevorzugung von
Landeskindern. Zu dieser Bevorzugung sei die Behörde
berechtigt, wenn die landeseigenen Assessoren den
Vorbereitungsdienst vollständig geleistet hätten oder wenn
andere besondere Umstände vorlägen, die von der Justizbehörde
darzulegen seien. Dem sei die Justizbehörde nachgekommen. Sie
habe zutreffend alle Bewerber für geeignet gehalten und die
Auswahl nach der persönlichen und fachlichen Eignung in
rechtmäßiger Weise getroffen.
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2. Mit ihren Anträgen auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung machen die Antragsteller geltend,
eine Ernennung der ausgewählten Bewerber stehe kurz bevor.
Nach Aushändigung der Bestellungsurkunden bestünde keine
Möglichkeit mehr, Grundrechtsverletzungen in diesem
Auswahlverfahren geltend zu machen.
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Das Auswahlverfahren sei rechtswidrig, da
beide Notarassessoren die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1
BNotO nicht erfüllten. Sie hätten bei Ablauf der
Bewerbungsfrist nur etwas mehr als zwei Jahre ihrer
Assessorenzeit abgeleistet gehabt. Ein Abweichen von dem
Erfordernis eines dreijährigen Anwärterdienstes sei nur bei
Vorliegen besonderer Umstände zulässig, welche hier nicht
gegeben seien.
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Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung, über die wegen Eilbedürftigkeit ohne Anhörung der
Gegenseite entschieden werden kann (§ 32 Abs. 2
Satz 2 BVerfGG), haben Erfolg.
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1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das
Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige
Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen
Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für
die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts
vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben,
es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig oder
offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang muss das
Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden,
wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die
Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den
Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte
einstweilige Anordnung erlassen würde, der
Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl.
BVerfGE 88, 169 ; 91, 328 ;
stRspr).
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a) Der Zulässigkeit der Anträge auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass noch
keine Verfassungsbeschwerden in der Hauptsache vorliegen
(vgl. BVerfGE 7, 367 ; 71, 350 ;
stRspr).
10
b) Die noch einzulegenden
Verfassungsbeschwerden wären zumindest in Bezug auf die Rüge
der Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht
offensichtlich unbegründet. Die zu überprüfenden
Entscheidungen betreffen die Freiheit der Berufsausübung der
Antragsteller, denen die Ausübung des Notarberufs an einem
anderen Amtssitz verwehrt wird.
11
Art. 12 Abs. 1 GG gilt auch für den
staatlich gebundenen Beruf des Notars; die Berufsfreiheit
unterliegt insofern umso eher Einschränkungen durch
Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG, je mehr der
staatlich gebundene Beruf einem öffentlichrechtlichen
Dienstverhältnis angenähert ist (vgl. BVerfGE 47, 285
). In einem Hauptsacheverfahren bleibt zu klären,
ob die Auslegung des § 7 Abs. 1 BNotO durch die
Justizbehörde und das Hanseatische Oberlandesgericht mit dem
Grundgesetz vereinbar ist oder ob sie die Antragsteller in
ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Zu
klären ist insbesondere die Frage, ob die ausgewählten
Notarassessoren, die den im Gesetz vorgesehenen
Anwärterdienst von drei Jahren erst zu gut zwei Dritteln
absolviert hatten, überhaupt bei der Beurteilung der
persönlichen und fachlichen Eignung aller Bewerber
berücksichtigt werden durften.
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Dass die Antragsteller, die seit mehreren
Jahren beanstandungsfrei als Notare tätig sind, fachlich oder
persönlich für die ausgeschriebenen Notarstellen in Hamburg
ungeeignet seien, wurde von der Justizbehörde nicht
behauptet.
13
2. Die danach gebotene Folgenabwägung führt
vorliegend zu einem Überwiegen derjenigen Gründe, die für den
Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechen, die der
Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg aufgibt, bis
zur Entscheidung über noch einzulegende
Verfassungsbeschwerden die beiden ausgeschriebenen
Notarstellen nicht zu besetzen und die Bestellungsurkunden
nicht an die ausgewählten Bewerber auszuhändigen.
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Unterbleibt die einstweilige Anordnung, haben
die Verfassungsbeschwerden aber später Erfolg, so besteht die
Gefahr, dass auf absehbare Zeit keine freien Notarstellen mit
den Antragstellern besetzt werden könnten. Zudem sind die
Antragsteller auf ein neues Bewerbungsverfahren verwiesen,
dem insofern ein neuer Lebenssachverhalt zugrunde läge, als
sie dann mit anderen Bewerbern konkurrierten. Dies sind
erhebliche Nachteile.
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Wird die Anordnung erlassen, haben die
Verfassungsbeschwerden aber später keinen Erfolg, muss nur
die vorübergehende Vakanz der Notarstellen in Kauf genommen
werden. Angesichts der Tatsache, dass die auswählende Behörde
im gesamten Verfahren durch ihr Verhalten deutlich gemacht
hat, dass sie die Stellenbesetzung nicht für besonders
eilbedürftig hält, erscheint auch diese weitere Verzögerung
für die Rechtspflege hinnehmbar.