BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1717/00 -
- 1 BvR 1747/00 -
1. des Rechtsanwalts und Notars B...
- 1 BvR 1717/00 -,
2. des Rechtsanwalts und Notars Dr. H...
- 1 BvR 1747/00 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 23. September 2002 einstimmig
beschlossen:
1
Die beschwerdeführenden Anwaltsnotare wenden
sich gegen die Versagung der Genehmigung von Nebentätigkeiten
als Aufsichtsratsmitglieder zweier Banken.
2
Die Beschwerdeführer sind Rechtsanwälte und
Notare. Sie wurden 1999 in den Aufsichtsrat von Volksbanken
gewählt, die sich nach ihren Satzungen nicht nur mit der
Gewährung von Krediten aller Art und Dienstleistungen wie der
Vermittlung oder dem Verkauf von Bausparverträgen,
Versicherungen und Immobilien befassen, sondern auch mit dem
Erwerb sowie gegebenenfalls der Erschließung, der Belastung
und Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen
Rechten sowie der Beteiligung an Unternehmen, die eines der
vorgenannten Geschäfte zum Gegenstand haben.
3
1. Die Anträge der Beschwerdeführer auf
Genehmigung der Nebentätigkeit im jeweiligen Aufsichtsrat
wurden von der Präsidentin des Oberlandesgerichts
zurückgewiesen. Das Vertrauen in die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit des Notars werde durch eine solche
Nebentätigkeit gefährdet. Insoweit sei maßgeblich auf den
Eindruck abzustellen, der durch die organschaftliche Stellung
bei der rechtsuchenden Bevölkerung verursacht werde. Ein
besonders strenger Maßstab sei anzulegen, wenn der
Kernbereich der notariellen Tätigkeit betroffen sei. Dies sei
insbesondere der Fall, wenn Grundstücksgeschäfte zur
Erreichung des Geschäftszwecks typisch seien. Ein milderes
Mittel, insbesondere in Form einer Auflage, sei nicht
ersichtlich.
4
2. Vor dem Oberlandesgericht hatten die
Beschwerdeführer Erfolg. Es hob die Entscheidungen auf, weil
die Präsidentin des Oberlandesgerichts ihr Ermessen nicht
ausgeübt und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht
beachtet habe, indem sie eine nach dem Wortlaut des § 8
Abs. 3 der Bundesnotarordnung (BNotO) grundsätzlich
genehmigungsfähige Tätigkeit von vornherein als nicht
genehmigungsfähig angesehen habe.
5
Der Bundesgerichtshof bestätigte hingegen die
Entscheidung der Präsidentin des Oberlandesgerichts. Sie habe
die unbestimmten Rechtsbegriffe der einschlägigen Norm
zutreffend ausgelegt und angewandt. Im Interesse einer
geordneten vorsorgenden Rechtspflege gelte es, nicht erst
konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des
Leitbildes der Notare vorzubeugen und schon dem mit einer
bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer
Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars
zu begegnen. Bedenklich sei die Tätigkeit im Aufsichtsrat
eines Unternehmens, dessen satzungsmäßiger Geschäftszweck
unter anderem die Vermittlung von Grundstücksgeschäften sei,
weil dem Notar durch § 14 Abs. 4 BNotO ausdrücklich
verboten sei, Grundstücksgeschäfte zu vermitteln. Es solle
verhindert werden, dass der Notar am Abschluss oder an einem
bestimmten Inhalt von Geschäften interessiert sei, mit denen
er amtlich befasst sei oder befasst werden könne. Für eine
Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit des Notars genüge es, dass sich die
Volksbanken nach ihrer Satzung mit Grundstücksgeschäften und
deren Vermittlung beschäftigen könnten; auf die tatsächliche
Tätigkeit der Unternehmer in diesem Bereich komme es nicht
an. Die entscheidende Gefährdung liege in dem "bösen Schein".
Soweit das Oberlandesgericht meine, dem mit Auflagen begegnen
zu können, fehlten Ausführungen dazu, welche konkreten
Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein
könnten.
6
3. Mit ihren jeweils gegen die Entscheidung
des Bundesgerichtshofs gerichteten Verfassungsbeschwerden
rügen die Beschwerdeführer im Wesentlichen eine Verletzung
ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG.
7
Es liege eine unzulässige Einschränkung der
Berufsfreiheit darin, als Rechtsanwalt vor die Alternative
gestellt zu werden, sich beruflich nur entweder als Notar
oder im Aufsichtsrat einer Volksbank zu betätigen. Die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe zur Folge, dass in
Abweichung zur bisherigen Praxis jede Tätigkeit eines Notars
im Aufsichtsrat einer Bank, einer
Lebensversicherungsgesellschaft oder eines berufsständischen
Versorgungswerks nicht mehr genehmigungsfähig sei. § 8
Abs. 3 BNotO setze aber eine konkrete Gefährdung der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars voraus, die
auch der Bundesgerichtshof nicht aufzeige. Außerdem
widerspreche die Auslegung des Bundesgerichtshofs dem Willen
des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Beurkundungsgesetz
(BeurkG) entnehmen lasse. Dort werde zwischen den Organen der
Genossenschaft unterschieden; anders als für die
Vorstandstätigkeit werde für Mitglieder des Aufsichtsrats der
Anschein eines Interessenkonflikts nicht vermutet.
Schließlich verstoße die Versagung der Nebentätigkeit gegen
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die Wahrung der
Unabhängigkeit des Notars auch durch mildere Maßnahmen,
insbesondere Auflagen, erreicht werden könne.
8
4. Zu den Verfassungsbeschwerden haben die
Niedersächsische Staatskanzlei, die Präsidentin des
Oberlandesgerichts, die Bundesnotarkammer, die
Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Notarverein, der
Deutsche AnwaltVerein, der Deutsche Sparkassen- und
Giroverband und der Bundesverband der Deutschen Volksbanken
und Raiffeisenbanken Stellung genommen.
9
a) Die Niedersächsische Staatskanzlei, die
Präsidentin des Oberlandesgerichts sowie die
Bundesrechtsanwaltskammer halten die Verfassungsbeschwerden
für unbegründet. Das Grundstücksgeschäft habe sich zu einem
Kerngeschäft der Kreditinstitute entwickelt. Es müsse der
Eindruck vermieden werden, bei den Beschwerdeführern handele
es sich um den "Hausnotar" einer Bank. Es stehe auch zu
befürchten, dass der Notar bei Entscheidungen, die er als
Mitglied eines Aufsichtsrates zu treffen habe, von
Kenntnissen profitiere und sie für das Kreditinstitut
fruchtbar mache, die er im Zusammenhang mit seiner
Amtstätigkeit gewonnen habe. Dem könne auch nicht mit der
umfassenden Verschwiegenheitspflicht aus § 18 Abs. 1
BNotO begegnet werden.
10
b) Demgegenüber halten die Bundesnotarkammer,
der Deutsche Notarverein, der Deutsche AnwaltVerein, der
Deutsche Sparkassen- und Giroverband und der Bundesverband
Deutscher Volksbanken und Raiffeisenbanken die
Verfassungsbeschwerden für begründet.
11
Die Bundesnotarkammer und der Deutsche
Notarverein stützen sich darauf, dass im Einzelfall geprüft
werden müsse, ob eine Bank die in der Satzung aufgeführten
Unternehmensgegenstände auch in der Praxis betreibe;
entsprechende Feststellungen fehlten in den
Ausgangsverfahren. Der Deutsche AnwaltVerein vertritt die
Auffassung, das Grundrecht der Berufsfreiheit werde nicht mit
dem ihm gebührenden Gewicht in die Güterabwägung eingestellt,
wenn schon der Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit ausreiche, um eine Genehmigung zu
versagen. § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO sei verfassungskonform
dahingehend auszulegen, dass Genehmigungen nur versagt werden
dürften, wenn nicht durch entsprechende Nebenbestimmungen
eine derartige Gefährdung ausgeschlossen werden könne. Die
Verbände der Banken verweisen auf die Gesetzesmaterialien zur
Ergänzung des § 8 BNotO und zu der unterbliebenen
Verschärfung des § 3 BeurkG.
12
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerden
zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung von in
§ 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten angezeigt ist
(§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren
Voraussetzungen des § 93 c Abs. 1 BVerfGG sind gegeben.
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die
Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus
Art. 12 Abs. 1 GG.
13
1. Die Verfassungsbeschwerden werfen keine
Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung
auf (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die
maßgeblichen Fragen zur Sicherung der Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit von Notaren hat das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden.
14
Das Bundesverfassungsgericht geht in ständiger
Rechtsprechung davon aus, dass der Notar einerseits einen
freien Beruf ausübt, für den die Gewährleistungen des Art. 12
Abs. 1 GG gelten, dass die Notare andererseits aber Inhaber
eines öffentlichen Amtes sind, sodass Sonderregelungen in
Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung finden, die die Wirkungen
des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückdrängen können
(vgl. BVerfGE 7, 377 ; 17, 371
; 73, 280 ). Ebenso ist
geklärt, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des
Notaramts im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegt
und damit dem Gemeinwohl dient (vgl. BVerfGE 54, 237
). Dabei steht es dem Gesetzgeber im Rahmen des
Art. 12 Abs. 1 GG weitgehend frei, wie er erkennbaren
Gefährdungen für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der
Notare vorbeugt. Ihm obliegt es, diese Gefährdungen
einzuschätzen und ihnen durch Berufsausübungsregelungen zu
begegnen. Sofern er Gefahren befürchtet und ihnen durch
Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit begegnen will,
müssen diese Regelungen allerdings der Verfassung entsprechen
(vgl. BVerfGE 98, 49 ).
15
2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerden ist
zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführer aus
Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt. Sie werden in ihrer
Berufsausübungsfreiheit als Anwaltsnotare durch die
gesetzlich ermöglichte und im konkreten Fall durch die
Präsidentin des Oberlandesgerichts angeordnete
Inkompatibilitätsregelung ebenso empfindlich beeinträchtigt,
wie Notare durch Sozietätsverbote betroffen werden, ohne dass
es darauf ankäme, ob die weitere Tätigkeit selbst schon als
Beruf zu bezeichnen ist (vgl. BVerfGE 98, 49 ,
insoweit übereinstimmend mit BVerfGE 54, 237
). Die Versagung der Genehmigung ist
unverhältnismäßig.
16
a) Grundlage der angegriffenen Entscheidungen
ist § 8 Abs. 3 BNotO, der durch das Dritte Gesetz zur
Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31.
August 1998 (BGBl I S. 2585) neu gefasst wurde. Die Norm
macht die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats in einer auf
Erwerb gerichteten Gesellschaft, Genossenschaft oder einem in
einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmen von einer
Genehmigung abhängig. Die Aufsichtsbehörde hat die
Genehmigung zu versagen, wenn die Tätigkeit mit dem
öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das
Vertrauen in die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit
gefährden kann. Zweck der Regelung ist es, im Interesse einer
geordneten Rechtspflege die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit der Notare sicherzustellen (vgl. BTDrucks
13/4184, S. 19). Die gesetzliche Regelung dient damit dem
Allgemeinwohl und ist auch generell der Konfliktlage
angemessen. Sie begegnet als solche keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken.
17
b) Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher
Bestimmungen sind vornehmlich Aufgabe der Fachgerichte und
können vom Bundesverfassungsgericht - abgesehen von Verstößen
gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft werden, ob sie
Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich
unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen
Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs,
beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten
vorgenommene Auslegung der Normen die Tragweite des
Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis
zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der
grundrechtlichen Freiheit führt (vgl. BVerfGE 18, 85
; 85, 248 ; 97, 12
). So liegt es hier. Die angegriffenen
Entscheidungen werden dem Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nicht
gerecht.
18
Der Bundesgerichtshof geht davon aus, die
Streitfälle beträfen zwingende Rechtsanwendung, soweit der
Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben sei. Eine
Ermessensausübung nach Satz 4 komme nur in Betracht, wenn die
Nebentätigkeit als solche zulässig sei und lediglich sachlich
und zeitlich begrenzt werden soll. Die Mitwirkung eines
Notars im Aufsichtsrat eines mit dem Verkauf oder der
Vermittlung von Grundstücken befassten Unternehmens sei aber
nicht genehmigungsfähig, weil sie geeignet sei, jedenfalls
den Anschein möglicher Interessenkonflikte zu erwecken.
Diesem Anschein zu begegnen, sei zur Wahrung der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars geboten. Der
Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit der Notare lasse sich nicht durch Auflagen
an den Notar begegnen, wenn Notare in den Aufsichtsrat einer
Kreditgenossenschaft einträten, die satzungsmäßig auch
Grundstücksgeschäfte betreibe; die entscheidende Gefährdung
liege in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen
Schein".
19
Diese Argumentation beruht teilweise auf einer
grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der
Berufsfreiheit.
20
aa) Verfassungsrechtlich unbedenklich ist
allerdings die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der
Aufsichtsbehörde komme kein Ermessen bei Auslegung und
Anwendung von § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO zu, soweit die
Pflichtenbindung in § 14 Abs. 3 und 4 BNotO ihre
Entsprechung findet.
21
bb) Die Auslegung der dort verwendeten
Begriffe durch den Bundesgerichtshof hält sich jedoch nicht
im Rahmen der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
Auslegung einfachen Rechts durch die Fachgerichte. Die
Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung unter Hinweis
darauf, eine Tätigkeit im Aufsichtsrat einer auch im
Grundstücksgeschäft engagierten Volksbank sei generell nicht
genehmigungsfähig, greift empfindlich in das Grundrecht der
Berufsfreiheit der Notare ein. Die Auffassung des
Bundesgerichtshofs verlangt vom Anwalt die Aufgabe seines
Notaramtes, sofern er das Mandat im Aufsichtsrat antreten
will. Damit hat das Nebentätigkeitsverbot zugleich
Rückwirkung auf die Tätigkeit im Aufsichtsrat von
Kreditinstituten, die gerade Wert darauf legen, in diesem
Gremium auch die Kenntnisse und Fähigkeiten von Notaren
fruchtbar zu machen, wie in den Stellungnahmen der
Bankenverbände hervorgehoben worden ist. Dieser weitgehende
Eingriff ist ein unangemessenes Mittel, um die Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit der Notare zu sichern. Die vom
Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung vernachlässigt die
Gewährleistungen der Berufsfreiheit, die auch den Notaren
zugute kommt; sie stellt eine unverhältnismäßige Beschränkung
dar.
22
(1) Die Eignung kann dieser Maßnahme
allerdings nicht abgesprochen werden. Es ist aber bereits
zweifelhaft, ob ein solches generelles Verbot in der vom
Bundesgerichtshof vorgenommenen Auslegung und Anwendung des
§ 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO erforderlich ist. Gefährdungen
der Unabhängigkeit beugt der Gesetzgeber mit einer Vielzahl
einzelner, ausdrücklich geregelter Ge- und Verbote vor. Sie
haben zum Ziel, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit der Notare wirkungsvoll zu sichern. Dies
gilt insbesondere für die Beurkundungsverbote des § 3
BeurkG, die Verschwiegenheitspflicht des § 18 BNotO, das
Vermittlungs- und Beteiligungsverbot des § 14 Abs. 4 und
5 BNotO, der noch weitere Einschränkungen im Zusammenhang mit
Darlehen und Bürgschaften enthält. Das spezielle Werbeverbot
in § 29 Abs. 2 BNotO stellt sicher, dass der Notar in
seiner Amtstätigkeit nicht auf sonstige - erlaubte -
Nebentätigkeiten hinweist (vgl. Ziff. VII 2. der
Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer) und damit
einen bösen Schein setzt, selbst wenn er sein Amt einwandfrei
wahrnimmt.
23
Nachdem der Bundesgesetzgeber aber von dem
ursprünglichen Vorhaben Abstand genommen hat, in den Katalog
der Beurkundungsverbote des § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG auch
die Zugehörigkeit zu einem Aufsichtsrat aufzunehmen, hat er
zu erkennen gegeben, dass die primär mit Überwachungsaufgaben
verbundene Mitwirkung in einem Aufsichtsorgan nach seiner
Einschätzung keine Gefahren für die Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit des Notars begründet, die es angezeigt
erscheinen lassen, diesen Notaren die Mitwirkung an
Urkundsgeschäften der betreffenden Unternehmen zu untersagen
(vgl. BTDrucks 13/11034, S. 24, 40). Der Gesetzgeber hat also
schon für konkrete Fälle, in denen sich tatsächlich
Berührungspunkte zwischen den Tätigkeiten als Notar und als
Aufsichtsratsmitglied ergeben, eine generelle Gefährdung der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verneint. Er hat insoweit
die Offenlegung der Beziehung als ausreichendes Mittel
angesehen, dem bösen Schein zu begegnen, weil die andere
Partei berechtigt ist, aus diesem Grund für die Beurkundung
einen Notarwechsel zu verlangen. Verneint der Gesetzgeber bei
der eigentlichen Beurkundung einen Gefährdungstatbestand,
lässt sich aus dem Sachverhalt nicht ein böser Schein im
Hinblick auf die Unabhängigkeit des Amtes ableiten.
24
Auch wenn der Bundesgerichtshof unter
Bezugnahme auf den Wortlaut des § 14 Abs. 3 BNotO darauf
abstellt, dass der Notar jedes Verhalten zu vermeiden hat,
das den Anschein eines Verstoßes gegen die ihm gesetzlich
auferlegten Pflichten erzeugt, geht es doch nicht nur um die
Vermeidung eines bösen Scheins. Beachtet man, dass Verbote,
die die Berufstätigkeit betreffen, sich vor Art. 12 Abs. 1 GG
rechtfertigen müssen, lässt eine solche gesetzliche
Formulierung nicht zu, den möglichen bösen Schein nur darauf
zu stützen, dass die Notare die ihnen auferlegten Pflichten
durchweg missachten könnten. Ginge man davon aus, dürfte man
sie nicht länger als selbständige Amtsträger walten
lassen.
25
Der Bundesgerichtshof hätte daher die Frage,
ob ein böser Schein entstehen könnte, unter Hinzuziehung
aller gesetzlichen Ge- und Verbote prüfen, ihre Einhaltung
unterstellen und dennoch Gefahren sehen müssen. Dies ist
nicht geschehen. Besonders deutlich wird dies an dem
Argument, die Aufsichtsratstätigkeit stelle vor allem deshalb
eine Gefährdung dar, weil mehr und mehr Grundstücksgeschäfte
zum Tätigkeitsbereich der Banken gehören. Diese schätzt der
Gesetzgeber im Verhältnis zum Notaramt aber nicht anders ein
als das generelle Bankengeschäft überhaupt. Beide Arten von
Geschäften sind dem Notar gleichermaßen in § 14 Abs. 4
BNotO verboten; das Darlehensgeschäft wird nicht anders
behandelt als das Grundstücksgeschäft. Nach der Argumentation
im vorliegenden Fall wäre Notaren jede Aufsichtsratstätigkeit
bei Banken schon immer zu versagen gewesen.
26
(2) Soweit die Aufsichtsbehörden Anhaltspunkte
für die Besorgnis haben, Notare könnten ihre Tätigkeit im
Aufsichtsrat zur Akquirierung neuer Mandanten nutzen, ohne
dass § 29 Abs. 2 BNotO hiergegen ausreichenden Schutz
böte, und sie könnten im Bereich der Beurkundungen trotz der
Ge- und Verbote des § 3 BeurkG ebenfalls von ihren
Aufsichtsratsmandaten profitieren, kann diesen Gefahren mit
milderen Mitteln als mit einer generellen Versagung der
Nebentätigkeitsgenehmigung begegnet werden. In Betracht
kommen insoweit verschiedene Auflagen im Sinne des § 8
Abs. 3 Satz 4 BNotO, die das Gesetz als weniger
einschneidende Mittel ausdrücklich vorsieht.
27
Zu denken ist dabei insbesondere an das
vollständige oder ein weitgehendes Verbot, in Angelegenheiten
der Bank zu beurkunden oder sonst tätig zu werden. Selbst
wenn die Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat der
Öffentlichkeit bekannt wird, wäre dann die Befürchtung
auszuschließen, dass hierdurch der Notar in den Ruf kommt,
für die Bank parteilich oder abhängig zu arbeiten. Die
Stellung eines "Hausnotars", der von einem Kreditinstitut
regelmäßig hinzugezogen wird, kann völlig ohne Mitwirkung in
irgendwelchen Organen der Banken und ohne festen rechtlichen
Rahmen im Verhältnis zu Bauträgern, Bausparkassen oder
Maklern entstehen. Solche regelmäßigen Geschäftsbeziehungen,
denen durchaus Gefährdungspotential für das unabhängige und
unparteiliche Notariat innewohnt, beruhen vornehmlich auf der
wirtschaftlichen Macht des die notarielle Dienstleistung
nachfragenden Mandanten (vgl. BVerfGE 98, 49
). Das Gefährdungspotential wird aber trotz
der Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats minimiert, wenn in
Bezug auf das Kreditinstitut von eben diesem Notar
Urkundsgeschäfte gar nicht oder jedenfalls nicht gehäuft
vorgenommen werden.
28
Die mögliche Gefahr, dass Notare ihr
Aufsichtsratsmandat nutzen, um das Gebührenaufkommen ihres
Notariats zu erhöhen, wäre mit einer Auflage dieser Art
ebenfalls unterbunden. Eine solche Auflage wäre auch effektiv
und durch die Aufsichtsbehörden kontrollierbar. Bei der
Überprüfung des Notars ließe sich leicht feststellen, ob sich
unter den Urkunden Vorgänge befinden, die Angelegenheiten des
Kreditinstituts betreffen, in dessen Aufsichtsrat der Notar
mit einer Genehmigung unter Auflagen sitzt.
29
Allerdings hat der Bundesgerichtshof die
Möglichkeit der Erteilung einer Genehmigung unter Auflagen
ausdrücklich ausgeschlossen, weil Auflagen erst dann in
Betracht kämen, wenn die Nebentätigkeit als solche zulässig
sei. Hierin liegt indessen eine Verkennung des
Bedeutungsgehalts des Art. 12 Abs. 1 GG. Sofern die Ziele,
die durch die Versagung einer Genehmigung verfolgt werden
sollen, auch durch das mildere Mittel einer Auflage zu
erreichen sind, gebietet es der in Art. 12 Abs. 1 GG
verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine
Genehmigung unter Auflagen zu erteilen, wenn damit die
einschneidendere Maßnahme der Versagung vermieden werden
kann.
30
3. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen
auf den dargelegten Verstößen gegen Art. 12 Abs. 1 GG und
sind daher aufzuheben.
31
4. Die Entscheidungen über die Erstattung der
notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer beruhen auf
§ 34 a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des
Gegenstandswerts auf § 113 Abs. 2 Satz 3 BRAGO.