BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1790/00 -
des Herrn G...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 15. August 2002 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten eines
für einen Jahrmarkt abgelehnten Marktbeschickers.
2
1. Der Beschwerdeführer betreibt als
Schausteller ein Süßwarengeschäft. Im September 1999 bewarb
er sich bei einer Gemeinde um einen Standplatz auf dem für
Ende August 2000 festgesetzten dortigen Jahrmarkt. Die
Gemeinde lehnte den Antrag auf Teilnahme mit Bescheid vom 18.
Februar 2000 ab, da die Zahl der Bewerbungen das Platzangebot
überschritten habe; bei der Auswahl nach einem Punktesystem
habe der Beschwerdeführer nicht berücksichtigt werden können.
Das am 20. Februar 2000 eingeleitete Widerspruchsverfahren
endete erfolglos mit Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2000.
Mit 41 der zugelassenen Bewerber schloss die Gemeinde unter
dem 18. Februar 2000 Mietverträge über die Standplätze ab,
mit einem Mitbewerber unter dem 16. Mai 2000.
3
2. Der Beschwerdeführer beantragte am 20.
April 2000 beim Verwaltungsgericht, die Gemeinde im Wege der
einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum Markt
zuzulassen oder über die Zulassung neu zu entscheiden. Das
Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 26.
Juli 2000 ab, weil die Zulassung bereits wegen der inzwischen
erfolgten Platzvergabe an die Konkurrenten tatsächlich
unmöglich geworden sei. Der Widerspruch des Beschwerdeführers
habe keine aufschiebende Wirkung bezüglich der Zulassung
anderer Teilnehmer am Markt entfaltet; denn die Zulassung
eines Bewerbers schließe nicht rechtlich, sondern nur
tatsächlich die Zulassung eines weiteren Bewerbers auf
demselben Platz aus. Das Gericht habe nicht zu prüfen, ob und
gegebenenfalls aus welchen Gründen die Ablehnung des
Beschwerdeführers durch die Gemeinde rechtswidrig gewesen
sei, sondern nur, ob auf dem Jahrmarkt noch Platz für den
Stand des Beschwerdeführers vorhanden gewesen sei.
4
3. Der Antrag des Beschwerdeführers auf
Zulassung der Beschwerde wurde vom Oberverwaltungsgericht
abgelehnt. Das Verwaltungsgericht habe es zu Recht abgelehnt,
den Beschwerdeführer als Marktbeschicker durch einstweilige
Anordnung zuzulassen, weil bei einer tatsächlich erschöpften
Platzkapazität die Zulassung aus tatsächlichen und
rechtlichen Gründen unmöglich sei.
5
4. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet
sich der Beschwerdeführer gegen die genannten Beschlüsse. Er
sieht sich in seinem Grundrecht auf Eröffnung von
Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt aus Art. 19 Abs. 4
GG verletzt. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und
des Oberverwaltungsgerichts führe im Ergebnis dazu, dass er
seinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der
Gemeinde nicht mehr durchsetzen könne. Effektiver
Rechtsschutz sei nicht mehr gewährleistet, wenn der primäre
Rechtsschutz gegen eine gemeindliche Entscheidung aufgrund
der besonderen Verfahrenssituation grundsätzlich
ausgeschlossen sei und ein Bürger auf Amtshaftungsansprüche
oder Fortsetzungsfeststellungsklagen als Sekundärrechtsschutz
verwiesen werde.
6
5. Die Sächsische Staatsregierung, das
Bundesverwaltungsgericht und die Antragsgegnerin des
Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
7
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung seines Anspruchs auf Gewährung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) angezeigt ist (§ 93 a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die für die Beurteilung der
Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits
entschieden.
8
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
9
a) Insbesondere ist der Rechtsweg erschöpft
(§ 90 Abs. 2 BVerfGG); denn gegen den Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts ist kein Rechtsmittel gegeben
(§ 152 Abs. 1 VwGO). Zwar reicht die Erschöpfung des
Rechtswegs im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dann nicht
aus, wenn das Hauptsacheverfahren ausreichende Möglichkeiten
bietet, der Grundrechtsverletzung abzuhelfen, und dieser Weg
dem Beschwerdeführer zumutbar ist. Eine solche Möglichkeit
ist anzunehmen, wenn mit der Verfassungsbeschwerde
ausschließlich Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die
sich auf die Hauptsache beziehen und dem Beschwerdeführer
durch die Verweisung auf den Rechtsweg in der Hauptsache kein
schwerer Nachteil entsteht (vgl. BVerfGE 77, 381
; 80, 40 ; stRspr). Ein solcher
Fall liegt hier jedoch nicht vor; denn der Beschwerdeführer
rügt mit der Verfassungsbeschwerde eine
Grundrechtsverletzung, die sich gerade durch das Eilverfahren
ergibt. Er wird durch die ablehnenden Beschlüsse im
vorläufigen Rechtsschutz dergestalt zu seinem Nachteil
beschwert, dass er die erstrebte inhaltliche Überprüfung der
gemeindlichen Entscheidung vor der Veranstaltung des
Jahrmarktes nicht erreicht hat. Die Möglichkeit einer
nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Zulassungsentscheidung im Wege einer
Fortsetzungsfeststellungsklage oder ein eventuell bestehender
Anspruch auf Schadensersatz beseitigen diese Beschwer
nicht.
10
b) Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
steht ebenfalls nicht entgegen, dass der den
Eilentscheidungen zugrunde liegende Jahrmarkt
zwischenzeitlich ohne Beteiligung des Beschwerdeführers
stattgefunden hat. Dadurch entfällt nicht das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BVerfGE 42, 212 ; 50,
234 ; 53, 152 ). Im Falle der
Erledigung des mit der Verfassungsbeschwerde verfolgten
Begehrens kommt es für das Fortbestehen eines
Rechtsschutzbedürfnisses darauf an, ob entweder die Klärung
einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher
Bedeutung andernfalls unterbliebe und der gerügte
Grundrechtseingriff besonders belastend erscheint oder ob
eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen ist
(vgl. BVerfGE 33, 247 ; 69, 161
). In Fällen besonders tief greifender und
folgenschwerer Grundrechtsverstöße besteht das
Rechtsschutzbedürfnis auch dann fort, wenn die direkte
Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich auf eine
Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene nach
regelmäßigem Geschäftsgang eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts kaum erlangen konnte, da der
Grundrechtsschutz des Beschwerdeführers sonst in unzumutbarer
Weise verkürzt würde (vgl. BVerfGE 34, 165 ; 41,
29 ; 49, 24 ). Der Umstand, dass
die Fachgerichte und das Bundesverfassungsgericht oft
außerstande sind, schwierige Fragen in kurzer Zeit zu
entscheiden, darf nicht dazu führen, dass eine
Verfassungsbeschwerde allein wegen des vom Beschwerdeführer
nicht zu vertretenden Zeitablaufs verworfen wird (vgl.
BVerfGE 74, 163 ; 76, 1
; 81, 138 ). Der
Beschwerdeführer hat jedenfalls ein
"Fortsetzungsfeststellungsinteresse"(vgl. zur Übertragung der
Terminologie auf die Verfassungsbeschwerde: BVerfGE 79, 275
). Sein schutzwürdiges Interesse an einer
Entscheidung ergibt sich sowohl aus der in den nächsten
Jahren bestehenden Wiederholungsgefahr als auch aus einem
erst nach Feststellung der eventuellen Rechtswidrigkeit des
gemeindlichen Handelns möglichen Kompensation materieller
Schäden.
11
2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch
begründet. Das Bundesverfassungsgericht hat die einschlägigen
verfassungsrechtlichen Fragen zur Bedeutung des Art. 19 Abs.
4 GG bereits entschieden.
12
a) Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg
gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte durch ein
Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird nicht
nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch
die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 35, 263
; 35, 382 m.w.N.; 93, 1
). Dieser muss die vollständige Nachprüfung des
angegriffenen Hoheitsakts in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht durch ein Gericht ermöglichen (vgl. BVerfGE 15, 275
; stRspr). Praktische Schwierigkeiten allein sind
kein ausreichender Grund, den durch Art. 19 Abs. 4 GG
gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken (vgl. BVerfGE 84,
34 ).
13
In Eilverfahren dürfen sich die Fachgerichte
dem Bedürfnis nach wirksamer Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung nicht dadurch entziehen, dass sie
überspannte Anforderungen an die Voraussetzungen der
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stellen. Das
Erfordernis effektiven Rechtsschutzes gebietet, dass
gerichtlicher Rechtsschutz namentlich in Eilverfahren so weit
wie möglich der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen
zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich die Maßnahme bei
endgültiger rechtlicher Prüfung als rechtswidrig erweist,
nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfGE 93,
1 ). Daher ist einstweiliger Rechtsschutz zu
gewähren, wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über
Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten
droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht
mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise
überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen
(vgl. BVerfGE 46, 166 ; 79, 69
).
14
b) Nach diesem Maßstab verletzen die
angegriffenen Entscheidungen die Rechte des Beschwerdeführers
aus Art. 19 Abs. 4 GG.
15
Die im Ausgangsverfahren angerufenen
Verwaltungsgerichte haben bei der Auslegung von § 70
GewO und § 123 VwGO die Anforderungen wirksamen
Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht
hinreichend beachtet, indem sie die inhaltliche Überprüfung
des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs auf
Teilnahme am Jahrmarkt ablehnten und zur Begründung ohne
materielle Prüfung der Vergabeentscheidung allein auf die
Erschöpfung der Platzkapazität abstellten. Auf diesen
tatsächlichen Umstand hätte das Verwaltungsgericht seine
Entscheidung schon deshalb nicht stützen dürfen, weil zum
Zeitpunkt des Eingangs des Eilantrags noch nicht alle Plätze
vergeben waren. Auch nach den Kriterien des
Verwaltungsgerichts wäre effektiver Rechtsschutz also noch
möglich gewesen. Selbst wenn aber zu diesem Zeitpunkt bereits
alle Standplätze vergeben gewesen wären, hätte die Ablehnung
einstweiligen Rechtsschutzes nicht alleine auf diesen Umstand
gestützt werden dürfen. Vielmehr war die angegriffene
Vergabeentscheidung jedenfalls einer summarischen
inhaltlichen Prüfung zu unterziehen.
16
Die von den Verwaltungsgerichten vertretene
Rechtsauffassung unterläuft einen effektiven
Primärrechtsschutz für abgelehnte Marktstandbewerber. Sie
führt dazu, dass die veranstaltende Gemeinde eine inhaltliche
Kontrolle ihrer Entscheidung nur im Verfahren einer
Fortsetzungsfeststellungsklage oder im Rahmen eines
Schadensersatzprozesses wegen eines Amtshaftungsanspruchs zu
gewärtigen hätte. Das von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht
des Beschwerdeführers auf Ausübung seines Berufes als
Marktbeschicker oder Teilnahme an einer korrekten
Bewerberauswahl zu diesem Jahrmarkt ist aber bereits mit der
verzögerten oder verweigerten Sachentscheidung im
einstweiligen Rechtsschutz unwiederbringlich verloren, ohne
dass eine von Art. 19 Abs. 4 GG geforderte inhaltliche
Überprüfung der Vergabeentscheidung durch ein Gericht
stattgefunden hätte.
17
Ausnahmsweise bestehende besondere Gründe,
welche die endgültige Vereitelung dieses Rechts des
Beschwerdeführers rechtfertigten, sind nicht erkennbar:
18
Eine eventuelle Vorwegnahme der Hauptsache
rechtfertigt es nicht, die Erfordernisse eines effektiven
Rechtsschutzes hintanzustellen. Die von der Rechtsprechung im
Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG entwickelten Grundsätze zu
Ausnahmen vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache stellen
zu Recht regelmäßig auch auf den irreparablen Rechtsverlust
als solchen oder das Zeitmoment ab, wenn eine Entscheidung in
der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät käme
(vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. München 2000, § 123
Rn. 14 ff. m.w.N.).
19
Auch die Erschöpfung der Platzkapazität
rechtfertigt nicht die Versagung effektiven einstweiligen
Rechtsschutzes. Ergibt die Überprüfung der versagenden
Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren,
dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten wurde, hat das
Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des
Marktanbieters auszusprechen. Es ist dann die im Einzelnen
vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese
Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie
das Privatrecht halten mit Widerruf und Rücknahme oder der
Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls
gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten
Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die
öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition
entziehen muss. Die Bescheidung von (vorerst) erfolgreichen
Mitbewerbern oder der Abschluss von Mietverträgen mit ihnen
ist demnach weder ein rechtliches noch ein faktisches
Hindernis, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für
einen zu Unrecht übergangenen Antragsteller unmöglich machte.
Die Marktanbieter haben es in der Hand, durch die Regelung
entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung
entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle
vorzusorgen.
20
c) Die angegriffenen Beschlüsse beruhen auf
dem festgestellten Verfassungsverstoß. Die Entscheidungen
sind aufzuheben, die Sache ist an das Verwaltungsgericht
zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).
21
3. Die Entscheidung über die notwendigen
Auslagen des Beschwerdeführers beruht auf § 34 a Abs. 2
BVerfGG, die Festsetzung des Gegenstandswertes auf § 113
Abs. 2 Satz 3 BRAGO.