BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 121/08 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 22. April 2009 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die
Genehmigungspflicht für Sozietäten von Notaren, die zur
hauptberuflichen Amtsausübung bestellt sind, und gegen die
gleichzeitige Beschränkung der Sozietätsgröße auf drei
Notare.
2
1. § 9 Abs. 1 der Bundesnotarordnung (im
Folgenden: BNotO) regelt die Verbindung zur gemeinsamen
Berufsausübung der zur hauptberuflichen Amtsausübung
bestellten Notare. Die hier relevanten Passagen lauten:
3
(1) Zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte
Notare dürfen sich nur mit am selben Amtssitz bestellten
Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder mit
ihnen gemeinsame Geschäftsräume haben. Die Landesregierungen
oder die von ihnen bestimmten Stellen werden ermächtigt, um
den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege insbesondere
im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten
Rechnung zu tragen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen:
4
1. dass eine Verbindung zur gemeinsamen
Berufsausübung oder eine gemeinsame Nutzung der
Geschäftsräume nach Satz 1 nur mit Genehmigung der
Aufsichtsbehörde, die mit Auflagen verbunden oder befristet
werden kann, und nach Anhörung der Notarkammer zulässig
ist;
5
2. die Voraussetzungen zur gemeinsamen
Berufsausübung oder die gemeinsame Nutzung der
Geschäftsräume, insbesondere zur Höchstzahl der beteiligten
Berufsangehörigen sowie die Anforderungen an die Begründung,
Führung, Fortführung oder Beendigung der Verbindung zur
gemeinsamen Berufsausübung oder Nutzung gemeinsamer
Geschäftsräume.
6
(2) …
7
(3) Die Verbindung zur gemeinsamen
Berufsausübung ist nur zulässig, soweit hierdurch die
persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung,
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht
beeinträchtigt wird.
8
Auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Satz 2
BNotO erließ die Justizbehörde der Freien und Hansestadt
Hamburg eine Verordnung über die gemeinsame Berufsausübung
und die Beschäftigung juristischer Mitarbeiter
hauptberuflicher Notare (im Folgenden: Notarverordnung
), deren hier relevante Bestimmungen lauten:
9
§ 1
10
Verbinden sich Notare zur gemeinsamen
Berufsausübung oder unterhalten sie gemeinsame
Geschäftsräume, so haben sie ihre Rechte und Pflichten
vertraglich zu regeln. Die Vereinbarung sowie jede Änderung
bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde. …
11
§ 2
12
(1) Die Erteilung der Genehmigung steht im
Ermessen der zuständigen Behörde. …
13
(2) Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die
Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege insbesondere im
Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten dies
erfordern.
14
(3) Die Genehmigung ist insbesondere zu
versagen, wenn
15
1. …
16
2. durch die Verbindung die angemessene
Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen
gefährdet wird oder
17
3. durch die Verbindung die persönliche und
eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit des Notars beeinträchtigt wird (§ 9
Abs. 3
BNotO).
18
(4) Die Genehmigung soll regelmäßig versagt
werden, wenn sich mehr als drei Notare zur gemeinsamen
Berufsausübung oder zur gemeinsamen Unterhaltung von
Geschäftsräumen verbinden.
19
§ 6
20
(1) Diese Verordnung tritt am 1. August 2005 in
Kraft.
21
(2) Notare, die bei In-Kraft-Treten dieser
Verordnung zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur
gemeinsamen Unterhaltung von Geschäftsräumen verbunden sind,
haben innerhalb von sechs Monaten nach In-Kraft-Treten dieser
Verordnung Anträge auf Genehmigung zu stellen. Die Bestimmung
des § 2 Abs. 4 findet auf Verbindungen keine Anwendung,
die vor dem 1. Mai 2005 geschlossen worden sind.
22
(3) …
23
2. Die Beschwerdeführer zu 1) bis 6) sind zur
hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare, die sich zur
gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben. Seit 1997 gehört
zu ihrer Sozietät noch ein siebter Notar. Der
Beschwerdeführer zu 7) wurde im Jahre 2003 zum Notarassessor
ernannt und schloss im November 2004 nach der
Amtsniederlegung des siebten Notarsozius mit den
Beschwerdeführern zu 1) bis 6) unter der aufschiebenden
Bedingung seiner Ernennung zum Notar eine
Beitrittsvereinbarung zu ihrer Sozietät ab. Seine Ernennung
zum Notar erfolgte mit Wirkung zum 1. Dezember 2006.
24
Mit Bescheid vom 14. Juli 2006 versagte die
Landesjustizverwaltung die beantragte Genehmigung des
Beitritts des Beschwerdeführers zu 7) unter Berufung auf die
zwischenzeitlich erlassene Notarverordnung. Mit ihrem gegen
diesen Bescheid gerichteten Antrag auf gerichtliche
Entscheidung begehrten die Beschwerdeführer in erster Linie
die Feststellung, dass zwischen ihnen und der
Landesjustizverwaltung kein Rechtsverhältnis bestehe, kraft
dessen sie verpflichtet seien, für die gemeinsame
Berufsausübung mit dem Beschwerdeführer zu 7) eine
Genehmigung einzuholen. Hilfsweise machten sie geltend, dass
die Landesjustizverwaltung verpflichtet sei, den Beitritt des
Beschwerdeführers zu 7) zu genehmigen. Jedenfalls aber hätten
sie einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts.
25
Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006
verpflichtete der Notarsenat die Landesjustizverwaltung unter
teilweiser Aufhebung ihres Bescheids vom 14. Juli 2006, über
den Antrag der Beschwerdeführer auf Genehmigung des Beitritts
des Beschwerdeführers zu 7) zu ihrer Sozietät unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur
Vermeidung ungerechtfertigter Härten unterfalle die
Beitrittsvereinbarung dem Schutz des § 6 Abs. 2 NotVO,
weil die Beschwerdeführer insoweit bereits rechtlich wie
wirtschaftlich relevante Dispositionen getroffen oder
anderweitige Dispositionen unterlassen hätten, noch bevor von
der Landesjustizverwaltung überhaupt ein erster Entwurf der
Notarverordnung vorgelegt worden sei. Im Übrigen verwarf das
Oberlandesgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung
hinsichtlich des Hauptantrags als unzulässig und wies ihn in
Bezug auf den ersten Hilfsantrag mangels Spruchreife
zurück.
26
Die gegen diese Entscheidung beiderseitig
eingelegten sofortigen Beschwerden wies der Bundesgerichtshof
mit Beschluss vom 26. November 2007 zurück. Anders als das
Oberlandesgericht hielt der Bundesgerichtshof den Antrag in
der Hauptsache für zulässig, jedoch für unbegründet. Der
beabsichtigte Zusammenschluss der Beschwerdeführer zur
gemeinsamen Berufsausübung bedürfe der Genehmigung der
Landesjustizverwaltung. Die Notarverordnung sei nicht
nichtig. Rechtsgrundlage der Notarverordnung sei § 9
Abs. 1 Satz 2 BNotO. §§ 1 und 2 NotVO hielten sich im
Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung. Die Genehmigung der
Verbindung mehrerer Notare unterfalle dem
Organisationsermessen der Justizverwaltung, weil mehrere
selbständige Notariate vereinigt würden. Die Erhaltung der
Vielfalt der Notariatsformen sei nicht Zweck des § 9
BNotO. Diese Vorschrift gebe die örtlichen Bedürfnisse und
Gewohnheiten nur als Motiv für die Schaffung der Ermächtigung
an, der Verordnunggeber müsse aber nicht allein mit Rücksicht
auf die landesspezifischen Verhältnisse entscheiden. Er könne
auch bestehende Strukturen verändern, wenn dies der Sicherung
einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege diene. Die
Notarverordnung eröffne auch kein blankettartiges Ermessen.
Aus § 2 Abs. 2 bis 4 NotVO und dem Zweck der
Verordnungsermächtigung sei bei verfassungskonformer
Auslegung hinreichend klar zu entnehmen, dass die Genehmigung
nur versagt oder beschränkt werden dürfe, wenn und soweit die
Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege dies geböten,
oder wenn damit örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten
Rechnung getragen werden solle. Darüber hinaus enthalte
§ 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO die Ermächtigung für ein
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, ohne dass sich
hieraus ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Erteilung und
Versagung der Genehmigung ergebe. Eine Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 GG durch die Notarverordnung liege nicht
vor. Der Genehmigungsvorbehalt habe vornehmlich den Zweck,
der durch die Bildung von Sozietäten bewirkten Einschränkung
der Personalhoheit der Landesjustizverwaltungen bei der
Besetzung von Notarstellen entgegen zu wirken. Nach der
gegenwärtigen Praxis werde die Entscheidung über die
Besetzung einer frei werdenden Notarstelle nicht mehr allein
von der Justizverwaltung, sondern maßgeblich von dem oder den
verbleibenden Partnern einer Sozietät getroffen. Nur wenn
diese sich mit dem potentiellen Bewerber über eine Nachfolge
einigen könnten, würde sich dieser auf die freie Stelle
bewerben, um nicht faktisch eine „Nullstelle“ übernehmen zu
müssen. Hierdurch gerate das Prinzip der Bestenauslese in
Gefahr. Auch könnte die Chancengleichheit aller Bewerber und
der verfassungsrechtlich garantierte gleiche Zugang zu dem
öffentlichen Amt des Notars nach Eignung, Befähigung und
Leistung nicht mehr gewährleistet werden. Die
Landesregierungen seien schließlich berechtigt, von der
Ermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht nur zur
Abwehr konkreter, sondern auch zur Abwehr abstrakter Gefahren
Gebrauch zu machen.
27
Mit Bescheid vom 6. Februar 2008 genehmigte
die Landesjustizverwaltung dem Beschwerdeführer zu 7) die
beantragte berufliche Verbindung in der Fassung der
Beitrittsvereinbarung vom 9. November 2004.
28
3. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die
Beschwerdeführer Art. 12 Abs. 1 und Art. 3
Abs. 1 GG als verletzt.
29
Gegen die Notarverordnung bestünden bereits
formell-rechtliche Bedenken. Das in § 9 Abs. 1 Satz 2
BNotO vorgesehene System einer prinzipiellen Erlaubnis mit
Verbotsvorbehalt werde in sein Gegenteil verkehrt, nämlich in
ein faktisches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Der
Verordnunggeber habe die Erteilung der Genehmigung nicht in
das freie Ermessen der Landesjustizverwaltung stellen dürfen.
Außerdem liege die Zielsetzung der Notarverordnung außerhalb
des Zwecks der Verordnungsermächtigung. Der Verordnunggeber
habe sich entgegen den Vorgaben des § 9 Abs. 1 Satz 2
BNotO nicht an den „örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten“
orientiert, sondern eine Angleichung an die Verhältnisse in
den übrigen Bundesländern angestrebt.
30
Darüber hinaus greife die Notarverordnung auch
unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit der Notare
ein. Die Beschränkung der Sozietätsgröße sei bereits nicht
durch Gemeinwohlzwecke gedeckt. Dem Verordnunggeber stehe
kein Einschätzungsspielraum zu. Zur Rechtfertigung von
Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit dürfe nach der
neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur noch
auf den Amtsaspekt abgestellt werden, wenn es unmittelbar um
die Amtsausübung gehe. Es sei verfassungsrechtlich unhaltbar,
wenn der Bundesgerichtshof schon die „abstrakte Möglichkeit
einer Gefährdung der geordneten Rechtspflege“ als ausreichend
ansehe. Erforderlich sei vielmehr das Vorliegen einer
konkreten Gefahr. Allein die Entwicklung zur Größe von
Notariaten reiche hierfür nicht. Die vom Bundesgerichtshof
als gefährdet angesehene Personalhoheit des Dienstherrn habe
über die anfängliche Auswahl- und Einstellungsentscheidung
hinaus im freiberuflichen Notariatswesen keine grundsätzliche
Bedeutung. Allein im öffentlichen Dienst sei sie von
Relevanz. Die Aspekte der Chancengleichheit und des Rechts
auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt seien zwar
grundsätzlich relevante Gemeinwohlbelange, fänden in § 9
Abs. 1 Satz 2 BNotO jedoch keine Stütze. Darüber hinaus liege
ein abschreckender Einfluss der Sozietäten auf Neubewerber
fern. Ohne Einigung mit der Sozietät des ausscheidenden
Notars könnten sich neu ernannte Notare im gesamten
Stadtgebiet niederlassen und sich dabei einer anderen
Sozietät anschließen oder ein eigenes Amt aufbauen. Aufgrund
der Notarverordnung hätten jüngere Notare nunmehr keine
Möglichkeit, einer größeren Sozietät beizutreten und damit
einen leichteren Einstieg in das Berufsleben zu erhalten.
Nach Darlegung des Präsidenten der Hamburgischen Notarkammer
werde das „Abschmelzen“ der Notarstellen dazu führen, dass
sich 15 künftig zu ernennende Notare mit „Nullstellen“
zufrieden geben müssten. Die Notarverordnung sei schließlich
unverhältnismäßig, weil die gewichtigen Argumente zugunsten
größerer Sozietäten nicht berücksichtigt worden seien. Die
tradierte Praxis habe zu keinerlei Beeinträchtigung der
Funktionsfähigkeit der Rechtspflege geführt. Größere und
spezialisiertere Sozietäten seien vor allem in Stadtstaaten
wie Hamburg und Großstädten unverzichtbar.
31
4. Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung
genommen die Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg,
die Bundesnotarkammer, der Deutsche Notarverein - diese
halten die Regelungen der Notarverordnung für
verfassungsgemäß - sowie die Hamburgische Notarkammer, die
die Regelungen für verfassungswidrig hält. Der Hamburgische
Notarverein hat von einer Stellungnahme abgesehen.
32
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Ihr kommt keine grundsätzliche
verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne von § 93a Abs.
2 Buchstabe a BVerfGG zu. Die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen der Bedeutung und Reichweite
von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit sind geklärt
(vgl. BVerfGE 7, 377 ; 54, 237
; 80, 269 ; 98, 49 ;
110, 304 ). Die Annahme ist auch nicht
zur Durchsetzung der von den Beschwerdeführern als verletzt
gerügten Grundrechte erforderlich (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde hat keine
Aussicht auf Erfolg.
33
1. Soweit die Beschwerdeführer den Beschluss
des Oberlandesgerichts angreifen, ist die
Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig, weil sie nicht
innerhalb der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG
in einer den Anforderungen der §§ 92, 23 Abs. 1 Satz 2
BVerfGG entsprechenden Weise begründet wurde (vgl. BVerfGE
88, 40 ; 93, 266 ). Die Beschwerdeführer
haben den angegriffenen Beschluss innerhalb der Frist weder
vorgelegt noch seinem wesentlichen Inhalt nach
wiedergegeben.
34
Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde auch
insoweit, als eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gerügt wird. Entgegen § 23
Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG fehlt hierzu jede
Begründung. Die Verfassungsbeschwerde befasst sich inhaltlich
ausschließlich mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit.
35
2. Hingegen ist die Verfassungsbeschwerde
zulässig, soweit sie gegen die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs gerichtet ist. Dem steht die verspätete
Vorlage der Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht
entgegen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs ist einer
isolierten Überprüfung zugänglich und stellt auch den
eigentlichen Angriffsgegenstand der Verfassungsbeschwerde
dar. Anders als das Oberlandesgericht hat der
Bundesgerichtshof den von den Beschwerdeführern in der
Hauptsache gestellten Antrag für zulässig erachtet und ihn in
der Sache abschlägig entschieden.
36
Für die Überprüfung des Beschlusses des
Bundesgerichtshofs besteht trotz der dem Beschwerdeführer zu
7) durch Bescheid vom 6. Februar 2008 erteilten Genehmigung
des Beitritts zur Sozietät der Beschwerdeführer zu 1) bis 6)
das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Durch den Bescheid
haben sich nur die beiden Hilfsanträge auf Erteilung der
Genehmigung sowie auf Neubescheidung erledigt, so dass die
Beschwerdeführer diesbezüglich nicht mehr beschwert sind.
Hinsichtlich des Hauptantrags ist die Beschwer jedoch nicht
entfallen, weil die Beschwerdeführer ihr primäres
Rechtsschutzziel, die Feststellung des Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses zwischen den Beschwerdeführern zu 1) bis
7) und der Landesjustizverwaltung, kraft dessen sie
verpflichtet wären, eine Genehmigung für die gemeinsame
Berufsausübung der Beschwerdeführer zu 1) bis 6) mit dem
Beschwerdeführer zu 7) einzuholen, nicht erreicht haben.
Obwohl die Beschwerdeführer mit dem Hauptantrag nicht die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Notarverordnung im
Allgemeinen verfolgen, sondern sich nur auf die konkrete
Genehmigungspflicht für die gemeinsame Berufsausübung mit dem
Beschwerdeführer zu 7) beziehen, sind sie durch das
Fortbestehen des Genehmigungserfordernisses weiterhin
gegenwärtig betroffen. Nach § 1 Satz 2 NotVO bedarf
nämlich auch jede Änderung des Sozietätsvertrags der
Genehmigung durch die Behörde, wofür bei Erfolg des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführer die Grundlage
entzogen wäre. Außerdem ist die Genehmigung gemäß § 4
Satz 2 NotVO zu widerrufen, wenn Tatsachen bekannt werden,
die die Versagung der Genehmigung rechtfertigen würden.
37
3. Die angegriffene Entscheidung des
Bundesgerichtshofs verletzt die Beschwerdeführer nicht in
ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die
Zurückweisung des Feststellungsantrags der Beschwerdeführer
durch den Bundesgerichtshof ist von Verfassungs wegen nicht
zu beanstanden; weder die in §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO
normierte Genehmigungspflicht für Notarsozietäten noch die in
§ 2 Abs. 4 NotVO enthaltene Regelbeschränkung der
Sozietätsgröße begegnen verfassungsrechtlichen Bedenken.
38
a) Allerdings ist der Schutzbereich des
Art. 12 Abs. 1 GG berührt. Die Garantie der
Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit des Notars, seinen
Beruf gemeinsam mit anderen auszuüben (vgl. BVerfGE 54, 237
; 80, 269 ; 98, 49
). Der Genehmigungsvorbehalt und die
Regelbeschränkung greifen in dieses Grundrecht ein. Betroffen
ist die freie Berufsausübung, weil zwar nicht der Zugang zum
Beruf, wohl aber das Recht des Notars, seine beruflichen
Aufgaben in einer bestimmten Art und Weise, nämlich gemeinsam
mit anderen auszuüben, eingeschränkt wird (vgl. BVerfGE 54,
237 ; 80, 269 ; 98, 49 ).
39
b) Dieser Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit durch den Genehmigungsvorbehalt und
die Höchstzahlbegrenzung ist verfassungsrechtlich
gerechtfertigt.
40
aa) Regelungen der Berufsausübung müssen dem
Rechtssatzvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen
und durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gedeckt sein.
Darüber hinaus ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
wahren (vgl. BVerfGE 7, 377 ; stRspr). Die
normative Beschränkung muss danach zur Erreichung des vom
Verordnunggeber verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich
sein und auch die Grenze der Angemessenheit und Zumutbarkeit
wahren (vgl. BVerfGE 103, 1 ; 106, 181
).
41
Dem Gesetz- und Verordnunggeber steht bei der
Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele
sowie bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung
dieser Ziele für geeignet und erforderlich halten darf, ein
weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfGE
50, 290 ; 88, 203 ; 110, 141
; für den Verordnunggeber vgl. BVerfGE 53, 135
), der vom Bundesverfassungsgericht je nach
Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den
Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden
und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem
Umfang überprüft werden kann (vgl. BVerfGE 77, 170
; 90, 145 ). Besondere
Bedeutung kommt dem Einschätzungsspielraum des Normgebers
gerade im Bereich des Notarrechts zu (vgl. BVerfGE 98, 49
). Der Notar ist Träger eines öffentlichen Amtes
(§ 1 BNotO) und übt daher einen staatlich gebundenen
Beruf aus (vgl. BVerfGE 7, 377 ). Auf dem Gebiet
der vorsorgenden Rechtspflege sind dem Notar durch die
Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben Zuständigkeiten
übertragen, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich
ausgestaltet sein müssen (vgl. BVerfGE 73, 280
; ähnlich bereits BVerfGE 17, 371, 376).
So werden etwa durch das Formerfordernis der notariellen
Beurkundung besonders wichtige Rechtsgeschäfte bereits bei
ihrem Abschluss vorab einer qualifizierten rechtlichen
Überprüfung unterworfen, indem der Notar nach § 17 Abs.
1 BeurkG bei der Beurkundung von Willenserklärungen nicht nur
über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren hat,
sondern auch dafür Sorge tragen muss, dass ungewandte
Beteiligte nicht benachteiligt werden. Außerdem hat der Notar
seine Amtstätigkeit abzulehnen, wenn von Beteiligten
unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 4
BeurkG; § 14 Abs. 2 BNotO). Verweigert der Notar seine
Amtstätigkeit - gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung
(§ 15 Abs. 2 BNotO) - zu Recht, so genügt das
betreffende Rechtsgeschäft nicht dem gesetzlichen
Formerfordernis und kann schon deshalb keine Wirksamkeit
erlangen (§ 125 BGB). Damit entscheiden Notare durch
ihrer Amtstätigkeit gegen den übereinstimmenden Willen der
Beteiligten verbindlich über die Wirksamkeit von
Rechtsgeschäften.
42
Wegen der hierin gründenden besonders
ausgeprägten Nähe zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne
sind für Notare Sonderregelungen in Anlehnung an
beamtenrechtliche Grundsätze gemäß Art. 33 Abs. 5 GG
möglich (vgl. BVerfGE 73, 280 <292, 294>; 110, 304
). Dies kann Auswirkungen auf den Inhalt
berufseinschränkender Gesetze haben (vgl. BVerfGE 54, 237
). So ist der Justizverwaltung etwa ein durch die
Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege begrenztes
Organisationsermessen und ein damit korrespondierender
Einschätzungsspielraum im Hinblick auf die Zahl und den
Zuschnitt der Notariate (vgl. BVerfGE 17, 371 ;
73, 280 ) sowie im Hinblick auf alle Maßnahmen
eröffnet, die die Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung
von Notarstellen betreffen (vgl. BGHZ 127, 83 ). Zu
solchen Maßnahmen zählt insbesondere auch der in Wahrnehmung
der Verordnungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO
eingeführte Genehmigungsvorbehalt für Notarsozietäten, weil
hierdurch mehrere selbständige Notariate organisatorisch
vereinigt werden (vgl. BGHZ 59, 274 ; 127, 83
; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 5/05
-, NJW-RR 2005, S. 1722 ). Der dem Normgeber
zuzubilligende Einschätzungsspielraum ist erst überschritten,
wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass
sie vernünftigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen
abgeben können (vgl. BVerfGE 77, 84 ).
43
bb) Diesen Maßstäben werden die hier
maßgeblichen Regelungen der Notarverordnung gerecht.
44
(1) Nicht nur § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO als
Rechtsgrundlage der Notarverordnung begegnet keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG, Beschluss vom
19. Februar 1973 - 1 BvR 593/72 -, DNotZ 1973, S. 493; auch
Michalski, ZIP 1996, S. 11 ), sondern auch der in
§§ 1, 2 NotVO geregelte Genehmigungsvorbehalt hält sich
innerhalb des Rahmens der Ermächtigungsgrundlage.
45
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist
aus der Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO, der
auf die „örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten“ abstellt,
nicht zu schließen, dass sich der Verordnunggeber bei dem
Inhalt einer auf dieser Grundlage zu erlassenden Regelung nur
oder jedenfalls so weit wie möglich an den bestehenden
Strukturen und Gewohnheiten zu orientieren habe. Die
„örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten“ sind vielmehr nur
als Beispiel für die zu berücksichtigenden Belange genannt,
ohne dass die Ermächtigung auf diese Fälle beschränkt wäre.
Hingegen sind die Bedürfnisse einer geordneten Rechtspflege
in jedem Falle zu berücksichtigen (vgl. Michalski, a.a.O.,
S. 11 ). Danach ist es dem Verordnunggeber
gestattet, das Notariatswesen neu zu regeln und zu diesem
Zweck auch bestehende Strukturen zu verändern, wenn dies der
Sicherung einer geordneten Rechtspflege dient. Einen
Bestandsschutz für die in Hamburg bis zum Erlass der
Verordnung bestehende Notariatsstruktur begründet § 9
Abs. 1 Satz 2 BNotO mithin nicht.
46
Darüber hinaus ist der Rechtsauffassung der
Beschwerdeführer auch insoweit nicht zu folgen, als sie
ausführen, die Notarverordnung kehre das in § 9 Abs. 1
Satz 2 BNotO vorgesehene System einer prinzipiellen Erlaubnis
mit Verbotsvorbehalt in das Gegenteil um, nämlich in ein
faktisches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. § 9 Abs. 1
Satz 2 BNotO ermöglicht es den Landesjustizverwaltungen,
durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass „eine Verbindung
zur gemeinsamen Berufsausübung … nur mit Genehmigung der
Aufsichtsbehörde zulässig ist“. Diese Vorschrift beinhaltet
damit ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl.
Michalski, a.a.O., S. 11 ), das Notarsozietäten
zwar nicht generell verbietet, sie aber einer vorherigen
Kontrolle unterstellt. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen
Erteilung und Versagung der Genehmigung ist ihr nicht zu
entnehmen (vgl. BGHZ 127, 83 ; BGH, Beschluss vom
11. Juli 2005 - NotZ 5/05 -, NJW-RR 2005, S. 1722
).
47
Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist
auch der Umstand, dass der Verordnunggeber die Erteilung der
Genehmigung in das Ermessen der Landesjustizverwaltung
gestellt hat. Dabei ist § 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO
verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die
Genehmigung einer Sozietät nur versagt oder beschränkt werden
darf, wenn die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege
dies gebieten oder wenn dadurch örtlichen Gewohnheiten und
Bedürfnissen Rechnung getragen wird (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 19. Februar 1973 - 1 BvR 593/72 -, DNotZ 1973, S.
493). Für die Übertragung einer in dieser Hinsicht gebundenen
Ermessensentscheidung spricht zudem, dass es sich bei der
Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung im Hinblick
auf die Wahrnehmung originärer Staatsaufgaben durch Notare um
eine Maßnahme handelt, die in den Bereich der staatlichen
Organisationsgewalt fällt und für die mithin
Organisationsermessen besteht (vgl. BGHZ 127, 83
, bestätigt durch BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1994 - 1 BvR
1793/94 -).
48
(2) Der in §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 2 NotVO
geregelte Genehmigungsvorbehalt ist unter Berücksichtigung
der oben aufgezeigten Maßstäbe und des dem Normgeber
zuzubilligenden Einschätzungsspielraums auch in inhaltlicher
Hinsicht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
49
(a) Der Genehmigungsvorbehalt dient der
Abwendung von Gefahren, die allgemein aus der gemeinsamen
Berufsausübung von zur hauptberuflichen Amtsausübung
bestellten Notaren für die vorsorgende Rechtspflege entstehen
(vgl. BGHZ 49, 29 ). Das öffentliche Interesse an
einer geordneten Rechtspflege zählt zu den
Gemeinwohlbelangen, die namentlich bei Notaren einen Eingriff
in die Berufsfreiheit rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 17,
371 ). Für den Verordnunggeber bestand unter
diesem Gesichtspunkt und unter Berücksichtigung seines
Einschätzungsspielraums hinreichender Anlass zum Tätigwerden.
Sowohl der Verordnung als auch der angefochtenen Entscheidung
des Bundesgerichtshofs liegt die Annahme zugrunde, dass
berufliche Verbindungen zwischen Notaren eine Gefahr für die
Funktionsfähigkeit der Rechtspflege darstellen können. Nach
der Begründung zu dem Entwurf der Notarverordnung vom 15.
Juni 2005 (ZNotP 2005, S. 304 ) dient die
Einführung der Genehmigungspflicht der präventiven Kontrolle
der Berufsverbindungen und soll die Wahrnehmung der
Dienstaufsicht zum Schutz der vorsorgenden Rechtspflege
erleichtern. Darüber hinaus soll sie die Personalhoheit der
Landesjustizverwaltung sichern und einer Kommerzialisierung
des öffentlichen Notaramts entgegenwirken. Schließlich soll
die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Notare und deren
persönliche Amtsführung gewährleistet werden. Der
Bundesgerichtshof sieht insbesondere in der möglichen
Einflussnahme der Berufsverbindungen auf die Besetzung von
Notarstellen die Gefahr einer Beeinträchtigung der
Personalhoheit der Landesjustizverwaltung und damit
einhergehend für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege.
50
(b) Diese Einschätzung ist vertretbar und
nicht offensichtlich unrichtig. Sie kann daher als Grundlage
zur Einführung des Genehmigungsvorbehalts für Notarsozietäten
in Hamburg herangezogen werden.
51
In beruflichen Zusammenschlüssen von Notaren,
die zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt sind, eine
Gefahr für die wirtschaftliche Unabhängigkeit des
eintretenden Notars zu sehen, beruht auf zumindest
nachvollziehbaren Erwägungen. So enthalten Sozietätsverträge
- wie auch derjenige der Beschwerdeführer - häufig
Altersvorsorgeregelungen für die älteren Partner, die den
Verdienst des jüngeren Partners einschränken und sich damit
je nach Umfang auf die wirtschaftliche Unabhängigkeit des
eintretenden Notars nachteilig auswirken können. Da solche
Regelungen auch übermäßige wirtschaftliche Belastungen für
den eintretenden Partner mit sich bringen und damit einem
verbotenen Praxisverkauf auf Rentenbasis ähneln können (vgl.
BGHZ 59, 274 ; Görk, in: Schippel/Bracker, BNotO,
8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 4 ff.; Lerch, in:
Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 9
Rn. 23), ist auch die Annahme der Gefahr der
Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramts nicht
offensichtlich fehlsam. Eine den Erwägungen des
Verordnunggebers entsprechende Wertung liegt auch § 9
Abs. 3 BNotO zugrunde, wonach Verbindungen zur gemeinsamen
Berufsausübung nur zulässig sind, soweit hierdurch die
persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung,
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht
beeinträchtigt wird.
52
Auch der Einfluss der in Sozietäten
verbundenen Notare auf die Besetzung freier Notarstellen ist
nicht von der Hand zu weisen (vgl. hierzu Grziwotz, DVBl
2008, S. 1159 ). Für die Entscheidung über eine
Bewerbung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob und
unter welchen Bedingungen ein möglicher Bewerber sich mit den
verbleibenden Sozien über eine Verbindung zur gemeinsamen
Berufsausübung einigen konnte. Mit nachvollziehbarer
Begründung geht der Bundesgerichtshof in der angegriffenen
Entscheidung davon aus, dass ein geeigneter Bewerber, der
sich nicht bereits mit einer bestehenden Sozietät auf eine
Assoziierung geeinigt habe, sich deshalb unter Umständen von
einer Bewerbung auf eine ausgeschriebene Notarstelle abhalten
lasse (so auch BGHZ 59, 274 ; 127, 83
; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2005 -
NotZ 5/05 -, NJW-RR 2005, S. 1722 ; Görk,
in: Schippel/Bracker, a.a.O., § 9 Rn. 4 ff.), und
die Entscheidung über die zu besetzende Stelle eines aus
einer Sozietät ausscheidenden Notars auf diese Weise
maßgeblich von den verbliebenen Partnern der Sozietät
beeinflusst werde. Dabei könnten auch sachfremde Motive wie
persönliche Beziehungen oder finanzielle Zuwendungen eine
Rolle spielen.
53
Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung
der Beschwerdeführer, dass die Personalhoheit über die
anfängliche Auswahl- und Einstellungsentscheidung hinaus im
freiberuflichen Notariatswesen keine grundsätzliche Bedeutung
habe und allein im öffentlichen Dienst von Relevanz sei. Auch
bei der Besetzung freiberuflicher Notarstellen gilt das in
Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der chancengleichen
Bestenauslese (vgl. BVerfGE 110, 304 für
das Anwaltsnotariat), das durch die ungehinderte und
unbeeinflusste Ausübung der Personalhoheit seitens der
Landesjustizverwaltung gesichert werden soll. Dabei muss bei
der Besetzung einer jeden frei gewordenen Stelle darauf
hingewirkt werden, dass aus dem möglichst umfassenden Kreis
der potentiellen Bewerber derjenige mit der besten fachlichen
und persönlichen Eignung ausgewählt wird. Da es für die
Wahrung des Grundsatzes der Bestenauslese immer nur auf die
konkrete Besetzungsentscheidung ankommt, kann es dabei keine
Rolle spielen, dass sich ein Notarassessor, der von einer
Bewerbung auf eine konkrete Notarstelle abgesehen hat - etwa
weil er sich mit den Sozien des ausscheidenden Notars nicht
einigen konnte oder wollte -, oftmals anschließend auf eine
ihm günstiger erscheinende andere Stellenausschreibung erneut
bewerben und damit später doch zum Notar ernannt wird.
54
Ebenfalls unzutreffend ist die Auffassung der
Beschwerdeführer, die vom Bundesgerichtshof als
schützenswerte Gemeinwohlbelange angeführten Aspekte der
Chancengleichheit und des Rechts auf gleichen Zugang zum
öffentlichen Amt sowie der Grundsatz der Bestenauslese fänden
in § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO keine Stütze. Als Ziel der
Verordnungsermächtigung nennt das Gesetz zwar ausdrücklich
nur die geordnete Rechtspflege, der Erreichung dieses Ziels
dient aber auch die chancengleiche Bestenauslese, die durch
die ungehinderte Ausübung der Personalhoheit der
Landesjustizverwaltung sichergestellt werden soll.
55
Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der
Bundesgerichtshof das Vorliegen abstrakter Gefahren für die
geordnete Rechtspflege als Anlass für das Einschreiten des
Verordnunggebers genügen lässt. Damit wird dem weiten
Einschätzungsspielraum des Verordnunggebers im Rahmen der
Gefahrenprognose Rechnung getragen. Ob eine konkrete Gefahr
von der dem Genehmigungsvorbehalt unterliegenden
Berufsverbindung ausgeht, ist dagegen auf der Ebene der
Einzelfallprüfung des jeweiligen Genehmigungsantrags zu
berücksichtigen. Aus den Beschlüssen des
Bundesverfassungsgerichts zum Sozietätsverbot zwischen
Anwaltsnotar und Wirtschaftsprüfer (BVerfGE 98, 49) sowie zur
Genehmigung von Nebentätigkeiten eines Notars (vgl. BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
23. September 2002 - 1 BvR 1717/00 u.a. -, NJW 2003, S.
419) folgt nichts anderes. Beide Entscheidungen gehen
vielmehr davon aus, dass es dem Gesetzgeber im Rahmen des
Art. 12 Abs. 1 GG weitgehend freisteht, wie er
erkennbaren Gefährdungen für die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit der Notare vorbeugt. Ihm bleibt hierbei auch
überlassen, die Gefährdungen einzuschätzen und ihnen durch
Berufsausübungsregelungen zu begegnen (vgl. BVerfGE 98, 49
; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 23. September 2002 - 1 BvR 1717/00 u.a. -,
a.a.O., S. 419 ).
56
(c) Der Genehmigungsvorbehalt ist zudem
geeignet und erforderlich, um die zu schützenden
Gemeinwohlbelange in Gestalt der Sicherung der
Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege zu
verwirklichen. Er ist im Hinblick auf dieses hohe
Gemeinwohlgut auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
57
Durch die präventive Kontrolle der
Berufsverbindungen und deren Genehmigungspflichtigkeit wird
die Möglichkeit eröffnet, berufliche Zusammenschlüsse zu
untersagen, die wegen der im Sozietätsvertrag getroffenen
Vereinbarungen übermäßige und mit Blick auf die
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung
unerwünschte wirtschaftliche Belastungen für den eintretenden
Partner mit sich bringen. Ebenso kann die Gefahr einer
unangemessenen Einflussnahme der verbliebenen Mitglieder auf
die Entscheidung der Landesjustizverwaltung über die
Nachfolge eines aus ihrer Sozietät ausscheidenden Notars
ausgeschlossen werden.
58
Ein gleich wirksames, die Berufsausübung nicht
oder weniger stark einschränkendes Mittel stand dem
Verordnunggeber nicht zur Verfügung. Insbesondere ist die
Inhaltskontrolle der Sozietätsverträge auf der Grundlage der
Anzeigepflicht aus § 27 BNotO kein ebenso wirksames
Mittel wie der Genehmigungsvorbehalt. Wird die Zulässigkeit
der Verbindung von Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung von
einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht, so erleichtert
dies der Landesjustizverwaltung die Kontrolle der insoweit
maßgeblichen Voraussetzungen (vgl. Görk, in:
Schippel/Bracker, a.a.O., § 9 Rn. 14).
59
Der Genehmigungsvorbehalt ist ferner im
engeren Sinne verhältnismäßig. Dem überragend wichtigen
Gemeinwohlbelang der geordneten Rechtspflege ist gegenüber
dem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Notare der
Vorrang zu geben. Der Genehmigungsvorbehalt stellt eine
angemessene, den Betroffenen auch zumutbare Belastung dar,
weil durch die Regelung der §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 NotVO
Berufsverbindungen nicht grundsätzlich verboten, sondern
lediglich der vorherigen Kontrolle mit der Möglichkeit eines
Verbots im Einzelfall unterstellt werden.
60
(3) Die durch § 2 Abs. 4 NotVO
eingeführte Regelbegrenzung auf Sozietäten mit höchstens drei
Notaren ist angesichts des dem Verordnunggeber zustehenden
Einschätzungsspielraums ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG
vereinbar.
61
Der Verordnunggeber hat mit dieser Regelung
weder seinen Einschätzungsspielraum noch seine
Gestaltungsmöglichkeiten überschritten. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung des Umstands, dass die Festlegung einer
Obergrenze für Notarsozietäten intensiver in die
Berufsausübungsfreiheit eingreift als der bloße
Genehmigungsvorbehalt. Zum einen sieht die
Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
BNotO die Festlegung der Höchstzahl der beteiligten
Berufsangehörigen ausdrücklich vor, zum anderen sind die hier
zugrunde liegenden Erwägungen des Verordnunggebers plausibel
und das gewählte Mittel der Höchstzahlbegrenzung zur Abwehr
der aufgezeigten Gefahren geeignet und erforderlich. Es
entspricht auch den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
62
(a) Anlass für die zusammen mit dem
Genehmigungsvorbehalt eingeführte Begrenzung der
Sozietätsgröße auf regelmäßig drei Notare war die
Feststellung einer langsamen, aber stetigen Entwicklung hin
zu einer immer größer werdenden Anzahl von Sozietäten und
einer immer größer werdenden Anzahl von Notaren, die sich zur
gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben; zudem wurde eine
Konzentration dieser Sozietäten im Innenstadtbereich von
Hamburg festgestellt (vgl. Begründung zu dem Entwurf der
Notarverordnung vom 15. Juni 2005, ZNotP 2005, S. 304
).
63
Vor diesem Hintergrund ist es von Verfassungs
wegen auch mit Rücksicht auf den Einschätzungsspielraum des
Verordnunggebers nicht zu beanstanden, wenn durch die
Festlegung einer Regelgrenze für berufliche Zusammenschlüsse
von Notaren - ebenso wie durch den Genehmigungsvorbehalt -
die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung geschützt und
einer Kommerzialisierung des öffentlichen Notaramts
entgegengewirkt werden soll. Darüber hinaus begegnet es
keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der
Verordnunggeber die flächendeckende Versorgung der
Bevölkerung gefährdet sieht, weil durch die zunehmende Zahl
von Großsozietäten und deren örtliche Konzentration freie
Notarstellen aufgesogen werden.
64
Dass der Verordnunggeber bei Großsozietäten
eine spezifisch verstärkte Einflussnahme auf die
Stellenbesetzung befürchtet, ist nachvollziehbar (vgl. auch
Grziwotz, a.a.O, S. 1163; Michalski, a.a.O., S. 15). Wie
der Bundesgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung zu
Recht ausführt, wird dies gerade an der in Hamburg weit
verbreiteten Praxis deutlich, wonach Notarassessoren schon
lange vor ihrer Bewerbung um eine Notarstelle Kontakt zu
großen Sozietäten herstellen und Beitrittsvereinbarungen
unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ernennung zum Notar
in Hamburg abschließen. Dem widerspricht entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführer auch nicht die in Hamburg praktizierte
Form der abstrakten Stellenausschreibung. Der
Bundesgerichtshof hebt in der angefochtenen Entscheidung
zutreffend hervor, dass bei Ausscheiden eines Notars trotz
der abstrakten Stellenausschreibung de facto seine
persönliche Nachfolge geregelt wird. Hierfür spricht, dass
die Sozietät der Beschwerdeführer in der Vergangenheit einen
ausscheidenden Notar regelmäßig mit einem Notarassessor
ersetzen konnte, der zuvor eine Beitrittsvereinbarung mit der
Sozietät abgeschlossen hatte. Unter diesen Umständen lässt
sich nicht völlig von der Hand weisen, dass hierbei andere
geeignete Bewerber von einer Bewerbung abgesehen haben. Der
Justizverwaltung bleibt in solchen Fällen letztlich nur das
formale Recht, die Ernennung zum Notar auszusprechen. Auch
die Bundesnotarkammer geht von einer Abschreckung anderer
Bewerber aus, die sie nachvollziehbar darauf zurückführt,
dass Berufsanfänger sich auf einer „Nullstelle“ zwar gegen
Einzelämter und Zweier-Sozietäten behaupten können, eine
Durchsetzung gegen größere Sozietäten aber nur schwer möglich
sei. Widersprüchlich ist in diesem Zusammenhang die
Argumentation der Beschwerdeführer, die jeglichen
abschreckenden Einfluss auf andere Bewerber mit dem Hinweis,
diese könnten sich im gesamten Stadtgebiet niederlassen oder
sich kleineren Notariaten anschließen, zurückweist, sich aber
gleichzeitig darauf beruft, dass jüngere Notare aufgrund der
Notarverordnung nunmehr keine Möglichkeit mehr hätten, einer
größeren Sozietät beizutreten und damit einen leichteren
Einstieg in das Berufsleben zu erhalten.
65
(b) Zudem hat der Bundesgerichtshof, was
ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, eine
mit der Anzahl der Sozien wachsende Gefahr einer
Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit und der
persönlichen Amtsführung der betroffenen Notare gesehen. Die
Annahme der Entstehung hierarchischer Strukturen, die
angesichts des Erfordernisses einer persönlichen und
unabhängigen notariellen Amtsführung (vgl. § 1 BNotO)
unerwünscht sind, liegt bei Großsozietäten nahe. So besteht
der Anreiz, Mandate nach Bedeutung oder Sachgebiet zu
verteilen oder Gewinnabsprachen mit Abstufungen zu treffen.
Der in eine große Sozietät eintretende Notar hat nur geringe
Möglichkeiten, bestehende Verteilungsschlüssel und die
bestehende Geschäftsverteilung zu ändern oder auf die
Gestaltung der oft gemeinsam festgelegten Urkundsmuster
einzuwirken. Es entsteht so die Gefahr, dass das nach dem
Gesetz persönlich auszuübende und persönlich verliehene Amt
des Notars von einer bestimmten Größe der Verbindung an
gegenüber der Institution der Sozietät in den Hintergrund
tritt. Der Rechtsuchende sieht sich nicht mehr dem einzelnen
Notar, sondern einem die Amtszeit einzelner Notare
überdauernden Notariatsbüro gegenüber.
66
(c) Die Beschränkung auf Regelgröße für
Notarsozietäten ist geeignet und erforderlich, um
Einflussnahmen auf die Stellenbesetzung entgegenzuwirken.
Durch die Begrenzung der Zahl der Sozien werden Strukturen
wiederhergestellt, die auch die Übernahme einer „Nullstelle“
gestatten oder den Bewerbern durch die dann höhere Zahl
kleinerer Notariate weitergehende Sozietätsmöglichkeiten
bieten und ihre Abhängigkeit von den verbleibenden Notaren in
den Großsozietäten vermindern. Deshalb scheidet auch die von
den Beschwerdeführern als milderes Mittel vorgeschlagene
Begrenzung auf den status quo durch Festlegung einer
Höchstgrenze von sieben Notaren je Sozietät aus, ebenso wie
die freiwillige Selbstbeschränkung auf diese Zahl sowie die
Einführung eines Verbots mit präventivem Erlaubnisvorbehalt,
wonach im Regelfall die Erlaubnis für berufliche Verbindungen
von mehr als drei Notaren zu genehmigen ist und eine
Versagung nur in Ausnahmefällen zulässig wäre. Die
angestrebte Strukturänderung kann hierdurch gerade nicht
erreicht werden.
67
Auch für das Ziel, zur Sicherstellung einer
geordneten vorsorgenden Rechtspflege vermehrt auftretende
größere Notariate und deren Konzentration im
Innenstadtbereich zugunsten einer gleichmäßigen
flächendeckenden Versorgung, insbesondere zur
Aufrechterhaltung der Notariate in den anderen Stadtteilen,
zu begrenzen, steht kein milderes Mittel zur Verfügung. Zwar
besteht nach § 10 Abs. 1 BNotO die Möglichkeit
stadtteilsbezogener Ausschreibungen. Fraglich ist aber
bereits, ob es sich bei dieser Form der Ausschreibung von
Amtsstellen um ein gegenüber der Höchstzahlbegrenzung
milderes Mittel handelt, weil hierdurch die in Hamburg für
Notare ansonsten bestehende freie Wahl der Niederlassung im
gesamten Stadtgebiet entfällt. Die stadtteilsbezogene
Ausschreibung ist jedenfalls kein ebenso wirksames Mittel wie
die Höchstzahlbegrenzung, solange qualifizierte Bewerber in
der Hoffnung auf eine Stelle in einer Großsozietät mit
besseren Verdienstmöglichkeiten von einer Bewerbung absehen
könnten. Können sich Notarassessoren hingegen keiner größeren
Sozietät mehr anschließen, werden auch die Stellen im
Außenbereich für sie attraktiver.
68
Schließlich ist auch die Auffassung des
Bundesgerichtshofs, wonach die Höchstzahlbeschränkung auf
drei Notare geeignet und erforderlich ist, um die für die
Funktionsfähigkeit der Rechtspflege unabdingbare
Unabhängigkeit und persönliche Amtsführung der Notare zu
schützen, nicht zu beanstanden. Eine Aufteilung der
Amtsgeschäfte ist bei dieser Größe weniger zu befürchten.
Außerdem wird hier der einzelne Notar von der rechtsuchenden
Bevölkerung eher als solcher wahrgenommen. Auch die
Ausbildung hierarchischer Strukturen erscheint weniger
wahrscheinlich.
69
(d) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer
ist die Höchstzahlbegrenzung auch verhältnismäßig im engeren
Sinne. Die Sicherstellung des chancengleichen Zugangs zum
Notaramt und der gebotenen Bestenauslese durch das
Zurückdrängen privater Einflussnahme auf die
Stellenbesetzung, die Gewährleistung der unabhängigen und
persönlichen Amtsführung sowie die flächendeckende Versorgung
der Bevölkerung dienen dem überragend wichtigen
Gemeinwohlbelang der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden
Rechtspflege. Dieser überwiegt bei der Gesamtabwägung der
beteiligten Rechtsgüter die Beeinträchtigung der
Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführer.
70
Der Bundesgerichtshof hat in der angefochtenen
Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die von den
Beschwerdeführern aufgezeigten - und schwerlich zu
bezweifelnden - Vorteile größerer Sozietäten nicht derart
gewichtig sind, dass der Verordnunggeber unter
Berücksichtigung seines Einschätzungsspielraums davon hätte
absehen müssen, von der Verordnungsermächtigung Gebrauch zu
machen. Hierfür spricht, dass die positiven Effekte, wie die
erleichterte Einarbeitung und die wirtschaftliche Absicherung
neu ernannter Notare auch bei Sozietäten bis zu drei Notaren
überwiegend erhalten bleiben. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer steht auch der Umstand, dass Hamburg eine
Welthafenstadt mit besonderen Anforderungen an die notarielle
Arbeit darstelle, diesem Abwägungsergebnis nicht entgegen.
Die Bundesnotarkammer hat in ihrer Stellungnahme darauf
verwiesen, dass andere Wirtschaftszentren im Bereich des
hauptberuflichen Notariats wie München, Düsseldorf und Köln
das von den Beschwerdeführern aufgezeigte Leistungsspektrum
auch mit Einzelnotaren und Zweier-Sozietäten kompetent
abzudecken vermögen. Den Ausführungen der Beschwerdeführer
lässt sich nicht entnehmen, dass die Einschätzung der
Bundesnotarkammer, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass
das anerkannt hohe Leistungsniveau der deutschen Notare in
Gebieten mit strenger Höchstzahlregelung niedriger wäre als
in Hamburg, unzutreffend sein könnte. Auch die Verweisung der
Beschwerdeführer auf die Erforderlichkeit der
Waffengleichheit mit spezialisierten Teams anwaltlicher
Großsozietäten verfängt vor dem Hintergrund der auch in einer
Großsozietät zu gewährleistenden persönlichen Amtsführung des
Notars und der unterschiedlichen Aufgaben beider
Berufsgruppen nicht. Schließlich hat der Bundesgerichtshof in
der angegriffenen Entscheidung zu Recht ausgeführt, die mit
dem Abschmelzen der Großsozietäten verbundene verstärkte
Entstehung von „Nullstellen“ liege im rechtspolitischen
Beurteilungsspielraum der Landesjustizverwaltung. Sie dürfe
den übergangsweise entstehenden Nachteil um der
beabsichtigten langfristigen Wirkung willen in Kauf nehmen.
Es trifft zu, dass der zu befürchtende Nachteil nur für eine
Übergangszeit relevant, allerdings auch nicht zu vermeiden
ist. Sobald eine ausreichende Anzahl kleinerer Sozietäten
entstanden ist, können sich Berufsanfänger diesen gegenüber
auch wieder mit einer „Nullstelle“ behaupten.
71
Letztlich sprechen auch die von den
Beschwerdeführern angeführten Bestandsschutzinteressen
aufgrund wirtschaftlicher Dispositionen und der
sozietätsvertraglich geregelten Absicherung für Alter und
Berufsunfähigkeit nicht gegen das gefundene
Abwägungsergebnis. In dem Wegfall der Möglichkeit, mit neuen
Sozien Altersvorsorgeregelungen zu treffen, liegt keine
unzumutbare Belastung. Auch in Hamburg besteht ein
Versorgungswerk, in dem grundsätzlich jeder Notar
Pflichtmitglied ist und das Renten im Alter und bei
Berufsunfähigkeit zahlt. Darüber hinaus besteht die
Möglichkeit der privaten Altersvorsorge, auf die sich auch
andere Berufsgruppen verweisen lassen müssen. Da der Notar
Träger eines öffentlichen Amtes ist, kann seinen persönlichen
wirtschaftlichen Interessen bei der Abwägung der mit dem
Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit verbundenen Vor- und
Nachteile für sich genommen grundsätzlich kein entscheidendes
Gewicht zukommen. Im Übrigen verweist der Bundesgerichtshof
zutreffend darauf, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 NotVO zum
einen eine Übergangsregelung für bereits bestehende
Zusammenschlüsse vorsieht, der Verordnunggeber zum anderen
durch die Ausgestaltung des § 2 Abs. 4 NotVO als
Soll-Vorschrift die Möglichkeit geschaffen hat, Umstände des
Einzelfalls - wie etwa aufgrund besonderer Umstände
berechtigte Erwartungen von Notaren und Notarassessoren, die
im Vertrauen auf das Fortbestehen der bisherigen Rechtslage
schützenswerte Dispositionen getroffen haben - zu
berücksichtigen. Hierauf wird in der Begründung des
Verordnungsentwurfs zu § 2 Abs. 4 NotVO (a.a.O., S. 306)
ausdrücklich verwiesen. Verfassungsrechtlich bedenklich wäre
in diesem Zusammenhang allerdings, wenn die Soll-Bestimmung
des § 2 Abs. 4 NotVO in Verbindung mit den von der
Landesjustizverwaltung bekanntgegebenen Leitlinien zu einer
schematischen Anwendung der Regelbeschränkung auf Sozietäten
mit höchstens drei Notaren ohne Prüfung des konkreten
Einzelfalls führen würde. Im vorliegenden Fall stellt sich
diese Frage jedoch nicht.
72
(e) Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer ist die Beschränkung der Sozietätsgröße auf
drei Notare auch nicht willkürlich. Der Verordnunggeber hat
sich bei der Festlegung der Obergrenze in nicht zu
beanstandender Weise an den Regelungen anderer Bundesländer
mit hauptberuflichem Notariat orientiert und den historisch
gewachsenen Besonderheiten größerer Zusammenschlüsse in
Hamburg Rechnung getragen (vgl. Verordnungsbegründung zu
§ 2 Abs. 4 NotVO, a.a.O., S. 306). Gerade weil die
angemessene Zahl von Sozien nicht mit einer Formel zu
berechnen ist (vgl. Kämmerer, NJW 2006, S. 2727
Normgebers unter Abwägung aller Vor- und Nachteile festgelegt
werden.
73
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.