BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1437/02 -
des Herrn Dr. M...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 25. Oktober 2004 einstimmig
beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde eines Zahnarztes
richtet sich dagegen, dass seine von der Gebührenordnung für
Zahnärzte abweichende Honorarvereinbarung mit einer Patientin
für unwirksam erklärt wurde.
2
1. Die Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) ist
die Abrechnungsgrundlage für die Vergütung zahnärztlicher
Leistungen, die für Privatpatienten erbracht werden. Die Höhe
der Gebühren richtet sich nach den in einem
Gebührenverzeichnis für die einzelnen zahnärztlichen
Leistungen festgesetzten Gebührensätzen. § 5 Abs. 1 Satz
1 GOZ sieht grundsätzlich einen Gebührenrahmen vom 1 bis
3,5-fachen des Gebührensatzes vor. Durch schriftliche
Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Patient vor Erbringung der
zahnärztlichen Leistung kann aber eine von der
Gebührenordnung für Zahnärzte abweichende Höhe der Vergütung
festgelegt werden (§ 2 Abs. 1, 2 Satz 1 GOZ). In dem
Schriftstück muss nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ die
Feststellung enthalten sein, dass eine Erstattung der
Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in
vollem Umfang gewährleistet ist. Weitere Erklärungen darf die
Vereinbarung aber nicht enthalten (§ 2 Abs. 2 Satz 3
GOZ).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
darf der Gebührenrahmen des § 5 Abs. 1 Satz 1 GOZ nicht
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen überschritten werden
(vgl. BGHZ 115, 391 <397, 398>). § 1 Abs. 1 Satz 1
des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. Dezember 1976
(BGBl I S. 3317 - AGBG) definiert Allgemeine
Geschäftsbedingungen als "alle für eine Vielzahl von
Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine
Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei
Abschluss eines Vertrages stellt". Nach § 9 Abs. 1
AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligen. Eine solche Benachteiligung ist nach § 9
Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von
der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Nach § 1
Abs. 2 AGBG liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen jedoch
nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den
Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Seit dem
1. Januar 2002 sind die Regelungen des AGB-Gesetzes mit
gleich bleibendem Regelungsgehalt in die §§ 305 ff.
BGB übernommen worden.
4
2. Der Beschwerdeführer ist als Zahnarzt
niedergelassen. In den Jahren 1996 und 1998 erbrachte er für
eine Patientin, die Beklagte des Ausgangsverfahrens,
konservative und prothetische zahnärztliche Leistungen. Dazu
hatte er mit ihr Vereinbarungen über die Vergütungshöhe
getroffen, wonach einzeln bezeichnete Leistungen nach
wechselnden Faktoren im Rahmen zwischen dem 3,9 bis
8,2-fachen des Mindestsatzes der Gebührenordnung für
Zahnärzte vergütet werden sollten. Die Gesamtrechnung des
Beschwerdeführers für die zahnärztliche Behandlung belief
sich auf 118.102,21 DM. Mit seiner Klage vor dem Landgericht
machte der Beschwerdeführer eine Forderung in Höhe von
16.372,13 DM geltend. Dieser Betrag war ihm selbst für die
Anfertigung von Zahnersatz in Rechnung gestellt worden. Mit
der Widerklage nahm die Patientin den Beschwerdeführer auf
Rückzahlung von 47.090,42 DM bereits gezahlten Honorars in
Anspruch mit der Begründung, dass dieser nur zur Abrechnung
auf der Basis des 2,3-fachen Satzes der Gebührenordnung für
Zahnärzte berechtigt gewesen sei. Das Landgericht hat der
Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage
abgewiesen.
5
Das Oberlandesgericht hat mit dem
angegriffenen Urteil die Klage abgewiesen und auf die
Widerklage den Beschwerdeführer verurteilt, an die Beklagte
8.252,80 € nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Juli 1999 zu zahlen.
Die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen. Der
Beklagten stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1.
Alternative BGB in Höhe von 16.600,73 € zu. Der
Beschwerdeführer sei zu einer Überschreitung des 3,5-fachen
Steigerungssatzes nicht berechtigt gewesen, weil nach
ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung in der
Überschreitung des Honorarrahmens der Gebührenordnung für
Zahnärzte ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
gesehen werde. Diese Vorschrift greife nur dann nicht ein,
wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien gemäß
§ 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden seien. Dies habe der
Beschwerdeführer nicht bewiesen. Für ein Aushandeln im Sinne
des § 1 Abs. 2 AGBG sei erforderlich, dass der Zahnarzt
das Überschreiten des Gebührenrahmens ernsthaft zur
Diskussion stelle und dem Vertragspartner eine
Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen mit
der realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche
Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Ein
solches Aushandeln hätten die vernommenen Zeuginnen nicht
bestätigt. Auch der Vermerk in den Akten des
Beschwerdeführers "Patientin sagt, dass sie kein Typ ist zum
Handeln" spreche gegen ein Aushandeln im Sinne des § 1
Abs. 2 AGBG.
6
Tatbestandsberichtigungsanträge wies das
Oberlandesgericht zurück.
7
3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verletzung seiner Grundrechte aus
Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG sowie seines
Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)
und ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG).
8
a) Bereits die Darstellung des Tatbestandes im
Urteil des Oberlandesgerichts trage willkürlichen Charakter
und sei mit den Anforderungen an ein faires Verfahren
unvereinbar. Nicht erwähnt werde, dass der
Gebührenvereinbarung ein auf die Patientin bezogener
konkreter Behandlungsplan zugrunde gelegen und damit
insgesamt eine Individualabrede im Sinne von § 1
Abs. 2 AGBG vorgelegen habe. Diese Auslassung sei
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Regelung des § 9
Abs. 2 Nr. 1 AGBG.
9
Die Nichtzulassung der Revision erscheine grob
willkürlich. Sie sei hier nach § 543 Abs. 2 ZPO geboten
gewesen. Der Beschwerdeführer habe dem Senat des
Oberlandesgerichts Entscheidungen eines anderen
Oberlandesgerichts vorgelegt, welches bei einem parallelen
Sachverhalt in allen Punkten einen anderen Rechtsstandpunkt
als der erkennende Senat eingenommen habe.
10
Das Vorgehen des Gerichts sei auch mit dem
Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. Der
Vorsitzende Richter habe in der nur wenige Stunden vor
Urteilserlass beendeten mündlichen Verhandlung eingeräumt,
umfangreiche Schriftsätze nicht gelesen zu haben. Weder aus
den Urteilsgründen noch aus sonstigen Umständen sei
ersichtlich, dass der Vortrag des Beschwerdeführers gewürdigt
worden sei.
11
b) Vor allem aber werde er in seinem
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Durch die
offensichtlich bewusst rechtsmissbräuchliche Anwendung von
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG werde es ihm praktisch unmöglich
gemacht, wirksame Gebührenvereinbarungen zu treffen. Auf eine
solche Möglichkeit sei er jedoch angewiesen. Er erbringe weit
überdurchschnittliche Qualität mit entsprechendem Praxis- und
Zeitaufwand. Außerdem behandle er Patienten mit besonders
schwerem Krankheitsbild. Ein Aushandeln in der vom
Oberlandesgericht geforderten Form sei im Übrigen nicht
erforderlich, wenn schon wegen der Verbindung mit dem
konkreten Heil- und Kostenplan eine Individualvereinbarung
vorliege.
12
4. Zu der Verfassungsbeschwerde haben der
Bundesgerichtshof, die Bundeszahnärztekammer, die Deutsche
Krankenversicherung AG in Abstimmung mit dem Verband der
privaten Krankenversicherung, der Bundesverband der
implantologisch tätigen Zahnärzte in Europa e.V. (BDIZ) sowie
die Gegnerin des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.
13
a) Der Bundesgerichtshof weist auf seine
einschlägige Rechtsprechung hin. Bislang sei nicht
abschließend entschieden, ob ungeachtet der Verwendung eines
in Teilen vorformulierten Textes von einer der
Inhaltskontrolle nicht unterliegenden Individualvereinbarung
auszugehen sei, wenn diese zwischen dem Arzt und dem
Patienten "nach persönlicher Absprache im Einzelfall"
getroffen worden sei. Soweit diese Frage in einem
Berufungsverfahren entscheidungserheblich sei, wäre die
Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. In einem
weiteren, ebenfalls einen Behandlungsfall des
Beschwerdeführers betreffenden Verfahren der
Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil des
Oberlandesgerichts habe der Bundesgerichtshof die Auffassung
der Vorinstanz gebilligt, wonach die dort getroffene
Honorarvereinbarung im Hinblick auf die Beschreibung der
Leistungen im Zusammenhang mit dem Heil- und Kostenplan als
Individualvereinbarung anzusehen sei.
14
b) Die Bundeszahnärztekammer verweist darauf,
dass der Beschwerdeführer mit seinen Kostenvereinbarungen den
Gestaltungsspielraum, den die Gebührenordnung einem Zahnarzt
eröffne, genutzt habe.
15
c) Die Deutsche Krankenversicherung AG hält
die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Allein die
Tatsache, dass die Vereinbarungen Anhang eines Heil- und
Kostenplans seien, mache sie nicht zu Individualabreden. Es
handele sich dennoch um für eine Vielzahl von Fällen
vorformulierte Texte, die lediglich hinsichtlich der
Gebührenziffern und Steigerungssätze voneinander abwichen.
Die Auslegung des Oberlandesgerichts verletze den
Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht auf
Berufsfreiheit. Der Beschwerdeführer rechtfertige den
regelmäßigen Abschluss von Honorarvereinbarungen vor allem
mit seinen besonderen Ansprüchen an sein Arbeitsergebnis.
Nach seinen Schilderungen habe der dafür erforderliche
zusätzliche Aufwand ein Maß erreicht, das den Betrieb der
Praxis schlichtweg unwirtschaftlich erscheinen lasse. Vom
Grundrecht der Berufsfreiheit sei jedoch die Honorierung
unwirtschaftlichen Verhaltens nicht mehr gedeckt. Der Betrieb
der ganz überwiegenden Zahl von Zahnarztpraxen sei auch heute
noch im Rahmen der Gebührenordnung zu wirtschaftlichen
Bedingungen möglich.
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d) Der BDIZ hält die Verfassungsbeschwerde für
begründet. Die angegriffene Entscheidung des
Oberlandesgerichts führe dazu, dass die Chance, eine wirksame
Honorarvereinbarung abzuschließen, nahezu systematisch
verhindert werde. § 2 GOZ verlange knappe Verträge.
Angesichts der gesetzlich vorgegebenen formalen Inhalte
beruhten die Verträge notwendigerweise auf Formularen - schon
damit nicht der Hinweis nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ
vergessen oder in falscher Form aufgenommen werde. Als
Individualisierungskriterium komme nur der konkrete
Behandlungsfall in Betracht. Die Individualvereinbarung liege
darin, dass der Patient sich für oder gegen eine konkrete
Behandlung entscheide.
17
e) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens ist der
Auffassung, dass zwar gute Arbeit einen guten Lohn verdiene,
jedoch müsse dies unter klaren Bedingungen geschehen. Die
Kosten sollten vorher innerhalb klarer Grenzen festgelegt
sein. Das sei in ihrem Fall nicht geschehen. Während der
laufenden Behandlung habe sie auch nicht den Arzt wechseln
können.
18
Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung
anzunehmen, da dies zur Durchsetzung eines der in § 90
Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93 a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren
Voraussetzungen des § 93 c Abs. 1 Satz 1
BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor.
Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer
in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG.
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1. Die Verfassungsbeschwerde wirft keine
Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung
auf. Die im Rahmen des vorliegenden Falles
entscheidungserheblichen Fragen zum Recht auf Berufsfreiheit
hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG umfasst auch die
Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst
festzusetzen oder mit denen, die an diesen Leistungen
interessiert sind, auszuhandeln (vgl. BVerfGE 88, 145
; 101, 331 ). Vergütungsregelungen sind
daher nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie
auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch
ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt. Die Grenzen der
Zumutbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht dort gesehen,
wo unangemessen niedrige Einkünfte zugemutet werden und auf
der Grundlage der bestehenden Vergütungsregelung eine
wirtschaftliche Existenz generell nicht möglich ist (vgl.
BVerfGE 101, 331 ).
20
2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus
Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt.
21
a) Grundlage der angegriffenen Entscheidung
sind Regelungen der Gebührenordnung für Zahnärzte über die an
Honorarvereinbarungen zu stellenden Formanforderungen auf der
einen sowie Vorschriften über die Inhaltskontrolle von
Formularverträgen nach § 1 in Verbindung mit § 9
Abs. 2 Nr. 1 AGBG auf der anderen Seite. Beide Regelwerke
sind von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
22
aa) Die Einschränkung der freien
Honorarvereinbarung nach der Gebührenordnung ist durch
vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. dazu
BVerfGE 68, 319 ; vgl. auch BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 1992,
S. 737 für die Gebührenordnung für Ärzte). Zwar ist dem
Beschwerdeführer zuzugeben, dass die Gebührenmarge bei
Zahnärzten besonders schmal ist. Für überdurchschnittliche
Fälle steht nur der Rahmen zwischen 2,4 und 3,5 zur
Verfügung, weil ein Absinken unter die Honorierung, die auch
die gesetzliche Krankenversicherung zur Verfügung stellt
(nämlich den 2,3-fachen Satz), wohl kaum noch als angemessen
zu bezeichnen ist. Die im Regelfall nur schmale Marge schadet
jedoch nicht, weil der Zahnarzt gemäß § 2 GOZ eine
abweichende Vereinbarung treffen kann. Sie ist dem
Gesetzeswortlaut nach materiell an keine weiteren
Voraussetzungen geknüpft.
23
bb) Auch die Statuierung einer
Inhaltskontrolle für Formularverträge zum Schutz der anderen
Vertragspartei gegenüber den Verwendern von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ist verfassungsrechtlich unbedenklich.
Sie ist nötig, weil Allgemeine Geschäftsbedingungen der
anderen Partei regelmäßig verwehren, eine abweichende
Individualvereinbarung zu treffen. Die Kontrolle der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen kompensiert den Mangel an
Verhandlungsmacht. Das ist gerade auch im Verhältnis von Arzt
und Patient von Bedeutung.
24
b) Die Anwendung dieser verfassungsrechtlich
unbedenklichen Prinzipien im vorliegenden Fall beachtet
jedoch Art. 12 Abs. 1 GG nicht hinreichend.
25
Auslegung und Anwendung von
einfachgesetzlichen Bestimmungen durch die Fachgerichte
können vom Bundesverfassungsgericht - abgesehen von
Verstößen gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft
werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des
betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines
Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den
Fachgerichten vorgenommene Auslegung der Norm die Tragweite
des Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im
Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der
grundrechtlichen Freiheiten führt (BVerfGE 18, 85
; 85, 248 ; 87, 287
). So liegt es hier.
26
aa) Ausgangspunkt der angegriffenen
Entscheidung des Oberlandesgerichts ist die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, wonach eine Überschreitung des
Gebührenrahmens des § 5 GOZ in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht möglich ist (vgl. BGHZ 115, 391).
Das begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
27
Die Anwendung des AGB-Gesetzes auf
Honorarvereinbarungen ist im Grundsatz von Verfassungs wegen
nicht zu beanstanden. Dass ein Zahnarzt dadurch eine
Honorarvereinbarung nur in Form einer
Individualabrede treffen kann, belastet den Berufsstand nicht
unverhältnismäßig. Damit wird dem Schutzbedürfnis des
Patienten Rechnung getragen. Für den Regelfall weiß der
Patient, wie die Marge ist. Er weiß auch, dass innerhalb der
Marge die Versicherungen ohne Probleme Leistungen erbringen.
Bereits für die Inrechnungstellung eines über dem 2,3-fachen
liegenden Steigerungssatzes innerhalb des Gebührenrahmens
fordert deshalb § 10 Abs. 3 GOZ nachträglich eine
individuelle schriftliche Begründung auf der Rechnung; die
Berechtigung der Mehrkosten soll für den Patienten, aber auch
für den Krankenversicherer überprüfbar sein. Dieser
Gesetzeszweck würde konterkariert, wenn durch Allgemeine
Geschäftsbedingungen der Rahmen von vornherein nach oben
ausgeweitet werden könnte und der Patient erst nachträglich
erführe, warum. Dementsprechend ist es systemgerecht und
angemessen, für eine Abrechnung oberhalb des gesetzlich
vorgesehenen Gebührenrahmens eine vorher getroffene
schriftliche Individualvereinbarung zu fordern. Davon geht
auch der Verordnungsgeber als Reaktion auf die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs aus (vgl. BRDrucks 211/94, S. 94).
28
bb) Jedoch werden die Anforderungen des
Oberlandesgerichts an die tatbestandlichen Voraussetzungen
einer solchen Individualvereinbarung dem Maßstab des
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht gerecht.
29
Unter Berücksichtigung der Vorgaben des
Verordnungsgebers, die keinen erläuternden Text und keine
ergänzenden Vertragsvereinbarungen zulassen (vgl. § 2
Abs. 2 GOZ), ist der Inhalt der Individualvereinbarung auf
die in Betracht kommenden Gebührenziffern und auf die für sie
jeweils vereinbarten Gebührensätze beschränkt. Alle anderen
Teile müssen für sämtliche Verträge identisch sein. Soweit
das Oberlandesgericht aus den individueller Vereinbarung
ohnedies nicht zugänglichen Vertragsteilen, die in ein
Formular aufgenommen sind, schließt, es handele sich um
Allgemeine Geschäftsbedingungen, verengt es den
Handlungsspielraum des Arztes ohne Legitimation durch den
Regelungszweck, der die Einschränkung der
Berufsausübungsfreiheit rechtfertigt. Die Identität der
ausgehandelten Verträge, die ihren Ausdruck im Formular
findet, ist Ergebnis der Normbindung und daher kein Indiz für
das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
30
cc) Statt dessen fordert das Oberlandesgericht
für das Vorliegen einer Individualabrede zusätzliche
Indizien, für die es in den maßgeblichen Regelungen keine
Stütze gibt und die auch verfassungsrechtlich nicht
gerechtfertigt werden können. Der Zahnarzt soll das
Überschreiten der Gebührenordnung ernsthaft zur Disposition
stellen und dem Vertragspartner eine Gestaltungsmöglichkeit
zur Wahrung der eigenen Interessen mit der realen Möglichkeit
einräumen, die inhaltliche Ausgestaltung der
Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Zudem legt das Gericht
dem Arzt einseitig die Beweislast für den Vorgang des
Aushandelns auf, obwohl es keine Möglichkeit zu vertraglicher
Fixierung des Vorgangs gibt.
31
Mit diesen Maßstäben ist das Oberlandesgericht
dem Sachverhalt nicht in der Weise gerecht geworden, die
Art. 12 Abs. 1 GG verlangt.
32
(1) Das Urteil greift in die Berufsfreiheit
des Beschwerdeführers ein.
33
(a) Der Beschwerdeführer hat als
ausschließlich privat tätiger Zahnarzt keine Möglichkeit,
Leistungen außerhalb der Gebührenordnung für Zahnärzte
anzubieten und abzurechnen. Geht man davon aus, dass der
2,3-fache Steigerungssatz der Gebührenordnung der Vergütung
entsprechender Leistungen zu Lasten der gesetzlichen
Krankenversicherung entspricht, besteht innerhalb des -
ursprünglich deutlich weiter bemessenen - gesetzlichen
Rahmens wenig Spielraum für die Berücksichtigung qualitativer
Besonderheiten. Wo aber wegen des besonderen Aufwandes einer
Leistung eine angemessene Vergütung durch den vorgegebenen
Gebührenrahmen nicht mehr gewährleistet ist, bedarf es einer
Öffnungsklausel, die im Einzelfall ein Abweichen von der
Gebührenordnung erlaubt. Damit wird sichergestellt, dass dem
Leistungserbringer nicht unangemessen niedrige
Vergütungssätze oder von ihm abgelehnte Leistungsstandards
zugemutet werden.
34
Da die Gebührenordnung für Zahnärzte das
Abrechnungssystem nach Gebührensätzen als Multiplikator für
in einem Katalog definierte zahnärztliche Leistungen vorgibt,
kann eine von der Gebührenordnung abweichende Vergütungshöhe
nur über die Vereinbarung höherer Gebührensätze erreicht
werden. Dem Maßstab des Oberlandesgerichts folgend, kann bei
Verwendung vorformulierter Vertragstexte daher nur dann eine
Individualvereinbarung bejaht werden, wenn der auf den
einzelnen Behandlungsposten zu veranschlagende Gebührensatz
ernsthaft zur Disposition des Patienten gestellt, dem
Patienten also ein Mitspracherecht zur Angemessenheit der
Bezahlung für die noch zu erbringende Leistung eingeräumt
würde. Dem Beschwerdeführer wie auch dem BDIZ ist darin Recht
zu geben, dass dann - anders formuliert - die Verwendung
vorformulierter Schriftsätze, in die einzelne, individuell
vereinbarte Leistungspositionen entsprechend der geplanten
Behandlung eingetragen werden, nur noch erlaubt ist, wenn um
die jeweils zu veranschlagenden Gebührensätze gefeilscht
wird. Dabei darf der Vorgang des Feilschens allerdings nicht
im Vertrag selbst schriftlich festgehalten werden (vgl.
§ 2 Abs. 2 Satz 2 GOZ sowie die einschlägige, dies
restriktiv auslegende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
BGHZ 144, 59). Der Vorgang des Aushandelns müsste vor Zeugen
geschehen.
35
Dies stellt eine gravierende Einschränkung des
von der Berufsausübungsfreiheit umfassten
Preisbestimmungsrechts dar, höhlt es faktisch aus. Es ist
nicht mehr gewährleistet, dass dem Beschwerdeführer überhaupt
noch Raum für individuelle Vereinbarungen bleibt (vgl.
Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl. 2001,
Anhang §§ 9 bis 11 Rn. 131).
36
Der denkbare Einwand, dass eine
Individualabrede doch nach wie vor dort geschlossen werden
kann, wo der Zahnarzt nicht auf vor der Behandlung abgefasste
Formulare zurückgreift, sondern vor den Augen des Patienten
ein Schriftstück neu schreibt, führt insoweit nicht weiter.
Eine solche Vorgehensweise ist praxisfern. Die
Gebührenordnung selbst, die davon spricht, dass dem Patienten
ein "Abdruck" des "Schriftstücks" auszuhändigen sei, macht
dies deutlich. Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern dieser
Vorgang Patientenrechte stärken könnte.
37
Vor allem aber beachtet die Interpretation
nicht, dass in dem vorformulierten Text auf der Grundlage
eines zuvor individuell erstellten Heil- und Kostenplans die
zwei wesentlichen individuellen Parameter eingetragen werden
- die individuelle Leistung, gekennzeichnet durch die
Gebührenziffer, deren Inhalt sich durch eine Anlage
erschließt, und ein vorher nicht abstrakt definierter
Gebührensatz (also der Preis), der je nach Gebührenziffer
variiert.
38
(b) Das Oberlandesgericht bürdet dem
Beschwerdeführer weiter einseitig die Last dafür auf, eine
individuelle Abrede nachzuweisen. Die Tatsache, dass ein
vorformulierter Schriftsatz existiert, wird als Indiz für
einen Vertragsschluss auf AGB-Grundlage genommen. Selbst wenn
es also einem Zahnarzt gelingt, mit seinen Patienten einen
Gebührensatz im Einzelnen auszuhandeln, kann nach Auffassung
des Oberlandesgerichts nur dann ein Fall des § 1 Abs. 2
AGBG bejaht werden, wenn der Zahnarzt das Stattfinden der
Verhandlungen beweist.
39
Diese Beweislastverteilung hat eine
zusätzliche Eingriffsqualität im Hinblick auf das Grundrecht
des Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Honorarvereinbarung ist
typischerweise - auch wenn sie auf einem Vordruck
festgehalten wird - auf den konkreten Behandlungsfall
abgestimmt. Nimmt die schriftliche Vereinbarung auf einen
Heil- und Kostenplan Bezug, kann schon dies - je nach den
Umständen des Einzelfalls - gegen das Vorliegen Allgemeiner
Geschäftsbedingungen sprechen. Auch vorliegend hätte sich das
Gericht mit den Umständen des Zustandekommens der
Vergütungsvereinbarung, insbesondere dem Bezug zum konkreten
Behandlungsgeschehen, auseinander setzen müssen. Wenn in der
Vereinbarung sogar dieselbe Gebührenziffer in
unterschiedlichen Zusammenhängen mit unterschiedlichen
Faktoren belegt wird, ist das immerhin ein Indiz gegen
allgemeine, also immer gültige Geschäftsbedingungen.
40
Dem angegriffenen Urteil lässt sich nichts
Stichhaltiges entnehmen, das die kaum zu erfüllenden
Beweisanforderungen zu begründen vermöchte.
41
(c) Die Anforderungen, die das
Oberlandesgericht im Feld von Vergütungsvereinbarungen an das
Vorliegen einer Individualabrede stellt, sind damit insgesamt
so hoch, dass es praktisch kaum noch zu beweisbaren
Vereinbarungen kommen kann, die einer Überprüfung durch die
Gerichte standhalten. Dem Beschwerdeführer wird infolge
dieser Rechtsprechung zugemutet, trotz Erbringung
überdurchschnittlich qualifizierter und zeitaufwändiger
Leistungen unterhalb der Grenze einer angemessenen Vergütung
zu arbeiten oder seine Leistung dem vorgegebenen Rahmen 1 bis
3,5 anzupassen.
42
(2) Dieser Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers lässt sich
verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen.
43
Einschränkungen des Rechts zur
Entgeltforderung sind nur dort gerechtfertigt, wo die
Gebührenordnung dem Gemeinwohlbelang eines Ausgleichs der
berechtigten Interessen der Leistungserbringer und der
Patienten dient. Es sind jedoch keine schutzwürdigen Belange
der Patienten erkennbar, die eine Individualvereinbarung nur
dann zuließen, wenn der Preis zur Verhandlungssache erklärt
wird. Davon geht auch der Bundesgerichtshof aus, wenn er eine
oberlandesgerichtliche Entscheidung billigt, die eine von der
Gebührenordnung abweichende Honorarvereinbarung im Hinblick
auf die Beschreibung der Leistungen im Zusammenhang mit dem
Heil- und Kostenplan als Individualvereinbarung
qualifiziert.
44
Den Patienten steht es frei, die Leistung
eines anderen Anbieters "einzukaufen", wenn ihnen der Preis
zu hoch erscheint. Die Gebührenordnung geht - wie jede
typisierende Regelung - von einem mittleren Standard bei
der Leistungsqualität aus. Soweit Leistungen von
außergewöhnlicher Qualität in Anspruch genommen werden,
besteht kein schützenswertes Interesse daran, diese Leistung
nur in dem vom Normgeber vorgegebenen "üblichen" Rahmen zu
vergüten.
45
Es besteht auch nicht etwa dieselbe
Interessenlage wie im System der gesetzlichen
Krankenversicherung, das im Hinblick auf die soziale
Schutzbedürftigkeit der Versicherten und die Sicherstellung
ihrer Versorgung Marktmechanismen weitgehend ausschaltet, von
dessen Stabilität die Leistungserbringer aber gleichzeitig
profitieren, weshalb sie auch in erhöhtem Maße der Einwirkung
sozialstaatlicher Gesetzgebung unterliegen (vgl. BVerfGE 103,
172 <185, 186>). Die gesetzliche Krankenversicherung
stellt auch nur Standard-Leistungen als notwendig und
geschuldet zur Verfügung.
46
c) Die angegriffene Entscheidung beruht auf
der dargelegten Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG. Sie
ist aufzuheben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das
Oberlandesgericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre,
wenn es die Auslegung des § 1 Abs. 2 AGBG und die im
Zusammenhang damit stehende tatrichterliche Bewertung unter
Berücksichtigung der Reichweite des Art. 12 Abs. 1 Satz
1 GG vorgenommen hätte.
47
3. Ob die angegriffene Entscheidung auch gegen
die vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Prozessrechte
verstößt, braucht nicht entschieden zu werden. Zwar deutet
einiges darauf hin, dass der Beschwerdeführer mit Teilen
seines schriftsätzlichen Vorbringens nicht hinreichend
rechtliches Gehör gefunden hat (vgl. BVerfGE 86, 133
). Zudem ist im Hinblick darauf, dass das
Oberlandesgericht die Revision nicht zugelassen hat, auch
eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht
ausgeschlossen. Dies legt auch die Stellungnahme des
Bundesgerichtshofs nahe. Letztlich kann dies jedoch
dahinstehen. Im Rahmen seiner neuen Entscheidung kann das
Gericht nicht nur die zu Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten
Maßstäbe berücksichtigen, sondern auch die weiteren Bedenken
ausräumen.
48
4. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung folgt aus § 34 a Abs. 2 BVerfGG, die
Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes aus
§ 113 Abs. 2 Satz 3 BRAGO (vgl. dazu BVerfGE 79, 365
).