BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1385/01 -
der Apothekerin M...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 19. September 2002 einstimmig
beschlossen:
1
Die beschwerdeführende Apothekerin, die eine
öffentliche Apotheke betreibt, wendet sich gegen die
Verhängung einer berufsgerichtlichen Geldbuße wegen der - dem
Rezept entsprechenden - Abgabe eines Medikamentes in einer
Packungsgröße, die nur für die Versorgung von Krankenhäusern
vorgesehen ist.
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1. Der Vertriebsweg und die Preisgestaltung
sowie die Pflichten der Apotheker bei der Versorgung der
Bevölkerung mit Arzneimitteln unterliegen vielfältigen
gesetzlichen Bestimmungen. § 78 des Arzneimittelgesetzes
in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1998 (BGBl
I S. 3586; im Folgenden: AMG) ermächtigt das
Bundesministerium für Wirtschaft zu einer Preis- und
Preisspannenregelung für Arzneimittel durch Rechtsverordnung.
Das Ziel dieser Regulierung des Arzneimittelmarktes ist eine
Senkung des Arzneimittelpreisniveaus (vgl. BTDrucks 7/4557,
S. 5). Im gesundheitspolitischen Interesse sei die
Einheitlichkeit des Apothekenverkaufspreises je
Produkteinheit geboten. Die hierauf beruhende
Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) vom 14. November 1980
gilt nicht für Krankenhausapotheken (§ 1 Abs. 3 Nr. 1
AMPreisV), so dass Krankenhäuser zu Preisen unterhalb der
üblichen Apothekenabgabenpreise versorgt werden. Dies
geschieht durch Krankenhausapotheken, die ihre Arzneimittel
aber lediglich an Krankenhäuser und gleichgestellte Anstalten
abgeben dürfen (§ 14 Abs. 4 des Gesetzes über das
Apothekenwesen in der hier
maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 23. August 1994
). Durch diese Beschränkung soll eine
nicht vertretbare Verzerrung des Verhältnisses zwischen
öffentlichen Apotheken und Krankenhausapotheken vermieden
werden (vgl. BTDrucks 8/1812, S. 8).
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Die Berufsordnung für Apothekerinnen und
Apotheker der Bayerischen Landesapothekerkammer vom 11.
November 1992, geändert durch Beschluss vom 24. Juni 1998 (im
Folgenden: BO), verpflichtet die Apotheker, ihren Beruf
gewissenhaft auszuüben und die hierfür geltenden
Rechtsvorschriften zu beachten (§ 1 Abs. 1 und § 3
BO). Nach § 8 Abs. 1 BO ist Wettbewerb verboten, wenn er
unlauter ist.
4
2. Im Oktober 1999 verschrieb ein Arzt einem
Patienten das Medikament SAB Simplex in einer Menge von 4 x
200 ml, die vom Hersteller nur an
Krankenhausversorgungsapotheken geliefert werden darf, die
den Nachweis eines behördlich genehmigten Versorgungsvertrags
nach § 18 ApoG erbringen und mit dem Hersteller einen
Vertriebsbindungsvertrag geschlossen haben. Die
Beschwerdeführerin, die eine öffentliche Apotheke betreibt,
verkaufte dem Patienten entsprechend der Verordnung die
Anstaltspackung zum Preis von 208,10 DM. Sie hätte an sich
größere Packungen als 4 x 30 ml des Medikamentes nicht
abgeben können. Der Preis für eine solche Packung betrug
damals 57,05 DM. Für die von der Beschwerdeführerin
abgegebene Gesamtmenge von 800 ml hätte der Patient mehrere
Packungen zu einem Gesamtpreis von etwa 380,00 DM erwerben
müssen.
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3. Das Berufsgericht für die Heilberufe bei
dem Oberlandesgericht M. verurteilte die Beschwerdeführerin
wegen einer Berufspflichtverletzung zu einer Geldbuße von
3.000,00 DM. Durch die Abgabe der Anstaltspackung habe sie
ihre Berufspflichten verletzt, indem sie ihren Beruf nicht
gewissenhaft ausgeübt und dem ihr entgegengebrachten
Vertrauen nicht entsprochen habe (§ 1 Abs. 1 BO).
Gleichzeitig habe die Beschwerdeführerin damit gegen ihre
Berufspflicht verstoßen, die für die Ausübung ihres Berufs
geltenden Rechtsvorschriften zu beachten (§ 3 BO). Das
Medikament habe - auch wenn im Einzelnen nicht aufgeklärt
sei, wie die Beschwerdeführerin es sich beschafft habe - nur
unter Verstoß gegen die Vorschriften des § 14 Abs. 4
ApoG in ihren Besitz gelangt sein können. Durch die Abgabe
einer im freien Handel nicht erhältlichen Medikamentenpackung
habe sie auch unlauteren Wettbewerb betrieben und damit gegen
§ 8 Abs. 1 BO verstoßen.
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Die Berufung der Beschwerdeführerin hat das
Bayerische Landesberufsgericht als unbegründet verworfen. Die
Beschwerdeführerin habe vorwerfbar ihre Berufspflichten
verletzt (§ 1 Abs. 1, §§ 3 und 8 Abs. 1 BO). Es
bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an einer nicht
durch Wettbewerbsdenken beeinträchtigten Versorgung der
Bevölkerung mit Medikamenten auf Grund einheitlicher
Abgabepreise. Hieraus folge ein allgemeiner, von allen
Apothekern zu beachtender Grundsatz, der seine Ausprägung
unter anderem in § 14 Abs. 4 Satz 1 ApoG, § 78 AMG
und den Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung gefunden
habe und der neben dem genannten Anliegen eines einheitlichen
Preisgefüges für öffentliche Apotheken eine Privilegierung
der Krankenhäuser sicherstelle. Die Krankenhausapotheken und
krankenhausversorgenden Apotheken dürften nach § 14 Abs.
4 Satz 1 ApoG nur solche Krankenhäuser mit verbilligten, im
Einzelfall sogar kostenfreien Arzneimitteln versorgen, mit
denen im Einzelfall rechtswirksame Verträge bestünden. Die
Versorgung anderer Krankenhäuser und die Abgabe an andere
Stellen oder Personen seien als Ordnungswidrigkeit zu ahnden
(§ 25 Abs. 1 Nr. 3 ApoG). Die Vorschriften bezweckten,
eine Verzerrung des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den
Krankenhausapotheken und den anderen Apotheken zu vermeiden.
Das Preisgefüge würde in verschiedener Hinsicht gestört,
falls öffentliche Apotheken berechtigt wären, die billigeren,
nur für den Krankenhausbedarf bestimmten Arzneimittel zu
verkaufen. Ein solches Verhalten gefährde nicht nur das von
der Rechtsordnung anerkannte Krankenhausprivileg, sondern
führe unter Verstoß gegen den Gesetzeszweck des § 14
Abs. 4 und 5 ApoG zu einer Wettbewerbsverzerrung auf dem
Arzneimittelmarkt. Deshalb sei es über den unmittelbaren
Anwendungsbereich der Vorschriften hinaus öffentlichen
Apotheken aus berufsrechtlichen Gründen untersagt, für den
Krankenhausbedarf bestimmte Arzneimittel in einer
öffentlichen Apotheke in einer nicht erhältlichen
Packungsgröße und/oder zu verbilligtem Preis abzugeben.
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Es entlaste die Beschwerdeführerin nicht, dass
sie der Verschreibung eines Arztes gefolgt sei. Diese habe
auf einem für Apotheker erkennbaren Irrtum beruht, soweit der
behandelnde Arzt eine ausschließlich für den stationären
Krankenhausbedarf bestimmte Großpackung verschrieben habe.
Die Beschwerdeführerin hätte vor Abgabe mit dem Arzt
Rücksprache nehmen müssen.
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4. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art.
2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG jeweils in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip sowie die Verletzung des Art. 103 Abs. 2
GG.
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Beide Gerichte hätten die Bestimmung des
§ 14 Abs. 4 Satz 2 ApoG weit über ihren
Anwendungsbereich hinaus ausgedehnt, um zu einer Verurteilung
zu gelangen. § 14 Abs. 4 ApoG regele nur
Verhaltenspflichten der Krankenhausapotheken bei der Abgabe
von Arzneimitteln und gelte gemäß Absatz 5 auch noch für
krankenhausversorgende Apotheken entsprechend. Gegen diese
Bestimmungen habe sie indessen nicht verstoßen, da sie weder
eine Krankenhausapotheke noch eine krankenhausversorgende
Apotheke betreibe. Die Verurteilung entbehre einer
gesetzlichen Grundlage.
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Darüber hinaus verletze das Urteil des
Berufsgerichts Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip. Es habe ohne weitere Feststellungen
unterstellt, dass die Beschwerdeführerin die Anstaltspackung
von einer Krankenhausapotheke erworben habe, obwohl sie sich
die Packung auch auf der Grundlage der ausdrücklichen
ärztlichen Anordnung vom Hersteller selbst beschafft haben
könne. Die Vertriebsbindung werde ohnedies nicht von allen
Herstellern eingehalten. Im Übrigen sei die Einheitlichkeit
der Preise von ihr gewahrt worden. Die
Arzneimittelpreisverordnung verpflichte die Apotheken bezogen
auf bestimmte Arzneimittel und bestimmte Packungsgrößen zu
festen Aufschlägen auf den jeweiligen Abgabepreis der
Hersteller. Diese Vorschrift habe sie eingehalten und keinen
besonderen finanziellen Vorteil aus der Abgabe bezogen.
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5. Zu den Verfassungsbeschwerden haben sich
der Bundesgerichtshof, die Bundesapothekerkammer, die
Bayerische Landesapothekerkammer sowie der Bundesverband der
Betriebskrankenkassen geäußert, die teilweise auch auf die
Praxis der Naturalrabatte eingegangen sind.
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Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung von in § 90
Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten angezeigt ist (§ 93 a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren
Voraussetzungen des § 93 c Abs. 1 BVerfGG sind gegeben.
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen Art. 103 Abs. 2
und Art. 12 Abs. 1 GG.
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1. Die Verfassungsbeschwerde wirft keine
Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung
auf.
14
Das Bundesverfassungsgericht hat schon
geklärt, dass auch berufsgerichtliche Sanktionen Vorschriften
über die Strafbarkeit im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG
betreffen (vgl. BVerfGE 26, 186 ; 33, 125
; 45, 346 ; 60, 215
). Das nach Art. 103 Abs. 2 GG bestehende
Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit schließt nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine analoge
oder gewohnheitsrechtliche Strafbegründung aus (vgl. BVerfGE
14, 174 ; 25, 269 ; 26, 41 ;
71, 108 ; 92, 1 ). Dabei ist unter
Analogie jede Rechtsanwendung zu verstehen, die über den
Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht (vgl.
BVerfGE 71, 108 ; 92, 1 ).
15
Des Weiteren ist geklärt, dass
berufsgerichtliche Verurteilungen Eingriffe in die
Berufsausübung darstellen, die an Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu
messen sind (vgl. BVerfGE 60, 215 ; 94, 372
). Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung
bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen
der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze
genügt.
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2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung der von der Verfassung gewährleisteten
Rechte der Beschwerdeführerin aus Art. 103 Abs. 2 und Art. 12
Abs. 1 GG angezeigt.
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Die Auslegung der Regelungen in § 1 Abs.
1, §§ 3 und 8 BO in Verbindung mit § 14 Abs. 4
ApoG, § 78 AMG und § 1 AMPreisV durch die
Berufsgerichte verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 103 Abs. 2 GG. Die Gerichte haben die Verurteilung
der Beschwerdeführerin auf Normen gestützt, die eine
berufsgerichtliche Sanktion nicht rechtfertigen. Die analoge
Anwendung der hier herangezogenen Normen kann gemäß Art. 103
Abs. 2 GG nicht als Rechtsgrundlage dienen. Auch die
Vorschriften der Berufsordnung sind nicht geeignet, eine
Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs zu tragen. Darin
liegt zugleich ein Eingriff in das Grundrecht der
Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, für den es keine
gesetzliche Grundlage gibt.
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a) Auch wenn die Gerichte keinen unmittelbaren
Verstoß gegen § 14 Abs. 4 ApoG infolge der Abgabe der
Klinikpackung festgestellt haben oder feststellen wollten,
haben sie doch aus dem Gesetzeszweck der Vorschrift in
Verbindung mit § 78 AMG und § 1 AMPreisV ein Verbot
für öffentliche Apotheken entnommen, Anstaltspackungen an
Kunden weiterzugeben. Das Verbot ist jedoch für den
Normadressaten - hier die Beschwerdeführerin - nicht
hinreichend deutlich erkennbar.
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Art. 103 Abs. 2 GG zieht der Auslegung von
Straf- und Bußgeldvorschriften eine verfassungsrechtliche
Schranke. Da Gegenstand der Auslegung gesetzlicher
Bestimmungen immer nur der Gesetzestext sein kann, erweist
dieser sich als maßgebendes Kriterium: Der mögliche Wortsinn
des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger
richterlicher Interpretation. Wenn Art. 103 Abs. 2 GG
Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Straf- und
Bußgeldandrohung für den Normadressaten verlangt, so kann das
nur bedeuten, dass dieser Wortsinn aus der Sicht des Bürgers
zu bestimmen ist (vgl. BVerfGE 71, 108 ; 92, 1
). Gesetzliche Normen, die sich an einen bestimmten
und umgrenzten Personenkreis richten - hier: Betreiber von
Krankenhausapotheken und krankenhausversorgenden Apotheken -,
werden nicht durch die in anderen Gesetzen enthaltenen
Vorschriften zur Preisgestaltung zu solchen, die auch
öffentliche Apotheken betreffen. Das gilt insbesondere, wenn
kein Verstoß gegen die Regelungen der Preisbildung
festgestellt worden ist. So liegt es hier.
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Die Norm des § 14 Abs. 4 ApoG richtet
sich nur an Krankenhausapotheken. Das Apothekengesetz legt
hingegen nicht fest, dass öffentliche Apotheken
Anstaltspackungen nicht an Patienten verkaufen dürfen. Die
von den Gerichten im Übrigen genannten Vorschriften des
Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung
treffen lediglich Bestimmungen darüber, in welcher Höhe durch
Aufschläge auf den Hersteller- und Großhandelspreis der
Apotheker den Verkaufspreis zu bilden hat. Dies hat die
Beschwerdeführerin nach ihrem Vortrag auch eingehalten. Die
angegriffenen Entscheidungen enthalten keine abweichenden
Feststellungen.
21
b) Unter Berücksichtigung der wertsetzenden
Bedeutung von Art. 12 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip kann der Beschwerdeführerin auch
unlauterer Wettbewerb nicht angelastet werden.
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Allerdings hat sie den Preisvorteil an den
Patienten weitergegeben, was nicht geschieht, wenn die
Apotheker von den Herstellern oder dem Großhandel so genannte
Naturalrabatte erhalten, die nach dem veröffentlichten
Meinungsstand stillschweigend geduldet werden (vgl. Ärzte
Zeitung vom 14. September 2001; Deutsche Apotheker Zeitung
Nr. 34 vom 22. August 2002, S. 3; Apotheker Zeitung Nr. 35
vom 26. August 2002, S. 2; Der Tagesspiegel vom 12. April
2002; Der Spiegel Nr. 27/2002, S. 40), obwohl die
einheitliche Preisbildung der §§ 2, 3 AMPreisV
ersichtlich nicht nur den Preisaufschlag verbindlich
festlegt, sondern auch von einem einheitlichen
Herstellerabgabepreis ausgeht. Der Durchschnittspreis für die
Beschaffung von Fertigarzneimitteln verringert sich durch
jede Art von Rabatt, gleichgültig, ob er auf den Einzelpreis
der Packung gewährt wird, oder ob zusätzliche Packungen als
Naturalrabatte kostenlos geliefert werden. Rabatte
beeinflussen die Struktur des Wettbewerbs.
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Dem Bayerischen Landesberufsgericht ist darin
zuzustimmen, dass § 14 Abs. 4 ApoG auch eine
wettbewerbsrechtliche Zielrichtung hat. Nach der Begründung
des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Änderung des
Apothekengesetzes soll durch die Beschränkung der Abgabe von
Arzneimitteln durch Krankenhausapotheken eine nicht
vertretbare Verzerrung des Verhältnisses zwischen
öffentlichen Apotheken und Krankenhausapotheken, insbesondere
im Verhältnis zu krankenhausversorgenden Apotheken, vermieden
werden (vgl. BTDrucks 8/1812, S. 8). Auch die
Arzneimittelpreisverordnung zielt mit ihren Vorschriften auf
Verminderung von Preiswettbewerb unter den Apotheken (vgl.
Kloesel/Cyran, Kommentar zum Arzneimittelrecht, 3. Aufl. mit
76. Ergänzungslieferung, Stand: Januar 2001, Materialien M
34). Wettbewerbsvorteile entstehen aber noch nicht durch die
einmalige Abgabe eines preisgünstigeren Medikaments an einen
Patienten. Wird der Preis korrekt gebildet, ergibt sich aus
dem konkreten Verkauf kein Umsatz- oder Gewinnvorsprung. Eine
Wettbewerbsverzerrung würde sich erst ergeben, wenn ein
solches Verhalten vermehrt Kunden anlockte, was wiederum
voraussetzte, dass sich auch Ärzte finden, die
Anstaltspackungen an ihre Privatpatienten verordnen. Indessen
entstehen Wettbewerbsvorteile verdeckt, gleichwohl für den
einzelnen Apotheker fühlbar, durch die preisgebundene Abgabe
von Medikamenten bei ganz unterschiedlichen
Einkaufspreisen.
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Unter solchen tatsächlichen Marktverhältnissen
können die bestehenden Wettbewerbsverzerrungen, die vom
Gesetzgeber möglicherweise missbilligt, aber nicht in klare
Normen gefasst sind, nicht zur Grundlage der
berufsrechtlichen Verurteilung gemacht werden. Es besteht
keine klare und eindeutige Wettbewerbssituation, die es
erlaubte, das Verhalten unter § 1 Abs. 1 und die
§§ 3 und 8 BO zu subsumieren. Wird der Wettbewerb in
einem Segment des gesetzlich regulierten Marktes durch eine
gesetzlich nicht vorgesehene, aber nennenswertere
Rabattpraxis verändert, kann die Weitergabe der Preissenkung
an den Kunden nicht als schuldhafter Verstoß gegen
ungeschriebene Regeln des Wettbewerbs mit einer Geldbuße
belegt werden, solange weiterhin als Ziel staatlicher
Reglementierung die Senkung des Arzneimittelpreisniveaus und
die Herstellung einer preislichen Transparenz angestrebt
werden (vgl. BTDrucks 7/4557, S. 5).
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3. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen
auf dem dargelegten Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 und Art. 12
Abs. 1 GG. Die Urteile sind aufzuheben. Bei
verfassungskonformer Auslegung bleibt kein Raum für eine
berufsgerichtliche Sanktion.
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4. Die Entscheidung über die Erstattung der
notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin beruht auf
§ 34 a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des
Gegenstandswertes auf § 113 Abs. 2 Satz 3 BRAGO.