BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 142/09 -
der Frau L...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
am 18. Mai 2009 einstimmig beschlossen:
1
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer
Verfassungsbeschwerde gegen die Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts für ihre Tochter auf den
Kindesvater.
2
1. Die Beschwerdeführerin ist Mutter der aus
der mittlerweile geschiedenen Ehe mit dem Kindesvater
hervorgegangenen, im September 2001 geborenen Tochter A. Im
September 2005 trennten sich die Eltern, blieben jedoch
vorerst beide in P. wohnen und praktizierten bezüglich des
Aufenthalts des Kindes einvernehmlich ein sogenanntes
„Wechselmodell“. Durch einstweilige Anordnung vom 21.
September 2007 übertrug das Amtsgericht das
Aufenthaltsbestimmungsrecht antragsgemäß vorläufig auf die
Beschwerdeführerin, die sodann mit der Tochter nach G. zog,
wo auch ihr Lebensgefährte lebt. Hintergrund war die Angabe
der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gericht, ab Oktober 2007
bei G. eine Arbeitsstelle anzutreten; dies geschah in der
Folge nicht. Gleichzeitig ordnete das Amtsgericht das Recht
des Vaters auf Umgang mit dem Kind an jedem Wochenende von
Freitag bis einschließlich Sonntag an. Im Zusammenhang mit
dem Umzug lehnte A. kurzfristig den Kontakt zu dem
mittlerweile wieder verheirateten, mit seiner Ehefrau und
deren Tochter L. weiterhin in P. lebenden Vater ab. Ein vom
Amtsgericht in Auftrag gegebenes, im Dezember 2007
vorgelegtes kinderpsychologisches Sachverständigengutachten
empfahl unter Berufung auf den Kontinuitätsgrundsatz die
Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den
Vater.
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a) Durch Urteil vom 28. Mai 2008 übertrug das
Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. auf den
Kindesvater. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt,
die Beschwerdeführerin habe sich im Hinblick auf die
Ankündigung der Arbeitsstelle als unzuverlässig erwiesen; das
Gericht fühle sich „nahezu hinters Licht geführt“. Es
bestünden Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin den
Umgang mit dem Kindesvater aus Einsicht gewährt habe; ihre
Aussage, nach der sie A. positiv auf den Wochenendumgang
einstimme, sei angesichts dessen, dass sie dem Vater nun
anlässlich des Umgangs Auffälligkeiten des Kindes anlasten
wolle, wenig glaubhaft. So habe sie als Grund für die
Nichteinhaltung der elterlichen Abrede, A. monatlich einmal
für längere Zeit als ein Wochenende beim Vater zu lassen,
angegeben, der Vater habe sich nicht „an die Absprache
gehalten“ und das Kind in den alten Kindergarten gebracht.
Dies aber sei nicht nachvollziehbar, da das Kind dort nicht
verabschiedet worden sei, was auch die Sachverständige
kritisch beurteilt habe.
4
b) Die gegen die Regelung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts eingelegte Beschwerde der
Beschwerdeführerin wies das Oberlandesgericht mit Beschluss
vom 8. Dezember 2008 zurück. Indem das Gericht von starken
Bindungen zu beiden Eltern und gleichermaßen gegebener
Erziehungsfähigkeit ausging, stützte es sich im Wesentlichen
darauf, dass es der Beschwerdeführerin an der erforderlichen
Bindungstoleranz fehle. Dies ergebe sich daraus, dass das
Kind gegenüber der Verfahrenspflegerin angegeben habe, die
Mutter sei immer ganz traurig, wenn es den Vater besuche. Zu
Recht habe das Amtsgericht die Aussage der Beschwerdeführerin
zur Vorbereitung A.s auf den Umgang als wenig glaubwürdig
eingestuft. Außerdem habe die Beschwerdeführerin gegenüber
einer Jugendamtsmitarbeiterin bekundet, sie fühle sich nicht
wohl, wenn die Tochter beim Vater sei. Schließlich spreche
auch die Art und Weise des Umzugs nach G., insbesondere die
objektiv unrichtige Angabe des bevorstehenden Antritts einer
Arbeitsstelle, mit der Eilbedürftigkeit vorgetäuscht worden
sei, für die mangelnde Bindungstoleranz der
Beschwerdeführerin. Dabei seien die Aufkündigung des
Wechselmodells und die Verlegung des Wohnsitzes nach G.
grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Kontinuitätsgrundsatz
stehe, obwohl sich das Kind in G. gut eingelebt habe und
wohlfühle, der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
auf den Vater nicht entgegen. Denn die Beschwerdeführerin
habe den nochmaligen Aufenthaltswechsel und den dem Kind
zuzumutenden Schulwechsel zu verantworten, da sie während des
Hauptsacheverfahrens ohne Zustimmung des Kindesvaters und
ohne Notwendigkeit nach G. gezogen sei und ein unbegründetes
Ablehnungsgesuch gegen die Sachverständige eingereicht habe.
Es sei auch nicht zu erwarten, dass die Rückkehr nach P. für
das Kind belastender sei als die von der Mutter ertrotzte
Beendigung des Wechselmodells durch den Umzug nach G. Der
kontinuierlich geäußerte Wunsch des Kindes, bei der Mutter zu
wohnen, rechtfertige eine Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts auf diese nicht; sein geäußerter
Wille deute - angesichts der Äußerungen gegenüber der
Verfahrenspflegerin - eher auf die Befindlichkeiten der
Mutter als auf seine eigenen Bedürfnisse hin. A. opfere sich
für ihre Mutter auf und gerate zur Prozesspartei. Dies sei
bei der Anhörung des Kindes deutlich geworden („Jetzt müssen
wir gewinnen. Ich bin das Kind meiner Mama, also bin ich eine
zweite An.“).
5
2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Elternrechts aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.
6
3. Auf Antrag der Beschwerdeführerin setzte
die Kammer im Wege der einstweiligen Anordnung mit Beschluss
vom 11. Februar 2009 die Wirksamkeit des Beschlusses des
Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Dezember 2008 einstweilen
bis zur Entscheidung der Hauptsache, längstens bis zum 11.
August 2009, aus und ordnete für diese Dauer das Verbleiben
der Tochter bei der Beschwerdeführerin an.
7
4. Aus den vom Bundesverfassungsgericht
beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens ergibt sich
Folgendes:
8
Im Antrag auf Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich erklärte die
Beschwerdeführerin, dem Kindesvater solle ein großzügiges
Umgangsrecht eingeräumt werden.
9
Gegenüber dem Jugendamt V. gab A. im März 2007
an, sie wolle bei der Mama wohnen und den Papa in den Ferien
besuchen und mit ihm telefonieren; die Beschwerdeführerin
schlug vor, der Vater könne das Kind an drei Wochenenden im
Monat zu sich nehmen, wobei sie sich an den Fahrten
beteiligen wolle. Im September 2007 äußerte A. gegenüber dem
Jugendamt G., an das sich die Beschwerdeführerin ratsuchend
gewandt hatte, weil das Kind am Wochenende nicht bereit
gewesen sei, zum Vater zu gehen, es gefalle ihr bei der Mutti
in G. viel besser und sie wolle nicht mehr zum Vater gehen.
Die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
auf die Beschwerdeführerin durch einstweilige Anordnung vom
21. September 2007 begründete das Amtsgericht unter anderem
mit A.s nachvollziehbarer und glaubwürdiger Schilderung, sie
fühle sich in G. wohl und sei dort mit der Mutter und deren
Bekannten gern zusammen. Im Februar 2008 sprach die
Beschwerdeführerin wegen körperlicher Auffälligkeiten A.s
(Nägelkauen, Bauchschmerzen und Erbrechen) erneut beim
Jugendamt G. vor. A. gab unter anderem an, sie müsse jedes
Wochenende zum Vater, obwohl sie gar nicht wolle, dort breche
und weine sie; stattdessen wolle sie auch ein Wochenende bei
der Mutter bleiben und schlage vor, den Vater im Wechsel zu
besuchen; sie habe ihren Vater gern, wolle aber viel lieber
bei ihrer Mutter bleiben. Nach Einschätzung des Jugendamts
scheine A. verzweifelt und könne nicht verstehen, dass
niemand auf sie höre. Gegenüber der Beratungsstelle für
Eltern, Kinder und Jugendliche erklärte A. im Frühjahr 2008,
sie sei traurig darüber, dass sie immer von einem zum anderen
Elternteil müsse und wünsche sich, weiter bei Mama zu wohnen
und abwechselnd jeweils ein Wochenende bei den Eltern sein zu
dürfen.
10
Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung
vom 7. Mai 2008 beim Amtsgericht geht hervor, dass A. an
jedem Wochenende von freitags 17.00 Uhr bis sonntags 19.00
Uhr beim Kindesvater war. Die im Termin angehörte
Sachverständige erklärte unter anderem, sie habe mit den
Eltern am 19. November 2007 und mit A. noch etwas früher
letztmals persönlichen Kontakt gehabt. Sie vermute, die
Einstellung der Mutter zum Umgang A.s mit ihrem Vater sei
Ursache deren körperlicher Beschwerden; auch im Hinblick
darauf verbleibe sie bei ihrem Vorschlag. Auf Frage, ob die
vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf
die Mutter bis zur Entscheidung in der Hauptsache
aufrechterhalten bleiben solle, erklärte sie, die zutage
getretenen Probleme seien auch bei einer Abänderung zu
erwarten. Die Vertreterin des Jugendamts V., die den letzten
Kontakt mit A. am 14. März 2007 hatte, erklärte, die
Beschwerdeführerin habe wörtlich geäußert: „Ich fühle mich
nicht wohl, wenn A. bei ihm ist.“
11
Bereits im Januar 2007 kündigte die
Beschwerdeführerin dem Gericht an, nach Abschluss ihrer
Ausbildung in der Region keine Perspektiven für einen
Arbeitsplatz zu haben; im Juli und im August 2007 teilte sie
mit, ab Oktober eine Halbtagsstelle bei G. aufzunehmen; im
Mai 2008 erklärte sie, die angekündigte Arbeitsstelle
insbesondere aufgrund mangelnder Planbarkeit der Dienstzeiten
mit Blick auf A.s Betreuung nicht angetreten zu haben.
12
5. Die Verfassungsbeschwerde wurde dem
Sächsischen Staatsministerium der Justiz und dem Kindesvater
zugestellt, die beide die angegriffene Entscheidung
verteidigen.
13
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt.
14
1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung des Elternrechts der Beschwerdeführerin
geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist
(§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
15
Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8.
Dezember 2008 verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem
Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.
16
a) Der einfachrechtliche Ausgangspunkt des
Oberlandesgerichts, die Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts daran auszurichten, was dem Wohl
des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2,
§ 1697a BGB), ist allerdings nicht zu beanstanden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt der -
strengere - Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB („wenn dies
aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden
Gründen angezeigt ist“) dann nicht, wenn eine im Verfahren
ergangene einstweilige Anordnung abgeändert werden soll.
§ 1696 BGB betrifft nur die Abänderung von
Endentscheidungen (vgl. Coester, in: Staudinger, BGB,
Neubearbeitung 2006, § 1696 Rn. 29).
17
b) Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2
Satz 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat
gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer
Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich
oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung
ist (vgl. BVerfGE 61, 358 ; 75, 201
). Der Schutz des Elternrechts, das Vater
und Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die
wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168
; 107, 150 ). Für den Fall, dass die
Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge
fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung
(vgl. BVerfGE 92, 158 ; 107, 150 <169,
173>). Dem dient § 1671 Abs. 1 in Verbindung mit Abs.
2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag
die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge -
beispielsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht - allein zu
übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der
gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller
dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. BVerfGK 2, 185
).
18
Aus der grundrechtlichen Gewährleistung des
Elternrechts wie auch aus der Verpflichtung des Staates, über
dessen Ausübung im Interesse des Kindeswohls zu wachen,
ergeben sich auch Folgerungen für das Prozessrecht und seine
Handhabung in Sorgerechtsverfahren (vgl. BVerfGE 55, 171
). Eine dem Elternrecht genügende Entscheidung
kann nur aufgrund der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls
getroffen werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Ersten Senats vom 18. Dezember 1995 - 1 BvR 1208/92 -,
juris), bei der allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass
die Abwägung nicht an einer Sanktion des Fehlverhaltens eines
Elternteils, sondern vorrangig am Kindeswohl zu orientieren
ist (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom
12. Juni 2007 - 1 BvR 1426/07 -, juris).
19
Der Wille des Kindes ist zu berücksichtigen,
soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist. Voraussetzung
hierfür ist, dass das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die
Möglichkeit erhält, seine persönlichen Beziehungen zu den
Eltern erkennbar werden zu lassen. Die Gerichte müssen ihr
Verfahren deshalb so gestalten, dass sie möglichst
zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten
Entscheidung erkennen können (vgl. BVerfGE 55, 171
). Mit der Kundgabe seines Willens macht das Kind
zum einen von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch.
Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen den
Eltern, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss
nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern
das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger
berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung
entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes
nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217
; 55, 171 ). Hat der unter diesem
Aspekt gesehene Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher
geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter des
Kindes vermehrt Bedeutung zu (vgl. BVerfGK 9, 274
; 10, 519 ). Nur dadurch, dass Eltern
die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis ihres
Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln
berücksichtigen (vgl. § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB), können
sie das Ziel, ihr Kind zu einer eigenverantwortlichen und
gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu erziehen (vgl.
§ 1 Abs. 1 SGB VIII), erreichen. Die Art. 6 Abs. 2
Satz 1 GG entspringende Pflicht der Eltern, ihrem Kind
Schutz und Hilfe angedeihen zu lassen, damit es sich zu einer
solchen eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der
sozialen Gemeinschaft entwickeln kann, wie sie dem
Menschenbild des Grundgesetzes entspricht (BVerfGE 24, 119
), bezieht sich nicht nur auf das Kind, sondern
obliegt den Eltern von Verfassungs wegen unmittelbar ihrem
Kind gegenüber (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 1.
April 2008 - 1 BvR 1620/04 -, juris).
20
Ein vom Kind kundgetaner Wille kann Ausdruck
von Bindungen zu einem Elternteil sein, die es geboten
erscheinen lassen können, ihn in dieser Hinsicht zu
berücksichtigen (vgl. BVerfGE 55, 171 <180,
182 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Ersten Senats vom 5. September 2007 - 1 BvR 1426/07 -,
juris). Hat ein Kind zu einem Elternteil eine stärkere innere
Beziehung entwickelt, so muss das bei der
Sorgerechtsentscheidung berücksichtigt werden.
21
Zwar muss in Verfahren mit
Amtsermittlungsgrundsatz dem erkennenden Gericht überlassen
bleiben, welchen Weg es im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften für geeignet hält, um zu den für seine
Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen (vgl.
BVerfGE 79, 51 ). Das Verfahren muss aber
grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige
Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu
erlangen. Die Fachgerichte sind danach verfassungsrechtlich
nicht stets gehalten, ein Sachverständigengutachten
einzuholen (vgl. BVerfGE 55, 171 ). Wenn sie aber
von der Beiziehung eines Sachverständigen absehen, müssen sie
anderweit über eine möglichst zuverlässige
Entscheidungsgrundlage verfügen (vgl. BVerfG, Beschluss der
1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Januar 2006 - 1 BvR
526/04 -, juris; BVerfGK 9, 274 ).
22
Grundsätzlich ist die Gestaltung des
Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des
Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung
verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen
Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der
Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm
obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene
Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines
Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen.
Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen
der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber
nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich
von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab
(BVerfGE 72, 122 ; stRspr).
23
c) Im vorliegenden Fall ist das
Oberlandesgericht diesen Maßstäben nicht gerecht geworden,
sondern hat das Elternrecht der Beschwerdeführerin in Umfang
und Tragweite verkannt; das vom Oberlandesgericht gewählte
Verfahren bot nicht hinreichende Gewähr für die erforderliche
umfassende Sachverhaltsaufklärung.
24
aa) Da das Oberlandesgericht zunächst
feststellt, dass A. zu beiden Eltern starke Bindungen habe
und in der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile keine
entscheidungserheblichen Unterschiede bestünden, stützt es
seine Entscheidung ersichtlich auf die von ihm angenommene
unzureichende Bindungstoleranz der Beschwerdeführerin. Als
tatsächliche Anhaltspunkte für die mangelnde Bindungstoleranz
der Beschwerdeführerin führt das Oberlandesgericht die
Äußerung A.s gegenüber der Verfahrenspflegerin („dass die
Mutter immer ganz traurig sei, wenn sie den Vater besuche“),
die Erklärung der Beschwerdeführerin gegenüber der
Vertreterin des Jugendamts („dass sie sich nicht wohl fühle,
wenn A. bei ihrem Vater ist“) und die Art und Weise des
Umzugs der Beschwerdeführerin an.
25
Es begegnet bereits Bedenken, einen so
weitreichenden Vorwurf wie mangelnde Bindungstoleranz
gegenüber der Beschwerdeführerin allein auf diese drei Punkte
zu stützen. Insbesondere soweit das Oberlandesgericht in
diesem Zusammenhang zwar grundsätzlich nichts gegen das
Aufkündigen des Wechselmodells und die Verlegung des
Wohnsitzes nach G. einwendet, dem Amtsgericht aber
bescheinigt, der Beschwerdeführerin zurecht die die
Arbeitsstelle betreffende objektiv unzutreffende Aussage
vorgehalten und dies als Ausdruck mangelnder Bindungstoleranz
gewertet zu haben, drängt sich - ungeachtet dessen, dass
Hinweise auf eine bewusst unwahre Angabe der
Beschwerdeführerin gegenüber dem Gericht fehlen - der
Eindruck auf, dass diese Erwägungen stark vom Gedanken der
Sanktionierung der Beschwerdeführerin beeinflusst sind.
26
Hinzu kommt, dass das Oberlandesgericht
wesentliche, gegen eine Bindungsintoleranz der
Beschwerdeführerin sprechende, Anhaltspunkte außer Acht lässt
und damit eine Verkennung des Elternrechts der
Beschwerdeführerin offenbart.
27
Feststellungen dahingehend, dass der Umgang
A.s mit dem Kindesvater in irgendeiner Weise von der
Beschwerdeführerin vereitelt wurde, trifft das
Oberlandesgericht nicht. Stattdessen gelangt es an anderer
Stelle selbst zu dem Ergebnis, A. habe den Kontakt nach P.
nicht verloren, dort noch viele Freunde und insbesondere ein
unbefangenes Verhältnis zur Tochter L. der jetzigen Ehefrau
des Kindesvaters. Entsprechend erschließt sich, vom
Oberlandesgericht ebenfalls unerörtert, in vielfacher Weise,
dass die Beschwerdeführerin den dem Vater durch die
einstweilige Anordnung - angesichts dessen, dass der
Beschwerdeführerin danach kein Wochenende mit dem Kind blieb
- großzügig eingeräumten Umgang auch tatsächlich gewährt hat.
Soweit das Amtsgericht ausführt, die Beschwerdeführerin habe
sich nicht an eine Abrede der Parteien gehalten, A. einmal
monatlich für längere Zeit als ein Wochenende beim
Antragsteller zu belassen, lässt dies erkennen, dass die
Eltern eine - über die gerichtliche Anordnung hinausgehende -
freiwillige Vereinbarung geschlossen hatten. Mit dem Umstand,
dass die Beschwerdeführerin - aus freien Stücken - überhaupt
zu einer solch weitgehenden Abrede bereit war, setzt sich das
Oberlandesgericht ebenso wenig auseinander wie mit der
Feststellung der Sachverständigen, A. führe nahezu täglich
Telefonate mit ihrem Vater.
28
Darüber hinaus kam es - laut Gutachterin -
zeitgleich mit dem Umzug zu einer nur kurzfristigen
Unterbrechung des Umgangs, da A. den Kontakt zum Vater
ablehnte. Das Oberlandesgericht zieht in diesem Zusammenhang
nicht in Erwägung, ob es - was naheliegend erscheint -
möglicherweise der Einwirkung der Beschwerdeführerin oder
gegebenenfalls der von ihr in Anspruch genommenen Hilfe
Dritter zu verdanken war, dass der Umgang mit dem Vater nach
kurzer Zeit wieder aufgenommen werden konnte. Insoweit ergibt
sich aus den Berichten des Jugendamts G. vom 19. September
2007, 28. Februar 2008 und vom 22. Oktober 2008, dass die
Beschwerdeführerin seit dem Umzug sowohl dessen Unterstützung
gesucht als auch die Hilfe der Psychologischen
Beratungsstelle für A. in Anspruch genommen hat.
29
Unbeleuchtet durch das Oberlandesgericht
bleibt auch die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin
bereits in ihrem ursprünglichen Antrag auf Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts und - ebenso wie der Kindesvater
- gegenüber der Sachverständigen unproblematisch auch für die
Zukunft zu weitgehenden Umgangskontakten bereitgefunden
hat.
30
bb) Soweit das Oberlandesgericht mit der
Begründung, einen nochmaligen Wechsel des Wohnortes sowie
einen Schulwechsel habe die Beschwerdeführerin, die aus ihrem
Verhalten keine Vorteile ziehen dürfe, zu verantworten,
annimmt, der Kontinuitätsgrundsatz stehe der Übertragung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater nicht entgegen und
der Schulwechsel sei A. zuzumuten, offenbaren diese
Formulierungen in kaum verhohlener Deutlichkeit, dass
insoweit nicht das Kindeswohl, sondern die Sanktionierung der
Beschwerdeführerin für angebliches Fehlverhalten (Umzug nach
G. und Ablehnungsantrag gegen die Gutachterin) im Vordergrund
stand. In gleicher Weise spricht auch die Ausführung, es
komme nicht entscheidend darauf an, dass sich A. gut in G.
eingelebt habe und dort wohlfühle, da ausschließlich die
Beschwerdeführerin einen nochmaligen Wechsel des Kindes zu
verantworten habe, für eine inakzeptable Vernachlässigung des
Kindeswohls. Das Oberlandesgericht lässt im Rahmen der
Erörterung des Kontinuitätsgrundsatzes in keiner Weise
erkennen, dass es sich der möglicherweise für A. eintretenden
subjektiven Folgen eines Wegzugs aus dem Wohnumfeld der
vergangenen 15 Monate, einer Trennung von der
Beschwerdeführerin als Hauptbetreuungsperson und eines
Grundschulwechsels bewusst war.
31
Eine gleichermaßen unzulängliche
Berücksichtigung des Kindeswohls (wiederum zugunsten einer
versteckten Sanktionierung der Beschwerdeführerin) lässt auch
die Erwägung des Gerichts vermuten, es sei nicht zu erwarten,
dass die Rückkehr nach P. für A. belastender sei als die von
der Mutter ertrotzte Beendigung des Wechselmodells durch den
Umzug nach G. Denn darin kommt der Vergleich der Belastung
A.s durch den bevorstehenden Umzug nach P. mit jener durch
den früheren Umzug nach G. zum Ausdruck. Maßstab für eine
kindeswohlgerechte Entscheidung darf jedoch nicht sein, ob
eine erneute Veränderung einschneidender als eine vergangene
sein wird, sondern ob die in Betracht kommende Umstellung
nachteiliger für das Kind als die Beibehaltung der aktuellen
Situation wäre.
32
cc) Durchgreifenden Bedenken begegnet es auch,
dass das Oberlandesgericht dem geäußerten Willen A.s
letztlich keine Bedeutung zumisst.
33
Das Oberlandesgericht geht offenbar von einer
massiven Beeinflussung des Kindes durch die
Beschwerdeführerin aus („Von der klammernden Antragsgegnerin
in eine Koalition gezwungen, opfert sich A. für ihre Mutter
auf und wird nachgerade zur Prozesspartei“). Beide dafür
angeführte Begründungen erscheinen äußerst problematisch.
Soweit das Gericht die Verfahrenspflegerin zitiert, der
Kindeswille deute eher auf Befindlichkeiten der
Beschwerdeführerin als auf die Bedürfnisse des Kindes hin,
bleibt diese Behauptung völlig ohne Beleg, zumal A.s
Bedürfnisse gar nicht festgestellt werden. Das Gericht setzt
sich auch nicht mit der - nicht fernliegenden - Möglichkeit
auseinander, dass die Befindlichkeiten der Mutter den
Bedürfnissen des Kindes entsprechen und der - kontinuierlich
während der Dauer von knapp 21 Monaten geäußerte - Wunsch
A.s, bei der Mutter zu bleiben, Ausdruck engerer persönlicher
Bindungen zur Beschwerdeführerin ist. Dies gilt gerade für
die Äußerung des Kindes „Jetzt müssen wir gewinnen“, die vom
Oberlandesgericht zu Unrecht dem Zusammenhang („Die Mama hab
ich ein bisschen lieber als den Papa. Das haben wir doch
schon vor dem ersten Richter gesagt. Aber da haben wir nicht
gewonnen. Jetzt müssen wir gewinnen.“) entnommen und mit
einer an gänzlich anderer Stelle und in völlig anderem
Kontext gefallenen Aussage des Kindes („Ich bin das Kind
meiner Mama, also bin ich eine zweite An.“, dem folgt: „Das
sagen Oma, Opa und Mama. …“) in Verbindung gebracht wird.
Beide Zitate sind in ihrem wahren Zusammenhang kaum mehr
geeignet, den Schluss auf eine „klammernde Antragsgegnerin“,
die ihre Tochter „in eine Koalition gezwungen“ hat, zu
belegen.
34
Gegen diese Annahmen spricht auch die -
besonders hervorgehobene („für Kinder keine
Selbstverständlichkeit“) - Beobachtung der Sachverständigen
im Herbst 2007, A. lege gegenüber beiden Elternteilen und -
insbesondere auch in Anwesenheit des jeweils anderen
Elternteils - gegenüber deren jeweiligen Lebensgefährten
einen ungezwungenen und herzlichen Umgang an den Tag. Damit
setzt sich das Oberlandesgericht nicht auseinander.
35
Das Oberlandesgericht lässt bei der Bewertung
des Kindeswillens auch außer Acht, dass A. zum Zeitpunkt der
Entscheidung bereits knapp 15 Monate (seit Mitte September
2007 bis Anfang Dezember 2008) in G. lebte und dort seit drei
Monaten in die Grundschule ging, in der es ihr, wie sie
bereits am 9. Oktober 2008 - bestätigt durch die Einschätzung
der Klassenlehrerin A.s - gegenüber dem Jugendamt angab, gut
gefalle und wo sie schon viele Freunde habe. Das Gericht, das
an anderer Stelle selbst davon ausgeht, dass sich A. gut in
G. eingelebt habe und sich dort wohlfühle, setzt sich nicht
damit auseinander, inwieweit der geäußerte Wille des Kindes
auch und gerade Spiegel dessen sein könnte.
36
Zu Recht postuliert das Oberlandesgericht zwar
die doppelte Funktion des Kindeswillens als Ausdruck der
empfundenen Personenbindung einerseits und der
Selbstbestimmung des Kindes andererseits, verliert aber
gerade den zweiten Aspekt völlig aus dem Blick, wenn es gegen
die Berücksichtigung des Wunsches, bei der Mutter zu bleiben,
ins Feld führt, es entspreche nicht dem Kindeswohl, A. die
Entscheidung gegen den Vater aufzubürden.
37
dd) Schließlich begegnet auch das vom
Oberlandesgericht gewählte Verfahren erheblichen
verfassungsrechtlichen Bedenken.
38
Bei der Beurteilung der Bindungstoleranz der
Beschwerdeführerin, der Folgen eines nochmaligen Umzugs unter
Durchbrechung der Kontinuität und deren Auswirkungen auf das
Kindeswohl sowie bei der Einordnung des Kindeswillens hat das
Oberlandesgericht seine kinderpsychologische Sachkunde nicht
dargetan.
39
Das Gericht hätte insoweit nicht ohne
ergänzende sachverständige Beurteilung entscheiden dürfen.
Denn die von ihm herangezogenen Erkenntnisquellen machten die
Einholung eines Ergänzungsgutachtens nicht entbehrlich; diese
boten ersichtlich keine hinreichende Gewähr dafür, dem
Gericht eine möglichst zuverlässige Erkenntnisgrundlage zu
verschaffen. Soweit sich der Senat auf die Einschätzung der
Verfahrenspflegerin beruft, ist nicht erkennbar, dass diese
über kinderpsychologischen Sachverstand verfügt. Auf das
schriftliche Gutachten vom 5. Dezember 2007 allein
durfte sich das Oberlandesgericht nicht stützen, da die
Beurteilung der Sachverständigen auf einem über ein Jahr in
der Vergangenheit liegenden Sachstand beruhte und damit
wesentliche Entwicklungen (ununterbrochener Aufenthalt A.s in
G. seit insgesamt knapp 15 Monaten, Schulbeginn) nicht
berücksichtigen konnte. Auch das Protokoll über die
ergänzende Anhörung der Sachverständigen durch das
Amtsgericht am 7. Mai 2008 war insoweit nicht ergiebig. Denn
diesem war kein eindeutiger und klarer Vorschlag der
Sachverständigen zu entnehmen. Zudem hatte die
Sachverständige vor der Anhörung keinen erneuten Kontakt mit
A. und den Kindeseltern. Schließlich war es ihr angesichts
des Anhörungszeitpunktes auch noch nicht möglich, den
Schulbeginn des Kindes und dessen für die Entscheidung des
Oberlandesgerichts maßgebliche Aufenthaltsdauer in G. bei
ihrer Bewertung zu berücksichtigen. Zur erneuten Heranziehung
der Sachverständigen hätte sich das Gericht insbesondere auch
deshalb veranlasst sehen müssen, weil diese ihren Vorschlag
im Dezember 2007, A. solle zum Vater wechseln, noch mit dem
Kontinuitätsgrundsatz begründet hatte, während das
Oberlandesgericht nunmehr umgekehrt den Kontinuitätsgrundsatz
als dem Wechsel des Kindes nicht entgegenstehend
betrachtete.
40
d) Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8.
Dezember 2008 beruht auf dem Verstoß gegen das Elternrecht.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das
Oberlandesgericht bei Würdigung aller Umstände des
Einzelfalles und ausreichender Ermittlung des Sachverhalts
das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. der Beschwerdeführerin
übertragen hätte.
41
2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt
aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.