L e i t s ä t z e
zum Urteil des Ersten Senats vom 1. April
2008
- 1 BvR 1620/04 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1620/04 -
des Herrn B...,
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat – unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Präsident Papier,
Hohmann-Dennhardt,
Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Kirchhof
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.
November 2007
durch
für Recht erkannt:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass eine nach
§ 1684 Abs. 1 BGB titulierte Umgangspflicht eines
Elternteils, der einen Umgang mit seinem Kind ablehnt, mit
Zwangsmitteln durchgesetzt wird, deren Androhung und
Verhängung § 33 Abs. 1 und 3 FGG ermöglicht.
2
1. a) Mit dem Gesetz zur Reform des
Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG)
vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942), das am 1. Juli 1998
in Kraft trat, ist einem Kind in § 1684 Abs. 1 BGB ein
eigenes Recht auf Umgang mit seinen Eltern eingeräumt worden.
Zugleich ist in dieser Norm bestimmt, dass die Eltern nicht
nur ein Recht zum Umgang mit ihrem Kind haben, sondern dazu
auch verpflichtet sind. Über den Umfang, die Ausübung, eine
Einschränkung oder einen Ausschluss des Umgangsrechts
entscheidet nach § 1684 Abs. 3 und 4 BGB das
Familiengericht. § 1684 BGB in den hier maßgeblichen
Absätzen lautet:
3
(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem
Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind
verpflichtet und berechtigt.
4
(3) Das Familiengericht kann über den Umfang
des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch
gegenüber Dritten, näher regeln. ...
5
(4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht
oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das
Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum
Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das
Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf
Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn
andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Das
Familiengericht kann insbesondere anordnen, dass der Umgang
nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter
anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe
oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche
Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt.
6
Auf die zwangsweise Durchsetzung des Umgangs,
zu dem § 1684 Abs. 1 BGB einen Elternteil verpflichtet,
findet § 33 FGG Anwendung. Die Vorschrift in den hier
einschlägigen Absätzen lautet:
7
(1) Ist jemandem durch eine Verfügung des
Gerichts die Verpflichtung auferlegt, eine Handlung
vorzunehmen, die ausschließlich von seinem Willen abhängt
..., so kann ihn das Gericht, soweit sich nicht aus dem
Gesetz ein anderes ergibt, zur Befolgung seiner Anordnung
durch Festsetzung von Zwangsgeld anhalten. ...
8
(3) Das Zwangsgeld (Absatz 1) muss, bevor es
festgesetzt wird, angedroht werden. Das einzelne Zwangsgeld
darf den Betrag von fünfundzwanzigtausend Euro nicht
übersteigen. ...
9
b) Während des Gesetzgebungsverfahrens war
strittig, ob Umgangskontakte mit einem Kind erzwingbar sein
sollten. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung war zunächst
weder ein Umgangsrecht des Kindes noch eine Umgangspflicht
der Eltern enthalten, weil man der Ansicht war, erzwungene
Umgangskontakte seien nicht geeignet, dem Kindeswohl zu
dienen (BTDrucks 13/4899, S. 68). Dagegen schlug der
Bundesrat in seiner Stellungnahme vor, dem Kind ein eigenes
Recht auf Umgang einzuräumen, das dieses jedoch erst ab
Vollendung des 14. Lebensjahres und nur höchstpersönlich
solle geltend machen können. Eine Vollstreckbarkeit des
Umgangsrechts lehnte der Bundesrat allerdings ab, weil ihm
Zwangsmittel zur Durchsetzung einer persönlich nahen
Beziehung schwer belastend und nicht angemessen erschienen
(BTDrucks 13/4899, S. 153, 161 f.). Der Rechtsausschuss
des Bundestags empfahl demgegenüber, das Reformziel, die
Rechte des Kindes zu fördern und seine Belange in den
Vordergrund zu stellen, mit einem Umgangsrecht des Kindes als
einem subjektiven Recht zum Ausdruck zu bringen, ohne dieses
Recht an ein Mindestalter zu knüpfen, und Eltern zum Umgang
mit dem Kind zu verpflichten. Dies verdeutliche Eltern, dass
der Umgang des Kindes mit ihnen für die Entwicklung des
Kindes eine herausragende Bedeutung habe. Ein eigenes
Umgangsrecht des Kindes bewirke einen Bewusstseinswandel bei
den Eltern und entfalte Signalwirkung. Aus diesem Grund und
weil eine Verringerung der Durchsetzbarkeit dazu führen
könne, dass überhaupt kein Umgang mehr stattfinde, sei auch
ein Ausschluss der Vollstreckung nicht vertretbar (BTDrucks
13/8511, S. 67 f.). Dieser Beschlussempfehlung des
Rechtsausschusses folgte schließlich der Gesetzgeber.
10
2. In Rechtsprechung und Literatur ist
umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die
elterliche Umgangspflicht zwangsweise gegen den Willen des
Pflichtigen durchgesetzt werden darf.
11
a) Die Oberlandesgerichte gehen überwiegend
von der Vollstreckbarkeit gerichtlich ausgesprochener
Umgangsverpflichtungen eines Elternteils aus. Sie stützen
sich hierbei vor allem auf den Wortlaut von § 1684 BGB
und die Gesetzgebungsgeschichte (vgl. neben dem OLG
Brandenburg im hier angegriffenen Beschluss: OLG Celle,
Beschluss vom 21. November 2000 - 19 UF 253/00 -, MDR 2001,
S. 395; OLG Köln, Beschluss vom 15. Januar 2001 - 27 WF 1/01
-, FamRZ 2001, S. 1023, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - 26
WF 193/01 -, FamRZ 2002, S. 979, Beschluss vom 17. Dezember
2002 - 25 UF 227/02 -, FamRZ 2004, S. 52; OLG München,
Beschluss vom 29. März 2005 - 26 UF 1890/04 -, FamRZ 2005, S.
2010). Dagegen ist das Oberlandesgericht Nürnberg der
Ansicht, gegen einen beharrlich ablehnenden Willen des zum
Umgang verpflichteten Elternteils könne ein Umgang nicht
angeordnet werden, weil eine fehlende elterliche Fürsorge und
Gesinnung nicht erzwungen werden könne (vgl. Beschluss vom
11. Juni 2001 - 7 UF 201/01 -, FamRZ 2002, S. 413, Beschluss
vom 16. November 2006 - 10 UF 638/06 -, FamRZ 2007, S. 925).
Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hat die
Ablehnung des Kammergerichts, einem umgangsunwilligen
Elternteil eine zwangsgeldbewehrte Umgangsverpflichtung
aufzuerlegen, nicht beanstandet, da ein erzwungener Umgang
des Kindes mit dem Elternteil für das Kind nachteiliger sein
könne als die bloße Abwesenheit des Vaters (vgl. Beschluss
vom 29. Januar 2004 - VerfGH 152/03 -, FamRZ 2004, S.
970).
12
b) Die Befürworter einer zwangsweisen
Durchsetzbarkeit der elterlichen Umgangspflicht in der
Literatur weisen darauf hin, dass keineswegs jeder anfangs
erzwungene Umgang auf Dauer dem Kindeswohl abträglich sein
müsse. Konkrete Enttäuschungen im Falle der Fruchtlosigkeit
der Umgangsvollstreckung könnten für das Kind förderlicher
sein als unkonkrete Abwesenheitsfantasien. Auch seien die
Chancen nicht gering zu erachten, dass das Wissen um die
Möglichkeit der Vollstreckung einen umgangsverpflichteten
Elternteil von einem anhaltenden Boykott abhalte (vgl. Prüm,
Die Folgen der Verletzung des Umgangsrechts, Diss. Münster
2006, S. 84 f.; Rotax, Praxis des Familienrechts, 2.
Aufl., 2003, S. 345 Rn. 285; Schweitzer, Die
Vollstreckung von Umgangsregelungen, Diss. Bonn 2007, S.
98 f.).
13
Demgegenüber wird gegen die Vollstreckbarkeit
der Umgangspflicht eingewendet, sie laufe dem Kindeswohl
zuwider. Ein erzwungener persönlicher Umgang sei
normzweckwidrig, weil sinnlos und entwürdigend. Er könne kaum
der Beziehung dienlich sein, die der Umgang zwischen
Elternteil und Kind gerade aufbauen und erhalten solle. Zu
fragen sei, ob ein vom verpflichteten Elternteil
widerstrebend erduldeter Umgang für das Kind nicht
schädlicher als die Fortsetzung der Kontaktstille sei. Kinder
könnten durch solch einen erzwungenen Umgang eine
Enttäuschung erfahren, die sie in der Folge erheblich
psychisch belasten könne. Deshalb könne man aus Gründen des
Kindeswohls nicht dafür eintreten, den Willen des
Umgangsberechtigten zu brechen. Umgang lasse sich ebenso
wenig wie tatsächliche Fürsorge erzwingen (vgl. Büte, Das
Umgangsrecht bei Kindern geschiedener oder getrennt lebender
Eltern, 2001, S. 75 Rn. 122; Gottschalk, FPR 2007, S.
308 ; Jaeger in: Johannsen/Henrich, Eherecht,
4. Aufl., 2003, § 1684 Rn. 33;
Lüderitz/Beitzke, Familienrecht, 27. Aufl., 1999, Rn. 868;
Luthin in: Hofer/Klippel/Walter, Festschrift für Dieter
Schwab, 2005, S. 809 ; Schellhammer, Familienrecht
nach Anspruchsgrundlagen, 4. Aufl., 2006, Rn. 1181;
Schulze, Das Umgangsrecht, 2001, S. 264; Viethen,
Bericht des Arbeitskreises 9 des Zwölften Deutschen
Familiengerichtstages vom 24. - 27. September 1997 in
Brühl, Deutscher Familiengerichtstag (12), 1998, S. 102;
Vogel, FPR 1999, S. 227 ).
14
Sozialwissenschaftliche Untersuchungen
speziell zu den Wirkungen eines erzwungenen Umgangs auf das
Kind liegen bisher nicht vor (siehe dazu: Altrogge, Umgang
unter Zwang: Das Recht des Kindes auf Umgang mit dem
umgangsunwilligen Elternteil, Diss. Frankfurt am Main 2007,
S. 167 Fn. 795 und S. 207 Fn. 967).
15
Der Beschwerdeführer ist verheiratet und hat
mit seiner Ehefrau zwei - noch minderjährige - Kinder. Aus
einer außerehelichen Beziehung des Beschwerdeführers
entstammt sein im Februar 1999 geborener Sohn. Der
Beschwerdeführer hat die Vaterschaft anerkannt und leistet
für dieses Kind den gesetzlichen Unterhalt. Einen Umgang mit
seinem nichtehelichen Sohn lehnt der Beschwerdeführer
indessen ab.
16
1. Mit Beschluss vom 6. November 2000 wies das
Amtsgericht den Antrag der Kindesmutter zurück, eine Regelung
über den Umgang dieses Kindes mit dem Kindesvater zu treffen.
Das Kind habe bisher noch keinen Umgang mit dem
Beschwerdeführer gehabt. Ein erzwungener Umgang dürfte dem
Kindeswohl nicht entsprechen. Auch wenn der Beschwerdeführer
durch Auferlegung von Zwangsgeldern dazu veranlasst werden
könnte, das Kind tatsächlich abzuholen, könne ein erzwungener
Umgang keinesfalls eine erfreuliche Angelegenheit für das
Kind sein. Der Beschwerdeführer gehe mit nachvollziehbaren
Gründen davon aus, dass Kontakte zu seinem Sohn seine Ehe
belasteten und diese auch daran zerbrechen würde.
17
2. Im Beschwerdeverfahren holte das
Oberlandesgericht ein Sachverständigengutachten ein. Dieses
kam zu dem Ergebnis, dass begleitete Umgangskontakte dem Kind
selbst dann - jedenfalls für eine gewisse Zeit - nicht
schaden würden, wenn der Beschwerdeführer das Kind
entsprechend seiner Ankündigung ignorieren würde. Über eine
längere Zeit würde eine ablehnende Haltung des Vaters das
Kind allerdings verunsichern, es würde die Begegnung als
Zwang erleben. In diesem Falle bestünde die Gefahr eines
gravierenden Schadens für das Kind.
18
Im Rahmen der Begutachtung kam es nicht zu
einer Begegnung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kind,
weil das Bundesverfassungsgericht einen Beschluss des
Oberlandesgerichts wegen Verletzung des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts des Beschwerdeführers aufgehoben hatte,
mit dem dieses dem Beschwerdeführer Zwangsgeld für den Fall
angedroht hatte, dass er sich weigere, mit dem Kind zum
Zwecke der Begutachtung und Verhaltensbeobachtung durch den
Sachverständigen zusammenzutreffen. Das
Bundesverfassungsgericht sah hierfür keine gesetzliche
Grundlage (vgl. BVerfGK 1, 167 ff.).
19
Mit dem mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffenen Beschluss vom 21. Januar 2004 änderte das
Oberlandesgericht den Beschluss des Amtsgerichts ab und
ordnete betreuten Umgang des Beschwerdeführers mit dem Kind
für die Dauer von zwei Stunden alle drei Monate an. Für den
Fall der Verweigerung drohte es dem Beschwerdeführer ein
Zwangsgeld von bis zu 25.000 € an.
20
Zur Begründung führte es aus, der Gesetzgeber
habe durch die mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz im Jahre
1998 eingefügte Regelung des § 1684 Abs. 1 BGB das
Umgangsrecht des Kindes bewusst als dessen subjektives Recht
ausgestaltet. Damit korrespondiere die Pflicht der Eltern zum
Umgang mit ihrem Kind. Die Entscheidung des Gesetzgebers
beruhe auf der Erkenntnis, dass der Umgang des Kindes mit
seinen Eltern, gerade wenn das Kind nicht bei ihnen lebe, für
die Entwicklung und das Wohl des Kindes von herausragender
Bedeutung sei.
21
Vor diesem gesetzgeberischen Hintergrund gebe
die Wertung des Familiengerichts, ein „erzwungener“ Umgang -
das heißt ein ausschließlich durch gerichtliche Entscheidung
vorgegebener Umgang zwischen Kind und Vater - entspreche
nicht dem Kindeswohl, nicht die Rechtslage wieder. Das
Amtsgericht habe verkannt, dass angesichts des subjektiven
Rechts des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen eine
Einschränkung des Umgangsrechts oder dessen Ausschluss nur in
Betracht komme, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich
sei. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen
Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränke oder
ausschließe, könne nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des
Kindes gefährdet wäre, wie dies § 1684 Abs. 4 BGB
vorgebe. Diese gesetzliche Bestimmung korrespondiere mit der
Verpflichtung beider Eltern aus § 1684 Abs. 2 BGB, alles
zu unterlassen, was die Erziehung erschwere. Vor diesem
Hintergrund sei der Einwand des Beschwerdeführers
unbeachtlich, er habe keine Beziehung zu seinem Sohn und
wolle diese auch nicht aufbauen. Er verkenne, dass das
Umgangsrecht des Kindes nicht allein dem Erhalt bestehender
Beziehungen zwischen Elternteil und Kind diene, sondern auch
dem im Interesse des Kindeswohls erforderlichen Neuaufbau
einer solchen Beziehung, unter anderem auch, um den weiteren
Elternteil als „Reserve-Elternteil“ zu erhalten.
22
Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken
stünden einer Umgangspflicht des Kindesvaters nicht entgegen.
Art. 2 GG stelle das Recht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit unter den Vorbehalt, dass hierdurch keine
Rechte anderer verletzt würden oder nicht gegen das
Sittengesetz verstoßen werde. Solche Einschränkungen habe der
Einzelne hinzunehmen. Dies gelte auch für die
Einschränkungen, die der Gesetzgeber dem Kindesvater mit der
Umgangspflicht in § 1684 BGB auferlegt habe. Die
Abwägung des Gesetzgebers, nach der insoweit die Interessen
des minderjährigen Kindes Vorrang vor dem Recht des Vaters
auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit genössen, sei
angesichts der auch in Art. 6 GG zum Ausdruck kommenden
besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes unter
verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ebenso wenig zu
beanstanden wie sonstige aus der Vaterschaft folgende
Pflichten, etwa die Unterhaltspflicht.
23
Auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1
GG sei nicht ersichtlich. Der tatsächliche Eingriff, den der
Beschwerdeführer und seine von Art. 6 Abs. 1 GG
geschützte Familie durch die Umgangsverpflichtung mit seinem
nichtehelichen Kind hinnehmen müssten, sei eher geringfügig
und nicht unverhältnismäßig. Die Drohung der Ehefrau des
Beschwerdeführers, ihn im Falle einer gerichtlich
angeordneten Umgangsanbahnung mit dem verfahrensbetroffenen
Kind zu verlassen, könne ebenfalls nicht zu einer anderen
Beurteilung führen. Niemand käme etwa ernsthaft auf den
Gedanken, Unterhaltsforderungen von Kindern, die nicht dem
engeren Familienverband angehören, für verfassungswidrig zu
halten, wenn nur der Ehegatte damit drohe, für den Fall ihrer
gerichtlichen Durchsetzung die Ehe aufzukündigen. Nichts
anderes könne im Verhältnis zu den ehelichen Kindern des
Beschwerdeführers gelten.
24
Die Anordnungen des Senats entsprächen den
Empfehlungen des Sachverständigengutachtens, das keine der
Parteien inhaltlich angegriffen habe. Indem der Gesetzgeber
die Durchsetzung der Umgangsbefugnis des Kindes von der
Vollstreckbarkeit nicht ausgenommen habe, ergebe sich die
Möglichkeit ihrer gerichtlichen Geltendmachung und Erzwingung
unmittelbar aus § 33 FGG. Die Androhung sei
gerechtfertigt, nachdem der Beschwerdeführer sich wiederholt
strikt geweigert habe, zu seinem Sohn Kontakt
aufzunehmen.
25
Gegen die vom Oberlandesgericht mit Beschluss
vom 21. Januar 2004 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung sowie
mittelbar gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3
FGG, der dazu ermächtigt, richtet sich die
Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers, mit der er eine
Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 6
Abs. 1 GG rügt.
26
Das Umgangsrecht sei ein höchstpersönliches
Recht, welches nicht durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
durchsetzbar sei. Der Rechtsausschuss sei in seiner
Empfehlung in erster Linie von einer Signalwirkung der
Regelung in Form eines gut gemeinten Appells ausgegangen.
Auch die Erfüllung ehelicher Pflichten sei nicht
vollstreckbar, ebenso wenig wie Ansprüche aus
Dienstverhältnissen. Der Beschwerdeführer gehe nicht so weit,
die Umgangspflicht nicht für einklagbar zu halten, sondern
wende sich allein gegen die Zwangsgeldandrohung mit der Folge
der späteren Festsetzung.
27
Diese verletze ihn in seinem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Zwar könne das Recht
des Kindes auf Umgang mit einem Elternteil nach § 33 FGG
zwangsweise durchgesetzt werden. Der Gesetzgeber sei hierbei
aber von dem Fall ausgegangen, dass das Recht des Kindes auf
Umgang gegen den Willen des betreuenden Elternteils
durchgesetzt werden solle. Er habe damit Kindern die
Möglichkeit geben wollen, gegen den Willen des betreuenden
Elternteils Umgang mit dem umgangsberechtigten Elternteil zu
pflegen und den betreuenden Elternteil notfalls durch
Festsetzung eines Zwangsgeldes dazu zu bewegen, den Umgang
mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen. Damit sei keine
Grundrechtsverletzung verbunden, weil der betreuende
Elternteil durch den Umgang von Kind und umgangsberechtigtem
Elternteil selbst nicht direkt betroffen sei.
28
Vorliegend solle jedoch der Umgang des Kindes
gegen den Willen des umgangsberechtigten und -verpflichteten
Elternteils stattfinden. Dies beeinträchtige das
Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers unmittelbar.
§ 33 FGG dürfe nicht dazu führen, dass die
Umgangsverpflichtung nach § 1684 BGB gegen den Willen
des Verpflichteten unter Verletzung seines
Persönlichkeitsrechts zwangsweise durchgesetzt werde.
Umgangskontakte mit seinem Sohn würden für ihn unweigerlich
zum Bruch mit seiner Ehefrau führen. Er empfinde keine
Bindung zu dem ihm unbekannten, unerwünschten und gegen
seinen ausdrücklichen Willen gezeugten Kind und lehne es ab,
eine solche aufzubauen.
29
Würde es sich bei dem minderjährigen Kind um
ein eheliches Kind handeln, und wäre der Beschwerdeführer
damit Inhaber der elterlichen Sorge, hätte er jederzeit die
Möglichkeit, seine elterlichen Rechte und Pflichten auf
Dritte zu übertragen, entweder durch Freigabe des Kindes zur
Adoption, durch Abgabe in Pflegschaft oder Übertragung der
Betreuung des Kindes durch Fremdpersonen. Diese
Entscheidungsmöglichkeit sei ihm genommen, weil
ausschließlich die Kindesmutter Inhaberin der elterlichen
Sorge sei. Eine Durchsetzung der Umgangspflicht gegen seinen
ausdrücklichen Willen unter Einsatz von Zwang könne auch
nicht dem Kindeswohl entsprechen. Das Kind kenne den
Beschwerdeführer, der ihm fremd sei, nicht. Anders sei es
vielleicht, wenn bereits eine langjährige Beziehung zwischen
Kind und Elternteil bestanden habe.
30
Darüber hinaus werde nicht nur er selbst
unmittelbar durch die Androhung des Zwangsgeldes betroffen,
sondern mittelbar auch seine eheliche Familie. Diese stehe
ebenfalls unter dem Schutz des Art. 6 GG. Bei Abwägung
zwischen den Interessen des Kindes und denen seiner Familie
seien der Erhalt der Familie und seine Familienbindung höher
anzusiedeln. Das Fehlen eines bisher nicht durchgeführten
Umgangs mit ihm stelle für das Kind eine minimale
Beeinträchtigung dar, während bei zwangsweiser Durchsetzung
des Umgangs der bisher bestehende Familienverband des
Beschwerdeführers zerstört würde.
31
Zu der Verfassungsbeschwerde haben die
Bundesministerin der Justiz namens der Bundesregierung, der
Staatssekretär des Justizministeriums Brandenburg als
Vertreter der Landesregierung, der Bundesgerichtshof, der
Deutsche Familiengerichtstag, der Verband alleinerziehender
Mütter und Väter, der Verein Väter für Kinder, der Verein
Väteraufbruch für Kinder, das Deutsche Institut für
Jugendhilfe und Familienrecht, der Interessenverband
Unterhalt und Familienrecht, das Deutsche Jugendinstitut, der
Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge, das
Jugendamt der Stadt B. sowie die Kindesmutter schriftlich
beziehungsweise in der mündlichen Verhandlung Stellung
genommen.
32
1. Die Bundesregierung ist der Auffassung,
grundsätzlich müsse auch eine zwangsweise Durchsetzung der
Umgangsverpflichtung eines Elternteils möglich sein, und zwar
dann, wenn dies dem Kindeswohl geschuldet sei. Davon sei auch
angesichts von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention und Art. 9 Abs. 3 der
UN-Kinderrechtekonvention auszugehen, die das Recht des
Kindes auf Umgang mit seinen Eltern betonten und das
Kindeswohl eindeutig in den Vordergrund stellten. Dies gelte
etwa im Falle, dass ein Kind todkrank sei und noch einmal
seinen Vater sehen wolle, der aber an das Totenbett des
Kindes nicht kommen wolle. Fälle, in denen sich im Streit um
die Durchsetzung der Umgangspflicht eher der Streit der
Eltern um das Kind widerspiegele, seien sicherlich anders zu
beurteilen. Gerade dann, wenn nicht sicher erkennbar sei, ob
mit der Einforderung der Umgangspflicht der Wille des Kindes
oder eher der Wille des sorgeberechtigten Elternteils zum
Tragen komme, sei dem Kind Grundrechtsschutz im Verfahren zu
gewähren und ihm vom Gericht ein Verfahrenspfleger an die
Seite zu geben. Nur auf diese Weise könne eine Entscheidung
getroffen werden, die sich am Kindeswohl ausrichte. Zudem
könnten Sachverständige herangezogen werden, um genauer
einschätzen zu können, ob unter bestimmten Voraussetzungen
eine zunächst erzwungene Kontaktaufnahme zwischen Elternteil
und Kind später zu einem gewollten Umgang führen könnte.
Unstreitig sei, dass es grundsätzlich dem Kindeswohl diene,
wenn das Kind Umgang mit beiden Elternteilen habe. Wenn dies
aber auf erheblichen Widerstand bei einem Elternteil stoße,
müssten Experten herangezogen werden, um beurteilen zu
können, ob ein erzwungener Umgang im konkreten Fall auch
wirklich dienlich für das Kind sei. Es werde wohl die
Ausnahme sein, einen Umgang zwangsweise durchzusetzen; denn
zu berücksichtigen sei, dass damit das Kind einer Situation
ausgesetzt werden könnte, in der es von einer Person, von der
es eigentlich Zuwendung erwarte, fortlaufend gekränkt
werde.
33
Insofern sei es im vorliegenden Fall von
gravierendem Nachteil, dass dem Kind kein Verfahrenspfleger
bestellt worden sei. Fraglich sei auch, ob alle Interessen
und grundrechtlichen Positionen der Beteiligten ausreichend
berücksichtigt und miteinander abgewogen worden seien.
Jedenfalls biete die bestehende Rechtslage hinreichend
Spielraum, um über die Erzwingung eines Umgangs im Einzelfall
verfassungsgemäß und sachgerecht entscheiden zu können.
34
2. Das Land Brandenburg schließt sich der
Auffassung der Bundesregierung an. Unbestritten sei es das
Recht eines Kindes, seine Eltern zu kennen und mit ihnen
Umgang zu pflegen. Schwierig werde es jedoch dann, wenn ein
Elternteil sich einem solchen Umgang verweigere. In diesem
Falle sei bei der Interessenabwägung der Rechte einerseits
des Kindes und andererseits des Elternteils das Kindeswohl
maßgeblich. Es sei schwer vorstellbar, dass es dem Kindeswohl
diene, wenn ein Umgang mit Zwangsgeld erzwungen werde und
damit das Kind erlebe, dass der Elternteil sich ihm gegenüber
ablehnend verhalte. Die Frage der Kindeswohldienlichkeit
müsse jedoch im Einzelfall mit Hilfe von Gutachten
beantwortet werden. Im zu entscheidenden Fall sei vom
Oberlandesgericht nicht ausreichend abgewogen und geklärt
worden, was ein erzwungener Kontakt mit dem Vater diesem Kind
bringe. Auf jeden Fall wäre angezeigt gewesen, dem Kind einen
Verfahrenspfleger zu bestellen.
35
3. Der XII. Senat des Bundesgerichtshofs teilt
mit, er sei bislang mit dem der Verfassungsbeschwerde
zugrunde liegenden Rechtsproblem der Androhung und Anordnung
von Zwangsmitteln zur Durchsetzung der Umgangspflicht eines
Elternteils mit seinem Kind nicht befasst gewesen. Es dürfte
in solchen Fällen den verfassungsrechtlichen Grundlagen und
dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, auf den jeweiligen
Einzelfall abzustellen. Auch in Anbetracht der eindeutigen
Rechtslage, dass nach § 33 FGG eine Vollstreckung des
durch das Kind erwirkten Umgangstitels grundsätzlich zulässig
sei, dürften die praktischen Schwierigkeiten bei der
Durchsetzung eines erzwungenen Umgangsrechts nicht übersehen
werden. Entsprechend sehe § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
den Umgang mit beiden Eltern nur im Regelfall als dem
Kindeswohl am besten entsprechend an.
36
Die Umgangspflicht könne auch in
entgegenstehende Rechte des Umgangspflichtigen,
gegebenenfalls sogar in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht
oder sein Grundrecht auf Ehe und Familie eingreifen. Unter
Berücksichtigung dieser entgegenstehenden Grundrechte und des
stets zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzips entfalle in
solchen Fällen zwar nicht die Umgangspflicht selbst; ihrer
Vollstreckbarkeit könnten aber Grenzen gesetzt sein.
Erscheine die Durchsetzung ohnehin nicht erreichbar, sei eine
Zwangsgeldfestsetzung und damit auch deren Androhung
ausgeschlossen. Ob im vorliegenden Fall angesichts der sich
aus dem Kindeswohl ergebenden Schranken aus § 1684 Abs.
4 BGB ein Zwangsgeld angebracht sei, erscheine zumindest
zweifelhaft. Jedenfalls lasse die Entscheidung des
Oberlandesgerichts eine individuelle Beurteilung des
vorliegenden Einzelfalls vermissen. Sie stelle fast
ausnahmslos auf die abstrakte gesetzliche Wertung ab. Auch
hätte das Beschwerdegericht prüfen müssen, ob dem im Februar
1999 geborenen Kind ein Verfahrenspfleger hätte bestellt
werden müssen, weil seine Interessen an der Durchsetzung des
Umgangsrechts möglicherweise in erheblichem Gegensatz zu
denen seiner Mutter stünden (§ 50 Abs. 1 und Abs. 2 Nr.
1 FGG).
37
4. Der Deutsche Familiengerichtstag hat keine
verfassungsrechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit einer
unter Abwägung des Kindeswohls und der berechtigten
Elterninteressen zustandegekommenen Umgangsregelung auch
gegen den ausdrücklichen Willen des Umgangsverpflichteten und
deren Durchsetzung. Nur im besonderen Ausnahmefall, der im zu
entscheidenden Fall nicht vorliege, könne von einer
Vollstreckung abgesehen werden.
38
Es gehe um die Abwägung zwischen der dem Vater
durch die Geburt des Kindes zugewachsenen elterlichen
Verantwortung einerseits und der von der Mutter für das Kind
treuhänderisch wahrgenommenen Persönlichkeitsrechte des
Kindes andererseits. Das vom Vater reklamierte
Persönlichkeitsrecht werde durch seine Elternstellung, die
eine Pflichtenstellung mit sich bringe, konkretisiert.
Grundrechte würden dann verletzt, wenn vom
Umgangsverpflichteten eine kindeswohlwidrige Handlung
erwartet würde.
39
Bereits bei der Feststellung und Ausgestaltung
der konkreten Umgangspflicht müssten alle Umstände des
Einzelfalls ermittelt und die Interessen der Beteiligten
abgewogen werden. Bei fehlender konkreter Aussicht auf eine
kindeswohlverträgliche Umgangsregelung dürfe eine solche
nicht angeordnet, geschweige denn vollstreckt werden. Es gebe
andererseits derzeit keinen wissenschaftlichen Beleg dafür,
dass ein erzwungener Umgang niemals dem Wohl des Kindes
dienen könne. Insofern müsse im Einzelfall gründlich
untersucht werden, was dem Kindeswohl entspreche.
40
Vor dem Hintergrund, dass sich sehr viele
Väter nach Trennung und Scheidung von den Kontakten mit ihren
Kindern zurückzögen, sei grundsätzlich jeder angemessene
Versuch zur Herstellung von Beziehungen kindeswohlgemäß.
Andererseits dürfe nicht der Schluss gezogen werden,
fehlender Kontakt schade dem Kind prinzipiell.
41
5. Der Verband alleinerziehender Mütter und
Väter vertritt die Ansicht, es sei nicht ersichtlich, warum
die Durchsetzung der Umgangspflicht einen tiefen Eingriff in
die eheliche Familie des Beschwerdeführers bedeute und
Art. 6 GG verletze.
42
Gleichwohl sei die Verfassungsbeschwerde
begründet. Das Kindeswohl stehe grundsätzlich über den
Interessen der Eltern. Daher sei ein Eingriff in die
Grundrechte der Eltern dann legitim, wenn er dem Kindeswohl
diene. Sei der Umgang der ausdrückliche Wunsch des Kindes,
dann seien gerichtliche Zwangsmaßnahmen, selbst wenn sie die
Persönlichkeitsrechte der Eltern einschränkten, angemessen.
Aufgrund des Alters des Kindes könne im vorliegenden Fall
noch nicht auf einen solchen Wunsch zurückgegriffen werden.
Deshalb müsse anhand psychologischer Gutachten abgeschätzt
werden, was dem Kindeswohl entspreche. Im vorliegenden Fall
sei kaum anzunehmen, dass der Vater bereit oder in der Lage
sei, eine positive Bindung zu seinem Kind aufzubauen. Diese
positive Bindung und damit die Qualität der Beziehung seien
jedoch für das Kind entscheidend. Für das Kindeswohl sei eine
fehlende Beziehung im Zweifelsfall immer noch besser als eine
schlechte Beziehung zum leiblichen Vater. Ein gerichtlich
erzwungener Kontakt mit dem Beschwerdeführer diene insofern
im vorliegenden Fall nicht dem Kindeswohl. Die Verhängung von
Zwangsgeldern zur Erzwingung der Umgangspflicht sei kein
geeignetes Mittel.
43
6. Der Verein Väter für Kinder ist der
Meinung, die zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht, die
das Oberlandesgericht angedroht habe, sei nicht nur dem
Kindesvater zumutbar, sondern eröffne auch die Chance, dass
sich im Laufe der Zeit doch eine adäquate
Vater-Kind-Beziehung entwickele. Dem Kind könne nicht das
Recht abgesprochen werden, seinen Vater kennenzulernen. Die
Behauptung des Beschwerdeführers, seine Ehe werde durch einen
Kontakt mit dem Kind gefährdet, greife nicht durch, da sich
der Beschwerdeführer von Anfang an im Klaren gewesen sein
müsse, dass er mit seinem Verhalten auch ohne das Kind seine
Ehe erheblich gefährden würde.
44
7. Der Verein Väteraufbruch für Kinder meint,
soweit sich der Beschwerdeführer auf den Schutz seiner Ehe
und Familie berufe, sei die Drohung der Ehefrau schon nicht
glaubhaft.
45
Das zwangsweise Durchsetzen von
Elternpflichten verstoße nicht gegen das allgemeine
Persönlichkeitsrecht des Umgangsverpflichteten.
46
Die Androhung von Zwangsmitteln könne für den
Verpflichteten in seinem unmittelbar mitbetroffenen Umfeld in
vielen Fällen entlastend wirken. Dass der Beschwerdeführer
sich durch Signale, Äußerungen und Handlungen seiner beiden
ehelichen Kinder steuern lasse, erlaube eine vorsichtig
optimistische Prognose über die weitere Entwicklung des
Verhältnisses des Beschwerdeführers zu seinem nichtehelichen
Sohn durch den anfangs erzwungenen Umgang. Nach dem Stand der
Wissenschaft könne man vermuten, dass auch seltene Kontakte
mit einem für die Anfangszeit eher abweisenden leiblichen
Vater für die Entwicklung des Kindes förderlich seien, ihr
gänzlicher Ausfall hingegen das Kindeswohl gefährde. Selbst
bei ungünstigstem Ausgang solcher erzwungener Kontakte
erhielte das Kind ein realistisches Bild des Vaters und werde
nicht zuletzt auch der Mutter weniger Vorwürfe machen, sie
habe ihm den Vater in irgendeiner Weise vorenthalten. Dies
diene dem Kindeswohl.
47
8. Das Deutsche Institut für Jugendhilfe und
Familienrecht trägt vor, es dränge sich die Frage auf, ob
Kontakte tatsächlich sinnvoll seien, wenn der Vater sein Kind
ablehne, und ob ein erzwungener Kontakt dem Kind wirklich
diene. Allerdings rege sich ab einem bestimmten Punkt in der
Entwicklung von Kindern bei ihnen in aller Regel der Wunsch,
den Vater oder die Mutter kennenzulernen. Deshalb könne die
Vollstreckung zur Herstellung von Kontakt vielleicht doch
einen Versuch wert sein. Es bleibe jedoch eine
Ambivalenz.
48
Mit dem Eingriff in die Grundrechte des
Beschwerdeführers kollidiere das Recht des Kindes auf freie
Entfaltung seiner Persönlichkeit sowie auf Förderung seiner
körperlichen und geistigen Entwicklung aus Art. 2 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Erzwungene Kontakte
seien nicht per se schädlich für Kinder. Auch wenn eine
positive emotionale Beziehung nicht erzwingbar sei, könnten
Umgangskontakte mit dem Vater spätere Konflikte in der
Identitätsfindung des Kindes vermeiden. Selbst eine durch die
ablehnende oder gar abweisende Haltung des Vaters erfahrene
Desillusionierung könne im Einzelfall eine wichtige Rolle für
die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes spielen. Die
negativen Folgen, die ein erzwungener Kontakt für das Kind
haben könne, dürften dabei indessen nicht übersehen werden.
Es bedürfe deshalb einer sorgfältigen fachlichen Prognose vor
dem Hintergrund der jeweiligen Lebenssituation. Auch wenn ein
erzwungener Umgang mit einem dauerhaft unwilligen Elternteil
dem Kindeswohl kaum dienlich sein werde, spreche vieles
dafür, dass im Interesse des Kindes zumindest der Versuch
einer Kontaktanbahnung unternommen werden sollte.
49
9. Der Interessenverband Unterhalt und
Familienrecht ist der Auffassung, auch eine zunächst
erzwungene Herstellung eines Kontakts zwischen Vater und Kind
mache Sinn, weil sie dem Vater die Möglichkeit gebe, seine
Vaterschaft sinnlich zu erleben, sich von dem Charme und der
Hilflosigkeit eines Kleinkindes einnehmen zu lassen und
Vatergefühle und Verantwortung zu entwickeln.
50
Das Umgangsrecht des Kindes werde
verfassungsrechtlich durch Art. 6 Abs. 1 GG
gewährleistet. Ebenso wie das Elternrecht einen Anspruch auf
Herstellung einer Beziehung des Elternteils zum Kind
begründe, sei Art. 6 Abs. 1 GG als Grundrecht des
Kindes entsprechend auszulegen.
51
Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge einer
Verletzung seines Elternrechts sei unzulässig und
unbegründet. Art. 6 Abs. 2 GG schütze nicht die
Ablehnung der Wahrnehmung elterlicher Pflichten. Soweit sich
der Beschwerdeführer auf Art. 6 Abs. 1 GG berufe, weil
seine bestehende Ehe durch den Umgang gefährdet würde, greife
dies nicht durch, denn eine Umgangsregelung greife nicht in
die durch Heirat begründete Familienbeziehung ein, auch wenn
sie sich faktisch im Familienleben auswirke.
52
Auch die gerügte Verletzung von Art. 2
Abs. 1 GG liege nicht vor. Die Androhung eines Zwangsgeldes
sei generell zur Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindes
geeignet und erforderlich und auch im engeren Sinne
verhältnismäßig. Das Interesse des Kindes auf regelmäßigen
Umgang zu seinem Elternteil habe für seine Entwicklung
hervorragende Bedeutung und Vorrang vor dem elterlichen
Interesse.
53
10. Das Deutsche Jugendinstitut weist darauf
hin, dass bei Kindern im Verlauf des Jugendalters und des
jungen Erwachsenenalters ein wachsendes intrinsisches
Interesse an einem Kennenlernen bislang noch nicht bekannter
biologischer Elternteile festzustellen sei. Umgangskontakte
könnten positive wie negative Wirkungen haben, wobei die
ablehnende Haltung eines biologischen Elternteils als
Prognosefaktor für einen schwierigen oder schädlichen
Umgangskontakt angesehen werde. Empirische Untersuchungen
deuteten darauf hin, dass der gänzlich fehlende Kontakt zu
einem biologischen Elternteil einen Umstand darstelle, der im
Mittel der untersuchten Fälle nicht ohne Eindruck auf
betroffene Kinder bleibe und sich als wiederkehrendes Thema
und offene, schmerzliche Frage erweise. Gravierende
Belastungswirkungen seien aber kaum beobachtet worden.
Relevant sei weniger der fehlende Kontakt per se als vielmehr
die wahrgenommene, auf das Selbst bezogene Bedeutung des
fehlenden Kontaktes. Ein als Zurückweisung empfundener
fehlender Kontakt entfalte in der Regel eine belastendere
Wirkung als ein fehlender Kontakt, der als Ausdruck innerer
Not oder fehlender Möglichkeit des abwesenden Elternteils
verstanden werde.
54
11. Der Deutsche Verein für öffentliche und
private Fürsorge ist der Auffassung, die Vollstreckung der
Umgangspflicht mit Zwangsmitteln gegen den Willen des
umgangsberechtigten Elternteils sei abzulehnen. Es entspreche
jedenfalls regelmäßig nicht dem Kindeswohl, wenn der Umgang
zwangsweise herbeigeführt werde. Vielmehr seien
sozialpädagogische Bemühungen notwendig, um die
hochemotionale und spannungsgeladene Situation lösen zu
können. Insbesondere in den Fällen, in denen sich der
betreffende Elternteil und das Kind noch nicht begegnet
seien, sei ein gesunder - erstmaliger - Beziehungsaufbau
unter Zwang kaum vorstellbar. Ob der zum Umgang verpflichtete
Elternteil dem Kind mit der erwünschten inneren Freiheit
begegnen und ihm dabei die Zuneigung und Zuwendung
entgegenbringen könne, die den Umgang erst zu einem Gewinn
für das Kind mache, sei zweifelhaft.
55
12. Das Jugendamt der Stadt B. teilt mit, die
Kindesmutter habe im Oktober 2006 einen Antrag auf Hilfe zur
Erziehung für das Kind und seinen älteren Bruder gestellt,
weil sie mit deren Förderung und Betreuung überfordert
gewesen sei. Deswegen lebe das Kind seit Mitte Oktober 2006
gemeinsam mit seinem Bruder in einer Wohngruppe.
56
Weiteres unstetes Verhalten durch Erwachsene
zu erfahren, wäre für das Kind nicht förderlich. Das Kind
habe in der jetzigen Wohnform erfahren können, dass es sich
auf Erwachsene verlassen könne. Dies sei dem Hilfeplanprozess
sehr dienlich gewesen. Eine erneute Enttäuschung von Seiten
Erwachsener würde diese Erfahrung wieder in Frage
stellen.
57
Die Haltung des Vaters sei nicht veränderbar,
solange dieser es nicht selbst wolle. Sie richte sich auf den
Erhalt seiner jetzigen Familie aus. Dies sei in den
erforderlichen Kontakten zwischen ihm und dem Jugendamt
deutlich geworden. Bei der Festsetzung zum Kostenbeitrag für
die Fremdunterbringung habe sich der Vater sehr kooperativ
gezeigt. Auch habe er das Kind bei sich krankenversichert,
jedoch kein Interesse an einer Kontaktaufnahme mit dem Kind
erkennen lassen. Die Grundeinstellung des Vaters sei selbst
mit einer sozialpädagogischen Begleitung des Umgangs nicht
veränderbar. Das Spüren der Ablehnung könnte für das Kind
verletzend sein und es in seiner Entwicklung wiederholt
zurückwerfen. Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass es
der Entwicklung des Kindes eher entgegenstünde, den Umgang zu
erzwingen. Im Erziehungsalltag sei aktuell nicht spürbar,
dass das Thema Vater für das Kind relevant sei.
58
13. Die Kindesmutter erklärt, das Kind wünsche
sich nach wie vor Kontakt zu seinem leiblichen Vater und
würde ihn sehr gerne einmal kennenlernen. Da aber alle
Bemühungen der Gerichte im Sinne des Kindes bislang umsonst
gewesen seien, müsse sie wohl einsehen, dass sich nichts
erzwingen lasse. Es sei für alle Beteiligten nur
nervenaufreibend. Bisher habe es keinen einzigen
Umgangstermin zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kind
gegeben.
59
Die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers ist zulässig (§ 90 Abs. 1 und Abs. 2
Satz 1 BVerfGG). Bereits die Androhung eines Zwangsgeldes
enthält für den Betroffenen eine Rechtsbeeinträchtigung und
ist für ihn damit eine gegenwärtige und unmittelbare Beschwer
(vgl. BVerfGE 74, 264 ; 89, 69 ). Der
Zulässigkeit der Rüge einer Verletzung des Grundrechts auf
Schutz seiner Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG steht auch nicht die
Elternverantwortung entgegen, die Art. 6 Abs. 2 GG einem
Elternteil auferlegt. Denn der Beschwerdeführer beanstandet
mit seiner Rüge allein die zwangsweise Durchsetzung seiner
Umgangsverpflichtung gegen seinen Willen. Die Prüfung aber,
ob eine elterliche Pflicht wie die Umgangspflicht oder die
Pflicht zur Unterhaltsleistung in ihrer konkreten
Ausgestaltung und Durchsetzung durch den Gesetzgeber und die
Gerichte einen Elternteil unangemessen belastet, ist am
Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG vorzunehmen.
60
Unzulässig ist allerdings die Rüge des
Beschwerdeführers einer Verletzung des Schutzes seiner
ehelichen Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG. Der
Beschwerdeführer hat nicht hinreichend dargetan, dass und
inwiefern die faktische, nur mittelbare Wirkung seiner
Verpflichtung zum Umgang mit dem Kind und ihrer zwangsweisen
Durchsetzung auf sein eheliches Leben der Wirkung und
Zielsetzung eines Grundrechtseingriffs gleichkommt (vgl.
BVerfGE 105, 252 ; 110, 177 ).
61
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.
62
Der Beschluss des Oberlandesgerichts greift in
das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Schutz der
Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG ein, soweit dem Beschwerdeführer darin
ein Zwangsgeld für den Fall der Verweigerung des Umgangs mit
seinem Kind angedroht worden ist (I.). Die gesetzliche
Pflicht eines Elternteils zum Umgang mit seinem Kind in
§ 1684 Abs. 1 BGB konkretisiert die Elternverantwortung
aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG in verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise. Korrespondierend mit der
elterlichen Verantwortung hat ein Kind das Recht auf Pflege
und Erziehung durch seine Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz
1 GG, das im Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern in
§ 1684 Abs. 1 BGB ebenfalls eine Konkretisierung
durch den Gesetzgeber gefunden hat. Der Gesetzgeber verfolgt
mit der Absicht, diesem Recht des Kindes mit der zwangsweisen
Durchsetzung der Umgangspflicht des Elternteils Geltung zu
verschaffen, einen legitimen Zweck (II.). Die Androhung der
zwangsweisen Durchsetzung der Umgangspflicht eines
Elternteils, der sich dem Umgang verweigert, ist jedoch
regelmäßig nicht geeignet, dem Kindeswohl dienlich zu sein,
und rechtfertigt insoweit nicht den Eingriff in das
Persönlichkeitsrecht des Elternteils (III.). § 33 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 3 FGG ist deshalb dahingehend
verfassungskonform auszulegen, dass eine zwangsweise
Durchsetzung der Umgangspflicht eines den Umgang mit seinem
Kind verweigernden Elternteils zu unterbleiben hat, es sei
denn, es gibt im konkreten Einzelfall hinreichende
Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass dies dem
Kindeswohl dienen wird (IV.). Dies hat das Oberlandesgericht
bei seiner Entscheidung nicht hinreichend berücksichtigt
(V.).
63
Die Androhung des Zwangsgeldes aufgrund von
§ 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 FGG
zur Durchsetzung der Pflicht des Beschwerdeführers, mit
seinem Kind gegen seinen Willen Umgang zu pflegen, greift in
sein Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit ein.
64
1. Dieses Grundrecht schützt den engeren
persönlichen Lebensbereich und die Erhaltung seiner
Grundbedingungen. Es umfasst das Recht auf Achtung der
Privatsphäre. Dazu gehören der familiäre Bereich und die
persönlichen Beziehungen zu den anderen Familienmitgliedern
(vgl. BVerfGE 96, 56 ). Das gilt auch für die
Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind. Wie sich
das Verhältnis zwischen ihnen gestaltet, wird geprägt von
ihren jeweiligen persönlichen Gefühlen, Einstellungen und
Erfahrungen, die sich wechselseitig beeinflussen. Die
Entscheidung, mit seinem Kind Umgang zu haben oder ihn
abzulehnen, ist Ausdruck des individuellen Verständnisses von
Elternschaft und der emotionalen Beziehung zum Kind.
Allerdings ist sie nicht dem unantastbaren Bereich privater
Lebensgestaltung zuzurechnen, denn sie weist einen
erheblichen sozialen Bezug zum betroffenen Kind auf, dessen
Interessen und Persönlichkeitssphäre von dieser Entscheidung
berührt werden (vgl. BVerfGE 96, 56 ).
65
2. Wird jemand durch Androhung von
Zwangsmitteln gegen seinen Willen zum Umgang mit seinem Kind
angehalten, greift dies in das Recht auf Achtung seiner
Privatsphäre ein. Entgegen seiner eigenen Einstellung wird er
dazu gezwungen, seinem Kind zu begegnen und mit ihm
persönlichen Kontakt zu pflegen. Dies nimmt Einfluss auf sein
persönliches Verhältnis zum Kind und setzt ihn unter Druck,
sich seinem Kind gegenüber so zu verhalten, wie er es selbst
nicht will.
66
3. Das Grundrecht auf Schutz der
Persönlichkeit ist außerhalb des unantastbaren Schutzbereichs
privater Lebensgestaltung allerdings nicht vorbehaltlos
gewährleistet. Es wird nach Art. 2 Abs. 1 GG durch die
verfassungsmäßige Ordnung und die Rechte anderer beschränkt
(vgl. BVerfGE 99, 185 ). Solche Beschränkungen
bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die
Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen ergeben.
Der Einzelne hat die Einschränkungen hinzunehmen, die im
überwiegenden Allgemeininteresse oder im Hinblick auf
grundrechtlich geschützte Interessen Dritter unter Wahrung
der Verhältnismäßigkeit vorgenommen werden (vgl. BVerfGE 96,
56 ).
67
Gesetzliche Grundlage, auf die sich das
Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung gestützt hat, dem
Beschwerdeführer die Verhängung eines Zwangsgeldes für den
Fall anzudrohen, dass er seiner Umgangspflicht nicht
nachkommt, und mit der es in das Grundrecht des
Beschwerdeführers auf Schutz der Persönlichkeit eingegriffen
hat, ist § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3
FGG. Als Voraussetzung für die Androhung von Zwangsgeld
benennt diese Norm selbst jedoch nur allgemein eine seitens
des Gerichts auferlegte Handlungspflicht, die vom Willen des
Betroffenen abhängt, und gibt als Zweck für den Einsatz der
Zwangsmittelandrohung an, den Betroffenen damit anzuhalten,
der gerichtlich angeordneten Handlungspflicht Folge zu
leisten. Deshalb ist in die Prüfung, ob § 33 Abs. 1 Satz
1 in Verbindung mit Abs. 3 FGG ein berechtigtes Anliegen
verfolgt, auch § 1684 Abs. 1 BGB mit einzubeziehen.
Diese Vorschrift, die einen Elternteil zum Umgang mit seinem
Kind verpflichtet und die das Gericht seiner Anordnung eines
Umgangs des Beschwerdeführers mit seinem Kind zugrunde gelegt
hat, begründet die von § 33 Abs. 1 Satz 1 FGG in Bezug
genommene Handlungspflicht. An dieser Umgangspflicht ist zu
messen, ob der durch die Androhung von Zwangsgeld erfolgte
Grundrechtseingriff zu rechtfertigen ist.
68
Mit der durch § 33 Abs. 1 Satz 1 in
Verbindung mit Abs. 3 FGG den Gerichten eingeräumten
Möglichkeit, zur Durchsetzung einer von ihnen einem
Elternteil auferlegten Verpflichtung zum Umgang mit seinem
Kind ein Zwangsgeld anzudrohen, verfolgt der Gesetzgeber
einen legitimen Zweck.
69
1. Die in § 1684 Abs. 1 BGB gesetzlich
statuierte Pflicht eines Elternteils zum Umgang mit seinem
Kind ist eine zulässige Konkretisierung der den Eltern
grundrechtlich zugewiesenen Verantwortung für ihr Kind.
70
a) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den
Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes, macht
ihnen diese Aufgabe aber zugleich auch zu einer zuvörderst
ihnen obliegenden Pflicht. Dabei können die Eltern
grundsätzlich frei von staatlichem Einfluss nach eigenen
Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie ihrer
Elternverantwortung gerecht werden wollen (vgl. BVerfGE 107,
104 ). Maßgebliche Richtschnur für ihr Handeln
muss aber das Wohl des Kindes sein, denn das Elternrecht ist
ein Recht im Interesse des Kindes (vgl. BVerfGE 103, 89
). Es ist ihnen um des Kindes willen verbürgt. Die
elterliche Pflicht zur Pflege und Erziehung ihres Kindes
besteht nicht allein gegenüber dem Staat, der über die
Ausübung der Elternverantwortung zu wachen hat und
verpflichtet ist, zum Schutze des Kindes einzuschreiten, wenn
Eltern dieser Verantwortung nicht gerecht werden (vgl.
BVerfGE 60, 79 ; 107, 104 ). Eltern sind
auch - unmittelbar - ihrem Kind gegenüber zu dessen
Pflege und Erziehung verpflichtet.
71
Das Kind hat eigene Würde und eigene Rechte.
Als Grundrechtsträger hat es Anspruch auf den Schutz des
Staates und die Gewährleistung seiner grundrechtlich
verbürgten Rechte. Eine Verfassung, die die Würde des
Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertesystems stellt, kann
bei der Ordnung zwischenmenschlicher Beziehungen
grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen
einräumen, die nicht zugleich pflichtgebunden sind und die
Menschenwürde des anderen respektieren. Dies gilt auch für
die Beziehung zwischen einem Elternteil und seinem Kind. Das
Elternrecht dem Kind gegenüber findet seine Rechtfertigung
darin, dass das Kind des Schutzes und der Hilfe bedarf, damit
es sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit
innerhalb der sozialen Gemeinschaft entwickeln kann, wie sie
dem Menschenbild des Grundgesetzes entspricht (vgl. BVerfGE
24, 119 ). Dieses Recht ist deshalb untrennbar mit
der Pflicht der Eltern verbunden, dem Kind diesen Schutz und
diese Hilfe zu seinem Wohl angedeihen zu lassen. Dabei
bezieht sich diese Pflicht nicht lediglich auf das Kind, sie
besteht auch gegenüber dem Kind. Denn das Kind ist nicht
Gegenstand elterlicher Rechtsausübung, es ist Rechtssubjekt
und Grundrechtsträger, dem die Eltern schulden, ihr Handeln
an seinem Wohl auszurichten.
72
b) Mit dieser den Eltern durch Art. 6
Abs. 2 Satz 1 GG auferlegten Pflicht gegenüber dem Kind, es
zu pflegen und zu erziehen, korrespondiert das Recht des
Kindes auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Wird jemandem eine Pflicht
auferlegt, die sich auf eine andere Person bezieht und die
zugleich mit dem Recht verbunden ist, auf diese Person
einzuwirken, für sie Entscheidungen zu treffen, ihre
Interessen zu vertreten und auf ihre
Persönlichkeitsentfaltung maßgeblich und zuvörderst Einfluss
zu nehmen, so berührt dies den Kern höchstpersönlicher
Lebensentfaltung des Anderen und schränkt dessen freie
Willensentscheidung ein. Den Eltern eine solch tiefgreifende
Einflussnahme auf das Leben ihres Kindes einzuräumen,
rechtfertigt sich allein aus dem Umstand, dass das Kind noch
nicht selbst für sich Verantwortung tragen kann und zu
Schaden käme, wenn es hierbei keine Hilfe erführe. Bedarf
aber das Kind solcher Unterstützung durch seine Eltern und
ist deshalb die Elternverantwortung allein dem Wohle des
Kindes verpflichtet wie geschuldet, dann hat das Kind auch
einen Anspruch darauf, dass zuvörderst seine Eltern Sorge für
es tragen, und ein Recht darauf, dass seine Eltern der mit
ihrem Elternrecht untrennbar verbundenen Pflicht auch
nachkommen. Dieses Recht des Kindes findet insofern in der
elterlichen Verantwortung seinen Grund und wird damit von
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützt. Es steht in
engem Zusammenhang mit dem Grundrecht des Kindes auf Schutz
seiner Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG, denn es sichert dem Kind den
familiären Bezug, der für seine Persönlichkeitsentwicklung
von Bedeutung ist. Die persönliche Beziehung zu seinen
Eltern, ihre Pflege, Hilfe wie Zuwendung tragen wesentlich
dazu bei, dass sich das Kind zu einer Persönlichkeit
entwickeln kann, die sich um ihrer selbst geachtet weiß und
sich selbst wie andere zu achten lernt.
73
c) Allerdings bedarf das Elternrecht mit
seiner gleichzeitigen Pflichtenbindung ebenso wie das Recht
des Kindes auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG der gesetzlichen Ausgestaltung.
Dies gilt für das Elternrecht vor allem deshalb, weil es den
Eltern gemeinsam zusteht. Können sich Eltern über die
Ausübung ihrer Elternverantwortung nicht einigen, sind
Regelungen zu treffen, die ihnen jeweils Rechte und Pflichten
gegenüber dem Kind zuordnen (vgl. BVerfGE 92, 158
). Zudem sind gesetzliche Regelungen
notwendig, weil die Erziehung und Pflege eines Kindes
rechtliche Befugnisse im Verhältnis zum Kind, auch gegenüber
Dritten, voraussetzt (vgl. BVerfGE 84, 168 ) und
der Staat aufgrund seines ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2
GG auferlegten Wächteramtes sicherzustellen hat, dass die
Wahrnehmung des Elternrechts sich am Kindeswohl ausrichtet
und dabei die Rechte des Kindes Beachtung finden. Er hat
insofern gesetzlich zu regeln, wie einerseits das Recht des
Kindes auf Erziehung und Pflege durch seine Eltern zu seinem
Wohl zu wahren ist und wann und unter welchen Voraussetzungen
er andererseits der freien Ausübung des Elternrechts um des
Kindes willen Grenzen setzt.
74
d) Der Umgang zwischen Eltern und ihrem Kind
ist nicht lediglich eine mögliche Ausdrucksform elterlicher
Erziehung, sondern eine grundlegende Basis für die
Eltern-Kind-Beziehung und damit ein wesentlicher Bestandteil
des von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten
Elternrechts. Insbesondere für einen Elternteil, der nicht
mit dem Kind zusammenlebt, ist der Umgang mit seinem Kind
eine maßgebliche Voraussetzung für einen persönlichen Kontakt
mit diesem, die ihm ermöglicht, eine nähere Beziehung zu
seinem Kind aufzubauen oder aufrechtzuerhalten. Der Umgang
sichert ihm, sich persönlich dem Kind widmen und an dessen
Entwicklung teilhaben zu können und seiner
Elternverantwortung nicht lediglich durch das Zahlen von
Kindesunterhalt nachkommen zu müssen. Dem entspricht es, dass
der Gesetzgeber den Eltern in § 1684 Abs. 1 BGB das
Recht auf Umgang mit ihrem Kind eingeräumt hat, unabhängig
davon, ob ihnen das Sorgerecht für das Kind zusteht. Gerade
für einen nicht sorgeberechtigten Elternteil ist das
Umgangsrecht die wesentliche Grundlage dafür, sein
Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG überhaupt
ausüben zu können.
75
Andererseits ist das von Art. 6 Abs. 2
Satz 1 GG geschützte Erziehungsrecht der Eltern ein Recht im
Interesse des Kindes (vgl. BVerfGE 75, 201 ; 103,
89 ), das auf das Kindeswohl ausgerichtet ist. Dem
Wohl des Kindes aber kommt es grundsätzlich zugute, wenn es
durch Umgang mit seinen Eltern die Möglichkeit erhält, seinen
Vater und seine Mutter kennenzulernen, mit ihnen vertraut zu
werden oder eine persönliche Beziehung zu ihnen mit Hilfe des
Umgangs fortsetzen zu können. In der Kommunikation mit seinen
Eltern kann das Kind Zuneigung erfahren, von diesen lernen
und Impulse wie Ratschläge erhalten, was ihm Orientierung
gibt, zu seiner Meinungsbildung beiträgt und ihm dazu
verhilft, sich zu einer selbstständigen und
eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu entwickeln. Die
Verweigerung jeglichen Umgangs mit dem Kind und damit die
Loslösung von einer persönlichen Bindung zu diesem stellen
einen maßgeblichen, für das Kind und seine Entwicklung
entscheidenden Entzug elterlicher Verantwortung und zugleich
die Vernachlässigung eines wesentlichen Teils der in
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG den Eltern auferlegten
Erziehungspflicht dar. In Wahrnehmung der dem Staat in
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zugewiesenen Aufgabe, darüber zu
wachen, dass die Elternverantwortung zum Wohle des Kindes
ausgeübt wird, wozu als gewichtige Voraussetzung der
elterliche Kontakt mit dem Kind gehört, hat der Gesetzgeber
deshalb in § 1684 Abs. 1 BGB die Eltern zum Umgang mit
ihrem Kind verpflichtet und damit angemahnt, dass sie ihrer
Verantwortung gegenüber dem Kind nachkommen. Dabei hat er
gleichzeitig dem Kind ein Recht auf Umgang mit seinen Eltern
eingeräumt und damit das Recht des Kindes aus Art. 6
Abs. 2 Satz 1 GG auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern
in diesem Punkt konkretisiert.
76
2. Die Verpflichtung eines Elternteils zum
Umgang mit seinem Kind greift zwar in dessen Grundrecht auf
Schutz der Persönlichkeit in der Ausformung des Rechts auf
Wahrung seiner Privatsphäre und seiner persönlichen
Beziehungen ein, denn es verpflichtet ihn, in persönliche
Beziehung zu seinem Kind zu treten, auch wenn er eine solche
Beziehung nicht aufnehmen oder fortsetzen will. Dieser
Eingriff ist jedoch gerechtfertigt, insbesondere wegen der
den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
garantierten wie auferlegten Verantwortung für ihr Kind und
wegen des Rechtes des Kindes auf Pflege und Erziehung durch
seine Eltern, das ebenfalls von dieser Grundrechtsnorm
geschützt ist.
77
Die elterliche Umgangspflicht dient dem vom
Gesetzgeber in § 1684 Abs. 1 BGB verfolgten Zweck, dem
gesetzlich zuerkannten Recht des Kindes auf Umgang mit seinen
Eltern durch eine entsprechende Verpflichtung der Eltern dazu
Nachdruck zu verleihen und so dem Kind zu ermöglichen, mit
seinen Eltern zusammenzutreffen. Ein solcher Umgang ist für
die kindliche Entwicklung von herausragender Bedeutung. Es
ist nicht zu beanstanden und wird durch wissenschaftliche
Erkenntnisse gestützt, wenn der Gesetzgeber bei seiner
Inpflichtnahme der Eltern davon ausgegangen ist, ein
beständiger persönlicher Kontakt zwischen Eltern und Kind
nehme positiven Einfluss auf die kindliche Entwicklung und
sei grundsätzlich dem Kindeswohl dienlich. Die Umgangspflicht
ist auch geeignet, die Beziehung zwischen dem Kind und seinen
Eltern zu fördern. Es ist nicht auszuschließen, dass ein zum
Umgang verpflichteter Elternteil, selbst wenn er zunächst an
einer regelmäßigen Begegnung mit seinem Kind kein Interesse
hat und von sich aus den persönlichen Kontakt mit seinem Kind
nicht sucht, sich durch die in § 1684 Abs. 1 BGB
enthaltene Verpflichtung zum Umgang mit seinem Kind oder
durch die darauf gestützte gerichtliche Anordnung, die seine
Umgangspflicht konkretisiert, beeindrucken und bewegen lässt,
dieser Pflicht im wohlverstandenen Sinne des Kindes
nachzukommen und diesem damit zu ermöglichen, eine Beziehung
zu ihm aufzubauen oder fortzusetzen. Ein milderes Mittel, dem
Umgangsrecht des Kindes zu seinem Wohle Nachdruck zu
verleihen und zur Durchsetzung zu verhelfen, ist nicht
ersichtlich, sodass die elterliche Umgangsverpflichtung auch
erforderlich ist.
78
Schließlich ist es einem Elternteil auch
zumutbar, angehalten zu werden, mit seinem Kind Umgang zu
pflegen. Zwar ist der mit der Umgangsverpflichtung verbundene
Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit
eines Elternteils von nicht geringer Intensität. Diesem wird
damit in aller Regel nicht nur abverlangt, eine Begegnung mit
seinem Kind zu erdulden. Vielmehr wird von ihm erwartet, dass
er sich dem Kind zuwendet, mit ihm kommuniziert und eine
persönliche Beziehung zum Kind herstellt oder fortsetzt. Ein
dazu nicht bereiter Elternteil kann hierdurch unter nicht
unerheblichen psychischen Druck geraten. Allerdings ist zu
berücksichtigen, dass Eltern nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1
GG nicht allein das Recht, sondern auch die Pflicht zur
Pflege und Erziehung ihres Kindes haben. Dieser Pflicht
können Eltern zwar auch dadurch nachkommen, dass sie das Kind
der Obhut anderer anvertrauen. Eine solche Delegation der
Erziehung entbindet jedoch nicht von der Verantwortung, die
Eltern für ihr Kind tragen. Ohne einen Umgang mit dem Kind
wird es schwerlich möglich sein, als Elternteil so auf das
Kind Einfluss zu nehmen, wie es dessen speziellem Wohl
entspricht und dessen persönlicher Entwicklung förderlich
ist. Insofern ist der Umgang mit dem Kind eine wesentliche
Voraussetzung und Grundlage für die Ausübung des Elternrechts
im Interesse des Kindes.
79
Konkretisiert der Gesetzgeber die durch
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG den Eltern auferlegte
Erziehungspflicht dahingehend, dass er den Umgang mit dem
Kind zur elterlichen Pflicht erhebt, dann entspricht dies dem
Gewicht, das dem Umgang zwischen Eltern und Kind bei der
Erziehung beizumessen ist. Dies lässt den Eingriff in das
Persönlichkeitsrecht des Elternteils, der mit der Auferlegung
einer Umgangsverpflichtung erfolgt, nicht als besonders
schwerwiegend erscheinen. Zudem korrespondiert die
Umgangspflicht der Eltern mit dem Recht des Kindes auf Umgang
mit ihnen, das der Gesetzgeber dem Kind in § 1684 Abs. 1
BGB eingeräumt hat. Damit hat er dem Recht des Kindes auf
Pflege und Erziehung durch seine Eltern aus Art. 6 Abs.
2 Satz 1 GG Rechnung getragen, indem er es in einem
wesentlichen Punkt, der ein erzieherisches Einwirken auf das
Kind ermöglicht, einfachrechtlich konkretisiert und
abgesichert hat. Wägt man das damit berücksichtigte Interesse
des Kindes an einem gedeihlichen Umgang mit seinen beiden
Elternteilen mit dem Interesse eines Elternteils ab, mit dem
Kind nicht oder nicht mehr in persönlichen Kontakt treten zu
wollen, dann ist dem kindlichen Anliegen gegenüber dem
elterlichen Wunsch ein erheblich größeres Gewicht
beizumessen. Denn als gewichtige Basis für den Aufbau und
Erhalt einer persönlichen familiären Beziehung ebenso wie für
das Empfangen elterlicher Unterstützung und Erziehung ist der
Umgang eines Kindes mit seinen Eltern für seine
Persönlichkeitsentwicklung von maßgeblicher Bedeutung und
trägt grundsätzlich zu seinem Wohle bei.
80
Es ist einem Elternteil deshalb zumutbar, auch
unter Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitssphäre zum
Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem
Kindeswohl dient. Der Zweck, den der Gesetzgeber mit der
durch § 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 3 FGG
eröffneten Möglichkeit einer Androhung von Zwangsgeld im
Falle der Zuwiderhandlung eines Elternteils gegen seine
gesetzliche und gerichtlicherseits angeordnete Verpflichtung
zum Umgang mit dem eigenen Kind verfolgt, ist insofern
legitim und wird von der Verfassung gestützt.
81
Die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung
der Umgangspflicht eines Elternteils gegen dessen erklärten
Willen ist jedoch regelmäßig nicht geeignet, den Zweck zu
erreichen, der mit ihr verfolgt wird, nämlich dem Kind einen
Umgang mit seinem Elternteil zu ermöglichen, der zu einer
gedeihlichen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes beiträgt
und dem Recht des Kindes zur Durchsetzung verhilft, dass
seine Eltern ihre Verantwortung ihm gegenüber zu seinem Wohle
ausüben. Ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln
gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden
kann, vermag in der Regel nicht, dem Kindeswohl dienlich zu
sein. Insofern ist der mit der gerichtlichen
Zwangsmittelandrohung erfolgende Eingriff in das Grundrecht
auf Schutz der Persönlichkeit des Elternteils nicht
gerechtfertigt.
82
1. Die Androhung eines Zwangsgeldes kann zwar
bewirken, dass ein Elternteil, der zu einem Umgang mit seinem
Kind nicht bereit ist, sich, wenn auch widerwillig, dazu
veranlasst sieht, dem Kind zu begegnen. Der mit der
Zwangsandrohung ausgeübte psychische und finanzielle Druck
kann geeignet sein, den Willen des Elternteils zu beugen und
diesen zur Ausübung des Umgangs zu veranlassen.
83
Anders aber als im Falle der gerichtlichen
Umgangsverpflichtung, die den betreffenden Elternteil
zunächst einmal nur ermahnt, seiner Elternverantwortung
nachzukommen, die ihm seine gesetzliche Verpflichtung mit
konkreten Anordnungen verdeutlicht und ihm damit noch die
Handlungsoption erhält, sich davon beeindruckt anders zu
besinnen und ohne Zwangsmittel der Anordnung zum Umgang mit
seinem Kind Folge zu leisten, wird ein Elternteil durch die
Androhung von Zwang gegen seinen Willen dazu gedrängt, dem
Kind zu begegnen und mit diesem konfrontiert zu werden. Dabei
läuft das, wozu er mit dem Druck, der auf ihn ausgeübt wird,
gezwungen werden soll, nicht lediglich seinem Willen zuwider.
Die zwangsweise Durchsetzung des Umgangs, bei der von ihm
nicht nur bloße Anwesenheit, sondern eine emotionale
Zuwendung zum Kind erwartet wird, widerstrebt auch seinen
Gefühlen, die er gegenüber dem Kind hegt. Ein solcher
erklärter und an den Tag gelegter Widerwille, verbunden mit
einer ablehnenden Haltung zum Kind, kann bei einem dennoch
allein wegen des Drucks, der auf den Elternteil ausgeübt
wird, zustande kommenden Umgang mit dem Kind nicht ohne
Auswirkungen auf das Kind bleiben. Legt der Elternteil seine
ablehnende Haltung gegenüber dem Kind bei einer erzwungenen
Begegnung mit diesem nicht ab, gerät das Kind in eine
Situation, in der es nicht die mit dem Umgang bezweckte
elterliche Zuwendung erfährt, sondern spüren muss, wie es als
Person abgelehnt wird, und dies nicht von irgendjemandem,
sondern gerade von seinem Elternteil. Dies birgt die große
Gefahr, dass das Selbstwertgefühl des Kindes dabei Schaden
nimmt. Denn es kann schwerlich verstehen, weshalb sein
Elternteil nichts von ihm wissen will und sich abweisend
verhält, sodass es die Schuld dafür bei sich selber suchen
könnte. Dies dient regelmäßig nicht seinem Wohl, sondern
schadet ihm.
84
Allerdings ist nicht auszuschließen, dass auch
eine erzwungene Begegnung mit dem Kind dazu führt, dass sich
der Elternteil doch dem Kinde öffnet und das Kindeswohl in
diesem Fall durch den Umgang keinen größeren Schaden nimmt.
Bei einem Elternteil, der sich trotz gerichtlich angeordneter
Verpflichtung nicht einsichtig zeigt, sondern sich weiter
beharrlich weigert, dem Kind zu begegnen, ist jedoch
zweifelhaft, ob es wirklich dazu kommt, dass er bei einem mit
Zwangsmitteln herbeigeführten Umgang seine Einstellung zum
Kind ändert und eine positive Haltung zu diesem einnimmt.
Vieles spricht insofern dafür, dass das Kindeswohl durch
einen gegen den Willen des Elternteils mit Zwangsmitteln
durchgesetzten Umgang zumindest erheblich beeinträchtigt
werden kann. Eine sichere Prognose, ob sich dies im
Einzelfall realisieren wird und das Kindeswohl Schaden nimmt,
kann aber nur schwer gestellt werden, da sie von den
jeweiligen Gefühlen und wenig vorhersehbaren situativen
Reaktionen des Elternteils abhängig ist.
85
2. a) Bei der Eignung des Einsatzes von
Zwangsmitteln gegen einen Elternteil zur Durchsetzung eines
von diesem nicht gewollten Umgangs mit seinem Kind kommt es
nicht darauf an, ob ein solcher Umgang das Kindeswohl
gefährden könnte, sondern ob ein solcher Umgang dem
Kindeswohl dient. Der Gesetzgeber hat den Eltern die Pflicht
zum Umgang mit ihrem Kind auferlegt, um damit das Recht des
Kindes auf Umgang mit seinen Eltern zu bekräftigen. Dieses
Recht ist dem Kind in seinem wohlverstandenen Interesse
eingeräumt worden. Dabei ist der Gesetzgeber davon
ausgegangen, dass der Umgang des Kindes mit seinen Eltern für
seine Entwicklung von herausragender Bedeutung sei (vgl.
BTDrucks 13/8511, S. 67 f., 74). Damit kommt seine
Auffassung zum Ausdruck, dass der Umgang eine emotionale
Beziehung zwischen dem Kind und seinen Eltern herzustellen
oder aufrechtzuerhalten vermag, die Zuwendung des Elternteils
während des Umgangs der kindlichen Entwicklung förderlich ist
und deshalb der Umgang dem Kindeswohl dient. Diese auf das
Kindeswohl bezogene Dienlichkeit rechtfertigt den mit der
Inpflichtnahme der Eltern bewirkten Eingriff in ihr
Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit. Dies gilt jedoch
nur soweit und solange, wie der Umgang dem Kindeswohl auch
tatsächlich dienlich sein kann. Wird dieser Zweck durch das
gesetzliche Mittel, das ihn erreichen soll, verfehlt, ist
dieses nicht geeignet, den Eingriff in das
Persönlichkeitsrecht des Elternteils zu rechtfertigen. Dies
gilt nicht nur für die den Eltern auferlegte Umgangspflicht,
sondern insbesondere für die gesetzlich eröffnete
Möglichkeit, diese Umgangspflicht auch gegen den erklärten
Willen eines Elternteils mittels Androhung von Zwangsmitteln
durchzusetzen. Die Geeignetheit eines mit Zwangsmitteln
herbeigeführten Umgangs ist deshalb daran zu messen, ob er
dem Kindeswohl dient.
86
b) Dem steht nicht entgegen, dass § 1684
Abs. 4 BGB die Einschränkung und den Ausschluss des
Umgangsrechts nur zulässt, wenn anderenfalls das Wohl des
Kindes gefährdet wäre. Diese Regelung hat die Grenzen des
elterlichen Umgangsrechts zum Gegenstand, nicht die
Durchsetzung der Umgangspflicht. Auf das Verhältnis eines zum
Umgang verpflichteten Elternteils zu seinem
umgangsberechtigten Kind ist sie daher nicht anwendbar.
87
Will ein Elternteil sein Umgangsrecht ausüben,
dann darf ihm dies für längere Zeit oder auf Dauer gemäß
§ 1684 Abs. 4 BGB nur vorenthalten werden, wenn
ansonsten das Kindeswohl in Gefahr geriete. Mit diesem
Maßstab der Kindeswohlgefährdung hat der Gesetzgeber dem
Elternrecht Rechnung getragen und versucht, diesem soweit wie
möglich Raum zur Verwirklichung einzuräumen. Insoweit ist dem
Umgangsrecht eines Elternteils erst dort eine Grenze gesetzt
worden, wo die Ausübung dieses Rechts dem Kindeswohl
erheblich zuwiderzulaufen droht.
88
Anders verhält es sich demgegenüber bei der
zwangsweisen Durchsetzung einer Umgangspflicht gegen den
Willen des dieser Pflicht unterworfenen Elternteils. Hier
dient die Erzwingung nicht der Realisierung des Umgangsrechts
dieses Elternteils, sondern stellt vielmehr einen Eingriff in
dessen Persönlichkeitsrecht dar. Ein solcher Eingriff kann
aber nur dann gerechtfertigt sein, wenn das Recht des Kindes
auf Umgang mit seinem Elternteil, das hiermit verwirklicht
werden soll, auch seinen Zweck erreicht, dem Kindeswohl
dienlich zu sein. Droht sich dagegen die Wirkung, die mit dem
kindlichen Umgangsrecht beabsichtigt ist, in ihr Gegenteil zu
verkehren, dann nutzt die Ausübung dieses Rechts dem Kinde
nichts, sondern kann ihm zu Schaden gereichen. Damit entfällt
der Grund für die Einschränkung des Rechts eines Elternteils,
nach eigenen Wünschen und Bedürfnissen die Beziehung zu
seinem Kind zu gestalten. Deshalb kann bei der zwangsweisen
Durchsetzung des Umgangs gegen den Willen des
umgangsverpflichteten Elternteils nur Maßstab sein, ob dieser
Umgang dem Kindeswohl dient.
89
c) Angesichts der seelischen Belastungen bis
hin zu psychischen Schäden, die einem Kind bei der Begegnung
mit seinem es ablehnenden und zum Umgang nur gezwungenermaßen
erscheinenden Elternteil drohen können, ist in der Regel
zunächst einmal nicht davon auszugehen, dass ein unter
solchen Umständen zustande kommender Umgang dem Kindeswohl
dient. Zwar gibt es über die Reaktionen und eingenommenen
Haltungen eines mit Zwangsmitteln zum Umgang genötigten
Elternteils gegenüber dem Kind und über die Auswirkungen
einer erzwungenen Begegnung mit seinem, den Umgang mit ihm
ablehnenden Elternteil auf das Kind - soweit
ersichtlich - keine sozialwissenschaftlichen Studien,
auf die man sich bei der Einschätzung, ob und unter welchen
Voraussetzungen ein solcher Umgang trotz der widrigen
Umstände, unter denen er stattfindet, dennoch dem Kindeswohl
dienlich sein könnte, stützen könnte. Ursache hierfür ist
vermutlich, dass zum einen bisher nur wenige Fälle
aufgetreten oder bekannt geworden sind, in denen mit
Zwangsmitteln ein Umgang herbeigeführt wurde. Denn die
meisten vor Gericht ausgetragenen Umgangsstreitigkeiten
betreffen Fälle, in denen ein Elternteil gegen den Willen des
anderen sein Recht auf Umgang mit seinem Kind reklamiert. Zum
anderen mag der Grund darin liegen, dass es von den
psychischen Befindlichkeiten der jeweils betreffenden
Personen abhängt, wie solche Begegnungen verlaufen und wie
sie sich auf die kindliche Psyche auswirken können, sodass
Einzelergebnisse schwer verallgemeinerbar sein dürften. Doch
auch wenn man insoweit auf valide fachwissenschaftliche
Erkenntnisse über die Folgen eines erzwungenen Umgangs für
das Kind nicht zurückgreifen kann, ist die Annahme
naheliegend, dass ein Elternteil, der ersichtlich keinen
Kontakt mit seinem Kind will und sich in seiner ablehnenden
Haltung dem Kind gegenüber auch nicht durch eine gerichtliche
Verdeutlichung seiner Umgangspflicht beeindrucken und
umstimmen lässt, seinen Unwillen und seine Abneigung dem Kind
gegenüber auch bei einer erzwungenen Begegnung mit diesem zum
Ausdruck bringen wird. Dies wird vom Deutschen Jugendinstitut
bestätigt, das nach seinen Erkenntnissen davon ausgeht, die
ablehnende Haltung eines Elternteils sei ein Prognosefaktor
für einen schwierigen oder für das Kind schädlichen
Umgangskontakt. Denn kommt es tatsächlich zu einer derartigen
Demonstration der Ablehnung seitens des eigenen Elternteils,
dann dürfte dies Spuren an der kindlichen Psyche
hinterlassen, zumal ein erstmaliges oder nach längerer Zeit
wieder stattfindendes Zusammentreffen mit seinem Elternteil
für das Kind ein besonderes, mit Emotionen beladenes Ereignis
ist, bei dem sich Ängste mit Erwartungen bei ihm paaren
werden. Werden diese nicht nur enttäuscht, sondern verspürt
das Kind noch dazu, dass es als Person nicht akzeptiert wird,
dann ist zu befürchten, dass es seelisch Schaden nimmt. Ein
Umgang mit seinem Elternteil, bei dem eine solche
Beeinträchtigung des Kindes droht, dient nicht dem
Kindeswohl.
90
Allerdings ist nicht auszuschließen, dass es
Fälle gibt, in denen aufgrund der Unbefangenheit des Kindes
auch gegenüber Fremden und seiner psychischen Stabilität eine
reale Chance besteht, dass das Kind in der Lage ist, durch
sein offenes und freundliches Verhalten den Widerstand des
den Kontakt zu ihm meidenden Elternteils aufzulösen, sodass
ein zunächst erzwungener Umgang dennoch dem Kindeswohl dienen
kann. Auch mag es Fälle geben, in denen eine erzwungene
Begegnung des Kindes mit seinem Elternteil seinem Wohl dienen
kann, selbst wenn der Elternteil dabei seinen Widerwillen
gegen das Zusammentreffen zum Ausdruck bringt. Wie das
Deutsche Institut für Jugendhilfe und Familienrecht und das
Deutsche Jugendinstitut in ihren Stellungnahmen ausgeführt
haben, regt sich im Verlaufe der kindlichen Entwicklung
zumeist im Jugend- oder jungen Erwachsenenalter das Interesse
an einem Kennenlernen bislang noch nicht bekannter
Elternteile. Hat sich dieses Interesse bei einem Kind oder
Jugendlichen stark herausgebildet und geht es ihm vor allem
um ein - sei es auch nur einmaliges - Zusammentreffen
mit diesem Elternteil, um diesen kennenzulernen, dann kann
die Erfüllung dieses Bedürfnisses für das Kind gewichtiger
sein als die möglicherweise damit verbundene Erfahrung, dass
dieser Elternteil von ihm nichts wissen will. Dies ist
gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen zu klären. In
einem solchen Fall kann selbst ein erzwungenes
Zusammentreffen mit dem Elternteil dem Wohle des Kindes
dienen. Überdies wird, je älter und je gefestigter ein Kind
in seiner eigenen Persönlichkeitsentwicklung ist, umso eher
davon auszugehen sein, dass auch eine zwangsweise
Durchsetzung seines eigenen, nachdrücklich geäußerten
Wunsches, Kontakt mittels eines Umgangs mit seinem Elternteil
zu erhalten, seinem Wohl dienlich ist. In solchen Fällen ist
der mit der Erzwingung eines Umgangs verbundene Eingriff in
das Persönlichkeitsrecht des betreffenden Elternteils nicht
nur geeignet, den Zweck zu erreichen, dem Kind einen seinem
Wohl dienenden Umgang zu ermöglichen, sondern der Eingriff
ist auch gerechtfertigt. Der Sicherung des Kindeswohls ist
dann ein größeres Gewicht beizumessen als dem Interesse des
Elternteils, vom Umgang mit seinem Kind verschont zu bleiben.
Es ist einem Elternteil in diesem Fall zumutbar, zu einem
Umgang mit seinem Kind notfalls auch mit Zwangsmitteln
angehalten zu werden.
91
Bei Kindern, die noch nicht zu einer stabilen
Persönlichkeit herangereift sind, ist dagegen regelmäßig
zunächst einmal anzunehmen, dass ihnen bei einer erzwungenen
Begegnung mit dem widerstrebenden Elternteil Schaden droht
und ein solcher Umgang dem Wohle des Kindes nicht dienlich
ist, es sei denn, es gibt im konkreten Einzelfall
hinreichende Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass
ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dennoch dienen wird.
Wenn Zwangsmittel, die einem umgangsunwilligen Elternteil zur
Durchsetzung eines Umgangs mit seinem Kind angedroht werden,
ihren Zweck verfehlen, ist der mit der Zwangsgeldandrohung
verbundene Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der
Persönlichkeit des sich weigernden Elternteils mangels
Geeignetheit dieser Zwangsmittel zur Herbeiführung eines
Umgangs, der dem Kindeswohl dient, nicht gerechtfertigt (vgl.
BVerfGE 99, 145 ).
92
Die mit einer Zwangsgeldandrohung gegenüber
einem umgangsunwilligen Elternteil verbundene Verletzung
seines Grundrechts auf Schutz der Persönlichkeit führt nicht
zur Verfassungswidrigkeit von § 33 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 3 FGG. Diese Norm ist verfassungsgemäß dahingehend
auszulegen, dass eine zwangsweise Durchsetzung der
Umgangspflicht eines den Umgang mit seinem Kind verweigernden
Elternteils zu unterbleiben hat, es sei denn, es gibt im
konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte, die darauf
schließen lassen, dass dies dem Kindeswohl dienen wird.
93
§ 33 FGG ist eine allgemeine Vorschrift
über die Zwangsvollstreckung in der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, die eine Vielzahl von gerichtlich
auferlegten Verpflichtungen erfasst, die vom Willen des
Verpflichteten abhängige Handlungen betreffen, denen das
Gericht aufgrund dieser Norm mit der Androhung und
Festsetzung von Zwangsmitteln Nachdruck verleihen kann. Dies
gilt beispielsweise auch für die Pflicht des Elternteils, bei
dem ein Kind lebt, dem anderen umgangsberechtigten Elternteil
das Kind zum Zwecke des Umgangs zu den gerichtlicherseits
festgelegten Zeiten herauszugeben. Die Vorschrift ist eine
Kann-Bestimmung. Sie legt die Entscheidung darüber, ob bei
Nichteinhaltung der auferlegten Verpflichtung gegen den
Verpflichteten mit Zwangsmitteln vorgegangen werden soll, in
das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Sie ermöglicht damit
dem Gericht, von einer zwangsweisen Durchsetzung der
Verpflichtung abzusehen. Insofern lässt die Norm eine
verfassungskonforme Auslegung auch im Falle einer
Umgangsverpflichtung, die das Gericht einem Elternteil
auferlegt hat, zu. Sie führt dazu, dass der Einsatz von
Zwangsmitteln gegen einen umgangsverpflichteten, sich aber
beharrlich weigernden Elternteil zu unterbleiben hat, weil
dies im Regelfall nicht dem Kindeswohl dient, es sei denn, es
gibt im konkreten Fall begründeten Anlass für die Annahme,
dass ein erzwungener Umgang doch ausnahmsweise dem Wohl des
Kindes dienlich ist. In dieser Hinsicht ist das den Gerichten
in § 33 Abs. 1 Satz 1 FGG eingeräumte Ermessen von
Verfassungs wegen eingeschränkt.
94
Die angegriffene Entscheidung des
Oberlandesgerichts genügt diesen verfassungsrechtlich
gebotenen Anforderungen nicht und verletzt den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Schutz seiner
Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG, soweit diesem darin ein Zwangsgeld
angedroht worden ist.
95
Das Gericht hat nicht berücksichtigt, dass es
bei der Ausübung des in § 33 Abs. 1 Satz 1 FGG den
Gerichten eingeräumten Ermessens, zur Durchsetzung der
Umgangspflicht eines Elternteils Zwangsmittel einsetzen zu
können, hätte prüfen müssen, ob ein gegen den Willen des
Beschwerdeführers erzwungener Umgang dem Wohl des betroffenen
Kindes dient. Stattdessen hat es zum Maßstab seiner Prüfung
gemacht, ob ein erzwungener Umgang das Kindeswohl gefährden
könnte, und hat dies verneint. Das Gericht ist dabei unter
Bezugnahme auf das von ihm eingeholte Gutachten davon
ausgegangen, dem Kind drohe durch einen begleiteten Umgang
mit dem Beschwerdeführer kein nachhaltiger, gravierender
Schaden. Es hat insofern aber nachteilige Auswirkungen auf
das Kind nicht ausgeschlossen, sondern für hinnehmbar
gehalten, um der Umgangspflicht des Beschwerdeführers durch
Zwangsmittelandrohung Nachdruck zu verleihen und damit einen
Umgang zwischen ihm und seinem Kind herbeizuführen. Dies
genügt jedoch nicht, um einen Eingriff in das
Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers zu rechtfertigen.
Denn dabei hat das Gericht weder das Wohl des Kindes in
ausreichendem Maße berücksichtigt noch dem Recht des
Beschwerdeführers auf Schutz seiner Persönlichkeit Genüge
getan. Es hat verkannt, dass gegen den Willen des
umgangsverpflichteten Elternteils nur ein Umgang erzwungen
werden darf, der seinen Zweck erreicht, dem Kind dienlich zu
sein.
96
Bei erneuter Verhandlung und Entscheidung der
Sache hat das Gericht die verfassungsrechtlich durch
Art. 6 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützte
Rechtsposition des Kindes und seinen Anspruch aus
Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör zu beachten und
zu prüfen, ob dem Kind in dem streitigen Umgangsverfahren
gemäß § 50 FGG ein Verfahrenspfleger zur Seite zu
stellen ist (vgl. BVerfGE 99, 145 ).
97
Der verfassungsrechtliche Grundrechtsschutz
von Kindern fordert eine Verfahrensgestaltung, die eine
eigenständige Wahrnehmung der Rechte des Kindes wie seiner
Belange sicherstellt. Dabei obliegt diese Aufgabe
grundsätzlich den sorgeberechtigten Eltern des Kindes. Gibt
es jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Interessen des Kindes
mit denen seines ihn vertretenden Elternteils in Konflikt
stehen könnten, muss dem Kind die Möglichkeit eingeräumt
werden, sein eigenes Interesse unabhängig von seinem
Elternteil im Verfahren geltend zu machen. Dies geschieht bei
Kindern, deren Alter die eigene Wahrnehmung ihrer Interessen
und Rechte noch nicht erlaubt, durch den gesetzlich nach
§ 50 FGG dafür vorgesehenen Verfahrenspfleger, der einem
Kind in einem solchen Fall vom Gericht zu bestellen ist. Der
zu entscheidende Fall gibt Anlass für Zweifel, ob der von der
Mutter des betroffenen Kindes für dieses gestellte Antrag,
den Beschwerdeführer auch gegen seinen deutlich erkennbaren
Willen zum Umgang mit dem Kind zu verpflichten und dies
notfalls auch mit Zwangsmitteln durchzusetzen, wirklich den
Interessen des Kindes entspricht oder nicht eher
zuwiderläuft.
98
Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 21.
Januar 2004 ist wegen Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG aufzuheben, soweit dem
Beschwerdeführer darin ein Zwangsgeld angedroht worden ist
(§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Die Sache wird in diesem Umfang
zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht
zurückverwiesen.
99
Die Entscheidung über die Auslagen des
Beschwerdeführers beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
100
Die Entscheidung ist zu C. III. bis V. mit 7:1
Stimmen, im Übrigen einstimmig ergangen.