1 BvR 1740/23 - Verfassungsbeschwerde gegen wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung insbesondere mangels Darlegung der Rechtswegerschöpfung erfolglos

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1740/23 -

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde der (...)-GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer (...),

- Bevollmächtigte: (...) -

gegen

den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 29. August 2023 - 37 O 71/23 - und  Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Präsidenten Harbarth,

die Richterin Härtel

und den Richter Eifert

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 28. September 2023 einstimmig beschlossen: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG). G r ü n d e : I.

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Die Beschwerdeführerin macht einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) und das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine ohne mündliche Verhandlung und ohne anderweitige Anhörung der Beschwerdeführerin im Verfahren erlassene, durch die Vorsitzende allein ergangene wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung geltend.

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1. Die Beschwerdeführerin vertreibt Matratzen an Verbraucher. Am 14. August 2023 wurde sie von einem Wettbewerber unter Fristsetzung bis zum 21. August 2023 abgemahnt, es zu unterlassen, „geschäftlich handelnd für Matratzen mit einem Testsieg, Testergebnis oder Testsiegel von […] zu werben“; das Unterlassungsverlangen wurde durch Bildschirmfotografien von Werbeanzeigen konkretisiert, welche die Beschwerdeführerin im Internet geschaltet hatte. Diese Werbung sei irreführend, weil die Beschwerdeführerin nicht mehr das im Test prämierte Modell, sondern – wie ein Testkauf ergeben habe – demgegenüber veränderte Matratzen vertreibe.

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2. Am 21. August 2023 entgegnete die Beschwerdeführerin auf die Abmahnung, das beworbene Testsiegermodell sei weiterhin im Sortiment und solle schon Anfang September wieder ausgeliefert werden können. Die Veränderungen, die erst in durch die Abmahnung veranlassten Nachforschungen aufgefallen seien, hätten nur eine einzige Charge betroffen; diese habe die Beschwerdeführerin aus dem Vertrieb genommen. Am 22. August 2023 reichte die Beschwerdeführerin zudem eine Schutzschrift zum Zentralen Schutzschriftenregister.

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3. Am Donnerstag, den 24. August 2023 beantragte der Wettbewerber den Erlass einer einstweiligen Verfügung, um der Beschwerdeführerin untersagen zu lassen, „geschäftlich handelnd für Matratzen mit einem Testsieg, Testergebnis oder Testsiegel von […] zu werben, wenn die als getestet beworbene Matratze nach dem Test verändert wurde“; das Unterlassungsverlangen wurde auch im Verfügungsantrag durch dieselben Bildschirmfotografien von Werbeanzeigen konkretisiert wie in der Abmahnung. Der Verfügungsantrag war eingehender begründet als die Abmahnung, enthielt weitere Anlagen und wurde dem Gericht zusammen mit der Abmahnungserwiderung vorgelegt.

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4. Am Dienstag, den 29. August 2023 erließ die Kammer für Handelssachen „wegen der Dringlichkeit des Falles ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in Kenntnis der Schutzschriften vom 22.08.2023 und vom 21.07.2023 durch die Vorsitzende allein“ die beantragte Untersagungsverfügung mit antragsidentischem Beschlusstenor. Gegen die einstweilige Verfügung hat die Beschwerdeführerin Widerspruch eingelegt, bei Einlegung der Verfassungsbeschwerde aber noch nicht begründet. II.

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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind.

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Der Anwendung der Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall und der Anwendung des § 944 ZPO betreffend die Entscheidung des Vorsitzenden bei Dringlichkeit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung erhoben werden kann, liegen nicht vor.

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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden, wenn zwar andere Rechtsverletzungen – auch ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör – fachgerichtlich angegriffen werden können, die Rügen der Verfassungsbeschwerde sich aber auf eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass der einstweiligen Verfügung selbst richten. Das Bundesverfassungsgericht hat dies wiederholt angenommen, wenn sich der Beschwerdeführer gegen ein seinem Vorbringen nach bewusstes und systematisches Übergehen seiner prozessualen Rechte wendet, das die Fachgerichte im Vertrauen darauf praktizierten, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten. Diesbezüglich besteht ein fachgerichtlicher Rechtsbehelf nicht. Insbesondere gibt es keine prozessrechtliche Möglichkeit, etwa im Wege einer Feststellungsklage eine fachgerichtliche Kontrolle eines solchen Vorgehens zu erwirken (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a., Rn. 10 f.; vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 10 und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 23; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, Rn. 12; vom 17. Juni 2020 - 1 BvR 1380/20 -, Rn. 12; vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2740/20 -, Rn. 16; vom 11. Januar 2021 - 1 BvR 2681/20 -, Rn. 25; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 13; vom 6. Februar 2021 - 1 BvR 249/21 -, Rn. 16; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 18; vom 11. Januar 2022 - 1 BvR 123/21 -, Rn. 29; vom 21. April 2022 - 1 BvR 812/22 -, Rn. 16; Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Oktober 2022 - 1 BvR 1846/22 -, Rn. 20; vom 10. November 2022 - 1 BvR 1941/22 -, Rn. 16; vom 26. April 2023 - 1 BvR 718/23 -, Rn. 18; vom 24. Mai 2023 - 1 BvR 605/23 -, Rn. 22; vom 15. Juni 2023 - 1 BvR 1011/23 -, Rn. 22; vom 25. August 2023 - 1 BvR 1612/23 -, Rn. 13; vom 18. September 2023 - 1 BvR 1728/23 -, Rn. 7). Beinhaltet die unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit gerügte Rechtsverletzung demgegenüber ausschließlich einen fachgerichtlich angreifbaren Verfahrensfehler, verbleibt es im Hinblick auf § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bei der vorrangigen Zuständigkeit der Fachgerichte.

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2. Hieran gemessen hat die Beschwerdeführerin eine Erschöpfung des Rechtswegs nicht dargetan.

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a) Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringen erhört worden, die Veränderungen gegenüber dem beworbenen Testsiegermodell hätten nur eine einzelne Charge betroffen und die unveränderte Testsiegermatratze sei weiterhin im Sortiment. Dem trägt der Verfügungstenor durch die Beschränkung des Verbots der Werbung mit dem Testsieg Rechnung, indem er das Unterlassungsgebot auf solche Matratzen beschränkt, die tatsächlich verändert wurden, es aber anders als die Abmahnung nicht mehr auf gegenüber dem Testsiegermodell unveränderte Matratzen erstreckt. Ob das Landgericht vor diesem Hintergrund verfahrensfehlerhaft handelte, indem es vor Erlass der einstweiligen Verfügung am 29. August 2023 die unter anderen Umständen auch bei Absehen von einer mündlichen Verhandlung mit kurzer Frist – fernmündlich, per Telefax oder E-Mail – mögliche und gebotene Anhörung unterließ, kann vorliegend dahinstehen.

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b) Denn die Beschwerdeführerin hat jedenfalls die Voraussetzungen für eine vor Erschöpfung des Rechtswegs unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht entsprechend den Anforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG dargelegt.

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aa) Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mehrfach betont, dass es bei der Geltendmachung einer Verletzung prozessualer Rechte unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses bedarf (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a. -, Rn. 11; vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 11 und - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 24; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3; vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 9; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 15 ff.; vom 24. März 2022 - 1 BvR 375/21 -, Rn. 9; Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. November 2022 - 1 BvR 1941/22 -, Rn. 17; vom 18. September 2023 - 1 BvR 1728/23 -, Rn. 11).

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Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus (vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Für ein Feststellungsinteresse bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch mehrere Kammerentscheidungen näherer Darlegungen. Ein auf Wiederholungsgefahr gestütztes Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3; vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 10; vom 23. September 2020 - 1 BvR 1617/20 -, Rn. 6; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 17; vom 1. Dezember 2021 - 1 BvR 2708/19 -, Rn. 21; vom 24. März 2022 - 1 BvR 375/21 -, Rn. 9).

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bb) An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier auch dann, wenn man trotz der Berücksichtigung des vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringens aus der Abmahnungserwiderung und der Schutzschrift vom 22. August 2023 in der Sache einen Verfahrensfehler des Landgerichts durch Absehen von der Anhörung im Verfahren vor Erlass der einstweiligen Verfügung unterstellte.

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(1) Indem die Beschwerdeführerin undifferenziert und selektiv ausschließlich unter Bezugnahme auf in äußerungsrechtlichen Konstellationen ergangene Kammerentscheidungen argumentiert, vermag sie ein Feststellungsinteresse für eine unmittelbar gegen eine – wie vorliegend – lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügung nicht substantiiert darzulegen. Zwar gelten die in den Beschlüssen der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - und - 1 BvR 2421/17 - entwickelten Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 6). Ihre Anwendbarkeit und die der weiteren von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen – teils erst in späteren Entscheidungen entwickelten – Maßstäbe für äußerungsrechtliche Konstellationen kann indes nicht pauschal unterstellt werden, sondern bedarf im Einzelfall der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ausgangssituationen und mit den vom Bundesverfassungsgericht in mehreren Entscheidungen herausgearbeiteten Einschränkungen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. September 2023 - 1 BvR 1728/23 -, Rn. 14).

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Insbesondere fehlt es, wie das Bundesverfassungsgericht für lauterkeitsrechtliche Kon-stellationen bereits entschieden hat, jedenfalls an einem Feststellungsinteresse, wenn sich die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem gestellten Verfügungsantrag in der Sache als geringfügig darstellen, weil das mit dem Verfügungsantrag beantragte und schließlich mit der angegriffenen Beschlussverfügung tenorierte Verbot als „Minus“ bereits in dem außergerichtlichen Unterlassungsverlangen enthalten war (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Dezember 2020 - 1 BvR 2575/20 -, Rn. 21 f.; vom 22. Januar 2021 - 1 BvR 2793/20 -, Rn. 23). So lag es hier; denn das beantragte und tenorierte Verbot bezog das Verbot der Werbung mit dem Testsiegel nur noch auf gegenüber dem Test veränderte Matratzen und nicht mehr auf alle von der Beschwerdeführerin vertriebenen Matratzen des Testsiegermodells.

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(2) Die bloße Bezugnahme auf frühere von derselben Kammer – vorliegend allerdings nicht derselben, den Vorsitzenden der Kammer lediglich vertretenden Richterin – erlassene einstweilige Verfügungen, denen angeblich dieselben Verfahrensfehler anhafteten, ohne eingehende Darlegung der Umstände, unter denen diese ergangen sind, genügt für die substantiierte Darlegung einer Wiederholungsgefahr nicht.

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cc) Die Darlegung eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses ist vorliegend auch nicht entbehrlich. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, geht insofern eine Bezugnahme auf den Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 1246/20 -, auf den sich auch die Beschwerdeführerin vorliegend beruft, fehl, weil ein Verzicht auf diese Anforderung der dortigen Verfahrenskonstellation geschuldet war (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2020 - 1 BvR 1617/20 -, Rn. 11). Dort war ein schwerwiegender Nachteil im Sinne des § 32 Abs. 1 BVerfGG geltend gemacht worden. Die Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses kann nur ausnahmsweise entbehrlich sein, solange eine offenkundig prozessrechtswidrig erlassene einstweilige Verfügung noch fortwirkt und schwere, grundrechtlich erhebliche Nachteile des Beschwerdeführers im Sinne der § 32 Abs. 1, § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG geltend gemacht werden, die ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts noch während des laufenden fachgerichtlichen Verfahrens gebieten (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2020 - 1 BvR 1617/20 -, Rn. 7; vom 4. Februar 2021 - 1 BvR 2743/19 -, Rn. 16).

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Vorliegend fehlt es für ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts vor Erschöpfung des Rechtswegs an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Allein die fortgesetzte Belastung durch einen einseitig erstrittenen – woran vorliegend nach Berücksichtigung des vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringens der Beschwerdeführerin bereits Zweifel bestehen – Unterlassungstitel reicht hierzu nicht aus. Vielmehr müsste die Beschwerdeführerin auch in der Sache durch die Unterlassungsverpflichtung belastet sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.Kammer des Zweiten Senats vom 1. September 2020 - 2 BvQ 61/20 -, Rn. 11). Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird – systemimmanent – durch die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO Rechnung getragen. Anders als etwa im Fall einer untersagten Presseveröffentlichung dürfte diese Kompensationsmöglichkeit in lauterkeitsrechtlichen Fällen regelmäßig in Betracht kommen (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20 -, Rn. 25; vom 22. Januar 2021 - 1 BvR 2793/20 -, Rn. 18 f.; vom 23. Juli 2021 - 1 BvR 1653/21 -, Rn. 4; vom 24. März 2022 - 1 BvR 375/21 -, Rn. 13 ff.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. September 2023 - 1 BvR 1728/23 -, Rn. 25). Dafür, dass die Beschwerdeführerin einen durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO nicht ausgleichbaren Nachteil erlitte, wenn sie das auf die veränderten Matratzen beschränkte Werbeverbot bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch befolgte, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin – auch mit der ihrer Schutzschrift beigefügten eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers – erklärt, die nach ihrem Vortrag einzige gegenüber dem Testsiegermodell veränderte Charge Matratzen bereits aus dem Vertrieb genommen und Anfang September 2023 – also um den Zeitpunkt ihrer am 11. September 2023 erhobenen Verfassungsbeschwerde – nur noch das unveränderte Testsiegermodell im Angebot zu haben.

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3. Auch bezüglich der weiteren Rüge eines Verstoßes gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) lässt die Verfassungsbeschwerde hinreichend substantiierte Darlegungen vermissen. Dringlichkeit im Sinne des § 944 ZPO und damit die Voraussetzung für eine Entscheidung durch den Vorsitzenden liegt vor, wenn das Zusammentreten des Kollegialorgans zu einer erheblichen Verzögerung führen würde und hierdurch der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes gefährdet wäre, was etwa dann der Fall sein kann, wenn – wie vorliegend – die Kammer für Handelssachen zu entscheiden hat und die ehrenamtlichen Richter nicht schnell genug erreicht werden können (vgl. KG, Beschluss vom 28. August 2012 - 5 W 175/12 -, Rn. 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Oktober 2022 - I-26 W 5/22 -, Rn. 11). Vor diesem Hintergrund hätte die Beschwerdeführerin für die Darlegung der von ihr geltend gemachten fehlerhaften Anwendung des § 944 ZPO durch das Landgericht jedenfalls plausibel machen müssen, inwiefern unter den Gegebenheiten der Kammer für Handelssachen eine Beschlussfassung in voller Besetzung mit den Handelsrichtern am dritten Arbeitstag nach Antragstellung möglich gewesen sein sollte.

21

Für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügt überdies nicht schon jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen (vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71>). Durch einen schlichten error in procedendo wird niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen (vgl. BVerfGE 3, 359 <365>). Eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters kommt aber in Betracht, wenn das Fachgericht Bedeutung und Tragweite der Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat (vgl. BVerfGE 82, 286 <299>; 87, 282 <284 f.>; 131, 268 <312>) oder wenn die maßgeblichen Verfahrensnormen in objektiv willkürlicher Weise fehlerhaft angewandt wurden (vgl. insgesamt BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 28. September 2017 - 1 BvR 1510/17 -, Rn. 16). Auch insofern ist mit der bloßen Vorlage dreier weiterer durch den – regulären – Vorsitzenden allein erlassener einstweiliger Verfügungen weder eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters noch etwa eine systematische, als solche keinem fachgerichtlichen Rechtsbehelf zugängliche Praxis der zuständigen Kammer für Handelssachen substantiiert dargetan.

22

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

23

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Harbarth Härtel Eifert

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