BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvQ 54/02 -
eine einstweilige Anordnung dahingehend zu
erlassen, dass Art. 11 des Gesetzes zur Sicherung der
Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in
der gesetzlichen Rentenversicherung
(Beitragssatzsicherungsgesetz - BSSichG) vom
23. Dezember 2002 (BGBl I S. 4637) bis zur
Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der
Antragstellerin nicht in Kraft tritt, hilfsweise außer
Vollzug gesetzt wird
- Antragssteller: G. GmbH, vertreten durch die
Geschäftsführer
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterinnen Jaeger,
Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde
am 15. Januar 2003 beschlossen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung wird abgelehnt.
1
1. Die Antragstellerin betreibt europaweit
einen Großhandel für Arzneimittel. In Deutschland erzielt sie
mit etwa 18 vom Hundert des Gesamtumsatzes des
pharmazeutischen Großhandels den zweithöchsten Anteil. Sie
beantragt, die sie beschwerenden Regelungen in Art. 11
des Gesetzes zur Sicherung der Beitragssätze in der
gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen
Rentenversicherung (Beitragssatzsicherungsgesetz -
BSSichG) vom 23. Dezember 2002 (BGBl I S. 4637)
vorerst nicht In-Kraft-Treten zu lassen, hilfsweise, sie
außer Vollzug zu setzen. Art. 11 BSSichG lautet:
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Gesetz zur Einführung von Abschlägen der
pharmazeutischen Großhändler
3
§ 1
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Abschläge der pharmazeutischen Großhändler
5
Die pharmazeutischen Großhändler gewähren den
Apotheken für Fertigarzneimittel, die der
Verschreibungspflicht auf Grund von § 48 oder § 49
des Arzneimittelgesetzes und dem Versorgungsanspruch nach
§ 23 Abs. 1, §§ 27 und 31 des Fünften Buches
Sozialgesetzbuch unterliegen, einen Abschlag in Höhe von 3
vom Hundert des Arzneimittelabgabepreises.
6
§ 2
7
Abschläge bei unmittelbarem Bezug
8
Für Arzneimittel, die Apotheken unmittelbar von
pharmazeutischen Unternehmen bezogen haben, gewähren die
pharmazeutischen Unternehmen den Abschlag nach § 1.
9
§ 3
10
Weiterleitung der Abschläge
11
Für Arzneimittel nach den §§ 1 und 2
erhalten die Krankenkassen von den Apotheken einen Abschlag
in Höhe von 3 vom Hundert des Arzneimittelabgabepreises.
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2. Die Arzneimittelpreise werden nach der
Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) vom 14. November
1980 (BGBl I S. 2147), zuletzt geändert durch
Art. 3 des Gesetzes vom 10. November 2001 (BGBl I
S. 2992), gebildet. Die nach der Verordnung zulässigen
Großhandelszuschläge für Fertigarzneimittel fallen prozentual
umso geringer aus, je höher der Herstellerpreis ist. Die
Zuschläge liegen zwischen 21 und 15 vom Hundert bei den
preisgünstigen Medikamenten; sie betragen bei
Herstellerabgabepreisen zwischen 55,59 und 684,76 € noch 12
vom Hundert und selbst bei einem Abgabepreis von 1.000 € noch
mehr als 9 vom Hundert.
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Die Zuschläge sind als Höchstzuschläge
ausgestaltet, so dass der Großhändler den Apothekern Rabatte
gewähren darf. Über deren Ausmaß gibt es unterschiedliche
Einschätzungen. Die Antragstellerin gibt für den
Branchendurchschnitt Wettbewerbsrabatte in Höhe von 6 bis 7
vom Hundert des Gesamtumsatzes an, ohne allerdings auf ihre
eigene Situation einzugehen. Im Gesetzgebungsverfahren war
von einem Rabattvolumen zugunsten der Apotheker von 1,1 Mrd.
€ die Rede (vgl. BT-Ausschuss für Gesundheit und Soziale
Sicherung, Protokoll der 3. Sitzung am 12. November
2002, S. 26). In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt
es, die Heranziehung des Großhandels zur Entlastung der
gesetzlichen Krankenversicherung sei gerechtfertigt, weil
dieser über das gesetzlich geregelte Vertriebssystem an der
Arzneimittelversorgung der Versicherten in erheblichem Umfang
wirtschaftlich beteiligt sei und aus seiner im Vergleich zu
anderen europäischen Nachbarstaaten hohen Handelsspanne den
Apothekern Rabatte gewähre, die der Versichertengemeinschaft
nicht zugute kämen (vgl. BTDrucks 15/28, S. 20). Der
Gesetzgeber verspricht sich von Art. 11 BSSichG
jährliche Minderausgaben der gesetzlichen Krankenkassen in
Höhe von 0,6 Mrd. € (vgl. BTDrucks 15/75, S. 1).
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1. Die Antragstellerin hält Art. 11
§ 1 BSSichG für verfassungswidrig. Sie hat mit ihrer
inzwischen erhobenen Verfassungsbeschwerde (1 BvR 2415/02)
die Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG unter anderem
mit der Begründung gerügt, dass es an einer
Gesetzgebungskompetenz des Bundes fehle, jedenfalls aber an
der notwendigen Zustimmung des Bundesrats. Im Übrigen handele
es sich um eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung,
die einer Berufswahlregelung nahe komme, weil das
Einsparvolumen höher sei als der vom gesamten Großhandel im
Vorjahr erwirtschaftete Gewinn vor Steuern.
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2. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung
sei geboten, weil nach In-Kraft-Treten des Gesetzes der
pharmazeutische Großhandel in Deutschland nicht mehr
gewinnbringend betrieben werden könne, wenn die ihm
auferlegten Zwangsabschläge - wovon die Bundesregierung
ausgehe - nicht auf die Apotheker abwälzbar seien. Die
Folgenabwägung spreche für eine Suspendierung des Gesetzes.
Beim In-Kraft-Treten seien irreversible Nachteile für die
Gesamtbranche und damit für das System der
Arzneimitteldistribution in Deutschland zu erwarten.
Leidtragende seien dabei auch alle Verbraucher von
Arzneimitteln. Die Branche könne ihre Ertragssituation nicht
mehr wesentlich verbessern; ihre Strukturen seien bereits
effizient. Von den pharmazeutischen Herstellern seien keine
nennenswerten Preiszugeständnisse zu erwarten, weil sie
ihrerseits bestrebt seien, den ihnen durch Art. 1
Nr. 8 BSSichG auferlegten Finanzierungsbeitrag
weiterzugeben. Selbst wenn es möglich sei, die in
Art. 11 BSSichG normierten Abschläge an die Apotheken
weiterzugeben, werde sich bei der Antragstellerin der Gewinn
vor Steuern um 59 vom Hundert verringern; branchenweit werde
er sich mehr als halbieren. Solche Belastungen könnten, falls
das Gesetz für verfassungswidrig erklärt werde, nicht
rückgängig gemacht werden, weil die Krankenkassen ein solches
Verfahren nicht verkraften könnten und auch die 20.000
hiervon betroffenen Apotheken damit überfordert wären. Die
Suspendierung des Gesetzes führe hingegen nur zu geringen
Nachteilen, weil Nachzahlungspflichten bei den Großhändlern
realisierbar wären. Die Krankenkassen hätten überhaupt keinen
Nachteil, weil Art. 11 § 3 BSSichG nicht
angegriffen werde. Allerdings sei dessen Suspendierung
gegebenenfalls von Amts wegen als sachdienlich
vorzunehmen.
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Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
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1. Nach § 32 BVerfGG kann das
Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige
Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem
anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten
ist.
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Wegen der meist weit reichenden Folgen, die
eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsrechtlichen
Verfahren auslöst, gilt für die Beurteilung der
Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein
strenger Maßstab. Soll das In-Kraft-Treten eines Gesetzes
verhindert oder der Vollzug eines Gesetzes ausgesetzt werden,
so erhöht sich diese Hürde noch, weil hiermit stets ein
erheblicher Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des
Gesetzgebers verbunden ist. Die Anrufung des
Bundesverfassungsgerichts darf nicht zu einem Mittel werden,
mit dem Betroffene, deren Anliegen beim Gesetzgeber kein
Gehör fand, das In-Kraft-Treten des Gesetzes verzögern
können. Die Gründe, die für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung sprechen, müssen daher im Vergleich zu Anordnungen,
die weniger schwer in die Interessen der Allgemeinheit
eingreifen, bei Gesetzen besonderes Gewicht haben (vgl.
BVerfGE 104, 23 ; 104, 51
).
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2. Bei der Prüfung des Antrags auf
einstweiligen Rechtsschutz haben die Gründe, die für die
Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Gesetzes vorgetragen
werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn,
der in der Hauptsache gestellte Antrag ist von vornherein
unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem
Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das
Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden,
wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die
Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den
Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die angegriffene
Norm nicht in Kraft träte oder außer Vollzug gesetzt würde,
sie sich aber im Hauptsacheverfahren als verfassungsgemäß
erweisen würde.
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1. Die Verfassungsbeschwerde ist weder von
vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Die
vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das
Zustandekommen des Gesetzes ohne Zustimmung des Bundesrates
und die Frage, ob das Gesetz mit Art. 12 Abs. 1 GG
im Übrigen in Einklang steht, bedürfen der Klärung im
Hauptsacheverfahren.
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2. Die Folgenabwägung ergibt indessen, dass
die Nachteile, die bei einer vorläufigen Aussetzung von
Art. 11 BSSichG eintreten würden, schwerer wiegen, als
die nachteiligen Folgen, welche die Antragstellerin und den
pharmazeutischen Großhandel insgesamt treffen, wenn die
beantragte einstweilige Anordnung nicht erlassen wird.
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a) Ergeht die einstweilige Anordnung, erweist
sich aber das Gesetz zur Einführung von Abschlägen der
pharmazeutischen Großhändler später als verfassungsgemäß,
drohen dem gemeinen Wohl schwere Nachteile.
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aa) Bei der Folgenabwägung ist von einer
vorübergehenden Außerkraftsetzung des Art. 11 BSSichG im
Ganzen auszugehen. Die von der Antragstellerin angedeutete
Möglichkeit, die Apotheker mit Abschlägen zu belasten, die
vom Großhandel wegen der einstweiligen Anordnung zunächst
nicht eingefordert werden, unterliefe die gesetzliche
Regelung. Der Gesetzgeber hat mit Art. 11 BSSichG eine
Belastung der pharmazeutischen Großhändler angeordnet, deren
finanzielle Auswirkungen von den Apothekern an die
gesetzliche Krankenversicherung weiterzuleiten sind. Von
Gesetzes wegen ist eine eigenständige finanzielle Belastung
der Apotheken über die hiermit eventuell verbundene
Verwaltungslast hinaus nicht beabsichtigt. Nicht erhaltene
Abschläge können die Apotheken aber nicht weiterleiten.
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bb) Die infolge einer einstweiligen Anordnung
zu erwartenden Mehrausgaben in Höhe von 0,6 Mrd. € sind
absolut und relativ von erheblicher Bedeutung für das System
der gesetzlichen Krankenversicherung, solange der Fehlbetrag
nicht anderweit kompensiert wird. Geht man mit dem
Gesetzgeber davon aus, dass jeder Teilbeitrag im
Beitragssatzsicherungsgesetz erforderlich ist, um die
finanzielle Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung
als Ganzes - zumindest vorläufig bis zu einer
Strukturreform - zu erhalten, wird diese in dem Ausmaß
gefährdet, in dem die Rabatte nicht realisiert werden können.
Nach dem Bericht des Haushaltsausschusses des Deutschen
Bundestages (BTDrucks 15/75, S. 1) werden die
Minderausgaben durch die den pharmazeutischen Großhandel
treffenden Abschläge größer sein als die bei Ärzten und
Krankenhäusern zusammen. Das Beitragssatzsicherungsgesetz
sieht ein Paket von Maßnahmen zur Bekämpfung des Defizits im
Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung vor. Das
Beitragsaufkommen wird durch die Anhebung der
Beitragsbemessungsgrenze erhöht, das Sterbegeld wird
abgesenkt, Ärzten, Zahnärzten und Krankenhäusern werden
Nullrunden vorgeschrieben und bei den Arzneimitteln tragen
neben den Großhändlern auch die Pharmaunternehmen und die
Apotheken durch Rabatte zu den Minderausgaben bei. Erst die
Summe aller Sparmaßnahmen ergibt eine spürbare Entlastung der
gesetzlichen Krankenkassen. Allen Maßnahmen kommt im Hinblick
auf das Gemeinwohl gleiches Gewicht zu.
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Träte infolge der einstweiligen Anordnung ein
Teil der finanziellen Entlastung nicht ein, müssten sich die
Träger der gesetzlichen Krankenversicherung sowie der
Gesetzgeber sofort auf höhere Ausgaben einstellen und hierauf
gegebenenfalls mit Beitragserhöhungen, mit der Belastung
sonstiger Gruppen oder mit Einsparungen bei den Leistungen
reagieren.
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b) Ergeht die einstweilige Anordnung nicht,
erweist sich das Gesetz aber später im Hauptsacheverfahren
als verfassungswidrig, drohen allerdings der Antragstellerin
und sonstigen pharmazeutischen Großhändlern jedenfalls bis
zur Entscheidung in der Hauptsache wirtschaftliche Nachteile.
Ein endgültiger und auf Dauer nicht kompensierbarer Schaden
ist aber nicht anzunehmen. Die vorübergehend zu erwartenden
Nachteile sind auch nicht sehr schwerwiegend.
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Die Antragstellerin und ihre Konkurrenten auf
dem deutschen Markt haben gegenüber den Apotheken
angekündigt, dass sie den sie treffenden 3%igen Abschlag mit
den bisher gewährten Großhandelsrabatten verrechnen werden.
Deshalb werden die pharmazeutischen Großhändler lediglich
geringfügige finanzielle Einbußen erleiden. Zum einen geht
ein Teil des Arzneimittelumsatzes nicht zu Lasten der
gesetzlichen Krankenversicherung und ist von der hier
angegriffenen Regelung gar nicht betroffen. Insoweit
reduzieren sich die von der Antragstellerin geschilderten
Nachteile bei der Verrechnung mit früher ausgehandelten
Rabatten, soweit der einzelnen Apothekern eingeräumte Rabatt
niedriger als der Zwangsabschlag nach Art. 11 BSSichG
ist. Dieser Niedrigrabattbereich hat nach den Ausführungen
der Antragstellerin einen Anteil an ihrem Gesamtumsatz von 13
vom Hundert, betrifft aber nur zum Teil Produkte, die zu
Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
Das vergrößert den Spielraum zur Verrechnung mit den dort
bisher maßgeblichen Rabatten von durchschnittlich 1,7 vom
Hundert. Bei 87 vom Hundert ihres Umsatzes kann die
Antragstellerin nach eigenem Vortrag die Belastung voll an
die Apotheker weitergeben und diesen dennoch Einkaufsrabatte
zwischen 2 und 4 vom Hundert einräumen. Damit liegt auf der
Hand, dass die verbleibenden Einbußen nicht von erheblicher
wirtschaftlicher Bedeutung sind.
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Die von der Antragstellerin befürchteten
weiteren Nacheile, wie Wanderbewegungen der Kunden und eine
Verminderung der Anzahl der Apotheken im Zuge von
Insolvenzen, betreffen wirtschaftliche Risiken, die aus dem
Marktgeschehen resultieren, an dem die Antragstellerin
teilnimmt, wobei der Zusammenhang dieser Folgen mit der
vorliegend angegriffenen gesetzlichen Regelung in
Art. 11 BSSichG nur schwer nachvollziehbar ist. Die
Differenzen in der Höhe der Rabattgewährung entsprechen den
Effizienzgewinnen beim Großhandel infolge unterschiedlichen
Bestellverhaltens der Apotheken; Wanderbewegungen mögen zwar
zu Änderungen der für den jeweiligen Kunden maßgebenden
Rabatthöhe führen, nicht aber zu Gewinneinbußen des
Großhändlers, sofern er seine Rabatte nach wirtschaftlichen
Gesichtspunkten staffelt. Die Antragstellerin hat in diesem
Zusammenhang auch nicht dargelegt, dass die Geschäfte, bei
denen sie mit 8,9 vom Hundert den höchsten Rabatt auf
Arzneimittelbestellungen gewährt, ihre Rendite mehr belasten
als die Handelsgeschäfte im Niedrigrabattbereich.
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c) Schon wenn die jeweiligen Nachteile der
abzuwägenden Folgenkonstellationen einander in etwa
gleichgewichtig gegenüber stehen, gebietet es die gegenüber
der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers notwendige
Zurückhaltung des Gerichts, das angegriffene Gesetz nicht am
In-Kraft-Treten zu hindern, bevor geklärt ist, ob es vor der
Verfassung Bestand hat (vgl. BVerfGE 104, 51 ).
Vorliegend ergibt die Abwägung, dass die Nachteile für das
gemeine Wohl bei Erlass der einstweiligen Anordnung
diejenigen sogar überwiegen, die der Antragstellerin und dem
pharmazeutischen Großhandel insgesamt bei Ablehnung des
Antrags drohen.
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Eine generelle Gefährdung der
Arzneimitteldistribution und eine Minderversorgung der
Kranken kann vorliegend ausgeschlossen werden. Die
geringfügigen Einbußen, die den Großhändlern verbleiben,
sofern es ihnen nicht gelingt, mit den Pharmaherstellern und
den Apothekern veränderte Konditionen auszuhandeln, fallen
kaum ins Gewicht. Das Gesetz verändert die Rahmenbedingungen,
unter denen die Großhändler mit den Pharmaunternehmen auf der
einen Seite und den Apotheken auf der anderen Seite die
Preise aushandeln. Verkleinert hat sich der Spielraum, den
die Arzneimittelpreisverordnung dem Großhandel belässt und
der bisher den Apotheken und dem Großhandel, an dem etwa zur
Hälfte die Apotheker auch genossenschaftlich beteiligt sind,
zugute kam. Voraussichtlich wird sich das Gesamtgefüge des
Pharmahandels verändern. Wie letztlich die Belastungen des
Beitragssatzsicherungsgesetzes verteilt werden und welchen
Anteil des sie treffenden 3%igen Abschlags schließlich die
Großhändler tragen, welchen sie an die Pharmaunternehmen
weitergeben und inwiefern sie sich bei den Apotheken
entlasten können, ist nicht sicher vorherzusagen.
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Demgegenüber wiegt das Anliegen des
Gesetzgebers, bis zu einer größeren Reform die gesetzliche
Krankenversicherung unter Einbeziehung zahlreicher Gruppen
sofort finanziell zu entlasten, schwerer. Denn die negativen
Folgen für die finanzielle Stabilität der gesetzlichen
Krankenversicherung treten bei einer vorläufigen Aussetzung
des Gesetzes sofort ein, können später kaum oder nur
unzureichend ausgeglichen werden und beeinflussen die
wirtschaftliche Entwicklung in Deutschland. Dem
Gemeinwohlbelang der finanziellen Sicherung der gesetzlichen
Krankenversicherung kann nicht entgegengehalten werden, dass
die Abschläge für den pharmazeutischen Großhandel nur einen
geringen Anteil an den Gesamtausgaben darstellt. Bei einem
Spargesetz, das viele Gruppen in Anspruch nimmt, ist jeder
Teilbeitrag von Bedeutung. Das gesetzgeberische Konzept würde
zu Lasten anderer unterlaufen, wenn einzelne Gruppen sich
darauf berufen dürften, dass ihr Anteil am Gesamtvolumen
eines Spargesetzes für das gesamtwirtschaftliche Interesse
minder bedeutsam sei.
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Würde das Gesetz außer Kraft gesetzt und
verhielten sich die Marktteilnehmer weiter wie bisher, wäre
es letztlich unmöglich, nachträglich die an die Kunden
weitergereichten Gewinne noch abzuschöpfen. Jedenfalls ist
ein Wirtschaftszweig, der seinen Kunden auf einem
teilregulierten Markt durchschnittlich in Höhe von 6 bis 7
vom Hundert des Umsatzes Rabatte einräumen kann,
wirtschaftlich nicht gefährdet, wenn ihm ein 3%iger Rabatt
zugunsten des größten, aber nicht einzigen Endabnehmers
auferlegt wird, ohne dass in die Preisgestaltung im Übrigen
eingegriffen wird. Diese Aussage bleibt richtig, auch wenn
sich der 3%ige Abschlag auf eine andere Ausgangsgröße bezieht
und gemessen am Einkaufsumsatz der Apotheker 4,2 vom
Hundert - wie in einem der Anschreiben an die Apotheker
angekündigt - oder 4,9 vom Hundert - wie von der
Antragstellerin behauptet - ausmacht.