BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1731/05 -
der Firma M… AG,
vertreten durch den Vorstand,,
der Stadt F…,
1. unmittelbar gegen
2. mittelbar gegen
§ 19 Abs. 4 Ziff. 4 GWB in der Fassung vom 26. August
1998 (BGBl I S. 2546)
hat die 1. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Papier
und die Richter Eichberger,
Masing
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 18. Mai 2009 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen
eine kartellrechtliche Untersagungsverfügung und diese
bestätigende fachgerichtliche Entscheidungen.
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1. a) Die Beschwerdeführerin zu 1) ist eine
Aktiengesellschaft, die zu 75,2 % von der Frankfurt am Main
Holding GmbH gehalten wird, welche ihrerseits vollständig im
Besitz der Beschwerdeführerin zu 2) ist. Die
Beschwerdeführerin zu 1) betreibt das in ihrem Eigentum
stehende Stromversorgungsnetz auf dem Gebiet der
Beschwerdeführerin zu 2). Im Jahr 2002 verwehrte die
Beschwerdeführerin zu 1) mehreren so genannten
Arealnetzbetreibern den Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz
zu den üblichen Nutzungsbedingungen.
3
b) Wegen des verweigerten Netzzugangs
beantragten zwei Arealnetzbetreiber ein Missbrauchsverfahren
gegen die Beschwerdeführerin zu 1). Das Bundeskartellamt gab
der Beschwerdeführerin zu 1) daraufhin mit dem hier
angegriffenen Beschluss vom 8. Oktober 2003 auf, den
Arealnetzbetreibern in bestimmtem Umfang den Zugang zu ihrem
Mittelspannungsnetz zu gewähren. Es sah in der Weigerung der
Beschwerdeführerin zu 1) den Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1
und 4 Nr. 1 und 4 GWB) und einen Verstoß gegen
das Behinderungsverbot (§ 20 Abs. 1 GWB).
4
c) Die Beschwerdeführerin zu 1) legte gegen
den Beschluss des Bundeskartellamtes Beschwerde zum
Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Mit seinem hier
angegriffenen Beschluss vom 23. Juni 2004 wies das Gericht
das Rechtsmittel zurück und ließ die Rechtsbeschwerde zu.
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d) Während des laufenden Beschwerdeverfahrens
vor dem Oberlandesgericht beantragte die Beschwerdeführerin
zu 2) bei dem Bundeskartellamt ihre Beiladung zu dem
kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren gegen die
Beschwerdeführerin zu 1). Das Bundeskartellamt lehnte die
Beiladung ab. Hiergegen legte die Beschwerdeführerin zu 2)
Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Mit
Beschluss vom 1. Februar 2007 hat das Oberlandesgericht
Düsseldorf bis zur Entscheidung über die vorliegenden
Verfassungsbeschwerden das Beschwerdeverfahren
ausgesetzt.
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e) Die Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin
zu 1) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf
wies der Bundesgerichtshof mit dem hier angegriffenen
Beschluss vom 28. Juni 2005 als unbegründet zurück. Zur
Begründung führte er aus: Die Rüge, das Beschwerdegericht
habe zu Unrecht eine Entscheidung getroffen, ohne dass zuvor
die Beschwerdeführerin zu 2) zum Kartellverwaltungsverfahren
beigeladen worden sei, bleibe ohne Erfolg, weil ein Fall der
notwendigen Beiladung nicht vorgelegen habe. Die notwendige
Beiladung setze die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte
des Beigeladenen voraus, an der es hier fehle. Eine
Beeinträchtigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts
(Art. 28 Abs. 2 GG) sei nämlich nicht ersichtlich.
Zwar gehöre die Energieversorgung als Aufgabe der
Daseinsvorsorge zu dem Aufgabenbereich, den die Kommunen in
eigener Verantwortung ohne staatliche Eingriffe erfüllen
könnten, jedoch gewähre ihnen das Recht der kommunalen
Selbstverwaltung keine Sonderstellung gegenüber anderen
Adressaten kartellrechtlicher Verbote, wenn sie sich
privatrechtlicher Mittel bedienten. Die öffentliche Hand sei
dann wie jeder andere Anbieter oder Nachfrager an die Verbote
des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und der
unbilligen Behinderung gebunden.
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Auch in der Sache habe die Rechtsbeschwerde
keinen Erfolg. Zu Recht habe das Beschwerdegericht die
Voraussetzungen der marktbeherrschenden Stellung nach
§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB und
deren Missbrauch bejaht.
8
2. a) Die Beschwerdeführerin zu 1) rügt eine
Verletzung ihrer Rechte aus Art. 14 Abs. 1 und
Art. 12 Abs. 1 GG. Insbesondere sei § 19
Abs. 4 Satz 4 GWB zumindest insoweit mit ihren
Grundrechten unvereinbar, als danach örtliche
Allgemeinversorger verpflichtet sind, Arealnetzbetreibern den
Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz zu den gleichen
Bedingungen wie den übrigen Endverbrauchern zu gewähren.
9
aa) Sie, die Beschwerdeführerin zu 1), sei
beschwerdebefugt. Soweit das Bundesverfassungsgericht (3.
Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 16. Mai 1989
- 1 BvR 705/88 -, NJW 1990, S. 1783)
die Grundrechtsberechtigung eines Energieversorgers, der sich
zu etwa 72 % in öffentlicher Hand befunden habe,
verneint habe, sei an dieser Sichtweise nicht festzuhalten.
Bei derartigen gemischtwirtschaftlichen Unternehmen sei aus
Gründen der Rechtssicherheit ein eindeutiges Kriterium zur
Feststellung der Grundrechtsberechtigung erforderlich. In
Einklang mit der herrschenden Meinung sei von einer
Grundrechtsberechtigung auszugehen, sobald eine private
Mitbeteiligung an einer juristischen Person des Privatrechts
vorhanden sei. Auch mache der öffentliche Charakter der
Energieversorgung diese nicht zu einer Staatsaufgabe. Auch
wenn das Grundgesetz dem Staat eine sozialstaatliche
Gewährleistungsverantwortung für die Energieversorgung
auferlege, verlange es insoweit keine staatliche
Eigenvornahme. Wenn der Bundesgerichtshof davon ausgehe, dass
kommunalen Versorgungsunternehmen keine Sonderstellung
gegenüber anderen Adressaten kartellrechtlicher Verbote
zukomme, spreche dies im Gegenzug dafür, die
Grundrechtsberechtigung zumindest dann zu bejahen, wenn sich
ein Elektrizitätsversorger wie jeder andere private
Marktteilnehmer gegen kartellrechtliche Verbote zur Wehr
setzen wolle.
10
bb) (1) § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
verstoße jedenfalls in der Auslegung, die er durch den
Bundesgerichtshof erfahren habe, gegen die Eigentumsgarantie
des Art. 14 Abs. 1 GG. Danach handele es sich bei
der dort angeordneten Annahme eines Missbrauchs im Falle der
Verweigerung der Zugangsgewährung zum Netz zwar um keine
Enteignung, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des
Eigentums. Die Verpflichtung, einem Konkurrenten
gleichberechtigten Zugang zu der Nutzungsmöglichkeit an dem
Netz zu verschaffen, bedeute aber eine besonders intensive
Verkürzung der Privatnützigkeit des Eigentums, die allenfalls
dann noch angemessen sei, sofern die Nachteile für den
Allgemeinversorger etwa über das angemessene Entgelt gem.
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ausgeglichen würden.
11
(2) Hinsichtlich der Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 GG gelte im Wesentlichen das
Gleiche. Art. 12 GG verbürge die unternehmerische
Dispositionsfreiheit, die durch gesetzliche
Kontrahierungszwänge beschränkt werde.
12
b) Die Beschwerdeführerin zu 2) rügt eine
Verletzung ihres Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG in
Verbindung mit ihrer kommunalen Selbstverwaltungsgarantie aus
Art. 28 Abs. 2 GG, weil sie nicht zu dem Verfahren gegen
die Beschwerdeführerin zu 1) beigeladen worden sei, obwohl
die Entscheidung des Bundeskartellamts ihre von Art. 28
Abs. 2 GG gewährleistete kommunale
Selbstverwaltungsgarantie betreffe. Sie meint, eine
Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO sei nicht angezeigt
gewesen, weil bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf die
Beiladung abgelehnt und der Bundesgerichtshof dies nicht als
Verfahrensmangel angesehen habe.
13
In der Sache vertritt sie die Auffassung, ihr
stünden die prozessualen Grundrechte jedenfalls insoweit zu,
wie sie an gerichtlichen Verfahren beteiligt werde, und
darüber hinaus auch dann, wenn ihr Recht zur Beteiligung an
einem Verfahren fehlerhaft verneint werde, obwohl
Rechtspositionen, die ihr durch das Grundgesetz – hier
Art. 28 Abs. 2 GG – gewährt würden, zum Gegenstand
des Rechtsstreits gemacht worden seien. Ein solcher Fall
liege hier vor, weil die Entscheidung des Bundeskartellamts
ihr Recht aus Art. 28 Abs. 2 GG verletze. Dies habe
der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung verkannt. Die
Energieversorgung gehöre zu den Aufgaben der kommunalen
Daseinsvorsorge. Staatliche Regelungen, die wie der in
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB vorgesehene
Anschlusszwang gemeindliche Eigenbetriebe oder
Beteiligungsunternehmen zum Vorteil privater
Versorgungsunternehmen in die Pflicht nähmen, bedürften daher
einer Rechtfertigung im Sinne des Art. 28 Abs. 2
GG. Zudem dürfe der Gesetzgeber die Erledigung der in
gemeindlicher Verantwortung verbleibenden Restaufgaben nicht
unzulässig behindern.
14
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur
Entscheidung angenommen, weil ein Annahmegrund gemäß
§ 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegt. Die
Verfassungsbeschwerden haben keine grundsätzliche Bedeutung.
Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Rechte der
Beschwerdeführerinnen aus § 90 Abs. 1 BVerfGG
angezeigt, denn sie sind bereits unzulässig.
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1. Der Beschwerdeführerin zu 1) fehlt es an
der erforderlichen Beschwerdebefugnis, denn sie ist im
Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Grundrechte gem.
Art. 19 Abs. 3 GG nicht grundrechtsfähig.
16
Die Grundrechte dienen vorrangig dem Schutz
der Freiheitssphäre des einzelnen Menschen als natürlicher
Person gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt. Juristische
Personen als Grundrechtsinhaber anzusehen und sie in den
Schutzbereich bestimmter materieller Grundrechte
einzubeziehen ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn deren
Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der
privaten natürlichen Personen ist, insbesondere wenn der
„Durchgriff“ auf die hinter ihnen stehenden Menschen es als
sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt (vgl. BVerfGE 21,
362 ; 61, 82 ; 68, 193
). Das ist jedenfalls insoweit nicht der
Fall, als die juristische Person des öffentlichen Rechts
öffentliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. BVerfGE 21, 362
; 26, 228 ; 35, 263
; 39, 302 ; 45, 63 ;
61, 82 ; 68, 193 ; 70, 1 ).
Dieser zunächst für juristische Personen des öffentlichen
Rechts ausgesprochene Grundsatz beansprucht seiner Begründung
nach gleichfalls für der Form nach juristische Personen des
Privatrechts Geltung, wenn diese sich überwiegend im Eigentum
der öffentlichen Hand befinden; auch diese können sich daher
nicht auf den Schutz der materiellen Grundrechte berufen,
soweit sie bestimmungsgemäß öffentliche Aufgaben wahrnehmen
und in dieser Funktion von dem angegriffenen Hoheitsakt
betroffen sind (vgl. BVerfGE 45, 63 ; 68,
193 ; 70, 1 ).
17
Das Bundesverfassungsgericht hat hiervon
ausgehend die Frage, ob sich ein mehrheitlich in öffentlicher
Hand befindliches Stromversorgungsunternehmen auf materielle
Grundrechte berufen kann, bereits ausdrücklich verneint (vgl.
BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 16. Mai
1989 – 1 BvR 705/88 –, NJW 1990, S. 1783). Anlass, von
dieser Judikatur abzuweichen, besteht jedenfalls im
vorliegenden Fall nicht. Denn die Beschwerdeführerin zu 1)
wird von einer vollständig im Besitz der Beschwerdeführerin
zu 2), einer Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts,
stehenden Gesellschaft mit qualifizierter Mehrheit von über
75 % des Grundkapitals (vgl. § 179 Abs. 2 AktG)
beherrscht und unterliegt daher in noch höherem Maße als die
seinerzeitige Beschwerdeführerin dem bestimmenden Einfluss
eines Hoheitsträgers (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch
BVerfGE 115, 205 ). Die Beschwerdeführerin
zu 1) trägt auch keine besonderen Umstände vor, die ihre
Beherrschung durch die Beschwerdeführerin zu 2) trotz deren
qualifizierter Mehrheit vorliegend in Frage stellen könnten,
sondern sie bezieht sich zur Begründung ihrer
Verfassungsbeschwerde auf ein Rechtsgutachten, welches
ausdrücklich von einem „faktisch beherrschenden Einfluss“ der
Beschwerdeführerin zu 2) ausgeht. Infolgedessen trifft auch
auf sie die für Eigengesellschaften der öffentlichen Hand
geltende Erwägung zu, dass ein Hoheitsträger nicht durch die
Gründung einer juristischen Person des Privatrechts die
eigene Grundrechtsbindung abstreifen und mittelbar eine
eigene Grundrechtsfähigkeit erwerben darf (vgl. BVerfGE 45,
63 ). Die Kammer hält zudem daran fest, dass die
von der Beschwerdeführerin zu 1) wahrgenommene
Energieversorgung als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren
ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 10. September 2008 - 1 BvR 1914/02 -, Rn. 12 m.w.N. -
JURIS). Darauf, ob sie unter heutigen Bedingungen zugleich
die Voraussetzungen der überkommenen Kategorie der
Daseinsvorsorge erfüllt, kommt es demgegenüber nicht
entscheidend an.
18
2. Die Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführerin zu 2) ist gleichfalls unzulässig, denn ihr
steht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Dieser
fordert, dass ein Beschwerdeführer über das Gebot der
Rechtswegerschöpfung im engeren Sinn hinaus die ihm zur
Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur
des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erreichen oder
diesen zu verhindern (vgl. BVerfGE 73, 322 ; 77,
381 ; 81, 22 ; 86, 15 ; 95,
163 ; stRspr). Diesem Erfordernis hat die
Beschwerdeführerin zu 2) aber nicht genügt. Denn sie hat es
unterlassen, gegen den verfahrensgegenständlichen Beschluss
des Bundeskartellamts vom 8. Oktober 2003 eine eigene
Beschwerde nach § 63 Abs. 2 GWB einzulegen, obwohl
dieses Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos
war.
19
Zwar sieht die Vorschrift des § 63 Abs. 2
GWB eine Beschwerdebefugnis nur für Verfahrensbeteiligte vor,
während die Beschwerdeführerin zu 2) gerade nicht zu dem
Verwaltungsverfahren beigeladen worden war. Indes wurde schon
unter Geltung der Vorgängernorm (§ 62 Abs. 2 GWB a.F.)
sowohl von Teilen der Literatur als auch in der
obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten, dass die
Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG eine extensive
Auslegung des Beschwerderechts erfordere, um es auch
demjenigen nicht formal Verfahrensbeteiligten zu eröffnen,
der geltend machen könne, von der angefochtenen Verfügung in
eigenen Rechten betroffen zu sein (vgl. KG, Beschlüsse vom
12. Januar 1982 – Kart. 14/81 –, WuW/E OLG 2720 und vom 26.
Juni 1991 – Kart. 23/89 –, WuW/E OLG 4811); diese Auffassung
wird auch zu dem gleichlautenden § 63 Abs. 2 GWB n.F.
weiterhin vertreten (vgl. Immenga/Mestmäcker-K. Schmidt,
Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2007, § 63 Rn. 22;
eingehend Dormann, WuW 2000, 245 ff.; einschränkend OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2004 – VI-Kart 37/03 (V)
–, WuW/E DE-R 1291). Mit einem allerdings erst nach Abschluss
des hier zugrundeliegenden Ausgangsverfahrens ergangenen
Beschluss hat auch der Bundesgerichtshof sich dieser
Auffassung angeschlossen (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss
vom 7. November 2006 – KVR 37/05 –, NJW 2007, S. 607).
Die Entscheidung betrifft zwar unmittelbar nur das
Fusionskontrollverfahren, kann aber ihren tragenden
Erwägungen nach auch auf andere Kartellverfahren übertragen
werden (vgl. Bechtold, NJW 2007, S. 562
).
20
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der
Beschwerdeführerin zu 2) die mangelhafte Ausschöpfung der ihr
zu Gebote stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten durch die
Fachgerichte vorliegend nicht entgegenhalten werden könnte,
weil diese von vornherein aussichtslos gewesen wäre.
Insbesondere kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie
eine Beschwerde gem. § 63 GWB erst nach Ablauf der Frist
des § 66 GWB hätte einlegen können, weil ihr die
Verfügung des Bundeskartellamts vorher nicht bekannt geworden
sei. Denn die Frist dürfte ihr gegenüber überhaupt erst im
Fall einer Zustellung der Verfügung an sie in Lauf gesetzt
worden sein (vgl. Immenga/Mestmäcker-Schmidt, a.a.O.,
§ 66 Rn. 8). Sollte ihr die Verfügung aber zugestellt
worden oder anders bekannt geworden sein, ohne dass sie
fristgerecht die Beschwerde erhoben hätte, so läge gerade
hierin der Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität. Die
Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) hellt die
diesbezüglichen Umstände nicht auf, da sie sich hierzu ebenso
wenig verhält wie zu der Frage, warum sie nicht früher ihre
Beiladung beantragt hat, und auch die Entscheidung des
Bundeskartellamts, mit der ihre Beiladung abgelehnt worden
ist, nicht vorgelegt hat.
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Die Beschwerde kann schließlich auch nicht
deshalb als von vornherein aussichtsloses Rechtsmittel
angesehen werden, weil beide Fachgerichte, wie oben
ausgeführt, eine Verletzung der Beschwerdeführerin zu 2) in
ihrem Recht aus Art. 28 Abs. 2 GG bereits verneint
haben. Denn mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin zu 2) gerade nicht einen Verstoß gegen
diese materielle Grundrechtsposition, sondern allein, dass
sie keine Gelegenheit gehabt habe, ihre Rechtsauffassung den
Gerichten darzulegen. Dieses wäre ihr aber durch die
Einreichung eines Beschwerdeschriftsatzes, den die Gerichte
jedenfalls hätten bescheiden müssen, möglich gewesen.
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Von einer weiteren Begründung wird nach
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BverfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.