L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar
2011
- 1 BvR 1741/09 -
Zum Erfordernis der Wahrung von
Arbeitnehmerrechten beim gesetzlich vollzogenen
Arbeitgeberwechsel im Rahmen einer Privatisierung
(Universitätsklinikum Gießen und Marburg)
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1741/09 -
der Frau M…,
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus
am 25. Januar 2011 beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
Urteile des Landesarbeitsgerichts und des
Bundesarbeitsgerichts, durch die eine Klage der
Beschwerdeführerin auf Feststellung des Fortbestands ihres
Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten des
Ausgangsverfahrens, dem Land Hessen, abgewiesen wurde.
2
Mittelbar wendet sich die
Verfassungsbeschwerde gegen das hessische Gesetz über die
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg
(UK-Gesetz) vom 16. Juni 2005 (GVBl I S. 432;
im Folgenden: UKG). Es regelt die Zusammenlegung der beiden
rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts
„Universitätsklinikum Gießen“ und „Universitätsklinikum
Marburg“ zu der neu errichteten Anstalt des öffentlichen
Rechts „Universitätsklinikum Gießen und Marburg“. Das Gesetz
enthält ferner eine Ermächtigung, die neue Anstalt im Wege
der Rechtsverordnung zu privatisieren. Diese Privatisierung
hat Anfang 2006 stattgefunden.
3
1. In Hessen wurden die Universitätskliniken
ursprünglich als nichtrechtsfähige Anstalten und Bestandteile
der öffentlichrechtlichen Körperschaft Universität geführt
(so zuletzt noch § 33 Abs. 1 des Gesetzes über die
Universitäten des Landes Hessen in der Fassung vom
28. März 1995, GVBl I S. 325).
4
2. Die Universitätskliniken Frankfurt, Gießen
und Marburg wurden durch das Gesetz für die hessischen
Universitätskliniken (im Folgenden: UniKlinG) vom
26. Juni 2000, in Kraft getreten am 1. Januar 2001
(GVBl I S. 344), als rechtsfähige Anstalten des
öffentlichen Rechts errichtet (§ 1 Abs. 1 UniKlinG).
5
Von den Beschäftigten der bisherigen
Universitätskliniken verblieben gemäß § 22 Abs. 1
UniKlinG alle diejenigen im Dienst des Landes, deren
Beschäftigungsverhältnis vor dem 1. Januar 2001
begründet worden war. § 22 Abs. 1 Satz 2
UniKlinG bestimmte, dass diese Beschäftigten mit
Inkrafttreten des Gesetzes als zur Universität versetzt
gelten sollten. Die damit weiterhin in den Diensten des
Landes stehenden nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer und
Auszubildenden wurden durch § 22 Abs. 2 Satz 1
UniKlinG verpflichtet, ihre Dienste beim Universitätsklinikum
zu erbringen. Die verbeamteten nichtwissenschaftlichen
Beschäftigten wurden dem Universitätsklinikum mit
Inkrafttreten des Gesetzes zum 1. Januar 2001 zur
Dienstleistung zugewiesen (§ 22 Abs. 2 Satz 2
UniKlinG). Eine umgekehrte Regelung traf das Gesetz für das
wissenschaftliche Personal. Insoweit bestimmte § 22
Abs. 3 UniKlinG, dass die Mitarbeiter bei der
Universität beschäftigt blieben, aber verpflichtet waren,
ihre Dienste beim Universitätsklinikum zu erbringen, soweit
zu ihren Aufgaben Tätigkeiten nach § 5 Abs. 2
UniKlinG gehörten.
6
In § 22 Abs. 7 UniKlinG wurde allerdings
die Möglichkeit vorgesehen, die bei den Universitätskliniken
beschäftigten Landesbediensteten in den Dienst des
Universitätsklinikums überzuleiten. Die Überleitung wurde
jedoch nicht durch das Gesetz selbst angeordnet. Einer
solchen im Einzelfall zu vereinbarenden Überleitung sollten
die Beschäftigten außerdem „widersprechen“ können. In diesem
Fall sollten sie auf Verlangen des Landes von dem
Universitätsklinikum gegen Kostenerstattung weiterbeschäftigt
werden (§ 22 Abs. 7 Satz 2 und Satz 3 UniKlinG).
7
3. In der Folge kam das Land Hessen vor dem
Hintergrund wirtschaftlicher Probleme der
Universitätskliniken zu dem Entschluss, die
Universitätskliniken Gießen und Marburg zu einem Klinikum
zusammenzufassen und sodann zu privatisieren.
8
a) Das hierzu erlassene Gesetz über die
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg trat
am 1. Juli 2005 in Kraft (§ 6 Abs. 1 UKG).
9
§ 1 Abs. 3 Satz 1 UKG regelt,
dass Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der bislang
selbständigen Universitätskliniken Gießen und Marburg im Wege
der Gesamtrechtsnachfolge auf das Universitätsklinikum Gießen
und Marburg als neu errichtete Anstalt des öffentlichen
Rechts übergehen. § 1 UKG lautet:
10
§ 1
11
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und
Marburg
12
(1) Das Klinikum der Justus-Liebig-Universität
mit Sitz in Gießen (Universitätsklinikum Gießen) und das
Klinikum der Philipps-Universität mit Sitz in Marburg
(Universitätsklinikum Marburg) werden zusammengelegt und als
eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit
Standorten und Sitz in Gießen und Marburg errichtet.
13
(2) Die Anstalt führt den Namen
„Universitätsklinikum Gießen und Marburg“. Sie führt ein
eigenes Siegel und gibt sich eine Satzung.
14
(3) Rechte, Pflichten und Zuständigkeiten der
Universitätskliniken Gießen und Marburg gehen im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge auf das Universitätsklinikum Gießen und
Marburg über. Das jeweilige Betriebsvermögen wird insoweit
mit den Buchwerten der von einem Abschlussprüfer mit einem
Bestätigungsvermerk versehenen Schlussbilanzen zum 31.
Dezember 2004 des Universitätsklinikums Gießen und des
Universitätsklinikums Marburg bilanziell mit Wirkung ab dem
1. Januar 2005/ 31. Dezember 2004 übernommen.
15
§ 3 Abs. 1 UKG regelt die neue
rechtliche Zuordnung der nichtwissenschaftlichen
Beschäftigten der beiden Kliniken und lautet:
16
§ 3
17
Beschäftigte
18
(1) Die bisher in der Krankenversorgung und
Verwaltung der Universitätskliniken Gießen und Marburg
tätigen nicht wissenschaftlichen Beschäftigten im Arbeits-
oder Auszubildendenverhältnis zum Land Hessen werden mit
Inkrafttreten dieses Gesetzes von der
Justus-Liebig-Universität Gießen und der Philipps-Universität
Marburg zum Universitätsklinikum Gießen und Marburg versetzt
und in den Anstaltsdienst übergeleitet. Die Beschäftigten im
Anstaltsdienst der Universitätskliniken Gießen und Marburg
werden mit Inkrafttreten dieses Gesetzes Beschäftigte des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg. Das
Universitätsklinikum Gießen und Marburg tritt in die Rechte
und Pflichten der Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse der in
Satz 1 und 2 genannten Arbeitnehmer ein. Soweit bisher nicht
wissenschaftliche Beschäftigte im Beamtenverhältnis den
Universitätskliniken Gießen und Marburg zur Dienstleistung
zugewiesen sind, werden sie mit Inkrafttreten dieses Gesetzes
dem Universitätsklinikum Gießen und Marburg zur
Dienstleistung zugewiesen.
19
Damit wurden die bisher in der
Krankenversorgung und Verwaltung der beiden Kliniken tätigen
nichtwissenschaftlichen Beschäftigten, die Arbeitnehmer oder
Auszubildende des Landes waren, von der
Justus-Liebig-Universität Gießen und der Philipps-Universität
Marburg „zum Universitätsklinikum Gießen und Marburg versetzt
und in den Anstaltsdienst übergeleitet“. Dazu gehörte die
Beschwerdeführerin. Diejenigen Arbeitnehmer, die Beschäftigte
im Anstaltsdienst der beiden Kliniken waren, wurden ebenfalls
Beschäftigte des Universitätsklinikums Gießen und Marburg.
Für beide Gruppen regelt § 3 Abs. 1 Satz 3
UKG, dass das Universitätsklinikum Gießen und Marburg
(unmittelbar kraft Gesetzes) in die Rechte und Pflichten der
Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse eintritt.
20
§ 5 UKG enthält in Satz 1 eine
Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung für
die Landesregierung. Danach wird die Landesregierung
ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Anstalt des
öffentlichen Rechts Universitätsklinikum Gießen und Marburg
nach ihrer rechtswirksamen Errichtung durch Formwechsel in
eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder einer
Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren persönlich haftende
Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
ist, umzuwandeln. Die Umwandlung soll nach Maßgabe der
§§ 301 bis 304 des Umwandlungsgesetzes vom
28. Oktober 1994 (- UmwG -, BGBl I
S. 3210, 1995 I S. 428; zuletzt geändert am
12. Juni 2003, BGBl I S. 838 )
geschehen. § 5 Satz 2 UKG bestimmt, dass der Erste
Teil des Fünften Buches des Umwandlungsgesetzes auf den durch
die Rechtsverordnung zu regelnden Formwechsel keine Anwendung
findet. § 5 Satz 3 UKG legt fest, dass die zu
erlassende Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung des
Formwechsels regelt, nämlich im Hinblick auf die Firma, das
Kapital sowie den Gesellschaftsvertrag beziehungsweise die
Satzung.
21
Anfang Juli 2005 informierte das
Universitätsklinikum Gießen und Marburg die
nichtwissenschaftlichen Beschäftigten darüber, dass es mit
Wirkung vom 1. Juli 2005 als neuer Arbeitgeber aufgrund des
Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen
und Marburg in die Rechte und Pflichten der mit den
Beschäftigten bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete.
22
b) Am 1. Dezember 2005 verordnete die
Hessische Landesregierung aufgrund § 5 UKG die
Umwandlung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in
eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Verordnung zur
Umwandlung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in
eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – UK-UmwVO -, GVBl
I S. 792). § 2 Abs. 1 dieser Verordnung bestimmt, dass
die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Anstellungs-,
Arbeits- und Ausbildungsverträgen durch den Formwechsel
unberührt bleiben und ein Betriebsübergang im Sinne von
§ 613a Abs. 1 BGB nicht stattfindet. Der Formwechsel
wurde mit der Eintragung in das Handelsregister am 2. Januar
2006 wirksam (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UK-UmwVO).
23
Mit Gesellschaftsvertrag vom 13. Dezember 2005
zur neu geschaffenen Universitätsklinikum Gießen und Marburg
GmbH (UGM-GmbH) behielt sich das Land verschiedene
Zustimmungs- und Informationsrechte vor. Nach § 13 Abs.
1 des Gesellschaftsvertrags können die Rechtsform und die
Firma, der Sitz, der Gegenstand, Zweck und Aufgabe des
Unternehmens, das Stammkapital, Verfügungen über
Geschäftsanteile und Rechte des Landes nur mit Einwilligung
des Landes geändert oder ergänzt werden. § 14 regelt,
unter welchen Voraussetzungen das Land Gesellschaftsanteile
im Falle der Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit der
Gesellschafter oder der Gesellschaft einziehen kann.
24
In das Gesetz für die hessischen
Universitätskliniken wurde durch das Gesetz zur Änderung des
Gesetzes für die hessischen Universitätskliniken und anderer
Vorschriften vom 15. Dezember 2005
(GVBl I S. 843) mit Wirkung zum 1. Januar 2006
§ 25a eingefügt. Dieser trifft Regelungen für ein
Universitätsklinikum in privater Rechtsform. Das Land
übernimmt dafür keine Gewährträgerschaft mehr. Das in
privater Rechtsform betriebene Universitätsklinikum wird mit
den wahrzunehmenden Aufgaben beliehen und untersteht der
Rechtsaufsicht des Ministeriums für Wissenschaft und
Kunst.
25
Mit Wirkung zum 1. Februar 2006 verkaufte das
Land 95 % der Geschäftsanteile der UGM-GmbH an die R… AG.
Diese verpflichtete sich, bis zum 31. Dezember 2010 an beiden
Standorten insgesamt 367 Mio. € zu investieren und bis
zum 31. Dezember 2010 keine betriebsbedingten Kündigungen
auszusprechen. Das Land verpflichtete sich, den von der R… AG
gezahlten Kaufpreis von 102 Mio. € in eine Stiftung
einzubringen, die die Hochschulmedizin der Universitäten
Gießen und Marburg unterstützt.
26
Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur
Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.
März 2002 (BGBl I S. 1163), in Kraft getreten am
1. April 2002, in § 613a Abs. 6 BGB geregelt, dass
die von einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne
des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB betroffenen Arbeitnehmer
dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den neuen
Arbeitgeber widersprechen können. Die Vorschrift lautet:
27
Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der
Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der
Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder
dem neuen Inhaber erklärt werden.
28
Die Bundesregierung knüpfte in der Begründung
des Gesetzentwurfs zu § 613a Abs. 6 BGB dabei wie folgt
an die aus der früheren Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zum rechtsgeschäftlichen
Betriebsübergang bekannten verfassungsrechtlichen Erwägungen
an (BTDrucks 14/7760, S. 20):
29
Der neue § 613a Abs. 6 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs regelt das Recht des Arbeitnehmers, dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses vom Betriebsveräußerer auf den
Betriebserwerber zu widersprechen. Das Widerspruchsrecht des
Arbeitnehmers ist vom Bundesarbeitsgericht in ständiger
Rechtsprechung seit über 25 Jahren (Urteil vom 2. Oktober
1974 - 5 AZR 504/73) und vom Europäischen Gerichtshof seit
1992 (Urteil vom 16. Dezember 1992 - verb. Rs. C-132/91,
138/91, 139/91) anerkannt. Das Widerspruchsrecht ergibt sich
vor allem daraus, dass es mit der Würde des Menschen, dem
Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht
auf freie Arbeitsplatzwahl (Artikel 1, 2 und 12 des
Grundgesetzes) unvereinbar wäre, wenn ein Arbeitnehmer
verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er
nicht frei gewählt hat (Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
22. April 1993 - 2 AZR 50/92; Urteil des EuGH vom 16.
Dezember 1992, a.a.O. Rdn. 32).
30
Die Beschwerdeführerin war seit 1985 als
Pflegekraft beziehungsweise Krankenschwester und damit als
nichtwissenschaftlich tätige Arbeitnehmerin des Klinikums der
Philipps-Universität Marburg beim Land beschäftigt. Sie
widersprach dem ihr im Juli 2005 mitgeteilten Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf das Universitätsklinikum Gießen und
Marburg als Anstalt des öffentlichen Rechts und später auf
die Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH.
31
In der Folge verklagte die Beschwerdeführerin
das Land Hessen mit dem Antrag festzustellen, dass ihr
Arbeitsverhältnis mit dem Land über den 30. Juni 2005 hinaus
fortbesteht. Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg.
Das Landesarbeitsgericht wies sie auf Berufung des Landes
ab.
32
Die Revision der Beschwerdeführerin erachtete
das Bundesarbeitsgericht für unbegründet.
33
Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin
mit dem Land bestehe nicht mehr. Es sei kraft Gesetzes auf
die Anstalt des öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum
Gießen und Marburg“ übergeleitet worden. Ein
Widerspruchsrecht habe ihr weder aus dem Gesetz über die
Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg
selbst noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen
zugestanden.
34
Das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg erwähne ein
Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nicht. Nach seinem
Wortlaut werde es ausdrücklich weder eingeräumt noch
ausgeschlossen. Die Auslegung des Gesetzes ergebe jedoch,
dass ein Widerspruchsrecht für die vom Übergang betroffenen
Arbeitnehmer nicht vorgesehen gewesen sei. Die Formulierung
in § 3 Abs. 1 Satz 3 UKG, die Anstalt des öffentlichen
Rechts trete in die Rechte und Pflichten der
Arbeitsverhältnisse ein, entspreche im Wesentlichen
§ 613a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB. Eine dem
§ 613a Abs. 6 BGB entsprechende Formulierung habe der
Landesgesetzgeber dagegen nicht aufgenommen, obwohl es nach
der Gesetzessystematik der positiven Regelung eines
Gestaltungsrechts bedurft hätte. Gegen ein Widerspruchsrecht
sprächen auch Sinn und Zweck des Gesetzes über die Errichtung
des Universitätsklinikums Gießen und Marburg. Nach § 1
Abs. 1 und Abs. 3 UKG und § 3 Abs. 1 UKG sei es
Gesetzesziel, die beiden Universitätskliniken Gießen und
Marburg als Ganzes und im unveränderten Bestand sowohl
hinsichtlich der personellen als auch der sonstigen
Ausstattung auf die neu errichtete Anstalt des öffentlichen
Rechts zu übertragen. Dem stünde ein Widerspruchsrecht der
Arbeitnehmer gegen die Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse
entgegen. Daher scheide auch eine analoge Anwendung des
§ 613a Abs. 6 BGB aus. Der Landesgesetzgeber habe den
vom Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Anstalt des
öffentlichen Rechts „Universitätsklinikum Gießen und Marburg“
betroffenen Arbeitnehmern bewusst kein Widerspruchsrecht
eingeräumt. Über diese gesetzgeberische Entscheidung könne
sich die Rechtsprechung nicht hinwegsetzen.
35
Die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts
verstoße nicht gegen § 613a Abs. 6 BGB. Vom sachlichen
Anwendungsbereich des § 613a BGB seien Betriebsübergänge
ausgenommen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft
Gesetzes vollzogen würden.
36
Das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg verstoße auch nicht
gegen das Umwandlungsgesetz, insbesondere nicht gegen
§ 168 UmwG, denn durch das Gesetz seien zwei bisher
selbständige, rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts
zu einer zusammengelegt worden. Diesen Fall regele das
Umwandlungsgesetz nicht. Unzutreffend sei die Annahme,
Arbeitsverhältnisse aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes
könnten nach Bundesrecht nur nach § 168 UmwG in den
Bereich der Privatwirtschaft überführt werden. Selbst wenn
man davon ausginge, dass mit dem Gesetz über die Errichtung
des Universitätsklinikums Gießen und Marburg nur der erste
Rechtsakt eines mehrfach gestaffelt durchgeführten
Privatisierungsvorhabens des Landes gesetzt worden sei,
könnten sich die Arbeitnehmer nicht auf § 168 UmwG und
daher auch nicht auf § 324 UmwG in Verbindung mit
§ 613a Abs. 6 BGB berufen. Denn schon das
Umwandlungsgesetz selbst sehe für Körperschaften und
Anstalten des öffentlichen Rechts die Möglichkeit des
Formwechsels vor (6. Abschnitt des Fünften Buches des UmwG,
vgl. §§ 301 ff. UmwG). Für solche Formwechsel gelte
§ 324 UmwG bereits seinem Wortlaut nach nicht.
37
Weder die Überleitung der Arbeitsverhältnisse
noch die Nichtgewährung eines Widerspruchsrechts verstießen
gegen Verfassungsrecht.
38
Das Grundrecht der Berufsfreiheit der
Beschwerdeführerin (Art. 12 Abs. 1 GG) sei nicht
verletzt. Zwar stellten sowohl die durch § 3 Abs. 1 UKG
gesetzlich angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse
der bisher beim beklagten Land beschäftigten Arbeitnehmer auf
die neu errichtete rechtsfähige Anstalt des öffentlichen
Rechts als auch die fehlende gesetzliche Einräumung eines
Widerspruchsrechts einen Eingriff in das Grundrecht der
Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes dar. Die
zwingend ausgestaltete gesetzliche Regelung lasse die Rechte
und Pflichten der Arbeitsverhältnisse bestehen, wechsle aber
das Land als Arbeitgeber gegen die neu errichtete Anstalt des
öffentlichen Rechts aus. Damit werde in die
Berufsausübungsfreiheit eingegriffen. Sowohl die Überleitung
der Arbeitsverhältnisse als auch die Nichteinräumung eines
Widerspruchsrechts seien aber durch vernünftige Gründe des
Gemeinwohls gerechtfertigt.
39
Die Privatisierungsentscheidung der Hessischen
Landesregierung wie das ihr dienende, vom Landesgesetzgeber
verabschiedete Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg hätten das Ziel,
wichtige Gemeinschaftsgüter zu schützen. Die Fusion der
beiden Universitätskliniken auf eine Anstalt des öffentlichen
Rechts und die beabsichtigte spätere Überführung der
Trägerschaft auf einen privaten Krankenhausbetreiber habe dem
Erhalt beider Kliniken gedient, um so eine ortsnahe
medizinische Versorgung der Bevölkerung und zugleich
Forschung und Lehre im Bereich der Hochschulmedizin beider
Universitäten zu sichern. Dabei handele es sich um wichtige
Gemeinschaftsgüter.
40
Die Regelungen in § 3 UKG und das
fehlende Widerspruchsrecht für das nichtwissenschaftliche
Personal seien geeignet gewesen, die personellen
Voraussetzungen für den Bestand und die Funktionsfähigkeit
der beiden auf die Anstalt des öffentlichen Rechts
überführten Universitätskliniken zu erhalten. Sie seien auch
erforderlich gewesen. Das Ziel einer Beibehaltung der
Funktionsfähigkeit beider Kliniken habe nicht durch andere
Mittel erreicht werden können, welche die
nichtwissenschaftlich tätigen Mitarbeiter weniger belastet
hätten.
41
Bei Einräumung eines Widerspruchsrechts habe
man damit rechnen müssen, dass dieses im Hinblick auf das
offengelegte Privatisierungsziel in großem Umfang von den
betroffenen Arbeitnehmern ausgeübt worden wäre. Ohne
eingearbeitetes Personal wäre aber sowohl die kontinuierliche
Krankenversorgung gefährdet als auch eine Beeinträchtigung
von Forschung und Lehre an den Universitätskliniken zu
befürchten gewesen. Zudem hätten beim Land für
widersprechende Arbeitnehmer keine oder, im Hinblick auf das
Universitätsklinikum Frankfurt, nur wenige entsprechende
Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden, was notwendig zu einer
Bestandsgefährdung dieser Arbeitsplätze geführt hätte.
42
Das Land sei nicht gehalten gewesen, als
milderes Mittel die Arbeitnehmer im Wege der
Personalgestellung in den Universitätskliniken arbeiten zu
lassen. Das Gebot der Erforderlichkeit verlange nur,
innerhalb desselben Systems ein milderes Mittel zu wählen.
Vor dem Hintergrund der beabsichtigten Privatisierung hätte
die Personalgestellung an eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung jedoch einen Systemwechsel bedeutet. Das Modell einer
Personalgestellung hätte weiter das Risiko beinhaltet,
mehrere hundert Beschäftigungsverhältnisse beizubehalten,
ohne dass unmittelbarer Einfluss darauf bestanden hätte, wie
der künftige private Klinikbetreiber die entsprechenden
Arbeitsleistungen abrufen würde.
43
Die Abwägung des gesetzgeberischen Ziels gegen
die Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der
Arbeitnehmer lasse die Regelung auch als angemessen
erscheinen.
44
Bei der geschützten Freiheit der Wahl des
Arbeitsplatzes könne es dem Arbeitnehmer um die einmal
getroffene Wahl des konkreten Vertragspartners als
Arbeitgeber gehen. Die Bedeutung der Person des
Vertragspartners und die persönliche Verbindung in einem
Arbeitsverhältnis präge auch die - nicht zwingende -
Auslegungsregel des § 613 Satz 2 BGB, wonach der
Anspruch auf Leistung der Dienste im Zweifel nicht
übertragbar sei. Dieses Element sei jedoch im öffentlichen
Dienst nur von zweitrangiger Bedeutung. Zum einen seien die
Arbeitnehmer auch nach der Überleitung ihrer
Arbeitsverhältnisse durch das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg im öffentlichen
Dienst geblieben, in dem zahlreiche Arbeitnehmer in
hierarchischen Strukturen arbeiteten. Mit dem Land sei der
frühere Arbeitgeber eine Gebietskörperschaft des öffentlichen
Rechts gewesen, mit dem „Universitätsklinikum Gießen und
Marburg“ sei er eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen
Rechts geworden. Die persönliche Verbindung im Rahmen der
Arbeitsverhältnisse sei dadurch nicht berührt und durch den
späteren Formwechsel sowie den noch späteren Verkauf von
Gesellschaftsanteilen nur marginal betroffen, wobei letztere
Schritte einen Arbeitgeberwechsel nicht beinhalteten und auch
im rechtsgeschäftlichen Bereich weder einen Betriebsübergang
darstellten noch Widerspruchsrechte auslösten.
45
Durch das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg seien außer dem
Wechsel des Vertragspartners keine weiteren
arbeitsvertraglichen Veränderungen gesetzlich angeordnet
worden. Durch § 3 Abs. 1 Satz 3 UKG sei
sichergestellt, dass sämtliche Rechte und Pflichten aus dem
Arbeitsverhältnis bestehen blieben. Es lägen keine greifbaren
Anhaltspunkte dafür vor, dass sich durch die geplante und
schließlich durchgeführte Privatisierung die mittelbaren
Arbeitsbedingungen nachteilig änderten. Auch unter
Einbeziehung des gesamten Privatisierungskonzepts ergäben
sich vorliegend keine Bedenken, dass den Arbeitnehmern mit
der R… AG kein dem Land vergleichbarer solventer Schuldner
mehr gegenüberstehe.
46
Auch europäischem Recht widerspreche die
zwingend angeordnete Überleitung der Arbeitsverhältnisse
nicht.
47
Da die Universitätskliniken weder durch
Vertrag noch durch Verschmelzung, auch nicht durch sonstiges
Rechtsgeschäft oder eine hoheitliche Verwaltungsentscheidung
auf die Anstalt des öffentlichen Rechts übertragen worden
seien, sei die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG nicht
anwendbar. Es könne im Übrigen dahinstehen, ob diese
Richtlinie über ihren Wortlaut hinaus auch auf andere
Sachverhalte anzuwenden sei, bei denen der Betriebsübergang
durch einen Rechtssatz bewirkt werde. Die Richtlinie
2001/23/EG verlange nämlich nicht die Einräumung eines
Widerspruchsrechts im Sinne des § 613a Abs. 6 BGB. Zwar
müsse der Arbeitnehmer nach europäischem Recht bei der Wahl
seines Arbeitgebers frei sein und dürfe nicht verpflichtet
werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei
gewählt habe. Es sei jedoch Sache der Mitgliedstaaten zu
bestimmen, was in einem solchen Fall mit dem
Arbeitsverhältnis geschehe. Indem sich deutsche Arbeitnehmer
im Falle eines Arbeitgeberwechsels ohne
Widerspruchsmöglichkeit auf das nach § 626 Abs. 1 BGB
bestehende Recht zur außerordentlichen Kündigung bei
Vorliegen eines wichtigen Grundes berufen könnten, würden die
europäischen Rechtsanforderungen erfüllt.
48
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Grundrechts „auf
freie Wahl bzw. Beibehaltung des Arbeitsplatzes aus
Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Würde
des Menschen) sowie Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeines
Persönlichkeitsrecht)“ und ihres grundrechtsgleichen Rechts
auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG.
49
1. Die Urteile des Landesarbeitsgerichts und
des Bundesarbeitsgerichts würden ihre Grundrechte aus
Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 GG verletzen, soweit ein
Widerspruchsrecht gegen die gesetzliche Überleitung ihres
Arbeitsverhältnisses versagt worden sei.
50
Bei verfassungskonformer Auslegung des
Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen
und Marburg hätte ihr ein Widerspruchsrecht zugesprochen
werden müssen. Eine solche verfassungskonforme Auslegung sei
möglich. Dem Wortlaut des Gesetzes lasse sich zum
Widerspruchsrecht nichts entnehmen. Das Bundesarbeitsgericht
stütze den von ihm angenommenen Ausschluss des
Widerspruchsrechts auf systematische, historische und
teleologische Erwägungen. Doch keines dieser Argumente lasse
nur eine einzige Schlussfolgerung zu. Vielmehr seien
Interpretationen unter Einschluss eines Widerspruchsrechts
möglich.
51
Das Bundesarbeitsgericht habe schon den
Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG verkannt, indem es
angenommen habe, die gesetzliche Überleitung der
Arbeitsverhältnisse greife in die Freiheit der Berufsausübung
und nicht in die Freiheit der Berufswahl ein. Zur freien
Berufswahl gehöre das Recht auf Beibehaltung des gewählten
Berufs. Entsprechendes müsse für die Wahl des Arbeitsplatzes
gelten, und dazu zähle auch die Beibehaltung des gewählten
Vertragspartners.
52
Der Eingriff in die Berufsfreiheit liege in
der Privatisierung der Universitätskliniken als einem
einheitlichen Vorgang, nicht allein im ersten Teilschritt der
Übertragung der Kliniken auf eine neue Anstalt des
öffentlichen Rechts. Demgegenüber habe das
Bundesarbeitsgericht formal darauf abgestellt, dass der
spätere Formwechsel und die Veräußerung der Mehrheitsanteile
die Arbeitsverhältnisse nicht berührten. Diese Betrachtung
werde dem wirtschaftlichen Sinn und den sozialen Konsequenzen
der Privatisierung nicht gerecht. Die bisher im Dienst des
Landes beschäftigten nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer
hätten sich am Ende nach Durchlaufen der einzelnen
Teilschritte in einer privatwirtschaftlich betriebenen
Konzerntochter wiedergefunden, ohne dass sie zu irgendeinem
Zeitpunkt hätten widersprechen können.
53
Der Eingriff in die Berufsfreiheit sei nicht
erforderlich. Die Erforderlichkeit könne nicht damit
begründet werden, dass die betroffenen Arbeitnehmer dem
Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse sonst in großer Zahl
widersprochen und damit für die weitere Arbeit in der Klinik
nicht zur Verfügung gestanden hätten. Diese Argumentation
laufe darauf hinaus, die Wahrnehmung von Grundrechten als
gemeinwohlgefährdendes Risiko einzustufen. Das durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Widerspruchsrecht dürfe
nicht deshalb pauschal verwehrt werden, weil es genutzt
werden könnte. Außerdem wolle sich der widersprechende
Arbeitnehmer in erster Linie nicht gegen den Wechsel des
Arbeitgebers, sondern gegen die häufig damit verbundene
Verschlechterung der Arbeitsbedingungen wehren. Die
Arbeitsleistung werde hingegen wie bisher erbracht, so dass
keine Rede davon sein könne, die widersprechenden
Arbeitnehmer hätten für die weitere Arbeit nicht mehr zur
Verfügung gestanden.
54
Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch
Versagung des Widerspruchsrechts sei unzumutbar.
55
Auf Arbeitnehmerseite sei in die Abwägung
einzubeziehen, dass die freie Wahl des Vertragspartners auch
Element der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten
Privatautonomie sei. Das für den Fall eines Betriebsübergangs
früher in der Rechtsprechung entwickelte und später in
§ 613a Abs. 6 BGB normierte Widerspruchsrecht folge
außerdem aus der Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG).
Die Verweisung auf eine mögliche Kündigung sei in der Sache
nicht berechtigt und angesichts drohender Arbeitslosigkeit
zynisch. Eine an der Menschenwürde orientierte Gestaltung des
Arbeitsverhältnisses müsse den Arbeitnehmern Rechte innerhalb
des Arbeitsverhältnisses an die Hand geben. Die auf
Arbeitgeberseite für die Abwägung relevanten Rechtsgüter
müssten sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben. Dort sei
zum Ausschluss des Widerspruchsrechts jedoch nichts zu
finden. Die Befürchtung eines massenhaften Ausscheidens der
nichtwissenschaftlichen Beschäftigten und einer Gefährdung
der medizinischen Versorgung sei daher reine Spekulation des
Bundesarbeitsgerichts. Im Ergebnis stünden grundrechtlich
geschützten Belangen von hohem Rang auf Arbeitnehmerseite
spekulativ bleibende und sich nicht aus den
Gesetzesmaterialien ergebende Erwägungen zugunsten des Landes
gegenüber.
56
Die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zur
Zumutbarkeit eines Arbeitgeberwechsels führten dazu, dass das
Gericht seine Einschätzung an die Stelle der Sorgen, Zweifel,
Vorbehalte und subjektiven Präferenzen der betroffenen
Arbeitnehmer setze. Das Widerspruchsrecht solle demgegenüber
die freie Entscheidung des Arbeitnehmers sichern, mit welchem
Arbeitgeber er das Arbeitsverhältnis fortsetzen wolle.
57
Werde ungeachtet dessen ein objektivierender
Vergleich zwischen den Arbeitsbedingungen bei verschiedenen
Arbeitgebern gezogen, könne der Methode des
Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt werden. Das Gericht habe
lediglich einzelne Elemente gegenübergestellt. Dabei bleibe
unbeachtet, was bei einer Gesamtschau an typischen Merkmalen
und Tendenzen bei einer Privatisierung festzustellen sei.
Selbstverständlich gälten das Kündigungsschutzrecht und das
Tarifrecht im Arbeitsverhältnis mit einem privatrechtlichen
Arbeitgeber ebenso wie im Arbeitsverhältnis mit dem Land
Hessen. Faktisch ergäben sich aber erhebliche Unterschiede.
So zeichneten sich Arbeitsplätze in der privaten Wirtschaft
durch ein hohes Maß an existenzieller Unsicherheit aus.
58
2. Das Bundesarbeitsgericht habe das Recht der
Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter gemäß
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. Entgegen der in
Art. 234 Abs. 3 EGV (jetzt: Art. 267 Abs. 3 AEUV)
festgelegten Pflicht habe das Gericht die Vorlage der
zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen an den
Gerichtshof der Europäischen Union unterlassen, ob die
Richtlinie 2001/23/EG auch auf die gesetzliche Überleitung
von Arbeitsverhältnissen anwendbar sei und ob sich aus dem
Gemeinschaftsrecht ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer
ergebe.
59
Das Bundesarbeitsgericht habe die
Vorlagepflicht in offensichtlich unhaltbarer Weise verkannt.
In der Rechtsprechung des Gerichtshofs sei bisher nicht
entschieden, ob die Richtlinie auf Betriebsübergänge aufgrund
gesetzlicher Anordnung anzuwenden sei und ob ein
Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gemeinschaftsrechtlich
gefordert werde. Entschieden sei vielmehr nur, dass ein
nationales Widerspruchsrecht der Richtlinie nicht
entgegenstehe. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts
sei auch nicht derart offenkundig, dass keinerlei Raum für
einen vernünftigen Zweifel bleibe. Die Ansicht des
Bundesarbeitsgerichts zum Anwendungsbereich der Richtlinie
sei mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs unvereinbar. Auch
sei nicht auszuschließen, dass der Gerichtshof seine
Rechtsprechung dahingehend konkretisieren würde, dass es
gemeinschaftsrechtlich erforderlich sei, den Arbeitnehmern
ein Widerspruchsrecht einzuräumen.
60
Zur Verfassungsbeschwerde haben sich die
Hessische Landesregierung, die Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbände und der Deutsche
Gewerkschaftsbund geäußert.
61
1. Die Hessische Landesregierung hält die
Verfassungsbeschwerde für unbegründet.
62
Hätte sich der Gesetzgeber gegen eine
Überleitung der Arbeitsverhältnisse entschieden, wären
betriebsbedingte Kündigungen unvermeidbar gewesen. Der
Gesetzgeber sei also seiner aus Art. 12 Abs. 1 GG
folgenden Pflicht zum Schutz der Arbeitsplätze nachgekommen.
Ein Gesetz könne aber nicht zugleich Erfüllung der
grundgesetzlichen Verpflichtungen des Gesetzgebers und
Eingriff in das Grundrecht sein. Berührt sei allenfalls die
Freiheit der Berufsausübung unter dem Gesichtspunkt der
Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers. Wenn die
Beschwerdeführerin ein Widerspruchsrecht verlange, fordere
sie über den durch das Gesetz über die Errichtung des
Universitätsklinikums Gießen und Marburg gewährten Schutz
ihres Arbeitsplatzes hinaus das Recht zu wählen, ob sie
diesen Schutz annehme oder einen Arbeitsplatz beim Land
behalte. Der Gesetzgeber habe vor dem Hintergrund dann
unvermeidlicher betriebsbedingter Kündigungen davon ausgehen
dürfen, dass ein Widerspruchsrecht die Arbeitnehmer nicht
schütze. Abgesehen davon hätte ein Widerspruchsrecht auch
einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des
Arbeitgebers mit sich gebracht. Gäbe es einen Anspruch des
einzelnen Arbeitnehmers auf Beibehaltung eines einmal
begründeten Arbeitsverhältnisses zum Staat, wäre dem Staat
ein wesentlicher Aspekt seiner Dispositionsfreiheit
genommen.
63
Selbst wenn ein Eingriff in die Berufsfreiheit
angenommen werden sollte, sei § 3 Abs. 1 UKG durch
ausreichende Gründe des Gemeinwohls verfassungsrechtlich
gerechtfertigt. Das Land sei mit diesem Gesetz seiner aus
Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Schutzpflicht umfassend
nachgekommen, indem die neu errichtete Anstalt des
öffentlichen Rechts in die Rechte und Pflichten der
Arbeitsverhältnisse der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten
eingetreten sei und zudem das Land unter anderem die
Gewährträgerschaft übernommen habe und betriebsbedingte
Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 ausgeschlossen worden
seien.
64
Der Landesgesetzgeber habe das Ziel der
Umstrukturierung der Universitätskliniken verfolgt, um
überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern Rechnung zu tragen,
nämlich der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung sowie im
Zusammenhang damit der fachlichen Qualifikation des
öffentlichen Dienstes und der Gewährleistung einer modernen,
effektiven und nach rechtsstaatlichen Maßstäben arbeitenden
Verwaltung sowie der Erhaltung der finanziellen
Leistungsfähigkeit des Landes. Die Regelung sei geeignet
gewesen, die wirtschaftliche Situation der
Universitätskliniken zu verbessern, die Arbeitnehmer vor dem
Verlust ihrer Arbeitsplätze zu schützen und die
Funktionsfähigkeit der Kliniken zu erhalten. Mildere Mittel -
wie etwa eine Personalgestellung - seien nicht geeignet,
weil damit ein erhebliches rechtliches Risiko verbunden
gewesen wäre. So wären bei einer Personalgestellung alle
Aufgaben bei der öffentlichen Hand geblieben, die sich auf
die Personalhoheit und die damit verbundenen Aufgaben und
Risiken bezogen hätten. Das Privatisierungskonzept hätte
daher nicht umgesetzt werden können.
65
2. Die Bundesvereinigung der Deutschen
Arbeitgeberverbände hält die Verfassungsbeschwerde ebenso für
unbegründet, der Deutsche Gewerkschaftsbund geht hingegen von
ihrer Begründetheit aus.
66
Dem Bundesverfassungsgericht haben die
Verfahrensakten des Ausgangsverfahrens, der
Gesellschaftsvertrag der Universitätsklinikum Gießen und
Marburg GmbH, der Kauf- und Abtretungsvertrag über einen
Teilgeschäftsanteil an der Universitätsklinikum Gießen und
Marburg GmbH sowie der Vertrag über die Beleihung des
Universitätsklinikums in privater Rechtsform aufgrund von
§ 25a UniKlinG vorgelegen.
67
Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist
begründet. Die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts und
des Bundesarbeitsgerichts sowie der mittelbar angegriffene
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG verletzen die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf freie Wahl des
Arbeitsplatzes aus Art. 12 Abs. 1 GG (I). Demgegenüber
wird die Beschwerdeführerin durch die angegriffene
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht in ihrem
Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs.
1 Satz 2 GG verletzt (II).
68
Die durch § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG
angeordnete und vom Landesarbeitsgericht sowie vom
Bundesarbeitsgericht bestätigte Überleitung des
Arbeitsverhältnisses vom Land auf das Universitätsklinikum
Gießen und Marburg ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin
unvereinbar.
69
1. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert
neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des
Arbeitsplatzes (vgl. BVerfGE 84, 133 ; 85,
360 ; 96, 152 ; 96, 205
; 98, 365 ). Dazu zählt bei
abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners
(vgl. BVerfGE 84, 133 ; Kühling, ArbuR
1994, S. 126 ). Dies gilt in gleicher Weise für
Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst (vgl. BVerfGE 84, 133
). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1
GG ist daher unbeschadet der Organisationsgewalt des Staates
berührt, wenn der Gesetzgeber bestehende Arbeitsverhältnisse
in der Weise normativ umgestaltet, dass er die Person des
Arbeitgebers auswechselt.
70
Neben Art. 12 Abs. 1 GG scheidet
Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab unter dem
Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit aus. Die Vertragsfreiheit
wird zwar als Teil der Privatautonomie durch das Grundrecht
der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG
gewährleistet (vgl. BVerfGE 65, 196 ; 74, 129
) und ist daher grundsätzlich betroffen,
wenn aufgrund oder durch Gesetz ein Wechsel des
Vertragspartners ohne Zustimmung erfolgt (vgl. BVerfGE 114, 1
). Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch - wie
hier durch die gesetzliche Auswechslung des Arbeitgebers -
die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher
Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12
Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen
Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als
Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193
; 77, 84 ; 95, 173 ;
116, 202 ).
71
2. Die Beschwerdeführerin ist dadurch in ihrer
Berufsfreiheit betroffen, dass anstelle des Landes das
Universitätsklinikum und später ein privater Arbeitgeber in
die Position des Arbeitgebers einrückt, mit dem sie
arbeitsvertraglich verbunden sein soll. Diese durch Gesetz
vollzogene Zuweisung eines anderen Arbeitgebers durch
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG ist ein Eingriff in das
Recht auf die freie Wahl des Arbeitsplatzes.
72
a) Da mit dem Recht auf freie Wahl des
Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines
Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für
den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden ist und das
Grundrecht auch keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust
eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen gewährt,
obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Art. 12
Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf
Achtung der ausgeübten Arbeitsplatzwahl allerdings
grundsätzlich lediglich eine Schutzpflicht, der er
insbesondere im Kündigungsrecht nachgekommen ist (vgl.
BVerfGE 84, 133 ; 85, 360
; 92, 140 ; 97, 169
).
73
Soweit der Gesetzgeber zulässt, dass der
Arbeitgeber durch Rechtsgeschäft ohne Zustimmung des
Arbeitnehmers ausgewechselt wird, trifft ihn eine
Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers
am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels,
sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die
Person des Vertragspartners beachten muss. Dem ist zum
Beispiel mit der Regelung des § 613a BGB Rechnung
getragen worden. Danach wird einerseits das Fortbestehen des
Arbeitsplatzes trotz Betriebsübergangs gesichert.
Andererseits wird dem Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 6
BGB die Möglichkeit gegeben, dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Er behält mit dem
Widerspruch den alten Vertragspartner, geht aber auch das
Risiko einer betriebsbedingten Kündigung ein, wenn beim alten
Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs kein Bedarf an seiner
Arbeit mehr besteht. Der Regelung des § 613a Abs. 6 BGB
war dabei eine gefestigte Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts vorausgegangen, nach der den
Arbeitnehmern bei einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang
- auch ohne ausdrückliche Normierung - ein Widerspruchsrecht
zustehen müsse (vgl. BAG, Urteil vom 2. Oktober 1974 - 5 AZR
504/73 -, AP BGB § 613a Nr. 1; Urteil vom 30. Oktober
1986 - 2 AZR 101/85 -, AP BGB § 613a Nr. 55). Das
so begründete Widerspruchsrecht wurde auch bei einem
Betriebsübergang im Zusammenhang mit einer privatisierenden
Umwandlung nach § 168 UmwG anerkannt (vgl. BAG, Urteil
vom 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 -, AP BGB § 613a
Nr. 209).
74
b) Anders als bei der Ausgestaltung
privatgeschäftlicher Betriebsübergänge greift der Gesetzgeber
im vorliegenden Fall unmittelbar durch Gesetz in die freie
Wahl des Arbeitsplatzes ein, indem aufgrund der Regelung in
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG das
Universitätsklinikum als rechtsfähige Anstalt zum Arbeitgeber
der Beschwerdeführerin wird.
75
Ein Eingriff ist dabei bereits die durch das
Gesetz unmittelbar vollzogene Versetzung aus dem Landesdienst
in den Dienst des Universitätsklinikums, denn schon dadurch
wird der Beschwerdeführerin ohne ihre Zustimmung ein anderer
als der gewählte Arbeitgeber zugewiesen.
76
Dieser Eingriff erschöpft sich nicht darin,
dass der Beschwerdeführerin ein neuer, von ihr nicht frei
gewählter Arbeitgeber aufgedrängt wird. Wenn nach § 3
Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG das Universitätsklinikum in die
Arbeitgeberstellung einrückt, bedeutet dies zugleich, dass
sich das Land als bisheriger Arbeitgeber unmittelbar kraft
Gesetzes von den Arbeitsverträgen löst, durch die es bislang
mit den in den Kliniken tätigen Arbeitnehmern verbunden war.
Den betroffenen Arbeitnehmern wird also der von ihnen
gewählte Arbeitgeber entzogen.
77
Die Überleitung der Beschäftigungsverhältnisse
in den Anstaltsdienst ist darüber hinaus bereits im
Zusammenhang mit der geplanten Privatisierung zu sehen.
Dadurch erhält der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG hier
ein besonderes Gewicht. Das Gesetz, das die Ersetzung des
Arbeitgebers vollzieht, sieht als weiteren Schritt die
formelle Privatisierung vor (§ 5 UKG), um das politische
Ziel des Verkaufs der Beteiligung an einen privaten Investor
zu ermöglichen. Schon im Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses
war auch die materielle Privatisierung durch die fast
vollständige Veräußerung der späteren Gesellschafteranteile
des Landes an einen privaten Krankenhausbetreiber geplant
(vgl. LTDrucks 16/3758, S. 1). Mit der Versetzung an das
Klinikum ist damit ein Prozess in Gang gesetzt, der die
Beschwerdeführerin letztlich nicht nur aus dem Landesdienst,
sondern auch aus dem öffentlichen Dienst entfernt.
78
c) Dieser Eingriff lässt sich zugunsten der
nichtwissenschaftlichen Arbeitnehmer nicht im Wege einer
verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 und
3 UKG durch Einräumung eines Widerspruchsrechts entsprechend
§ 613a Abs. 6 BGB oder eines Rückkehrrechts
kompensieren. Der Wortlaut der Norm gibt dem Arbeitnehmer
solche Rechte jedenfalls nicht ausdrücklich. Das
Bundesarbeitsgericht hat im angegriffenen Urteil
nachvollziehbar dargestellt und im Ergebnis zutreffend
festgestellt, dass eine widerspruchsgewährende Auslegung von
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG der bewussten
Entscheidung des Landesgesetzgebers widersprechen würde. Ein
Normverständnis, das in Widerspruch zu dem erkennbar
geäußerten Willen des Gesetzgebers steht, kann auch im Wege
verfassungskonformer Auslegung nicht begründet werden (vgl.
BVerfGE 101, 54 ; 112, 164 ; 122, 39
).
79
3. Der durch § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG
bewirkte Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit ist
verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.
80
a) Das angegriffene Gesetz dient der
Durchführung der Privatisierung der Universitätskliniken.
Dabei ist nicht zweifelhaft, dass der Landesgesetzgeber
berechtigt war, die Universitätskliniken zu privatisieren.
Das gilt unabhängig von den besonderen, auch ökonomischen
Gründen, die den Gesetzgeber im vorliegenden Fall zu dieser
Entscheidung bewogen haben. Jedenfalls dann, wenn die
Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Fakultäten gesichert
ist (vgl. dazu BVerfGE 57, 70 ; BVerfGK 12,
440 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer
des Ersten Senats vom 11. November 2002 - 1 BvR 2145/01 -,
NVwZ 2003, S. 600 ), darf das Land im Rahmen
seiner Zuständigkeit für die Organisation der Hochschulen die
Universitätskliniken privatisieren. Dass die Privatisierung
als solche eine legitime Wahrnehmung der Organisationsgewalt
des Landes ist, rechtfertigt allerdings noch nicht den
Eingriff in die Arbeitsverträge. Es gibt keine Anhaltspunkte
dafür, dass organisatorische Privatisierungen stets nur unter
Zurückstellung berechtigter Arbeitnehmerbelange am Erhalt des
von ihm gewählten Arbeitsplatzes erfolgreich durchgeführt
werden könnten. Schon die gesetzliche Regelung der
Privatisierung in § 168 UmwG sowie die frühere
Rechtsprechung und Regelungen in anderen Landesgesetzen
zeigen, dass Privatisierungen unter Wahrung der bei
Betriebsübergängen im Regelfall geltenden Arbeitnehmerrechte
möglich sind (zum Rückkehrrecht nach hamburgischem Recht vgl.
etwa BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. April
2010 - 1 BvL 8/08 -, juris). Auch der hessische
Landesgesetzgeber hatte in § 22 Abs. 7 UniKlinG im
Zusammenhang mit der Überleitung von Landesbediensteten in
den Dienst des Universitätsklinikums zunächst ein
Widerspruchsrecht vorgesehen.
81
Die Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts
hatte aus der Sicht des Landesgesetzgebers das Ziel, die
Privatisierung zu erleichtern. Die Arbeitsverhältnisse
möglichst vieler Arbeitnehmer sollten auf das
Universitätsklinikum übertragen werden, um die medizinische
Versorgung der Bevölkerung zu sichern sowie Forschung und
Lehre an beiden Standorten des Universitätsklinikums zu
erhalten.
82
b) Für dieses Ziel kann die mittelbar
angegriffene Vorschrift jedenfalls teilweise noch als
geeignet und erforderlich angesehen werden.
83
Allerdings konnte das Land sein Ziel einer die
Privatisierung erleichternden Überleitung der
Beschäftigungsverhältnisse auch bei Ausschluss einer
Widerspruchsmöglichkeit nicht gegen den Willen der
Arbeitnehmer realisieren, weil ihnen bei einem unerwünschten
Vertragspartnerwechsel ein außerordentliches Kündigungsrecht
zusteht. Obwohl ihnen weder ein Widerspruchsrecht nach dem
Vorbild des § 613a Abs. 6 BGB noch ein Rückkehrrecht
eingeräumt wurde, konnten sich die Arbeitnehmer für oder
gegen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Universitätsklinikum entscheiden. Somit könnte allenfalls die
Tatsache, dass die Versetzungs- und Überleitungsanordnung in
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG wegen der
sozialrechtlichen Folgen einer Eigenkündigung und der
fehlenden Rückkehrperspektive einen erheblichen Druck auf die
Arbeitnehmer ausübt, trotz Arbeitgeberwechsels auf ihrem
Arbeitsplatz zu verbleiben, die Eignung der Regelung
begründen.
84
Aus dem gleichen Grund kann man die
Überleitung der Arbeitsverhältnisse ohne Widerspruchs- oder
Rückkehrmöglichkeit aus der Perspektive des Gesetzgebers bei
der Verfolgung ökonomischer Ziele auch noch als erforderlich
ansehen, da die Ausschaltung der vom allgemeinen Recht
gewährten Arbeitnehmerrechte den reibungslosen Vollzug der
Privatisierung erleichtert.
85
c) Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber zur
Erleichterung seiner Privatisierungsentscheidung als
Arbeitgeber die Privatautonomie seiner Arbeitnehmer
beschneidet, macht die Regelung jedoch unzumutbar.
86
aa) Allerdings wiegt der Regelungsgehalt der
Norm weniger schwer, soweit der gesetzliche Eingriff in die
Berufsfreiheit darin liegt, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 UKG
das Universitätsklinikum Gießen und Marburg zum neuen
Arbeitgeber der Beschwerdeführerin bestimmt.
87
Unter Berücksichtigung des sowohl im
Ausgangsverfahren als auch in der Stellungnahme der
Hessischen Landesregierung dargestellten, vom
Landesgesetzgeber verfolgten Ziels einer Erhaltung der
Funktionsfähigkeit der Kliniken stellt der in Vorbereitung
der Privatisierung gesetzlich begründete Eintritt des
Universitätsklinikums in die arbeitsvertraglichen Rechte und
Pflichten noch keine unangemessene Beeinträchtigung der
betroffenen Arbeitnehmer dar.
88
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG bewirkt zwar,
dass die Beschwerdeführerin unmittelbar kraft Gesetzes einen
Arbeitgeber erhält, den sie nicht selbst gewählt hat. Die
Rechtsordnung trägt insoweit dem durch Art. 12
Abs. 1 GG garantierten Schutz der freien Wahl des
Vertragspartners jedoch hinreichend Rechnung, indem sie den
von einem gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel
betroffenen Arbeitnehmern das Recht einräumt, das
Arbeitsverhältnis - gemäß § 626 BGB auch außerordentlich
- zu kündigen (vgl. BAG, Urteil vom 25. Januar 2001 - 8 AZR
336/00 -, AP BGB § 613a Nr. 215). Die Arbeitnehmer sind
damit unabhängig von einem Widerspruchsrecht, wie es
§ 613a Abs. 6 BGB vorsieht, rechtlich davor
geschützt, für ein Unternehmen arbeiten zu müssen, mit dem
sie arbeitsvertraglich nicht verbunden sein wollen. Im
Verhältnis zum gesetzlich bestimmten neuen Arbeitgeber sind
die Rechtsfolgen eines Widerspruchs gegen den gesetzlichen
Arbeitgeberwechsel und einer gegenüber dem neuen Arbeitgeber
auszusprechenden fristlosen Kündigung identisch: Der neue
Arbeitgeber scheidet als Vertragspartner des Arbeitnehmers
aus.
89
Allerdings hat eine Eigenkündigung des
Arbeitsverhältnisses neben dem vorrangig zu
berücksichtigenden Verlust von Erwerbseinkommen nicht zuletzt
auch negative sozialrechtliche Konsequenzen, soweit etwa
§ 144 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 SGB III bei Lösung des
Beschäftigungsverhältnisses durch den Arbeitnehmer die
Verhängung einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld
vorsieht. Damit besteht ein erheblicher - vom Gesetzgeber
auch gewollter - tatsächlicher Druck, den Arbeitsplatz bei
dem neuen Arbeitgeber zu behalten.
90
bb) Einschneidender als die gesetzliche
Bestimmung eines neuen Arbeitgebers ist jedoch der damit
verbundene Verlust des alten Arbeitgebers.
91
Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG
ausgestaltete Überleitung der Arbeitsverhältnisse bewirkt
eine Loslösung des Landes von eingegangenen
arbeitsvertraglichen Bindungen, ohne dass bei einem
entgegenstehenden Willen des Arbeitnehmers die Einhaltung
kündigungsrechtlicher Vorschriften, die in gesetzgeberischer
Umsetzung der aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden
Schutzpflicht entstanden sind, sichergestellt werden muss.
Dadurch wird dem Arbeitnehmer ein erhebliches Maß an
Bestandsschutz entzogen.
92
Die vom Landesgesetzgeber bewusst nicht
gewährte Widerspruchsmöglichkeit - entsprechend § 613a
Abs. 6 BGB - ließe demgegenüber das Arbeitsverhältnis mit dem
bisherigen Arbeitgeber fortbestehen. Ist in dessen Betrieb
der Beschäftigungsbedarf weggefallen, käme eine
betriebsbedingte Kündigung in Betracht, die aber den
gesetzlichen Anforderungen des § 1 KSchG standhalten
muss. Insbesondere dürfte im Unternehmen keine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden sein (§ 1 Abs. 2
KSchG). Zudem wären bei einer Kündigung die Grundsätze der
Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zu beachten.
Aufgrund der Regelungen des § 1 KSchG könnte der
widersprechende Arbeitnehmer erreichen, dass er sein
Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber nicht verliert,
obwohl der Betrieb oder Betriebsteil, in dem er bislang
eingesetzt wurde, auf ein anderes Unternehmen übergegangen
ist. Ob es dem Arbeitnehmer gelingt, seine Beschäftigung beim
bisherigen Arbeitgeber auf Dauer beizubehalten, hängt von den
jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Das Risiko einer
wirksamen betriebsbedingten Kündigung oder sonstiger
Nachteile kann größer oder kleiner sein. Dementsprechend kann
es objektiv mehr oder weniger vernünftig erscheinen, wenn
sich der Arbeitnehmer durch Ausübung des Widerspruchsrechts
für die zumindest vorübergehende Beibehaltung seines
bisherigen Vertragspartners entscheidet. Die Abwägung dieser
Risiken ist der privatautonomen Entscheidung des
Arbeitnehmers vorbehalten.
93
Die Sicherung des Rechts auf freie
Arbeitsplatzwahl als Ausprägung der Privatautonomie durch
§ 613a Abs. 6 BGB ist sowohl vom Gesetzgeber (vgl.
BTDrucks 14/7760, S. 20) wie in der vorausgehenden
Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 2. Oktober 1974 - 5
AZR 504/73 -, AP BGB § 613a Nr. 1; zuletzt etwa Urteil
vom 19. Februar 2009 - 8 AZR 176/08 -, AP BGB
§ 613a Nr. 368) im Wesentlichen auch mit den
Grundrechten der Arbeitnehmer begründet worden.
94
Das bedeutet zwar nicht, dass die Vorschrift
des § 613a Abs. 6 BGB damit verfassungsrechtlich geboten
ist. Der Gesetzgeber muss aber grundsätzlich das Grundrecht
der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes bei einem
ohne ihren Willen erfolgenden Arbeitgeberwechsel schützen.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Wechsel des Arbeitgebers
unmittelbar kraft Gesetzes aus der Beschäftigung bei einem
öffentlichen Arbeitgeber zu einem privaten Arbeitgeber führt,
oder wenn es sich - wie hier - lediglich um einen
Zwischenschritt hin zu einer beabsichtigten und klar
absehbaren Privatisierung des Arbeitgebers handelt. Wenn nach
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts § 613a BGB
bei einem gesetzlich angeordneten Übergang von
Arbeitsverhältnissen weder direkt noch analog gilt (vgl. etwa
BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 8 AZR 124/05 -, AP
BGB § 419 Funktionsnachfolge Nr. 25), folgt daraus,
dass der den Übergang regelnde Gesetzgeber bei einem
Privatisierungsprozess wie im vorliegenden Fall die
grundrechtlichen Probleme selbst bewältigen muss. Das heißt
zwar nicht, dass die Überleitung von Beschäftigten einer
Gebietskörperschaft etwa auf eine Anstalt oder Stiftung des
öffentlichen Rechts stets nur unter Einräumung eines
Widerspruchsrechts zulässig wäre; denn insoweit darf der
Gesetzgeber berücksichtigen, dass dem Arbeitnehmer bei
Fortbestand der übrigen arbeitsvertraglichen Rechte und
Pflichten nicht nur der Arbeitsplatz erhalten bleibt, sondern
er auch weiterhin „im öffentlichen Dienst“ beschäftigt
bleibt. Die gesetzliche Überleitung von Arbeitsverhältnissen
in Vorbereitung und Umsetzung einer
Privatisierungsentscheidung kann aber nicht dazu führen, dass
der durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Schutz völlig
entfällt. Soweit die in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG
geregelte Überleitung überhaupt keine Möglichkeit bietet, den
Fortbestand der Arbeitsverhältnisse zum Land geltend machen
zu können, stellt dies eine unverhältnismäßige Beschränkung
des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses der
betroffenen Arbeitnehmer an der Beibehaltung des gewählten
Vertragspartners dar.
95
Privatisierungsgestaltungen der vorliegenden
Art unterliegen einer besonderen verfassungsgerichtlichen
Kontrolle daraufhin, ob der Gesetzgeber seiner Pflicht zum
Schutz der Rechte der Arbeitnehmer bei der Wahl des
Arbeitsplatzes gerecht geworden ist. Denn das Land tritt in
einem Privatisierungsprozess in einer Doppelrolle auf,
nämlich sowohl als (bisheriger) Arbeitgeber wie als
Gesetzgeber, der sich selbst unmittelbar durch Gesetz aus der
Arbeitgeberstellung löst und sich damit seinen
arbeitsvertraglichen Pflichten entzieht. Damit eröffnet sich
das Land rechtliche Möglichkeiten, die sonstigen Arbeitgebern
nicht zur Verfügung stehen. Gerade die Rechtsfolge, die
allgemein dem Arbeitgeber vom Gesetzgeber zugemutet wird,
nämlich die Erschwerung eines Betriebsübergangs durch eine -
gegebenenfalls auch massenhafte - Ausübung des
Widerspruchsrechts, soll den staatlichen Arbeitgeber zur
Erleichterung des Privatisierungsprozesses legitimieren, sich
ohne Einräumung eines § 613a Abs. 6 BGB entsprechenden
Widerspruchsrechts von Arbeitsverträgen lösen zu können. Der
aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Grundrechtsschutz der
Arbeitnehmer soll nach dem Willen des Landesgesetzgebers
damit geringer sein, wenn sie beim Land beschäftigt sind und
das Land ihre Arbeitsverhältnisse auf einen Dritten
überleiten will. Für diese Privilegierung des Landes in
seiner Doppelrolle als Arbeitgeber und Gesetzgeber reicht das
legitime Ziel der Privatisierung nicht aus.
96
Hinzu kommt, dass mit dem Verlust eines
öffentlichrechtlichen Arbeitgebers, stärker als beim Wechsel
von einem privaten Arbeitgeber zu einem anderen, die vom
Arbeitnehmer gewählte Berufswahlentscheidung berührt wird, da
dieser Entscheidung die Abwägung der typischen Vor- und
Nachteile der Beschäftigung in einem öffentlichrechtlich
geprägten Arbeitsverhältnis zugrunde liegt.
97
Im Hinblick auf seine durch Art. 12 Abs.
1 GG geschützte Entscheidungsfreiheit kann der gesetzliche
Eingriff in die Freiheit der Wahl, seinen Vertragspartner
beizubehalten, nicht damit gerechtfertigt werden, dass beim
gewählten Vertragspartner Beschäftigungsmöglichkeiten
wegfallen und der Arbeitnehmer möglicherweise mit einer
betriebsbedingten Kündigung rechnen müsste. Grundsätzlich
gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG dem Arbeitnehmer das
Recht, solche Risiken selbst abzuwägen und über sie nach
eigener Einschätzung frei zu entscheiden. Entsprechendes gilt
für die Frage, wie nachteilig der Verlust des bisherigen,
durch den frei gewählten Arbeitgeber gekennzeichneten
Arbeitsplatzes gegenüber dem Arbeitsplatz bei dem neuen
Arbeitgeber ist. Die diesbezüglichen künftigen Entwicklungen
sind insoweit zu wenig vorhersehbar und die Risiken zu wenig
vergleichbar, als dass es angemessen und zumutbar wäre, dem
Arbeitnehmer diese Entscheidungsfreiheit abzusprechen und an
seiner Stelle gesetzlich zu entscheiden. Da diese
Entscheidung dem Arbeitnehmer überlassen bleibt und eine
betriebsbedingte Kündigung sich im Einzelfall rechtfertigen
muss, überschreitet ein unmittelbarer Ausschluss des Rechts
des Arbeitnehmers, sich für die Beibehaltung des Landes als
Arbeitgeber - mit allen damit verbundenen Risiken - zu
entscheiden, den Maßstab des Angemessenen.
98
Die durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Privatautonomie des Arbeitnehmers erlaubt
Gesetzgeber und Gerichten vorliegend nicht, kraft
vermeintlich besserer Einsicht die Entscheidung, welcher von
mehreren zur Auswahl stehenden Arbeitgebern mehr Vorteile
bietet, an Stelle des Arbeitnehmers zu treffen. Auch den
Bestand der Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH
sichernde Regularien, wie die in § 14 des
Gesellschaftsvertrags für den Fall einer
Insolvenzverfahrenseröffnung geregelte Möglichkeit der
Einziehung von Geschäftsanteilen, genügen nicht, um die
Nichteinräumung eines Widerspruchsrechts bei der Beendigung
arbeitsvertraglicher Bindungen des Landes noch für angemessen
zu erachten. Zwar mögen solche Maßnahmen geeignet erscheinen,
den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse nach einer
Überleitung zu erhöhen und damit den mit dem Eintritt eines
neuen Arbeitgebers in die Rechte und Pflichten der
Arbeitsverträge verbundenen Eingriff in die
Vertragspartnerwahlfreiheit der Arbeitnehmer abzumildern. Ein
ausreichendes Gegengewicht zu dem ebenso durch Art. 12
Abs. 1 GG geschützten Interesse der Arbeitnehmer am
Erhalt des selbst gewählten Arbeitgebers stellt dies jedoch
nicht dar. Derartige bestandserhaltende Vorkehrungen allein
sind schon angesichts der auf längere Sicht offenen Folgen
einer Privatisierung nicht hinreichend, die weitgehende
Beschränkung privatautonomer Entscheidungsmöglichkeiten zu
rechtfertigen.
99
Das Land war daher nicht berechtigt, sich
selbst kraft Gesetzes seiner arbeitsvertraglichen Bindungen
zu entziehen und von der Notwendigkeit zu entlasten, die
gewünschte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der
Beschwerdeführerin im Streitfall im Einklang mit den
allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften herbeizuführen.
100
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht
verletzt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen keine
Bedenken dagegen, dass das Bundesarbeitsgericht von einem
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV abgesehen
hat.
101
1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im
Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale
Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs.
3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen
(vgl. BVerfGE 82, 159 ; stRspr).
102
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss
ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner
Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm
schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts
stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, „dass die
gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die
betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits
Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder
dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart
offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt“ (EuGH, Urteil vom
6. Oktober 1982 - C-283/81
„C.I.L.F.I.T.“ -, Slg. 1982, S. 3415 Rn. 21). Die
Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für
den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das
nationale Gericht (vgl. BVerfGE 82, 159 ; EuGH,
Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O. Rn. 10; ders., Urteil vom
27. Juni 1991 - C-348/89 „Mecanarte“ -, Slg. 1991,
S. I-3277 Rn. 47).
103
Das Bundesverfassungsgericht überprüft
allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der
Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden
Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich
unhaltbar ist (Willkürmaßstab; vgl. BVerfGE 82, 159
; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom
6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, NJW 2010, S. 3422
; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 -, GRUR 2010, S.
999 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 10. November 2010 - 1 BvR 2065/10 -, juris Rn.
23).
104
Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3
AEUV wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar
gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht
eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt
(grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen
das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner
Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl
nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne
Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen
Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende
Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des
Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das
letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen
notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer
Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung; vgl. BVerfGE 82, 159 ;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR
2661/06 -, NJW 2010, S. 3422 ; Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010
- 1 BvR 230/09 -, NJW 2010, S. 1268
; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 -, GRUR 2010, S. 999
; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
10. November 2010 - 1 BvR 2065/10 -, juris Rn. 23). Dabei
kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht in erster Linie auf die
Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den
Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern
auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach
Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfG, Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010, a.a.O.;
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August
2010, a.a.O.; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 10. November 2010, a.a.O.).
105
Dies entspricht dem Beschluss des Zweiten
Senats vom 6. Juli 2010 (a.a.O.). Auch dort wird darauf
abgestellt, dass das Bundesverfassungsgericht keine
Vollkontrolle, sondern nur eine Vertretbarkeitskontrolle
hinsichtlich der Vorlagepflicht am Willkürmaßstab durchführt,
mit der die Beachtung des gesetzlichen Richters gemäß
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und damit die Beachtung der
Voraussetzungen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV geprüft wird,
dessen Auslegung seinerseits dem Gerichtshof der Europäischen
Union unterliegt (vgl. BVerfGE 73, 339 ; 82, 159
; 123, 267 ).
106
2. Nach diesen Maßstäben ist Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht verletzt.
107
a) Soweit die Beschwerdeführerin die Frage
nach dem Bestehen einer gemeinschaftsrechtlichen
Verpflichtung zur Begründung eines Widerspruchsrechts im
Sinne des § 613a Abs. 6 BGB aufwirft, hat das
Bundesarbeitsgericht die Vorlagepflicht aus Art. 267
Abs. 3 AEUV nicht grundsätzlich verkannt.
108
aa) Es hatte bereits keine Zweifel an der
richtigen Beantwortung der Frage nach der Bedeutung der
europarechtlichen Vorgaben in der Betriebsübergangsrichtlinie
2001/23/EG für die Herleitung eines Widerspruchsrechts. Das
Bundesarbeitsgericht ist auch nicht bewusst von der
Rechtsprechung des Gerichtshofs abgewichen, sondern hat sich
im Gegenteil mit dessen Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht
im Einklang gesehen und seine Entscheidung maßgeblich auf
Schlussfolgerungen aus dem Urteil vom 16. Dezember 1992
(C-132/91, C-138/91, C-139/91, Slg. 1992, S. I-6577)
gestützt.
109
bb) Schließlich hat das Bundesarbeitsgericht
seinen Spielraum bei der Beurteilung, ob eine Vorlage an den
Gerichtshof wegen einer Unvollständigkeit dessen
Rechtsprechung geboten ist, nicht überschritten.
110
Das Bundesarbeitsgericht konnte im Ergebnis
vertretbar davon ausgehen, dass die Frage des
Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer bei einem
Betriebsübergang durch den Gerichtshof bereits entschieden
ist beziehungsweise die richtige Antwort trotz verbleibender
Lücken in der Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig
ist. Es hat verfassungsrechtlich unbedenklich angenommen,
dass ein Widerspruchsrecht, wie es in § 613a Abs. 6 BGB
normiert ist, nicht auf europarechtliche Grundlagen
zurückgeführt werden kann. Insofern hat das
Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung des Gerichtshofs
ausgewertet und das Ergebnis in vertretbarer Weise für so
eindeutig gehalten, dass eine Vorlage nach Art. 267 Abs.
3 AEUV unterbleiben konnte.
111
Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG
selbst enthält ebenso wie ihre früheren Fassungen keine
Vorschrift zum Widerspruchsrecht. Auch der Gerichtshof hat
unmittelbar aus der Richtlinie kein Widerspruchsrecht der
Arbeitnehmer abgeleitet. In den Urteilen, in denen er sich
mit Fragen zum Widerspruchsrecht auseinandergesetzt hat
(Urteil vom 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und
C-139/91 -, Slg. 1992, S. I-6577; Urteil vom 7. März
1996 - C-171/94 und C-172/94 -, Slg. 1996, S. I-1253;
Urteil vom 24. Januar 2002 - C-51/00 -, Slg. 2002, S. I-969),
wird vielmehr betont, dass die in Art. 3 Ziff. 1
Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG angeordnete Rechtsfolge des
Betriebsübergangs, das heißt der Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber, zwingend ist.
Der Gerichtshof hat es ausdrücklich abgelehnt, den Zweck der
Richtlinie auch darin zu sehen, dass die Arbeitnehmer, die
ihre Tätigkeit nicht für den Betriebserwerber ausüben wollen,
das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer fortsetzen
können.
112
Zwar scheint nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs eine europarechtliche Herleitung des
Widerspruchsrechts durchaus in Betracht zu kommen. So heißt
es in den Urteilen vom 16. Dezember 1992 (C-132/91,
C-138/91 und C-139/91, Slg. 1992, S. I-6577) und 7. März
1996 (C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996, S. I-1253), es
würde gegen Grundrechte des von einem Betriebsübergang
betroffenen Arbeitnehmers verstoßen, ihn zu verpflichten, das
Arbeitsverhältnis gegen seinen Willen mit dem Erwerber
fortzusetzen. Deshalb könne ihm durch die Richtlinie
2001/23/EG nicht verwehrt werden, dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Durch die Grundrechte
des Arbeitnehmers scheint also die eigentlich zwingende
Wirkung der Richtlinie 2001/23/EG, bezogen auf die ihn
betreffenden Rechtsfolgen, beseitigt zu werden. Diese These
wird im Urteil vom 24. Januar 2002 (C-51/00, Slg. 2002, S.
I-969) dahingehend zusammengefasst, dass dem Arbeitnehmer
„die Befugnis zuerkannt“ werde, dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Näher begründet wird
dies nicht. Es wird nicht einmal ausgeführt, welche
europäischen Grundrechte gemeint sind und ob beziehungsweise
inwieweit diese These das Ergebnis einer Abwägung
widerstreitender Grundrechtspositionen von Arbeitgeber und
Arbeitnehmer ist.
113
Ungeachtet dieser Unklarheiten kann aus den
Entscheidungen des Gerichtshofs jedenfalls nicht gefolgert
werden, in die Richtlinie 2001/23/EG müsse unter
Berücksichtigung der Gemeinschaftsgrundrechte doch ein der
Regelung des § 613a Abs. 6 BGB entsprechendes
Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer hineingelesen werden. Die
Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, für das
Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB fehle es an
einer europarechtlichen Grundlage, wird durch die
Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht in Frage gestellt. Die
Bedeutung des vom Gerichtshof zwar nicht aus der Richtlinie,
aber aus den Grundrechten der Arbeitnehmer abgeleiteten
Widerspruchsrechts entspricht nicht dem vom deutschen
Gesetzgeber in § 613a Abs. 6 BGB geregelten Recht. Die
Ausübung dieses Rechts bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis
entgegen der in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angeordneten
Rechtsfolge beim bisherigen Arbeitgeber, dem
Betriebsveräußerer, verbleibt. Dieses Klageziel hat auch die
Beschwerdeführerin verfolgt, indem sie die Feststellung
beantragt hat, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem Land
fortbesteht. Ein solches Recht, abweichend von Art. 3
Ziff. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG den Fortbestand
des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer
herbeiführen zu können, hat der Gerichtshof aber gerade nicht
postuliert. Den Grundrechten der Arbeitnehmer ist aus seiner
Sicht vielmehr nur geschuldet, dass sie sich gegen die
eigentlich durch den Betriebsübergang bewirkte Begründung
einer arbeitsvertraglichen Beziehung mit dem Betriebserwerber
entscheiden können. Den Arbeitnehmern darf nicht gegen ihren
Willen ein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber
aufgezwungen werden. Die Folge ihrer
- gemeinschaftsrechtlich zuzulassenden - Entscheidung,
nicht für den Betriebserwerber arbeiten zu wollen, muss nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs aber nicht der
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen
Arbeitgeber sein. Von diesbezüglichen Vorgaben an die
Mitgliedstaaten wurde ausdrücklich abgesehen. Wenn der
Gerichtshof den Begriff des Widerspruchsrechts verwendet,
dann nur im Sinne eines Abwehrrechts gegen den Zwang zur
Erbringung der Arbeitsleistung für den Betriebserwerber und
anders als bei § 613a Abs. 6 BGB nicht im Sinne eines
Anspruchs auf Beibehaltung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Betriebsveräußerer.
114
b) Auf dieser Grundlage ist von Verfassungs
wegen auch nicht zu beanstanden, dass das
Bundesarbeitsgericht die Frage der Anwendbarkeit der
Richtlinie 2001/23/EG auf einen gesetzlichen Übergang von
Arbeitsverhältnissen dem Gerichtshof nicht zur Entscheidung
vorgelegt hat. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei die
ausweitende Auslegung des Anwendungsbereichs der
Betriebsübergangsrichtlinie durch den Gerichtshof (vgl.
Urteil vom 14. September 2000 - C-343/98 -, Slg. 2000, S.
I-6659) nicht übersehen. Es konnte diese Frage jedoch offen
lassen und als nicht entscheidungserheblich ansehen, da es
unabhängig vom Anwendungsbereich der Richtlinie ein
europarechtlich fundiertes Widerspruchsrecht im Sinne des
§ 613a Abs. 6 BGB verneint hat. Da die Vorlagepflicht
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV aber eine
Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Frage erfordert,
scheidet eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
aus.
115
Aus der Unvereinbarkeit der angegriffenen
Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 UKG mit dem
Grundgesetz folgt nicht die Nichtigkeit der Norm, weil sonst
dem gesetzgeberischen Konzept der Überleitung der
Arbeitsverhältnisse in Vorbereitung der Privatisierung
rückwirkend die Grundlage entzogen würde. Die
Verfassungswidrigkeit der Überleitungsvorschrift liegt auch
nicht in dem gesetzlich angeordneten Eintritt des
Universitätsklinikums in die Rechte und Pflichten der
bestehenden Arbeitsverhältnisse begründet. Sie folgt aus der
fehlenden, aber notwendig gesetzlich zu verankernden
Möglichkeit für die von der Überleitung betroffenen
Arbeitnehmer, den Fortbestand ihrer arbeitsvertraglichen
Bindungen zum Land geltend machen zu können. Zur
Sicherstellung dieses Anspruchs und Umsetzung der
verfassungsgerichtlichen Vorgaben stehen dem
Landesgesetzgeber verschiedene Regelungsalternativen, wie
etwa die Einräumung eines Widerspruchs- oder eines
Rückkehrrechts für die im Dienste der Universitätsklinikum
Gießen und Marburg GmbH stehenden Arbeitnehmer, zur
Verfügung.
116
Die angegriffenen Urteile des
Landesarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts sind
aufzuheben, da sie auf der mit dem Grundgesetz unvereinbaren
inkompletten Regelung beruhen. Die Beschwerdeführerin erhält
so Gelegenheit, ihr Anliegen im Ausgangsverfahren ohne
Kostennachteil weiter zu verfolgen (vgl. BVerfGE 91, 186
). Die Sache ist dabei an das Landesarbeitsgericht
zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung lediglich in die
Revisionsinstanz ist nicht angezeigt, da nicht ausgeschlossen
werden kann, dass eine Prüfung der Begründetheit des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin nach einer
gesetzlichen Neuregelung nicht ausschließlich rechtliche
Erwägungen, sondern auch tatsächliche Feststellungen
notwendig macht.
117
Die Entscheidung über die Erstattung der
notwendigen Auslagen beruht auf § 34a Abs. 2
BVerfGG.