L e i t s ä t z e
zum Beschluss des Ersten Senats vom 13. Juni
2006
- 1 BvR 1160/03 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1160/03 -
der S... GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat – unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterin Haas,
des Richters Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier,
Eichberger
am 13. Juni 2006 beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht auf
Entscheidungen über die Vergabe von Aufträgen, deren Volumen
oberhalb eines bestimmten Schwellenwertes liegt.
2
1. Als Vergaberecht wird die Gesamtheit der
Normen bezeichnet, die ein Träger öffentlicher Verwaltung bei
der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen, die er
zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigt, zu beachten
hat.
3
In Deutschland ist Grundlage der staatlichen
Beschaffung traditionell das Haushaltsrecht. Dieses hat nach
§ 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Grundsätze des
Haushaltsrechts des Bundes und der Länder
(Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG) die wirtschaftliche
und sparsame Verwendung der Haushaltsmittel zum Ziel. Zu
diesem Zweck legt § 30 HGrG die öffentliche
Ausschreibung als Regelform der Auftragsvergabe fest. Dieser
Grundsatz wird in den Haushaltsordnungen des Bundes und der
Länder sowie den landesrechtlichen
Gemeindehaushaltsverordnungen dahin konkretisiert, dass beim
Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu
verfahren ist (vgl. etwa § 55 Abs. 2 der
Bundeshaushaltsordnung , § 55 Abs. 2 der
Saarländischen Landeshaushaltsordnung, § 31 Abs. 2
der Saarländischen Gemeindehaushaltsverordnung). Derartige
Richtlinien enthalten die Verdingungsordnungen, die von
Verdingungsausschüssen ausgearbeitet werden, welche aus
Vertretern von Bund, Ländern und Gemeinden sowie von
Verbänden der Wirtschaft und von Gewerkschaften bestehen. So
gilt für Bauleistungen die Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (im Folgenden: VOB), deren Teil A das Verfahren
für die Vergabe von Bauaufträgen regelt. Die Verfahrensregeln
der Verdingungsordnungen werden von dem zuständigen Minister
als Verwaltungsvorschriften erlassen.
4
Der traditionelle verwaltungsinterne Ansatz
des deutschen Vergaberechts musste unter dem Einfluss des
europäischen Gemeinschaftsrechts teilweise aufgegeben werden.
Neben den wirtschaftlichen Grundfreiheiten des primären
Gemeinschaftsrechts gelten für die öffentliche
Auftragsvergabe seit den 1970er Jahren sekundärrechtliche
Vorgaben. Seit Mitte der 1990er Jahre regelten vier
Richtlinien die Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe: die
Baukoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/37/EWG des Rates
vom 14. Juni 1993, ABl Nr. L 199 vom 9. August 1993,
S. 54), die Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie
93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993,
ABl Nr. L 199 vom 9. August 1993, S. 1),
die Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (Richtlinie
92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992, ABl
Nr. L 209 vom 24. Juli 1992, S. 1) und die
Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14.
Juni 1993, ABl Nr. L 199 vom 9. August 1993,
S. 84). Diese Richtlinien definierten den Begriff des
öffentlichen Auftraggebers und gliederten das
Vergabeverfahren detailliert in vier Abschnitte
(Verfahrenswahl, Bekanntmachung, Eignungsprüfung und
Zuschlag). In den Anwendungsbereich der Richtlinien fielen
jedoch nicht sämtliche öffentliche Aufträge. Europaweite
Ausschreibungen waren erst vorgeschrieben, wenn die in den
Richtlinien festgesetzten Schwellenwerte erreicht wurden.
5
Die Vergaberichtlinien sahen die Einräumung
von subjektiven Rechten der Bieter vor. Zur Durchsetzung
dieser Rechte wurden die Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie
89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989, ABl
Nr. L 395 vom 30. Dezember 1989, S. 33) und
die Rechtsmittelrichtlinie betreffend die Sektoren
(Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992, ABl
Nr. L 76 vom 23. März 1992, S. 14) erlassen,
nach denen die Mitgliedstaaten ein formelles
Nachprüfungsverfahren für die Einhaltung des Verfahrens der
Vergabe öffentlicher Aufträge einzurichten haben. Als
Mindeststandards wurden unter anderem die Gewährung von
einstweiligem Rechtsschutz, die Möglichkeit der Aufhebung
rechtswidriger Vergabeentscheidungen und die Gewährung von
Schadensersatz festgelegt.
6
Zur Umsetzung der Vergaberichtlinien änderte
der Gesetzgeber zunächst mit Gesetz vom 26. November 1993
(BGBl I S. 1928) das Haushaltsgrundsätzegesetz. Auf
der Grundlage des neuen § 57 a HGrG erging die
Vergabeverordnung von 1994, die die Beachtung der in den
A-Teilen der Verdingungsordnungen enthaltenen
Vergabevorschriften für Aufträge oberhalb der
gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte zwingend vorschrieb.
Durch §§ 57 b f. HGrG wurde für Vergaben oberhalb
der Schwellenwerte ein zweistufiges Nachprüfungsverfahren
durch verwaltungsinterne Vergabeprüfstellen und
Vergabeüberwachungsausschüsse eingeführt. Diese so genannte
haushaltsrechtliche Lösung hatte ausdrücklich zum Ziel, keine
einklagbaren subjektiven Rechte der potenziellen
Auftragnehmer entstehen zu lassen.
7
Mit dem am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen
Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998 (BGBl I
S. 2512) gab der Gesetzgeber die haushaltsrechtliche
Lösung auf, soweit der Anwendungsbereich der
Vergaberichtlinien reichte. Das materielle Vergaberecht wurde
in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen integriert.
8
Das gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht wurde
zwischenzeitlich geändert. Ende März 2004 wurden zwei neue
Koordinierungsrichtlinien verabschiedet (Richtlinien
2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 31. März 2004, ABl Nr. L 134 vom 30.
April 2004, S. 1; ABl Nr. L 134 vom 30. April
2004, S. 114), die eine teilweise Neuordnung des
Vergabeverfahrens vorsehen. Die Rechtsmittelrichtlinien
gelten dagegen fort.
9
2. Die durch das Vergaberechtsänderungsgesetz
eingeführte so genannte kartellrechtliche Lösung führt zu
einer Zweiteilung des Vergaberechts. Das Vergaberecht der
§§ 97 ff. GWB ist nach § 100 Abs. 1 GWB in
Verbindung mit § 2 der nach § 97 Abs. 6, § 127
GWB erlassenen Verordnung über die Vergabe öffentlicher
Aufträge - Vergabeverordnung (im Folgenden: VgV) nur auf
Vergaben mit Beträgen ab bestimmten Schwellenwerten
anwendbar, die sich an den gemeinschaftsrechtlichen
Schwellenwerten orientieren. Für Vergaben unterhalb dieser
Schwellenwerte verbleibt es dagegen bei der früheren,
haushaltsrechtlich geprägten Rechtslage. Daraus ergeben sich
erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Frage, ob
potentielle Auftragnehmer subjektive Rechte innehaben und
welchen Rechtsschutz sie genießen.
10
a) Für Aufträge, deren Betrag den jeweils
maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder übersteigt
- bei Bauaufträgen handelt es sich um ein
Auftragsvolumen von 5 Mio. Euro (vgl. § 100
Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2
Nr. 4 VgV) -, sind die allgemeinen Grundsätze der
Vergabe in § 97 GWB festgelegt. Die Einzelheiten des
Vergabeverfahrens werden dabei in der Vergabeverordnung
geregelt, die ihrerseits in ihren §§ 4 ff. auf die
Verdingungsordnungen verweist. § 97 Abs. 7 GWB
räumt den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen ein
subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das
Vergabeverfahren ein.
11
Für die Durchsetzung sehen
§§ 102 ff. GWB ein besonderes Nachprüfungsverfahren
vor. Zur Nachprüfung sind zunächst die nach § 104 GWB
auf Bundes- und auf Landesebene einzurichtenden
Vergabekammern berufen. Diese üben gemäß § 105 Abs. 1
GWB ihre Tätigkeit im Rahmen der Gesetze unabhängig und in
eigener Verantwortung aus. Das Nachprüfungsverfahren wird
durch Antrag eingeleitet, zu dem gemäß § 107 GWB jedes
Unternehmen befugt ist, das ein Interesse an dem Auftrag hat
und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7
GWB geltend macht, durch die ihm ein Schaden entstanden ist
oder zu entstehen droht. Nach Zustellung des Antrags darf der
Auftraggeber gemäß § 115 Abs. 1 GWB den Zuschlag vor
einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der
zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB nicht
erteilen. Die Vergabekammer untersucht nach § 110
Abs. 1 Satz 1 GWB den Sachverhalt von Amts wegen.
12
Einen bereits erteilten Zuschlag kann die
Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht
aufheben. Da Zuschlag und Vertragsschluss in einem Akt
zusammenfallen, begründet dies regelmäßig die Gefahr, dass
der Antrag auf Nachprüfung zu spät kommt. Um dem
entgegenzutreten und effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen,
sieht § 13 VgV vor, dass die unterlegenen Bieter
spätestens 14 Tage vor dem Vertragsschluss über den Namen des
erfolgreichen Bieters und den Grund der vorgesehenen
Nichtberücksichtigung ihres Angebots informiert werden. Ein
vor Fristablauf oder ohne Information geschlossener Vertrag
ist nichtig.
13
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist
nach § 116 GWB die sofortige Beschwerde zum
Oberlandesgericht eröffnet, die gemäß § 117 Abs. 1 GWB
in einer Notfrist von zwei Wochen einzulegen ist. Die
Einlegung der sofortigen Beschwerde entfaltet nach § 118
Abs. 1 Satz 1 GWB aufschiebende Wirkung. Ist die Beschwerde
begründet, kann das Oberlandesgericht gemäß § 123
Satz 2 GWB selbst in der Sache entscheiden oder die
Vergabekammer zur erneuten Entscheidung verpflichten.
14
Des Weiteren enthält § 126 GWB eine
besondere Anspruchsgrundlage des übergangenen Bieters auf
Ersatz des Vertrauensschadens. Weitergehende
Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.
15
b) Für Aufträge, deren Volumen den
maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht, bleibt das
Vergaberecht Teil des öffentlichen Haushaltsrechts und
insofern Innenrecht der Verwaltung. Die Basisparagraphen aus
dem jeweiligen ersten Abschnitt der Teile A der
Verdingungsordnungen gelten für Vergaben unterhalb der
Schwellenwerte regelmäßig als Verwaltungsvorschriften
aufgrund entsprechender Anweisung, wie sie in den
Haushaltsordnungen vorgesehen ist.
16
Ob und inwieweit den Interessenten
Primäransprüche im laufenden Vergabeverfahren zustehen, hängt
mangels besonderer Regeln von den Vorgaben der allgemeinen
Rechtsordnung ab (vgl. Rudolf, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum
Vergaberecht, 2. Aufl., 2005, Rn. 80 ff., m.w.N.).
Soweit sich danach überhaupt Unterlassungsansprüche ergeben
können, sind diese faktisch in aller Regel nicht
durchsetzbar, da sie jedenfalls mit Erteilung des Zuschlags
untergehen (vgl. Rudolf, a.a.O., Rn. 89). Die erfolglosen
Bewerber erfahren von ihrer Nichtberücksichtigung zumeist
erst mit oder nach dem Zuschlag.
17
Faktisch sind die erfolglosen Bewerber um eine
Auftragsvergabe unterhalb des Schwellenwertes daher in aller
Regel vom Primärrechtsschutz ausgeschlossen. Allerdings kann
eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Ausschlusses des erfolglosen Bieters in Betracht kommen.
18
1. Die Beschwerdeführerin betreibt ein auf dem
Gebiet der Verkehrssicherung tätiges Unternehmen, das seinen
Umsatz ausschließlich durch öffentliche Aufträge
erwirtschaftet. Das Volumen dieser Aufträge liegt stets
unterhalb der für Bauaufträge maßgebenden Schwellenwerte. Zum
Zeitpunkt der Einlegung der Verfassungsbeschwerde
beschäftigte die Beschwerdeführerin 102 Arbeitnehmer und
hatte einen jährlichen Gesamtumsatz von 12 bis 14 Mio.
Euro.
19
Im Juli 2002 schrieb das Landesamt für
Straßenwesen des Saarlandes Verkehrssicherungsmaßnahmen auf
einer Autobahn öffentlich aus. Die Auftragssumme lag unter 5
Mio. Euro. Im Leistungsverzeichnis waren unter den Positionen
1.4001 und 1.4003 "Betonschutzwandfertigteile,
Stahlbetonfertigteile z.B. System Spengler oder glw."
gefordert. Die Beschwerdeführerin beteiligte sich an der
Ausschreibung mit einem Haupt- und einem Nebenangebot. Sie
bot eine Stahlschutzkonstruktion eines anderen Systems als
Alternative zum System Spengler an. Das Angebot der
Beschwerdeführerin war sowohl im Haupt- als auch im
Nebenangebot das günstigste der eingereichten Angebote.
20
Der Beschwerdeführerin wurde am 23. August
2002 mitgeteilt, ihr Angebot sei ausgeschlossen worden, weil
es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten
Bedingungen erfülle. Nebenangebote oder Änderungsvorschläge
müssten auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich
gekennzeichnet werden. Angebote, deren Nebenangebote oder
Änderungsvorschläge diesen Bedingungen nicht entsprächen,
könnten von der Wertung ausgeschlossen werden. Das Landesamt
erteilte ebenfalls am 23. August 2002 mündlich einem anderen
Bieter den Zuschlag, der am 29. August 2002 schriftlich
bestätigt wurde.
21
2. Die Beschwerdeführerin beantragte am Abend
des 23. August 2002 bei der Vergabekammer des Saarlands die
Vergabenachprüfung nach §§ 107 ff. GWB und trug
vor, weder ihr Haupt- noch ihr Nebenangebot seien unter
Verstoß gegen Formvorschriften abgegeben worden.
22
Die Vergabekammer wies den Antrag als
offensichtlich unzulässig zurück. Der Auftragswert des nach
dem angegriffenen Vergabeverfahren erteilten Auftrags liege
unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes. Im Übrigen sei
der Zuschlag bereits erteilt.
23
Die Voraussetzungen für eine Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG lägen
nicht vor. Die Vergabekammern seien keine Gerichte im Sinne
der Art. 95 und 96 GG. Die Verfassungsmäßigkeit der
Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sei
auch nicht entscheidungserheblich. Zudem sei die Kammer nicht
davon überzeugt, dass die Beschränkung der Anwendung der
§§ 97 ff. GWB verfassungswidrig sei. Die
Festsetzung von Schwellenwerten bedeute keinen Verstoß gegen
Art. 3 GG, weil sie sachlich dadurch gerechtfertigt
werden könne, dass der Aufwand eines Nachprüfungsverfahrens
für größere Aufträge eher hinzunehmen sei als bei
Bagatellverfahren, bei denen ein Nachprüfungsverfahren zu
wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Verzögerungen führen
könne. Eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG scheide
aus, weil die Vorschrift ein subjektives Recht voraussetze,
der Beschwerdeführerin nach § 97 Abs. 7 GWB ein solches
Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften jedoch gerade
nicht zustehe.
24
3. Die Beschwerdeführerin legte gegen den
Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde ein, die das
Oberlandesgericht durch den angegriffenen Beschluss
zurückwies.
25
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil
der ausgeschriebene Auftrag den für die Anwendbarkeit der
§§ 97 ff. GWB erforderlichen Schwellenwert nach
§ 100 Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB in Verbindung
mit § 2 Nr. 4 VgV nicht erreiche. Die genannten
Vorschriften seien auch nicht verfassungswidrig.
26
Ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG sei
zu verneinen. Die Norm setze subjektive Rechte voraus. Ein
solches Recht folge für die Beschwerdeführerin nicht aus
§ 97 Abs. 7 GWB, da diese Vorschrift nach § 100
Abs. 1 GWB nur für solche Aufträge gelte, die die
Schwellenwerte erreichten oder überschritten. Für Aufträge
mit einem geringeren Auftragsvolumen habe der Gesetzgeber
bewusst davon abgesehen, ein subjektives Recht auf Einhaltung
der Vergaberegeln zu schaffen. Die Verdingungsordnungen als
solche hätten nicht die Qualität von Rechtsnormen, so dass
sie als Grundlage eines subjektiven Rechts ausschieden. Eine
Verletzung in anderen subjektiven Rechten, etwa dem
Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, habe die
Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Es könne deshalb
offen bleiben, ob der Gesetzgeber durch Art. 19 Abs. 4
GG gehalten sei, für den Fall einer Verletzung von
Grundrechten im Vergabeverfahren Primärrechtsschutz auch
unterhalb der Schwellenwerte vorzuhalten.
27
Die Vorschriften des Gesetzes über
Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung
verstießen auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die
Ungleichbehandlung von Unternehmen, die sich um Aufträge
oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte bewerben, sei
sachlich gerechtfertigt.
28
Zwar ergebe sich ein rechtfertigender Grund
für die Ungleichbehandlung nicht aus den Erwägungen, die auf
Gemeinschaftsebene für die Festsetzung der Schwellenwerte
maßgeblich gewesen seien. Im Inland könne für die Unternehmen
auch die Beteiligung an Ausschreibungen mit einem geringeren
Auftragsvolumen wirtschaftlich bedeutsam sein mit der Folge,
dass sie auch bei solchen Aufträgen ein Interesse an der
Einräumung eines subjektiven Rechts auf Einhaltung der
Vergaberegeln und auf Primärrechtsschutz hätten. Auch sei
zweifelhaft, ob das Verhältnis der Gemeinschaftsgesetzgebung
zu der innerstaatlichen Gesetzgebung zur Rechtfertigung der
Ungleichbehandlung ausreiche. Im vorliegenden Fall sei die
bestehende Ungleichbehandlung nicht unmittelbare Folge
unterschiedlicher Rechtsetzungskompetenz. Sie beruhe auf der
Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, im Rahmen der
Umsetzung der einschlägigen Richtlinien zwar subjektive
Rechte und entsprechenden Primärrechtsschutz für
Vergabeverfahren im Regelungsbereich der Richtlinien, nicht
aber darüber hinaus zu gewähren.
29
Bei der Bewertung der gesetzgeberischen
Entscheidung sei jedoch davon auszugehen, dass dem
Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe. Im
Gesetzgebungsverfahren sei insbesondere auf Gründe der
Verfahrensökonomie und die Belastung durch die zu erwartende
Vielzahl von Fällen verwiesen worden. Die Gewährung von
Primärrechtsschutz bedeute eine Verzögerung des
Vergabeverfahrens. Diese Verzögerung sei eine Belastung nicht
nur für den öffentlichen Auftraggeber, sondern auch für
denjenigen Bieter, der den Zuschlag erhalten solle, wenn sich
der Nachprüfungsantrag im Ergebnis als unbegründet erweise.
Dies sei um so eher hinnehmbar, je größer das Auftragsvolumen
und damit das Interesse der übergangenen Bieter an dem
Auftrag sei. Diese seien bei einem Ausschluss des
Primärrechtsschutzes nicht rechtlos gestellt, sondern
genössen bei Verstößen gegen die Vergabevorschriften
jedenfalls Sekundärrechtsschutz in Form von
Schadensersatzansprüchen. Die widerstreitenden Interessen der
verschiedenen Bieter untereinander und im Verhältnis zur
Vergabestelle ließen es deshalb nicht als von vornherein mit
Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erscheinen, wenn die
Gewährung von Primärrechtsschutz von der Erreichung eines
bestimmten Auftragsumfangs abhängig gemacht werde. Objektive
Kriterien für den erforderlichen Auftragswert gebe es nicht.
Auch eine Bagatellgrenze lasse sich nicht für alle
Vergabeverfahren abstrakt bestimmen. Die Festlegung des
maßgeblichen Wertes sei letztlich immer willkürlich. Daher
sei die Übernahme der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte
in das nationale Recht als Wertgrenze, unterhalb derer kein
subjektives Recht auf Einhaltung der Vergaberegeln und kein
Primärrechtsschutz gewährt werden sollten, vertretbar und
liege innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden
Gestaltungsspielraums.
30
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus
Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.
31
1. Die Verweigerung von Primärrechtsschutz im
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren verletze den
Gleichbehandlungsgrundsatz, da Vergabeverfahren oberhalb und
unterhalb des gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwertes ohne
sachlichen Grund unterschiedlich behandelt würden.
32
Die Zweiteilung des deutschen
vergaberechtlichen Rechtsschutzes resultiere aus der
verfassungsrechtlich unreflektierten Übernahme der
Auftragsschwellenwerte aus dem europäischen Richtlinienrecht
in das nationale Umsetzungsrecht. Die ungleich behandelten
Vergleichsfälle fielen in den Kompetenzbereich eines Trägers
öffentlicher Gewalt, des nationalen Gesetzgebers. Nicht das
Bestehen einer Rechtsangleichungskompetenz auf europäischer
Ebene sei Gegenstand der Diskussion um einen
Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, sondern die
doppelte Bindung des deutschen Gesetzgebers an
Gemeinschaftsrecht und an den durch nationales
Verfassungsrecht gezogenen Rahmen.
33
Die Ungleichbehandlung sei nicht durch einen
sachlichen Grund gerechtfertigt. Insofern sei von einem
strengen Prüfungsmaßstab auszugehen. Die Angst vor der
massenhaften Inanspruchnahme eines Rechtsschutzes sei
sachlich nicht belegt, zudem liege darin kein sachlicher
Grund für die Differenzierung anhand der
gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte. Diese
Differenzierung sei auch nicht erforderlich, da die
Einführung einer de-minimis-Schwelle gleichfalls möglich
gewesen wäre, unterhalb derer jegliche Vergabeverfahren von
der gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit hätten
ausgeschlossen werden können. Die bestehende Differenzierung
sei auch unangemessen. Angesichts des Umstands, dass über
90 % aller Vergaben in Deutschland unterhalb der
Schwellenwerte lägen, sei der nationale Vergabemarkt
überwiegend rechtsschutzfrei ausgestaltet.
34
2. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts,
Primärrechtsschutz in einem Vergabeverfahren unterhalb des
EG-Auftragsschwellenwertes nicht zu gewähren, verletze weiter
auch das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 19
Abs. 4 GG.
35
Anerkannt seien inzwischen die vollständige
Grundrechtsbindung des Staates ungeachtet der Handlungs- und
Gestaltungsformen und damit die umfassende unmittelbare
Grundrechtsbindung des Staates auch im Privatrecht. Das
praktische Bedürfnis für eine Grundrechtsbindung gerade bei
der Vergabe öffentlicher Aufträge ergebe sich zum einen aus
dem erheblichen Beschaffungsvolumen, das jährlich freigesetzt
werde, zum anderen aus der Instrumentalisierung des
Vergaberechts zum Zweck der Durchsetzung von politischen
Zielen, die außerhalb des eigentlichen Beschaffungsakts
lägen.
36
Die Rechtsschutzgarantie gebiete die Eröffnung
eines Primärrechtsschutzes vor einem staatlichen Gericht, das
den Anforderungen der Art. 92 und 97 GG genüge.
Sekundärrechtsschutz erfülle diese Anforderungen nicht. Ein
vollständiger Ausschluss des gerichtlichen Rechtswegs berühre
den Kern der Verfassungsgarantie aus Art. 19 Abs. 4
GG.
37
Eine Verletzung der Beschwerdeführerin in
subjektiven Rechten komme vorliegend in Betracht, da ihr
solche in ihrer Eigenschaft als Bieterin durch § 97 Abs.
7 GWB gewährt würden. Die Über- und Unterschreitung eines
definierten Wertes, mit dem die jeweilige materielle
vergaberechtliche Vorschrift zum subjektiven Recht mutiere,
könne keinen Einfluss auf deren wahre Rechtsnatur haben, da
die Eigenschaft eines Rechtssatzes als subjektives Recht ein
rein qualitatives rechtliches Merkmal darstelle. Die
quantitative Bestimmung subjektiver Rechte begegne im Rahmen
der Schutznormtheorie unüberwindbaren Bedenken. Gegenüber dem
Beschwerdegericht sei zudem die Verletzung des § 2 Nr. 2
VOB/A gerügt worden. Das dort niedergelegte
Diskriminierungsverbot sei eine spezielle Ausformung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG.
38
Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung könne
zwar eine verfassungsimmanente Schranke der
Rechtsschutzgarantie sein. Jedoch dürfe der Zugang zum
Gericht nicht unzumutbar erschwert oder gar ausgeschlossen
werden. Dieser Anforderung werde das gegenwärtige System
eines schwellenwertabhängigen Rechtsschutzausschlusses nicht
gerecht. Dass im Übrigen die öffentlichen Beschaffungsmärkte
auch dann effektiv funktionierten, wenn Vergaberechtsschutz
ohne Schwellenwertbegrenzung gewährt werde, zeigten die nach
einer Entscheidung des Österreichischen
Verfassungsgerichtshofs neu geordneten Verhältnisse in
Österreich. Dort werde nunmehr bei jedem öffentlichen Auftrag
gerichtlicher Vergaberechtsschutz zur Verfügung gestellt.
39
Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die
Bundesregierung, die Landesregierungen von Baden-Württemberg,
Bayern und Hessen, der Bundesgerichtshof, das
Bundesverwaltungsgericht sowie der Deutsche Industrie- und
Handelskammertag geäußert.
40
1. Die Bundesregierung hält die
Verfassungsbeschwerde jedenfalls für unbegründet.
41
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege
nicht vor. Aus dem Gleichheitsgrundrecht lasse sich keine
Pflicht zur überobligatorischen Anpassung des nationalen
Rechts an das Gemeinschafsrecht herleiten. Anderenfalls würde
Art. 3 Abs. 1 GG zu einem Harmonisierungshebel weit über
die gemeinschaftsrechtlich geforderte Rechtsangleichung
hinaus.
42
Selbst wenn die Ungleichbehandlung für
rechtfertigungsbedürftig gehalten und ein strenger
Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt würden, bestünden für die
unterschiedliche Behandlung von Vergabeverfahren nach Maßgabe
des Schwellenwertes hinreichende Gründe. Bei der in der
Begründung des Regierungsentwurfs angesprochenen Befürchtung
einer massenhaften Inanspruchnahme gehe es nicht primär
darum, eine Überlastung der Justiz zu verhindern. Vielmehr
sollten das Risiko einer Instrumentalisierung des Verfahrens
zu Verzögerungszwecken ausgeschlossen und eine übermäßige
Bürokratisierung vermieden werden. Flexible
Entscheidungsstrukturen dürften nicht durch einen
unverhältnismäßig hohen Aufwand aller Verfahrensbeteiligter
bei der Abwicklung von Aufträgen, die unterhalb der
Schwellenwerte lägen, gefährdet werden. Es könne nicht als
sachgerecht angesehen werden, ein Vergabeverfahren so
auszugestalten, dass zwar eine optimale gerichtliche
Kontrolle gewährleistet, dabei aber das Ziel kostengünstiger
Beschaffung und effizienter Handlungsabläufe verfehlt werde.
Es obliege dem Gesetzgeber, die Effizienz und
Kostengünstigkeit von Vergabeverfahren mit den Interessen
unterlegener Bieter an einem gerichtlichen Primärrechtsschutz
abzuwägen.
43
Die angegriffene Entscheidung verletze die
Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem Grundrecht auf
effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG. Die
Vergabeentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers stelle
keinen Akt öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs.
4 GG dar. Der im Schrifttum verschiedentlich hergestellte
Wirkungszusammenhang zwischen dem lückenlosen materiellen
Grundrechtsschutz aus Art. 1 Abs. 3 GG und dem
formellen Gerichtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG
halte einer näheren Überprüfung nicht stand.
44
Der allgemeine Justizgewährungsanspruch der
Beschwerdeführerin sei gleichfalls nicht verletzt. Die
Beschwerdeführerin sei bereits nicht in einem subjektiven
Recht verletzt. Ein solches subjektives Recht folge für sie
weder aus § 97 Abs. 7 GWB noch aus Grundrechten.
Nicht berücksichtigte Bieter könnten zudem auch unterhalb der
Schwellenwerte bei der Verletzung von Grundrechten auf
zivilrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Grundlage
Schadensersatz verlangen.
45
2. Die Landesregierungen von Baden-Württemberg
und Hessen halten es für verfassungsrechtlich unbedenklich,
dass ein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
nicht eingeräumt werde.
46
Die Bayerische Staatsregierung verweist auf
die VOB- und VOL-Stellen, die unter anderem als Anlauf- und
Koordinierungsstellen für Beschwerden gegen behördliche
Auftragsvergaben dienten.
47
3. Der Bundesgerichtshof und das
Bundesverwaltungsgericht haben mitgeteilt, dass sie noch
nicht mit der Frage befasst gewesen seien, ob es mit
verfassungsrechtlichen Bestimmungen in Einklang stehe, dass
das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Primärrechtsschutz
nur bei Vergabeverfahren mit Auftragswerten oberhalb der
Schwellenwerte vorsehe.
48
4. Der Deutsche Industrie- und
Handelskammertag unterstützt die Verfassungsbeschwerde.
49
Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist
unbegründet. Der angegriffene Beschluss, der
Primärrechtsschutz gegen die in Frage stehende
Vergabeentscheidung versagt, verletzt die Beschwerdeführerin
weder in ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus
Art. 19 Abs. 4 GG (I.) noch in dem im
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verbürgten
allgemeinen Justizgewährungsanspruch (II.). Auch ist
Art. 3 Abs. 1 GG nicht dadurch verletzt, dass die
besonderen Regelungen für den Rechtsschutz gegen
Vergabeentscheidungen oberhalb der Schwellenwerte nicht auch
auf die anderen Vergabeentscheidungen erstreckt worden sind
(III.).
50
Das Oberlandesgericht hat nicht dadurch
Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, dass es der
Beschwerdeführerin Primärrechtsschutz gegen die umstrittene
Vergabeentscheidung versagt hat. Der Schutzbereich des
Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht berührt; die
Vergabeentscheidung erfolgt nicht in Ausübung öffentlicher
Gewalt im Sinne dieser Vorschrift.
51
1. Nicht jedes staatliche Handeln eröffnet die
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Ziel
der Normierung der besonderen Rechtsschutzgarantie in
Art. 19 Abs. 4 GG war aufgrund historischer
Erfahrungen der Schutz vor dem Risiko der Missachtung des
Rechts durch ein Handeln der dem Bürger übergeordneten und
gegebenenfalls mit den Mitteln des Zwangs arbeitenden
Exekutive (vgl. BVerfGE 107, 395 ). Das Grundrecht
soll Rechtsschutz dort gewährleisten, wo der Einzelne sich zu
dem Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer
Abhängigkeit und Unterordnung befindet. Insoweit bedingen die
damit verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates ein
besonderes Bedürfnis des Einzelnen nach gerichtlichem Schutz,
der die Abwehr einer Beeinträchtigung ermöglicht. Von diesem
spezifischen Schutzzweck her ist der Begriff der öffentlichen
Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu
bestimmen.
52
2. Die Vergabestelle handelt vorliegend nicht
als Trägerin öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19
Abs. 4 GG. Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig,
um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu
decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich
nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine
übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer
Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass
besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im
Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.
53
Das Grundgesetz garantiert Rechtsschutz vor
den Gerichten nicht nur gemäß Art. 19 Abs. 4 GG,
sondern darüber hinaus im Rahmen des allgemeinen
Justizgewährungsanspruchs (vgl. BVerfGE 107, 395
). Dieser gewährleistet in den nicht von
Art. 19 Abs. 4 GG erfassten Fällen Rechtsschutz
gegenüber der behaupteten Verletzung einer Rechtsposition.
Eine solche steht dem erfolglosen Bieter um einen
öffentlichen Auftrag zu (1). Der der Beschwerdeführerin
offen stehende Rechtsschutz genügt allerdings den
verfassungsrechtlichen Anforderungen (2).
54
1. Das Grundgesetz garantiert mit dem
allgemeinen Justizgewährungsanspruch ebenso wie mit
Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz nur zu dem Zweck des
Schutzes subjektiver Rechte, die von beiden Gewährleistungen
vorausgesetzt und nicht selbst geschaffen werden. Der
Einzelne kann sich auf die Rechtsschutzgarantie nur berufen,
wenn er die Verletzung einer Rechtsposition geltend macht,
die ihm die Rechtsordnung gewährt (vgl. BVerfGE 113, 273
; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai
2006 - 1 BvR 2530/04 -, BB 2006, S. 1702
). Der Gesetzgeber befindet in den Regelungen des
einfachen Rechts darüber, unter welchen Voraussetzungen dem
Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll
(vgl. BVerfGE 78, 214 ; 83, 182 ).
Daneben kann sich eine rechtsschutzfähige Rechtsposition aus
Grundrechten und sonstigen von der Verfassung gewährten
Rechten ergeben.
55
Ein subjektives Recht der Beschwerdeführerin
gegen ihre Nichtberücksichtigung im Rahmen der umstrittenen
Auftragsvergabe folgt nicht aus der einfachrechtlichen Norm
des § 97 Abs. 7 GWB. Auch die Berufsfreiheit nach
Art. 12 Abs. 1 GG scheidet als Grundlage eines
derartigen Rechts der Beschwerdeführerin aus. Demgegenüber
begründet der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Anspruch auf
Gleichbehandlung bei Vergabeentscheidungen ein gegen den
Staat gerichtetes subjektives Recht, dessen Verletzung der
Benachteiligte mit Hilfe des Justizgewährungsanspruchs rügen
kann.
56
a) Ein subjektives Recht der
Beschwerdeführerin gegen die umstrittene Vergabeentscheidung
ergibt sich nicht aus § 97 Abs. 7 GWB.
57
Das Oberlandesgericht hat in dem angegriffenen
Beschluss ausgeführt, § 97 Abs. 7 GWB gelte aufgrund der
Einschränkung des § 100 Abs. 1 GWB ausschließlich für
Aufträge oberhalb der Schwellenwerte. Für Aufträge mit einem
geringeren Auftragswert habe der Gesetzgeber bewusst von der
Schaffung eines subjektiven Rechts auf Einhaltung der
Vergaberegeln abgesehen. Diese vom Oberlandesgericht
vorgenommene Auslegung des einfachen Rechts, die auch der
herrschenden Meinung entspricht (vgl. statt vieler Binder,
ZZP 2000, S. 195 ; Dreher, NZBau 2002, S.
419), begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
58
b) Auch Art. 12 Abs. 1 GG scheidet als
Grundlage eines subjektiven Rechts der Beschwerdeführerin
aus.
59
Ob und inwieweit eine staatliche Stelle, die
sich in privatrechtlicher Handlungsform auf eine Ebene der
Gleichordnung mit Privaten begibt, gemäß Art. 1 Abs. 3
GG an das Grundrecht der Berufsfreiheit gebunden ist, bedarf
vorliegend keiner Entscheidung. Selbst wenn von einer
grundsätzlichen Bindung der staatlichen Stelle, die einen
öffentlichen Auftrag vergibt, an Art. 12 Abs. 1 GG
ausgegangen wird, hängt die Reichweite dieser
Grundrechtsbindung maßgeblich von der Schutzrichtung und dem
Schutzgehalt des Grundrechts ab. Die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber berührt
grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des
erfolglosen Bewerbers.
60
aa) In der bestehenden Wirtschaftsordnung
schützt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das
berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen
am Markt (vgl. BVerfGE 105, 252 ; 106,
275 ). Erfolgt die unternehmerische
Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des
Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch
durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb
ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG
sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach
Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252
; BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006
- 1 BvR 2087/03 u.a. -, EuGRZ 2006,
S. 159 ). Dagegen umfasst das Grundrecht
keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung
künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 24, 236
; 34, 252 ). Vielmehr unterliegen die
Wettbewerbsposition und damit auch der Umsatz und die Erträge
dem Risiko laufender Veränderung je nach den
Marktverhältnissen.
61
Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags
beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den Wettbewerb
nicht von außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite
wettbewerblich tätig und eröffnet so einen Vergabewettbewerb
zwischen den potentiellen Anbietern. Ein solches Verhalten
einer staatlichen Stelle steht mit den Funktionsbedingungen
der bestehenden Wirtschaftsordnung in Einklang. Es ist ein
Wesenselement dieser Wirtschaftsordnung, dass ein Nachfrager
den auf der Angebotsseite bestehenden Wettbewerb zu seinen
Zwecken nutzt, indem er konkurrierende Angebote vergleicht
und sich für das entscheidet, das ihm am günstigsten
erscheint. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers,
nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren er das
günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein
Wettbewerber auf der Angebotsseite stets das Risiko, dass
seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres
vorgezogen wird. Der wettbewerblichen Herausforderung durch
konkurrierende Angebote hat der Anbieter sich durch sein
eigenes wettbewerbliches Verhalten zu stellen.
62
Soweit der Staat sich als Nachfrager am Markt
der Mittel des Wettbewerbs bedient, hat grundsätzlich auch er
die allgemein geltenden Regelungen zu beachten, die
Wettbewerb ermöglichen und begrenzen, insbesondere solche,
die dem Missbrauch wirtschaftlicher Macht entgegenwirken
(vgl. GemSOGB, BGHZ 97, 312 ). Dagegen dient das
Haushaltsrecht, das den Staat als Auftraggeber insbesondere
verpflichtet, Aufträge öffentlich auszuschreiben und das
Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten, nicht der Sicherung
des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer besonderen
Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates.
Ziel der haushaltsrechtlichen Vorgaben ist vielmehr ein
wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln,
der im öffentlichen Interesse liegt. Der Wettbewerb der
Anbieter um einen ausgeschriebenen Auftrag wird als Mittel
genutzt, um dieses Ziel zu erreichen, ist aber nicht selbst
Zweck der haushaltsrechtlichen Normen.
63
bb) Besondere Umstände, aufgrund derer die
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin bei der
umstrittenen Auftragsvergabe gleichwohl an der Berufsfreiheit
zu messen sein könnte, weil sie nach Ziel und Wirkungen
Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als
Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (vgl. BVerfGE 105,
252 ; 105, 279 ), hat die
Beschwerdeführerin nicht dargelegt und sind auch nicht
ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin
sich ausschließlich auf die Ausführung von Maßnahmen im
Verkehrssicherungsbereich beschränkt, für die praktisch nur
der Staat als Auftraggeber in Betracht kommt, macht die
Vergabeentscheidung nicht zum funktionalen Äquivalent eines
Eingriffs.
64
c) Ein subjektives Recht der
Beschwerdeführerin, das im Rahmen des
Justizgewährungsanspruchs gerichtlich verfolgt werden kann,
ist allerdings der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3
Abs. 1 GG). Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln,
unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen
Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte
Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist
anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende
Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet.
Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem Gemeinwohl
nicht dienen.
65
Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen
Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder
die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber
hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer
Selbstbindung der Verwaltung führen. Aufgrund dieser
Selbstbindung kann den Verdingungsordnungen als den
verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und Kriterien
der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommen (vgl.
BVerfGE 73, 280 ; 111, 54 ;
BVerwGE 35, 159 ; 104, 220 ; BGHZ 139,
259 ; Dörr, DÖV 2001, S. 1014 ). Jeder
Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der
für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des
vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine
Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des
Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder
Mitbewerber über ein subjektives Recht, für das effektiver
Rechtsschutz gewährleistet werden muss (vgl. BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1
BvR 2530/04 -, BB 2006, S. 1702
).
66
2. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts
über die Unzulässigkeit des Antrags zur Überprüfung einer
Auftragsvergabe, deren Volumen unterhalb des maßgeblichen
Schwellenwertes lag, verletzt den allgemeinen
Justizgewährungsanspruch allerdings nicht. Die in der
Rechtsordnung vorgesehenen Möglichkeiten des Rechtsschutzes
genügen rechtsstaatlichen Anforderungen.
67
a) Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, das
Rechtsschutzsystem auszuformen und sicherzustellen, dass
effektiver Rechtsschutz für den einzelnen Rechtsuchenden
besteht (vgl. BVerfGE 107, 395 ; stRspr).
68
Bei einem Widerstreit zwischen den Belangen
des Einzelnen, die für einen möglichst weitgehenden
Rechtsschutz streiten, und gegenläufigen Belangen muss der
Gesetzgeber entscheiden, ob die allgemeinen in der
Rechtsschutzordnung vorgesehenen Schutzmöglichkeiten
ausreichen oder aber Sonderregeln geschaffen werden sollen.
Der Justizgewährungsanspruch ermöglicht und verlangt in
Lagen, in denen unterschiedliche Interessen Mehrerer
betroffen sind, keine schlichte Maximierung der
Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Rechtsuchenden. Er
zielt vielmehr auf eine sachgerechte Gewichtung und Zuordnung
der betroffenen rechtlich geschützten Belange.
69
Einzubeziehen ist das Interesse des
Rechtsuchenden an einem effektiven Schutz seiner subjektiven
Rechte (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai
2006 - 1 BvR 2530/04 -, BB 2006,
S. 1702 ). Der Gesetzgeber ist auch bei der
Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die
miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in
einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger
Weise gerecht wird (vgl. BVerfGE 88, 118
; 93, 99 ). Dabei
kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu,
der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die
jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit
Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich
geschützten Interessen bezieht (vgl. BVerfG, Beschluss vom
14. März 2006
- 1 BvR 2087/03 u.a. -,
EuGRZ 2006, S. 159 ).
70
Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen
Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er
den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die
unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur
mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen
Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere
grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden,
aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den
begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und
hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu
tragen. Sollen Rechtsschutzmöglichkeiten aufgrund
öffentlicher Belange erweitert oder beschränkt werden, muss
auch das Gewicht dieser Belange in die Abwägung eingestellt
werden.
71
b) Nach diesen Maßstäben ist es
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der
Rechtsschutz der Beschwerdeführerin sich nach der allgemeinen
Rechtsschutzordnung richtet, ohne dass besondere Vorkehrungen
für die Durchsetzung von Primärrechtsschutz geschaffen worden
sind.
72
aa) Gegenstand der Überprüfung durch das
Bundesverfassungsgericht ist das einfache Recht in der
Auslegung, die es durch die dazu in erster Linie berufenen
Fachgerichte erfahren hat. Nach der Rechtsauffassung des
Oberlandesgerichts steht der Beschwerdeführerin ein
Primärrechtsschutz gegen die umstrittene Vergabeentscheidung
nach der Erteilung des Zuschlags nicht zu. Ob es der
Beschwerdeführerin rechtlich möglich gewesen wäre, zuvor im
Wege des einstweiligen Rechtsschutzes den Zuschlag zu
verhindern (dazu vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. April
2002 - 2 U 240/01 -, NZBau 2002, S. 395;
OVG Bautzen, Beschluss vom 13. April 2006
- 2 E 270/05 -, NZBau 2006, S. 393;
Dreher, NZBau 2002, S. 419 ;
Pietzcker, NJW 2005, S. 2881 ), hatte das
Oberlandesgericht nicht zu entscheiden. Diese Möglichkeit
hätte im vorliegenden Fall jedenfalls - wie regelmäßig - nur
theoretisch bestanden. Die Beschwerdeführerin hat nicht
rechtzeitig von der beabsichtigten Vergabeentscheidung
erfahren, um ein derartiges Verfahren anstrengen zu können.
Der für Vergaben oberhalb des Schwellenwertes geltende
§ 13 VgV, der die Nichtigkeit eines Vertrags anordnet,
der ohne vorherige Information der unterlegenen Bewerber
zustande gekommen ist, ist nach Auffassung des
Oberlandesgerichts nicht anwendbar. Praktisch war die
Beschwerdeführerin damit von vornherein auf Rechtsschutz in
Form einer Schadensersatz- oder Feststellungsklage
verwiesen.
73
bb) Der allgemeine Justizgewährungsanspruch
soll den Rechtsuchenden so weit wie möglich auch davor
bewahren, dass durch die sofortige Vollziehung einer Maßnahme
Tatsachen geschaffen werden, die für den Fall, dass sich die
Maßnahme als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig
gemacht werden können (vgl. BVerfGE 35, 263 ; 37,
150 ; 46, 166 ; 51, 268 ;
65, 1 ; 67, 43 ; 79, 69 ; 93, 1
). Aus ihm können zu diesem Zweck auch Vorwirkungen
auf ein Verfahren einer staatlichen Stelle folgen, das einem
gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagert ist (vgl.
BVerfGE 61, 82 ; 69, 1 ). Bei der
Ausgestaltung des Rechtsschutzes hat der Gesetzgeber die
verschiedenen betroffenen Interessen unter Beachtung der
Eigenarten der jeweiligen Konfliktlage aufeinander
abzustimmen.
74
Es liegt im Hinblick auf Vergabeentscheidungen
im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, das Interesse des
Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und
das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger
Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an
Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf
Sekundärrechtsschutz zu beschränken. Der Gesetzgeber ist
verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, eine auch
faktisch realisierbare Möglichkeit eines Primärrechtsschutzes
im Vergaberecht zu schaffen. Insbesondere muss er keine
Pflicht der vergebenden Stelle zu einer rechtzeitigen
Information der erfolglosen Bieter regeln, wie sie sich für
Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte in § 13 VgV
findet.
75
(1) Bei der gerichtlichen Kontrolle von
Vergabeentscheidungen ist eine Konfliktlage in einem
Rechtsverhältnis zu bewältigen, an dem beteiligt sind: die
staatliche Stelle, die den umstrittenen Auftrag vergibt, um
ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen; ferner der
erfolgreiche Bieter, der ein Interesse an einer raschen
Zuschlagsentscheidung und einer zuverlässigen
Vertragserfüllung hat; schließlich erfolglose Bieter wie die
Beschwerdeführerin, die ein Interesse an möglichst effektivem
Schutz ihrer privatrechtlich ausgeformten Verfahrensrechte
haben.
76
Je weiter die Rechtsschutzmöglichkeiten der
erfolglosen Bieter ausgedehnt werden, desto eher können
sowohl die öffentlichen Interessen, denen die Erfüllung des
vergebenen Auftrags letztlich dienen soll, als auch die
Interessen des erfolgreichen Bieters behindert oder sogar
vereitelt werden. Aufgrund des zeitlichen und sächlichen
Aufwands, den ein Nachprüfungsverfahren erfordert, kann zudem
die Wirtschaftlichkeit der Vergabe leiden. Diese Folgen kann
ein solches Verfahren unabhängig davon bewirken, ob sich die
Rügen des erfolglosen Bieters letztlich materiell-rechtlich
als begründet oder als unbegründet erweisen. Zudem besteht
das Risiko, dass der erfolglose Bewerber seine
Rechtsschutzmöglichkeiten in sachwidriger oder sogar
missbräuchlicher Weise nutzt. Auch dadurch kann die Vergabe
unwirtschaftlich oder das Beschaffungsziel ganz verfehlt
werden.
77
Wird andererseits erfolglosen Bietern durch
die Verfahrensgestaltung effektiver Primärrechtsschutz
versagt, kann das nicht nur die Durchsetzung rechtlich
begründeter individueller Anliegen verhindern. Daneben kann
auch das öffentliche Interesse an einem rechtmäßigen Handeln
der Verwaltung und an einem wirtschaftlichen Umgang mit
Haushaltsmitteln beeinträchtigt werden. Den kollidierenden
Privatinteressen sowohl des erfolgreichen Bieters als auch
der erfolglosen Wettbewerber entspricht jeweils auch ein
öffentliches Interesse. Das komplexe Geflecht öffentlicher
und privater Interessen kann nicht in einer Weise aufgelöst
werden, die alle Interessen gleichermaßen befriedigt.
78
(2) Bei der hier zu überprüfenden Ordnung des
vergaberechtlichen Rechtsschutzes hat der Gesetzgeber die
Grenzen seines Gestaltungsspielraums gewahrt. Er durfte das
Interesse des erfolglosen Bieters speziell an
Primärrechtsschutz im Verhältnis zu den anderen betroffenen
Interessen als weniger gewichtig bewerten.
79
Das wirtschaftliche Interesse des erfolglosen
Bieters an einer Auftragsvergabe genießt nicht als solches
verfassungsrechtlichen Schutz (s.o. 1 b), sondern nur
hinsichtlich der Beachtung des Gleichheitssatzes bei der
Gestaltung von Verfahren und der Auswahl sowie Anwendung der
Kriterien der Vergabe (s.o. 1 c). Der erfolglose Bieter
ist durch die Auftragsvergabe in einer bloßen Umsatzchance,
nicht in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen. Wird
der erfolglose Bieter auf einen Schadensersatzanspruch
verwiesen, kann sein auf den Erhalt einer Umsatzchance
gerichtetes Interesse durch einen solchen Anspruch
grundsätzlich ausgeglichen werden. Im Übrigen darf bei der
Abwägung typisierend berücksichtigt werden, dass die einzelne
Auftragsvergabe für den Bieter in der Regel lediglich eine
Umsatzmöglichkeit unter vielen darstellt.
80
Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber das Interesse an einer
raschen Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit
einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als
das des erfolglosen Bieters gehalten hat. Vergaben unterhalb
der Schwellenwerte sind ein Massenphänomen. Müssten für
solche Vergaben stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen
getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu
ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich
beeinträchtigen. Zum einen würde der Verwaltungsaufwand bei
solchen Vergaben steigen. Zum anderen könnte es zu Engpässen
bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben kommen, für die die
Produkte oder Dienstleistungen, die mittels der Vergabe
beschafft werden sollen, benötigt werden.
81
Durfte das Interesse des erfolglosen Bieters
an einem effektiven Primärrechtsschutz als weniger gewichtig
und durften die durch einen solchen Primärrechtsschutz
andererseits berührten privaten und öffentlichen Interessen
als gewichtiger bewertet werden, ist es verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den in der
allgemeinen Rechtsordnung verfügbaren Sekundärrechtsschutz
als ausreichend angesehen und keine besonderen Vorkehrungen
zur Realisierbarkeit von Primärrechtsschutz, etwa durch eine
Pflicht zur Information des erfolglosen Bieters vor der
Zuschlagserteilung, getroffen hat.
82
(3) Der allgemeine Justizgewährungsanspruch
wirkt allerdings auf die Auslegung und Anwendung der
privatrechtlichen und zivilprozessualen Normen ein, auf die
sich ein erfolgloser Bieter stützen kann, um Rechtsschutz
gegen eine rechtswidrige Übergehung bei der Auftragsvergabe
zu erlangen. Die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen
der Normen, aus denen sich ein Schadensersatzanspruch des
erfolglosen Bieters ergeben kann, müssen in einer Weise
bestimmt werden, die seinem auf die Beachtung des Art. 3
Abs. 1 GG gerichteten Rechtsschutzinteresse hinreichend
Rechnung trägt. Darüber hinaus entspricht es dem
Justizgewährungsanspruch, dass dem erfolglosen Bieter die
Feststellungsklage eröffnet ist, die allerdings - wie
auch sonst - ein jeweils ausreichendes
Feststellungsinteresse verlangt.
83
Es verstößt nicht gegen Art. 3
Abs. 1 GG, dass der Rechtsschutz oberhalb des
Schwellenwertes anders gestaltet ist als bei
Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen unterhalb des
Schwellenwertes. Der Gesetzgeber hat besondere Regelungen und
damit auch Rechtsschutzmöglichkeiten für
Vergabeentscheidungen oberhalb des Schwellenwertes in
Umsetzung entsprechender Vorgaben europarechtlicher
Richtlinien vorgesehen (s.o. A I 1). Vorliegend
bedarf keiner Entscheidung, ob Art. 3 Abs. 1 GG
gebieten kann, auch für die von solchen Richtlinien nicht
erfassten Sachverhalte die gleichen Regelungen wie die
europarechtlich vorgegebenen zu schaffen, oder ob Art. 3
Abs. 1 GG insoweit nicht anwendbar ist (zum
Meinungsstreit vgl. etwa Epiney, Umgekehrte
Diskriminierungen, 1995, S. 426 ff.; Osterloh, in:
Sachs, GG, 3. Aufl., 2003, Art. 3 Rn. 71; Heun, in:
Dreier, GG, 2. Aufl., 2004, Art. 3 Rn. 11; alle m.w.N..
Vgl. auch Österreichischer VfGH, Erkenntnis vom 30. November
2000 - G 110/99 u.a. -, VfSlg.
16027/2000). Selbst wenn Art. 3 Abs. 1 GG als
Maßstab anzuwenden wäre, läge ein Grundrechtsverstoß nicht
vor, da die Ungleichbehandlung (1) vorliegend sachlich
gerechtfertigt wäre (2).
84
1. Die Regelung des § 100 Abs. 1 GWB
führt in zweifacher Hinsicht zu einer Ungleichbehandlung von
öffentlichen Aufträgen, deren Betrag den jeweils maßgeblichen
Schwellenwert erreicht oder übersteigt, gegenüber Aufträgen
unterhalb des Schwellenwertes.
85
Zum einen gewährt § 97 Abs. 7 GWB nur im
Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts den Unternehmen ein
subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das
Vergabeverfahren. Unterhalb der Schwellenwerte besteht kein
einfachrechtliches subjektives Recht. Zum anderen stellen die
§§ 102 ff. GWB dem Bewerber um eine Auftragsvergabe
ein besonderes Rechtsschutzverfahren zur Durchsetzung seines
subjektiven Rechts hinsichtlich der einzelnen
Vergabeentscheidung zur Verfügung. Dagegen bleibt ein
Unternehmen, das gegen eine Vergabeentscheidung unterhalb der
Schwellenwerte vorgehen will, auf die allgemeinen
Rechtsschutzmöglichkeiten verwiesen. Diese bleiben hinter dem
Verfahren nach §§ 102 ff. GWB hinsichtlich des
Primärrechtsschutzes zurück. Regelmäßig wird ein
Primärrechtsschutz faktisch ganz ausscheiden, da
zwischenzeitlich der Zuschlag erteilt worden ist.
86
2. Diese Ungleichbehandlung zwischen
Auftragsvergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte
ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe
gerechtfertigt.
87
a) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben
sich je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den
Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer
strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen
(vgl. BVerfGE 101, 54 ; 103, 172 ). Ein
strenger Prüfungsmaßstab ist insbesondere angezeigt, wenn
eine gesetzliche Regelung zu einer Differenzierung zwischen
Personengruppen und nicht lediglich zwischen Sachverhalten
führt (vgl. BVerfGE 90, 46 ; 91, 346
; 99, 367 ; 100, 195
; 103, 310 ). Weiter ergeben
sich aus dem Gleichheitssatz umso engere Grenzen für den
Gesetzgeber, je stärker sich die Ungleichbehandlung von
Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich
geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl.
BVerfGE 89, 15 ; 90, 46 ; 97, 271
; 99, 341 ; 103, 242
; 105, 73 ).
88
Nach diesen Kriterien ist es hier nicht
angezeigt, der Prüfung einen strengeren Maßstab als das
Willkürverbot zugrunde zu legen. Die Unterscheidung im
Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen knüpft nicht an die
Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe an, sondern
an die Höhe des finanziellen Betrags des zu vergebenden
Auftrags. Dies ist ein rein sachverhaltsbezogenes Kriterium.
Auch eine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen
ist nicht ersichtlich. Zudem wirkt sich die
Ungleichbehandlung von öffentlichen Aufträgen oberhalb und
unterhalb der Schwellenwerte nicht auf die Ausübung
grundrechtlich geschützter Freiheiten aus. Die Vergabe
solcher Aufträge ist lediglich an dem allgemeinen
Gleichheitssatz zu messen (vgl. oben II 1 c).
Freiheitsrechtliche Schutzbereiche, insbesondere die
Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, werden durch eine
Nichtberücksichtigung bei der Vergabe dagegen grundsätzlich
nicht berührt (vgl. oben II 1 b).
89
b) In seiner Ausprägung als Willkürverbot
verlangt Art. 3 Abs. 1 GG nicht, dass der Gesetzgeber
unter mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder
vernünftigste wählt. Ein vom Bundesverfassungsgericht zu
beanstandender Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz
ist erst dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für
die angegriffene gesetzliche Regelung und die durch sie
bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden
lässt (vgl. BVerfGE 83, 1 ; 89, 132
; 91, 118 ; 99, 367
). Nach diesem Maßstab ist die Differenzierung
anhand der Schwellenwerte nicht zu beanstanden.
90
aa) Das öffentliche Beschaffungswesen dient
der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. Diese
Zielsetzung, die sich in § 6 und § 30 HGrG und den
entsprechenden Normen der Haushaltsordnungen niederschlägt,
hat zur Folge, dass sich die Regeln über die Beschaffung vor
allem an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientieren. Führen
bestimmte rechtliche Maßgaben für das Vergabeverfahren zu
einer Verteuerung der Auftragsvergabe, ist es sachgerecht,
über ihre Einführung mit Blick auf solche wirtschaftlichen
Gesichtspunkte zu entscheiden.
91
Wenn dem einzelnen Unternehmen das subjektive
Recht verliehen wird, die rechtlichen Regeln über das
Vergabeverfahren durchzusetzen, wird es dadurch zugleich zur
Durchsetzung des objektiven Rechts mobilisiert, das wiederum
auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist.
Insofern trägt der mit dem subjektiven Recht ausgestattete
Einzelne gerade auch zur objektiv-rechtlich im Vordergrund
stehenden Wirtschaftlichkeit des Vergabeverfahrens bei.
92
Allerdings birgt diese Mobilisierung auch
Risiken für die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungswesens.
Werden rechtmäßige Vergabeverfahren auf Initiative des
Einzelnen überprüft, so entstehen Verfahrenskosten, ohne dass
diesen Kosten ein Gewinn an Wirtschaftlichkeit
gegenüberstünde. Zudem besteht stets die Gefahr, dass die den
Konkurrenten eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten
sachwidrig genutzt oder sogar missbraucht werden. Auch
darunter kann die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungswesens
leiden. Weiter kann unabhängig von der Rechtmäßigkeit der
Vergabe die Verzögerung, die ein Kontrollverfahren regelmäßig
mit sich bringt, ihrerseits Kosten verursachen. Schließlich
kann wegen dieser Verzögerung die Erfüllung der öffentlichen
Aufgabe, um deretwillen Mittel beschafft werden sollen,
beeinträchtigt oder sogar verfehlt werden.
93
Ob und wann ein subjektives Recht des
Unternehmens, das an einem Vergabeverfahren beteiligt ist,
auf Einhaltung der Verfahrensregeln die Wirtschaftlichkeit
der Vergabe erhöht oder vermindert, erfordert komplexe
Bewertungen und Abschätzungen, zu denen der Gesetzgeber
berufen ist und bei denen er einen weiten Spielraum
genießt.
94
bb) Der Gesetzgeber hat sich bei der
Entscheidung über die Zweiteilung des Vergaberechts nach
Maßgabe der Schwellenwerte innerhalb dieses Spielraums
gehalten.
95
Nach der gesetzgeberischen Lösung hängt von
der Größenordnung der Auftragsvergabe ab, ob ein
einfachrechtliches subjektives Recht besteht und das
besondere Kontrollverfahren der §§ 102 ff. GWB
eröffnet wird. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, wenn das Gesetz davon ausgeht, dass der mögliche
Ertrag an Wirtschaftlichkeit, den ein solches Verfahren mit
sich bringen kann, mit dem Betrag der Beschaffung steigt, und
dass der Vorteil bei Vergabeentscheidungen oberhalb der
Schwellenwerte typischerweise nicht wegen der Kosten
entfällt, die mit der Kontrolle nach §§ 102 ff. GWB
verbunden sind.
96
Angesichts dieser Sachlage durfte der
Gesetzgeber den Zugang zu dem Kontrollverfahren der
§§ 102 ff. GWB in einer typisierenden Regelung
davon abhängig machen, dass ein bestimmtes Auftragsvolumen
erreicht wird, auch wenn dieses eine bloße Bagatellgrenze
übersteigt. Mit der Übernahme der Schwellenwerte, oberhalb
derer aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen effektiver
Primärrechtsschutz gewährleistet werden muss, hat der
Gesetzgeber sich an einem für eine bestimmte
(grenzüberschreitende) Relevanz der Vergabe geltenden
Richtwert orientiert, den er grundsätzlich auch ohne die
europarechtlichen Vorgaben hätte wählen können. Die
Anknüpfung an die europarechtlich vorgegebene Typisierung
begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.