BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 1932/08 -
der T... GmbH,
hat die 1. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Kirchhof
und die Richter Eichberger,
Masing
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 8. Dezember 2011 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft
insbesondere Fragen der gerichtlichen Kontrolldichte bei der
telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung nach dem
Zweiten Teil des Telekommunikationsgesetzes
(§§ 9 ff. TKG) durch die Bundesnetzagentur.
2
1. Die Beschwerdeführerin betreibt ein
Mobiltelefonnetz. Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur
legte Ende 2005 fest (vgl. Amtsblatt der Bundesnetzagentur
2006, S. 2429), dass unter anderem die
Beschwerdeführerin „auf den regulierungsbedürftigen
relevanten bundesweiten Märkten für Anrufzustellung in
einzelnen Mobiltelefonnetzen ... über beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 11 TKG“ verfügt. Auf dieser
Grundlage erließ eine Beschlusskammer der Bundesnetzagentur
am 29. August 2006 eine Regulierungsverfügung (Amtsblatt der
Bundesnetzagentur 2006, S. 2271), mit der sie
insbesondere der Beschwerdeführerin Zugangsverpflichtungen
nach § 21 TKG auferlegte sowie Entgelte der
Beschwerdeführerin für Zugangsleistungen gemäß § 30
Abs. 1 Satz 1 TKG der vorherigen Genehmigung nach
Maßgabe des § 31 TKG unterwarf.
3
2. Die Klage der Beschwerdeführerin gegen
die Regulierungsverfügung hatte teilweise Erfolg; das
Verwaltungsgericht Köln hob mit Urteil vom 8. März 2007
(1 K 3918/06, juris) die Anordnung auf, soweit sie die
Entgeltregulierung betraf.
4
3. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit
Urteil vom 2. April 2008 (BVerwG 6 C 16.07, juris -
Parallelfall in BVerwGE 131, 41) die Klage der
Beschwerdeführerin insgesamt ab.
5
Das Bundesverwaltungsgericht ist der
Auffassung, dass die Regulierungsverfügung gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar sei.
6
Der Bundesnetzagentur stehe „ein
Beurteilungsspielraum in Bezug auf die von ihr zu
verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse“ (§§ 10
und 11 TKG) zu. Der Beurteilungsspielraum, den § 10
Abs. 2 Satz 2 TKG seinem Wortlaut nach ausdrücklich
einräume, erstrecke sich unter Berücksichtigung der
Gesetzessystematik und des Normzwecks auf die Marktdefinition
und Marktanalyse insgesamt. Höherrangiges Gemeinschaftsrecht
erlaube dies nicht nur, sondern gebiete ein solches
Normverständnis. Ein Widerspruch zu nationalem
Verfassungsrecht bestehe nicht. Daraus folge, dass das
Gericht die Überprüfung einer von der Bundesnetzagentur gemäß
§§ 10 und 11 TKG vorgenommenen Marktdefinition und
Marktanalyse darauf erstrecken, aber auch begrenzen müsse, ob
die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten
habe, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden
Gesetzesbegriffs ausgegangen sei, den erheblichen Sachverhalt
vollständig und zutreffend ermittelt habe und sich bei der
eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe
gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt
habe.
7
Bei der Prüfung, ob die Zugangsverpflichtung
gerechtfertigt sei und in einem angemessenen Verhältnis zu
den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG stehe,
habe die Bundesnetzagentur einen sieben Punkte umfassenden
Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu
berücksichtigen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG).
Diese umfassende, durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe
gesteuerte Abwägung könne von der Ermessensbetätigung der
Bundesnetzagentur nicht getrennt werden, sondern sei vielmehr
Bestandteil des ihr in Anlehnung an das Planungsermessen
eingeräumten Regulierungsermessens. Das Regulierungsermessen
werde fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht
stattgefunden habe, in die Abwägung nicht an Belangen
eingestellt worden sei, was nach Lage der Dinge in sie habe
eingestellt werden müssen, die Bedeutung der betroffenen
Belange verkannt worden sei oder der Ausgleich zwischen ihnen
in einer Weise vorgenommen worden sei, der zur objektiven
Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis stehe.
8
Die Entscheidung, ob eine nachträgliche
Entgeltregulierung zur Erreichung der Regulierungsziele
ausreiche, sei von der Bundesnetzagentur (vgl. § 30
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) nach Maßgabe des ihr
eingeräumten, vom Gericht auf Abwägungsfehler zu
überprüfenden Regulierungsermessens zu entscheiden.
9
Auf der Grundlage dieser Maßstäbe sei die
Regulierungsverfügung rechtlich nicht zu beanstanden.
10
Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer
Verfassungsbeschwerde eine Verletzung ihrer Rechte aus
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12
Abs. 1 GG. Sie beanstandet, die vom
Bundesverwaltungsgericht angelegten Maßstäbe der
gerichtlichen Kontrolle, insbesondere bei der Marktdefinition
und Marktanalyse nach §§ 10 und 11 TKG, sowie die
Überprüfung der Regulierungsverfügung im konkreten Fall
genügten nicht der verfassungsrechtlichen Garantie effektiven
Rechtsschutzes.
11
Darüber hinaus habe das
Bundesverwaltungsgericht auch auf unverhältnismäßige Weise in
ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit eingegriffen.
12
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor.
13
1. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine
grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (vgl.
§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG).
Insbesondere sind die verfassungsrechtliche Zulässigkeit und
Grenzen der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsrechte
in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt
(vgl. jüngst BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 31. Mai
2011 - 1 BvR 857/07 -, NVwZ 2011, S. 1062
m.w.N.). Neue Fragen grundsätzlicher
verfassungsrechtlicher Bedeutung werden in diesem
Zusammenhang nicht aufgeworfen.
14
2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde
zur Entscheidung ist auch nicht zur Durchsetzung der
Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt (vgl. § 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Eine Verletzung der
Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 19
Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG,
jeweils in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, lässt
sich nicht feststellen. Insbesondere verstößt das
Bundesverwaltungsgericht nicht dadurch gegen Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG, dass es bei der Kontrolle der
angegriffenen Regulierungsverfügung von einem gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der
Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und Marktanalyse
nach §§ 10 und 11 TKG ausgeht.
15
a) Soweit das Bundesverwaltungsgericht
- wie von der Verfassungsbeschwerde in erster Linie
angegriffen - einen Beurteilungsspielraum der
Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und Marktanalyse
annimmt, scheidet eine verfassungsgerichtliche Überprüfung
des bundesverwaltungsgerichtlichen Standpunkts am Maßstab des
Art. 19 Abs. 4 und des Art. 12 Abs. 1 GG
nicht deshalb aus, weil dieser behördliche Spielraum
womöglich durch Unionsrecht zwingend vorgegeben ist.
16
Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings
der Auffassung, dass „höherrangiges Gemeinschaftsrecht“ die
Einräumung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur
bei der Marktdefinition und -analyse nicht nur erlaubt,
sondern sogar „gebietet“ (BVerwG, a.a.O. Rn. 17 ff.
unter Bezugnahme auf verschiedene Bestimmungen der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.
März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
, ABl. EG 2002
Nr. L 108, S. 33, mit späteren
Änderungen).
17
Es kann hier dahinstehen, ob die
Richtlinienbestimmungen so, wie vom Bundesverwaltungsgericht
angenommen, auszulegen sind, weil der von ihm den
einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes
entnommene Beurteilungsspielraum mit Art. 19 Abs. 4
Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang steht
(zu einer entsprechenden Argumentation vgl. BVerfGE 125, 260
). Deshalb bedarf es auch nicht der
Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim
Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV (vgl. dazu
BVerfGE 125, 260 ) zur Klärung der Frage, ob dem
nationalen Gesetzgeber insoweit ein Umsetzungsspielraum
verblieben ist.
18
b) Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführerin
nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4
Satz 1 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3
GG.
19
aa) Das Bundesverfassungsgericht hat in
seinem Beschluss vom 31. Mai 2011 (- 1 BvR
857/07 -, juris) unter Zusammenfassung und
Weiterentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung zu den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen
Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG,
insbesondere auch im Hinblick auf die Zulässigkeit und die
verfassungsrechtlichen Grenzen behördlicher
Letztentscheidungsrechte, ausgeführt:
20
(1) Das Grundrecht des Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG garantiert jedem den Rechtsweg,
der geltend macht, durch die öffentliche Gewalt in eigenen
Rechten verletzt zu sein. Damit wird sowohl der Zugang zu den
Gerichten als auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes
gewährleistet. Der Bürger hat einen Anspruch auf eine
möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von
der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen (vgl.
BVerfGE 40, 272 ; 113, 273 ). Aus der
Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die
Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig
nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden
Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und
Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was
im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus (vgl. BVerfGE
15, 275 ; 61, 82 ; 84, 34
; 84, 59 ; 101, 106 ; 103, 142
; BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011, a.a.O. Rn.
68).
21
Die materiell geschützte Rechtsposition ergibt
sich allerdings nicht aus Art. 19 Abs. 4
Satz 1 GG selbst, sondern wird darin vorausgesetzt (vgl.
BVerfGE 61, 82 ; 78, 214 ; 83, 182
; 84, 34 ; stRspr). Neben den
verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht,
welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der
Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber,
unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen
und welchen Inhalt es haben soll (vgl. BVerfGE 78, 214
; 83, 182 ; 113, 273 ; 116,
1 ; BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011,
a.a.O. Rn. 69).
22
Beruht die angefochtene Entscheidung auf der
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, so ist deren
Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die
Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt
nachzuprüfen haben. Die Regeln über die eingeschränkte
Kontrolle des Verwaltungsermessens gelten nicht ohne weiteres
auch für die Auslegung und Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe (vgl. BVerfGE 7, 129 ; 64, 261
; 84, 34 ). Dies schließt nicht
aus, dass bei der Kontrolle der Verwaltung deren
Eigenverantwortung Rechnung getragen und die gerichtliche
Kontrolle - wie etwa im Planungsrecht - als eine
nachvollziehende Kontrolle ausgestaltet wird (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 31. Mai 2011, a.a.O. Rn. 70).
23
(2) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes
schließt nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete
Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie die
Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der
Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken (vgl. BVerfGE
15, 275 ; 61, 82 ; 84, 34
; 88, 40 ; 103, 142 ;
113, 273 ). Gerichtliche Kontrolle endet dort, wo
das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher
Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig
determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und
Auswahlspielraum belässt (vgl. BVerfGE 88, 40 ;
103, 142 ; 116, 1 ).
24
Ob dies der Fall ist, muss sich ausdrücklich
aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend
deutlich zu ermitteln sein. Demgegenüber kann es weder der
Verwaltung noch den Gerichten überlassen werden, ohne
gesetzliche Grundlage durch die Annahme behördlicher
Letztentscheidungsrechte die Grenzen zwischen Gesetzesbindung
und grundsätzlich umfassender Rechtskontrolle der Verwaltung
zu verschieben. Andernfalls könnten diese „in eigener Sache“
die grundgesetzliche Rollenverteilung zwischen Exekutive und
Judikative verändern. Nimmt ein Gericht ein behördliches
Letztentscheidungsrecht an, das mangels gesetzlicher
Grundlage nicht besteht, und unterlässt es deshalb die
vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre
Gesetzmäßigkeit, steht dies nicht nur in Widerspruch zur
Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3,
Art. 97 Abs. 1 GG), sondern verletzt vor allem auch
das Versprechen wirksamen Rechtsschutzes aus Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.
Mai 2011, a.a.O. Rn. 73 f.).
25
Auch der Gesetzgeber ist nicht frei in der
Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Zwar
liegt es grundsätzlich in seiner Hand, den Umfang und Gehalt
der subjektiven Rechte der Bürger zu definieren und so mit
entsprechenden Folgen für den Umfang der gerichtlichen
Kontrolle auch deren Rechtsstellung gegenüber der Verwaltung
differenziert auszugestalten. Allerdings ist er hierbei durch
die Grundrechte sowie durch das Rechtsstaats- und das
Demokratieprinzip und die hieraus folgenden Grundsätze der
Bestimmtheit und Normenklarheit gebunden. Will er im Übrigen
gegenüber von ihm anerkannten subjektiven Rechten die
gerichtliche Kontrolle zurücknehmen, hat er zu
berücksichtigen, dass im gewaltenteilenden Staat
grundgesetzlicher Prägung die letztverbindliche Normauslegung
und auch die Kontrolle der Rechtsanwendung im Einzelfall
grundsätzlich den Gerichten vorbehalten ist. Deren durch
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte
Effektivität darf auch der Gesetzgeber nicht durch zu
zahlreiche oder weitgreifende Beurteilungsspielräume für
ganze Sachbereiche oder gar Rechtsgebiete aushebeln. Die
Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle
bedarf stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz
eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sachgrunds
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011, a.a.O.
Rn. 75).
26
Wie im Beschluss des Ersten Senats vom 31. Mai
2011 kann auch hier offen bleiben, ob gerichtlich nur
eingeschränkt nachprüfbare Entscheidungsspielräume der
Verwaltung ausnahmsweise auch ohne gesetzliche Grundlage von
Verfassungs wegen dann zulässig sind, wenn eine weitergehende
gerichtliche Kontrolle zweifelsfrei an die Funktionsgrenzen
der Rechtsprechung stieße (so offenbar in den Prüfungsfällen
vgl. BVerfGE 84, 34 ; 84, 59 ).
Eine solche Konstellation liegt hier offensichtlich nicht
vor.
27
bb) Bei Anwendung dieser Vorgaben ist die
Annahme eines Marktdefinition und -analyse umfassenden
Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur durch das
Bundesverwaltungsgericht gemessen am Maßstab der
Rechtsschutzgarantie verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden.
28
(a) Das Bundesverwaltungsgericht ist der
Auffassung, dass der in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
der Bundesnetzagentur ausdrücklich für die Bestimmung der
Märkte zugebilligte Beurteilungsspielraum sich „auf die
Marktdefinition und -analyse insgesamt“ erstreckt.
29
Ob die §§ 10,11 TKG einen
Beurteilungsspielraum dieses Umfangs normativ einräumen, ist
zunächst eine Frage der Auslegung des einfachen Rechts, die
den Fachgerichten vorbehalten und vom
Bundesverfassungsgericht nur auf die Verletzung spezifischen
Verfassungsrechts zu überprüfen ist (vgl. BVerfGE 18, 85
; stRspr).
30
Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der
Annahme des Beurteilungsspielraums in Auslegung der
§§ 10, 11 TKG die verfassungsrechtlichen Grenzen
eingehalten, insbesondere weder die Bedeutung des
Art. 19 Abs. 4 GG noch des Art. 12 Abs. 1
GG verkannt und die Bestimmungen auch willkürfrei
interpretiert.
31
(b) Das Bundesverwaltungsgericht
verwendet bei seiner Auslegung der §§ 10, 11 TKG im
Hinblick auf die Reichweite des Beurteilungsspielraums der
Bundesnetzagentur die anerkannten Auslegungsmethoden. Es
verweist ausdrücklich auf die Gesetzessystematik und den
Normzweck und berücksichtigt den unionsrechtlichen
Hintergrund der Bestimmungen (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn.
14 ff.).
32
Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
werden „diese Märkte“ von der Bundesnetzagentur im Rahmen des
ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. „Diese
Märkte“ sind nach der Gesetzessystematik die für eine
Regulierung nach Teil 2 in Betracht kommenden Märkte (vgl.
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG). Dass ein Markt für
eine Regulierung in Betracht kommt, ist, worauf das
Bundesverwaltungsgericht abstellt, tatbestandliche
Voraussetzung einer Marktfestlegung nach § 10
Abs. 1 TKG. Die Festlegung des relevanten Marktes
erfolgt dementsprechend nicht vor Anwendung des sogenannten
Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG. Angesichts dessen ist es jedenfalls vertretbar
anzunehmen, dass sich der normativ vorgesehene
Beurteilungsspielraum nicht nur auf das Vorliegen der in
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG genannten Kriterien,
sondern auch - jedenfalls teilweise - auf die Marktfestlegung
nach § 10 Abs. 1 TKG erstreckt (vgl. etwa Schoch,
in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Band III, § 50 Rn. 292). Ohnehin
hat die Festlegung der sachlich und räumlich relevanten
Märkte ihrerseits im Hinblick auf die Beurteilung der
Regulierungsbedürftigkeit zu erfolgen (vgl. etwa Schütz, in:
Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 10
Rn. 110).
33
Von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist
auch, dass das Bundesverwaltungsgericht aus der
gesetzessystematisch engen Verknüpfung von Marktdefinition
und Marktbewertung nach § 10 Abs. 1 und 2 TKG auf
der einen und Marktanalyse nach § 11 TKG auf der anderen
Seite auf einen einheitlichen Beurteilungsspielraum für all
diese Vorgänge schließt.
34
§ 11 Abs. 1 Satz 1 TKG knüpft
schon in seinem Wortlaut, auf den das
Bundesverwaltungsgericht besonders hinweist, ausdrücklich an
§ 10 TKG an. Gesetzeswortlaut und Gesetzessystematik
lassen sich allerdings keine Gründe dafür entnehmen, weshalb
gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TKG die Prüfung, ob
auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht, „im
Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung
nach diesem Teil in Betracht kommenden Märkte“ erfolgen soll.
Auch der Blick auf die Entstehungsgeschichte erschließt dies
nicht ohne weiteres. Danach geht die Formulierung auf den
Referentenentwurf zum TKG 2004 zurück; dieser sah - anders
als der nachfolgende Gesetzentwurf der Bundesregierung
(BTDrucks 15/2316) - vor, dass bereits die
Marktabgrenzung über die Regulierungsbedürftigkeit
entscheidet (und nicht nur darüber, ob der Markt für eine
Regulierung in Betracht kommt). Trotz Änderung der
Regelungssystematik blieb der Wortlaut der Bestimmung
insoweit unverändert, weshalb aus ihm wohl keine
weitergehenden Rückschlüsse auf die hinter dieser Verknüpfung
stehende gesetzgeberische Zwecksetzung gezogen werden dürfen.
Es besteht im Übrigen (weitgehend) Einigkeit, dass die von
der Bundesnetzagentur geforderte Marktanalyse im Anschluss an
die Marktdefinition zu bewältigen ist (vgl. etwa Schneider,
in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, § 8
Rn. 21, 24).
35
Gleichwohl lassen sich der
Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte für die vom
Bundesverwaltungsgericht angenommene Reichweite des
Beurteilungsspielraums entnehmen. Im Hinblick auf den
Beurteilungsspielraum heißt es in dem erwähnten
Referentenentwurf: „Welche Märkte die RegTP aufgrund des
Fehlens funktionsfähigen Wettbewerbs als
regulierungsbedürftig erachtet, unterliegt ihrem
Beurteilungsspielraum und ist daher gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar.“ Diese Formulierung findet sich
sodann wörtlich im Gesetzentwurf der Bundesregierung (vgl.
BTDrucks 15/2316, S. 61), obwohl er bereits die
Marktdefinition und die Marktanalyse als eigenständige
Verfahrensschritte vorsieht. Das trägt durchaus den Schluss,
dass die Verfasser des Gesetzentwurfs von einer erheblichen
Reichweite des Beurteilungsspielraums ausgingen. Im weiteren
Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens hat diese Frage
ausweislich der veröffentlichen Materialien (vgl.
Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit
vom 10. März 2004 , Bericht des
Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 10. März 2004
und Plenarprotokoll 15/98,
S. 8763 ff.) keine besondere Rolle gespielt.
36
Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
kann sich schließlich auch darauf stützen, dass bei
Verabschiedung des Telekommunikationsgesetzes 2004 im
Frühjahr 2004 die „Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse
und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste“ bereits seit Längerem vorlagen und diese Leitlinien
in Nr. 22, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht
hinweist, davon ausgehen, dass - gemeinschaftsrechtlich
geboten - der nationalen Regulierungsbehörde bei der
Marktdefinition und der Marktanalyse ein „weitreichender
Ermessensspielraum“ - nach deutschem Verwaltungsrecht
ein „weitreichender Beurteilungsspielraum“ - zusteht. Es
ist davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber das
Telekommunikationsgesetz nicht, jedenfalls nicht ohne
entsprechende Begründung, im Widerspruch zu der in den
Leitlinien geäußerten Auffassungen der Kommission
ausgestalten wollte.
37
(c) Für die Reduzierung der gerichtlichen
Kontrolldichte durch den Gesetzgeber bestehen tragfähige
Sachgründe (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschluss
vom 31. Mai 2011, a.a.O. Rn. 75).
38
Die in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
genannten Kriterien zur Bestimmung der für eine Regulierung
in Betracht kommenden Märkte („beträchtliche und anhaltende
strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken“,
„längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren“ und
„Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht“) enthalten, insbesondere im zweiten und dritten
Kriterium, sowohl wertende als auch prognostische Elemente,
welche die Charakterisierung einer Annahme als „richtig“ oder
„falsch“ nicht bezüglich aller Einzelheiten zulassen (vgl.
etwa Ellinghaus, CR 2009, S. 87 ), weil sie
vor allem wesentlich von ökonomischen Einschätzungen
abhängen. Ähnliches gilt für die Beantwortung der Frage, ob
auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht
(§ 11 Abs. 1 TKG), zumal sie in engem Zusammenhang
mit der Frage steht, ob dieser Markt längerfristig nicht zu
wirksamem Wettbewerb tendiert (§ 10 Abs. 2
Satz 1 TKG). Die erkennbaren Schwierigkeiten einer
gerichtlichen Vollkontrolle dieser Tatbestandsmerkmale durfte
der Gesetzgeber zum Anlass nehmen, der Bundesnetzagentur im
Rahmen des ihm insoweit zukommenden Gestaltungsspielraums
einen entsprechenden Beurteilungsspielraum einzuräumen.
39
(d) Schließlich ist nicht erkennbar, dass
das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Verständnis des der
Bundesnetzagentur eingeräumten Beurteilungsspielraums den
§§ 10, 11 TKG eine Deutung gibt, die den in Art. 19
Abs. 4 GG generell und damit grundsätzlich auch für den
Bereich der Marktregulierung nach dem zweiten Teil des
Telekommunikationsgesetzes vorausgesetzten wirksamen
Rechtsschutz durch die Gerichte aushebelt (zu diesem
verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab vgl. wiederum BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 31. Mai 2011, a.a.O. Rn.
75).
40
Das Bundesverwaltungsgericht hat die
Reichweite des Beurteilungsspielraums in §§ 10, 11 TKG
so interpretiert, dass die Fachgerichte die Überprüfung einer
von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Marktdefinition und
-analyse darauf zu erstrecken, aber auch zu begrenzen haben,
ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen
eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des
anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den
erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt
hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an
allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das
Willkürverbot nicht verletzt hat. Ein solches Verständnis der
gesetzlichen Regelung belässt den Fachgerichten genügend
Möglichkeiten aber in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer
substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns. Ein
generelles Rechtsschutzdefizit, das mit der
Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht
vereinbar wäre, ist vor dem Hintergrund des von vornherein
durch eine Beurteilungsermächtigung gekennzeichneten Inhalts
des subjektiven Rechts danach nicht erkennbar.
41
Im Ergebnis versteht das
Bundesverwaltungsgericht vielmehr die subjektive
Rechtsstellung der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen
Unternehmen bezüglich ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten als
durch einen - gesetzlich näher präzisierten -
Regulierungsvorbehalt inhaltlich beschränkt; es stellt in
diesem Sinne auch ausdrücklich auf Grenzen der
materiellrechtlichen Bindung der Exekutive ab (vgl. BVerwG,
a.a.O. Rn. 20). Hinsichtlich der streitgegenständlichen
Regulierungsentscheidungen haben danach die
Telekommunikationsunternehmen, wie hier die
Beschwerdeführerin, materiell nur Anspruch auf eine
Regulierungsentscheidung, die sich in dem vom
Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz entnommenen
Überprüfungsrahmen hält.
42
cc) Eine Verletzung von Art. 19
Abs. 4 GG ist auch nicht erkennbar in der konkreten
Kontrolle des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur
durch das Bundesverwaltungsgericht (ungeachtet der Beachtung
des Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite und eines
planungsähnlichen Ermessens auf der Rechtsfolgenseite der
Regulierung). Das Urteil belegt im Gegenteil, dass trotz
dieser Einschränkungen der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis
in deren Handhabung durch das Bundesverwaltungsgericht ein
ausreichendes Maß substantieller gerichtlicher Kontrolle
verbleibt, die sowohl Art. 19 Abs. 4 GG als auch
Art. 12 Abs. 1 GG (dazu sogleich unter c) genügt,
der die Ausgestaltung der subjektiven Rechtsposition der
Marktteilnehmer anleitet.
43
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die von
der Bundesnetzagentur unter weitestgehender Berücksichtigung
der Empfehlung der Europäischen Kommission vorgenommene
Marktdefinition und -analyse konsequent anhand der von ihm
umschriebenen Kontrollparameter für den behördlichen
Beurteilungsspielraum (a.a.O. Rn. 22-37), ohne dass die
Subsumtion Anlass zu durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Einwänden gäbe. Dabei übernehmen weder Bundesnetzagentur noch
das Bundesverwaltungsgericht die Märkteempfehlung der
Kommission ungeprüft. Das Bundesverwaltungsgericht misst ihr
auch keine originäre Rechtsverbindlichkeit bei (a.a.O.
Rn. 24), sondern behandelt sie unter Berufung auf
Art. 15 Abs. 1, 3 RRL und § 10 Abs. 2
Satz 3 TKG als gesetzliche Vermutung (a.a.O.
Rn. 25), deren Berechtigung im konkreten Fall es auch
inhaltlich nachgeht (a.a.O. Rn. 27 ff.). Das steht
im rechtlichen Ansatz wie in der Durchführung mit
Art. 19 Abs. 4 GG in Einklang; eine höhere
gerichtliche Kontrolldichte ist angesichts der normativen
Einräumung eines Beurteilungsspielraums von Verfassungs wegen
insoweit nicht geboten.
44
c) Weder die angegriffenen Entscheidungen noch
die zugrunde liegende Rechtslage verletzen die
Beschwerdeführerin in Art. 12 Abs. 1 GG.
45
aa) Das Freiheitsrecht des Art. 12
Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner
Personen oder Unternehmen am Markt (vgl. BVerfGE 115, 205
m.w.N.). Erfolgt die unternehmerische
Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird
die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die
rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb
ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG
sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach
Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252
). Dabei schließt die Garantie der freien
Berufsausübung auch die Freiheit ein, das Entgelt für
berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln
(vgl. BVerfGE 121, 317 ).
46
bb) Die Auferlegung der
Regulierungsverpflichtungen durch die Bundesnetzagentur und
die Bestätigung ihrer Rechtmäßigkeit durch die Gerichte
greifen damit in die Berufsausübungsfreiheit der
Beschwerdeführerin ein. Der Eingriff ist auch von erheblichem
Gewicht. Denn der Beschwerdeführerin wird insbesondere ein
Kontrahierungszwang auferlegt und die Freiheit genommen,
Entgelte für Zugangsleistungen nach ihren Vorstellungen zu
fordern.
47
Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt. Die
Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des
Telekommunikationsgesetzes verfolgt insbesondere mit dem
Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung
chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1, 2 Abs. 2
TKG) gewichtige Gemeinwohlziele und erweist sich im Falle der
hier angegriffenen Regulierungsverfügung als
verhältnismäßig.
48
Es ist - nicht zuletzt mit Blick auf die
Entstehungsgeschichte der einschlägigen Bestimmungen des
Telekommunikationsgesetzes (vgl. BTDrucks 15/2316,
S. 1, 68) - nicht zweifelhaft, dass der Gesetzgeber das
Regulierungsinstrumentarium auch auf die Mobilfunkmärkte
erstrecken wollte, obwohl ein staatliches Monopol im
Mobilfunkbereich nicht bestanden hatte. Dies ist von
Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Dem Gesetz liegt die
Vorstellung zugrunde, dass im Telekommunikationssektor
insgesamt und nicht nur in ehemaligen Monopolbereichen die
Gefahr unzureichender Marktverhältnisse besteht, der nicht
allein mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts
begegnet werden kann. Angesichts des dem Gesetzgeber
zukommenden weiten Einschätzungsspielraums bei der Frage, ob
bestimmte Marktbereiche generell einem Regulierungsregime
unterworfen werden sollen, besteht kein Anlass zu Zweifeln an
der Verfassungsmäßigkeit des nicht auf ehemals monopolistisch
strukturierte Märkte beschränkten Anwendungsbereichs des
Teils 2 des Telekommunikationsgesetzes, zumal konkrete
Regulierungsmaßnahmen vorab die spezifische Marktdefinition
und Marktanalyse nach den §§ 10, 11 TKG durch die
Bundesnetzagentur voraussetzen und ihrerseits jeweils an
strenge Tatbestandsvoraussetzungen gebunden sind.
49
Es ist nicht erkennbar, dass die angegriffene
Regulierungsverfügung selbst die Beschwerdeführerin
unverhältnismäßig in ihrer Berufsausübungsfreiheit trifft.
Ihr Interesse an freier unternehmerischer Betätigung wird
durch die Zusammenschaltungs-, Terminierungs- und
Kollokationsverpflichtungen nicht übermäßig eingeschränkt,
zumal auch sie selbst ein Interesse an der umfassenden
Erreichbarkeit ihrer eigenen Mobilfunkkunden haben wird. Die
finanziellen Folgen der Verfügung - insbesondere der
Genehmigungspflicht für die Entgelte der Zugangsgewährung und
Kollokation - erscheinen nicht unangemessen. Namentlich
wird der Beschwerdeführerin angesichts des Maßstabs der
Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31
Abs. 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zugunsten der
Allgemeinheit auferlegt. Ihr wird lediglich ein
möglicherweise lukratives Geschäft zulasten der Kunden der
anderen Mobilfunknetz- sowie der Festnetzbetreiber unmöglich
gemacht.
50
Von einer weiteren Begründung wird nach
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
51
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.