BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2002/10 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Paulus
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 23. August 2010 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
Damit erledigt sich zugleich der Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung.
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Die Beschwerdeführerinnen sind Unternehmen,
die im Ausland erworbene Arzneimittel importieren und in der
Bundesrepublik Deutschland vertreiben. Sie wenden sich mit
ihrer Verfassungsbeschwerde, die mit einem Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung verbunden ist, unmittelbar
gegen § 130a Abs. 1a des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch
(SGB V) in der Fassung vom 24. Juli 2010, die am 30. Juli
2010 in Kraft trat.
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1. Um die Ausgaben der gesetzlichen
Krankenkassen für Arzneimittel zu begrenzen, sind Apotheken
seit Januar 2003 verpflichtet, den gesetzlichen Krankenkassen
auf die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel einen
Abschlag in Höhe von 6 % des Abgabepreises des
pharmazeutischen Unternehmers zu gewähren. Die
pharmazeutischen Unternehmer sind wiederum verpflichtet, den
Apotheken diesen Abschlag zu erstatten (§ 130a Abs. 1
Satz 1, 2 SGB V). Die mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffene Regelung des § 130a Abs. 1a SGB V sieht
nunmehr vor, dass die pharmazeutischen Unternehmer den
Krankenkassen für verschreibungspflichtige Arzneimittel
anstelle des Abschlags von 6 % einen Abschlag von 16 %
einzuräumen müssen.
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§ 130a SGB V lautet auszugsweise:
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(1) ...
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(1a) Vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember
2013 beträgt der Abschlag für verschreibungspflichtige
Arzneimittel abweichend von Absatz 1 16 Prozent. Satz 1 gilt
nicht für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1. Die Differenz
des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1
mindert die am 30. Juli 2010 bereits vertraglich vereinbarten
Rabatte nach Absatz 8 entsprechend. Eine Absenkung des
Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne
Mehrwertsteuer, die ab dem 1. August 2010 vorgenommen wird,
mindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrags der
Preissenkung, höchstens in Höhe der Differenz des Abschlags
nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1; § 130a Absatz
3b Satz 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
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(2) bis (3b) ...
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(4) Das Bundesministerium für Gesundheit hat
nach einer Überprüfung der Erforderlichkeit der Abschläge
nach den Absätzen 1, 1a und 3a nach Maßgabe des Artikels 4
der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988
betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der
Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen
Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen
Krankenversicherungssysteme die Abschläge durch
Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates aufzuheben
oder zu verringern, wenn und soweit diese nach der
gesamtwirtschaftlichen Lage, einschließlich ihrer Auswirkung
auf die gesetzliche Krankenversicherung, nicht mehr
gerechtfertigt sind. Über Anträge pharmazeutischer
Unternehmer nach Artikel 4 der in Satz 1 genannten Richtlinie
auf Ausnahme von den nach den Absätzen 1, 1a und 3a
vorgesehenen Abschlägen entscheidet das Bundesministerium für
Gesundheit. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls und der
besonderen Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen.
§ 34 Absatz 6 Satz 3 bis 5 und 7 gilt entsprechend. Das
Bundesministerium für Gesundheit kann Sachverständige mit der
Prüfung der Angaben des pharmazeutischen Unternehmers
beauftragen. Dabei hat es die Wahrung der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse sicherzustellen. ...
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(5) bis (9) ...
9
Art. 4 der in Bezug genommenen Richtlinie
89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend
die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der
Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen
Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen
Krankenversicherungssysteme lautet auszugsweise:
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(1) ...
11
(2) In Ausnahmefällen kann eine Person, die
Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen eines
Arzneimittels ist, eine Abweichung von einem Preisstopp
beantragen, wenn dies durch besondere Gründe gerechtfertigt
ist. Diese Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. Die
Mitgliedstaaten stellen sicher, daß eine begründete
Entscheidung über jeden derartigen Antrag innerhalb von
neunzig Tagen getroffen und dem Antragsteller mitgeteilt
wird. Sind die Angaben zur Begründung des Antrags
unzureichend, so teilen die zuständigen Behörden dem
Antragsteller unverzüglich mit, welche zusätzlichen
Einzelangaben erforderlich sind, und treffen ihre
Entscheidung innerhalb von neunzig Tagen nach Erhalt dieser
zusätzlichen Einzelangaben. Wird die Ausnahme zugelassen, so
veröffentlichen die zuständigen Behörden unverzüglich eine
Bekanntmachung der genehmigten Preiserhöhung.
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Bei einer außergewöhnlich hohen Anzahl von
Anträgen kann die Frist ein einziges Mal um sechzig Tage
verlängert werden. Die Verlängerung ist dem Antragsteller vor
Ablauf der ursprünglichen Frist mitzuteilen.
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2. Die Beschwerdeführerin zu 1) beschäftigt
285 Mitarbeiter und erzielte im Jahr 2009 einen Umsatz von
133 Millionen Euro mit einer Gewinnmarge nach Steuern von 4,9
%. Die Beschwerdeführerin zu 2) beschäftigt 360 Mitarbeiter
und erzielt einen Umsatz von circa 180 Millionen Euro pro
Jahr.
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Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die
Beschwerdeführerinnen eine Verletzung von Art. 12
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG.
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Die Beschwerde sei zulässig. Man könne sie
nicht darauf verweisen, zunächst einen Antrag nach
§ 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V zu stellen. Sie könnten
bereits ab Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr mit Gewinn
arbeiten. Zudem sei ein Ausnahmeantrag beschränkt auf die
Darlegung der finanziellen Situation des jeweiligen
Antragstellers, die sich von der Situation der anderen
pharmazeutischen Unternehmer unterscheiden müsse. Die
Arzneimittelimporteure seien durch den erhöhten Zwangsrabatt
jedoch alle gleichermaßen betroffen. Auch habe der
Gesetzgeber nicht hinreichend sichergestellt, dass über den
Antrag binnen 90 Tagen entschieden werde. Überdies seien
weder die Voraussetzung für die Ausnahmeerteilung geregelt
noch gebe es die gesetzlich vorgesehenen
Verwaltungsvorschriften, was ein weiterer Grund dafür sei,
dass ein Antrag nicht gestellt werden könne. Schließlich gehe
es nicht an, dass eine Verfassungsbeschwerde gegen ein
formelles Gesetz deshalb nicht zulässig sei, weil das Gesetz
eine Ausnahmeregelung enthalte, denn andernfalls werde dem
Grundrechtsträger die Rüge unmöglich gemacht, dass schon
seine Einbeziehung in das Gesetz verfassungswidrig sei.
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Die Verfassungsbeschwerde sei auch begründet.
§ 130a Abs. 1a SGB V in der nunmehr in Kraft getretenen
Fassung verstoße gegen die genannten Grundrechte, soweit er
Arzneimittelimporteure erfasse. Die Bestimmung sei bereits
formell verfassungswidrig, weil es an einem ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren fehle. Die Norm sei darüber hinaus
auch materiell verfassungswidrig. Ihre Unverhältnismäßigkeit
ergebe sich schon daraus, dass sie die Arzneimittelimporteure
wesentlich stärker belaste als die Hersteller von
Arzneimitteln und diese in ihrer Mehrzahl in der
wirtschaftlichen Existenz gefährde.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde
hat weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung noch
ist ihre Annahme zur Durchsetzung der von den
Beschwerdeführerinnen als verletzt gerügten Rechte angezeigt.
Sie ist bereits unzulässig.
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1. Die Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem
in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden
Grundsatz der Subsidiarität. Neben der Ausschöpfung des
Rechtswegs erfordert dieser Grundsatz auch, dass der
Beschwerdeführer vor Beschwerdeerhebung alle ihm zur
Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur
der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder
eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 74,
102 ; 78, 58 ; 93, 165 ; 104,
65 ). Das Bundesverfassungsgericht hat bereits
entschieden, dass, sofern eine - möglicherweise
grundrechtsverletzende - Regelung Ausnahmen vorsieht, der
Beschwerdeführer vor der Erhebung der Verfassungsbeschwerde
versuchen muss, unter Berufung auf die Ausnahmebestimmung die
Beseitigung des Eingriffsaktes zu erreichen. Auf ein solches
Vorgehen kann er nur dann nicht verwiesen werden, wenn es
offensichtlich aussichtslos wäre (BVerfGE 78, 58
).
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2. Nachvollziehbare Gründe, aus denen
sich ergibt, dass es offensichtlich aussichtslos wäre, einen
Antrag nach § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V zu stellen, haben
die Beschwerdeführerinnen nicht vorgebracht.
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a) Nicht zu überzeugen vermag ihr
Argument, alle Arzneimittelimporteure seien durch die neue
Abschlagsregelung gleichermaßen hart betroffen, so dass schon
kein Ausnahmefall gegeben sei. Eine Berufung auf die
Ausnahmebestimmung des § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V wäre
lediglich dann erkennbar ohne Aussicht auf Erfolg, wenn der
gesetzlich vorgeschriebene Abschlag alle pharmazeutischen
Unternehmer in vergleichbarem Umfang belasten würde. Solange
jedoch - worauf die Beschwerdeführerinnen ihre
Verfassungsbeschwerde gerade stützen - nur eine Teilgruppe
besonders schwer getroffen wird, ist nicht ersichtlich, warum
es Mitgliedern dieser Teilgruppe verwehrt sein sollte, das
Vorliegen eines Ausnahmefalls mit „gruppentypischen“
Gesichtspunkten zu begründen. Weder Wortlaut noch Systematik
des § 130a Abs. 4 Satz 2 SGB V oder der Richtlinie, auf
die Bezug genommen wird, bieten Anhaltspunkte für die von den
Beschwerdeführerinnen unterstellte enge Auslegung der Norm.
Die Beschwerdeführerinnen legen auch nicht in verständlicher
Weise dar, weshalb die für die Anerkennung eines
Ausnahmefalls verlangten „besonderen Gründe“ nicht solche
sein können, die bei allen Mitgliedern einer Teilgruppe
vorliegen.
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Hiervon abgesehen bestehen auch Zweifel, ob
alle Arzneimittelimporteure durch die angegriffene Bestimmung
gleich schwer beeinträchtigt werden; bei unterschiedlicher
Betroffenheit gäbe es neben den „gruppentypischen“ auch
„individuelle“ Gründe zur Rechtfertigung eines Ausnahmefalls.
Denn bereits die Beschwerdeführerinnen machen
unterschiedliche Angaben zum Umfang ihrer wirtschaftlichen
Belastung durch die Gesetzesänderung. Während die
Beschwerdeführerin zu 1) angibt, sie rechne mit einem
Jahresverlust von 2,8 %, behauptet die Beschwerdeführerin zu
2) „nur“ einen Umsatzrückgang von mindestens 30 % und eine
Reduzierung des absoluten Jahresergebnisses um 2/3, ohne dass
hinreichend erkennbar ist, dass auch sie von einem negativen
Jahresergebnis ausgeht. Zudem hält es die Beschwerdeführerin
zu 2) anscheinend für möglich, einen Teil des Abschlags durch
Preissenkungen im Einkauf auszugleichen.
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b) Der Einwand, es fehlten konkrete
inhaltliche Regelungen, weswegen kein Antrag gestellt werden
könne, geht ebenfalls fehl. Mit der Formulierung „besondere
Gründe“ hat der Gesetzgeber einen unbestimmten Rechtsbegriff
verwandt. Warum es nicht möglich sein soll, diesen Begriff -
wie andere unbestimmte Rechtsbegriffe auch - unter Rückgriff
auf die übrige gesetzliche Systematik des § 130a SGB V
auszulegen, ist weder ersichtlich noch von den
Beschwerdeführerinnen konkret dargelegt worden. Dass das
Fehlen der Verwaltungsvorschriften, die nach § 130a Abs.
4 Satz 4 in Verbindung mit § 34 Abs. 6 Satz 7 SGB V vom
Gemeinsamen Bundesausschuss zu erlassen sind, zur
Unanwendbarkeit der Ausnahmeregelung führen könnte, ist
genauso wenig zu erkennen. Die Verwaltungsvorschriften dienen
nur dazu, Näheres zum erforderlichen Begründungsumfang des
Antrags und der Art und Weise der einzureichenden Nachweise
festzulegen. Solange sie fehlen, ist die zuständige Behörde
verpflichtet, im Antragsfall das Ausmaß der Darlegungslasten
unter Berücksichtigung von Art. 12 GG eigenständig zu
bestimmen. Da die Beschwerdeführerinnen bisher keinen Antrag
gestellt haben, lässt sich weder ermessen, ob es in der
Praxis an diesem Punkt überhaupt zu Streit kommen wird noch
bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Behörde könne
die Darlegungsanforderungen zu ihren Lasten überspannen. Es
geht auch nicht an, zu unterstellen, die Behörde werde die
Entscheidungsfrist von 90 Tagen nicht einhalten. Diese Frist
ist in § 130a Abs. 4 Satz 4 in Verbindung mit § 34
Abs. 6 Satz 4 SGB V zwingend vorgesehen. Solange nichts
anderes erkennbar ist, ist von einem gesetzeskonformen
Verhalten der Behörden auszugehen.
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c) Schließlich ist auch das Argument, auf
die Ausnahmeregelung könne schon deswegen nicht verwiesen
werden, weil dann eine Verfassungsbeschwerde gegen die -
verfassungswidrige - gesetzliche Norm unmöglich gemacht
werde, nicht durchgreifend. Die Abschlagsregelung des
§ 130a Abs. 1a SGB V und der hierauf bezogene
Ausnahmetatbestand des § 130a Abs. 4 Satz 2 bis 8 SGB V
sind aufeinander bezogen und können weder einfach- noch
verfassungsrechtlich getrennt voneinander betrachtet werden.
Grundsätzlich erst dann, wenn das Vorliegen eines
Ausnahmefalls in verfassungskonformer Weise verneint worden
ist, kann sich die Frage stellen, ob die Regelung des
§ 130a SGB V im Übrigen verfassungsrechtlichen
Anforderungen genügt.
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3. Ob es den Beschwerdeführerinnen sogar
zuzumuten ist, vor Erhebung einer erneuten
Verfassungsbeschwerde erst den Rechtsweg hinsichtlich der
Ausnahmeerteilung auszuschöpfen, kann an dieser Stelle
dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist es ihnen zumutbar,
zunächst einen Antrag auf Befreiung von der Abschlagsregelung
zu stellen und dessen Bescheidung abzuwarten. Aufgrund der
gesetzlich vorgeschriebenen Entscheidungsfrist muss nach
derzeitigem Sachstand angenommen werden, dass die zuständige
Behörde eine zeitnahe Entscheidung treffen wird. Dass die
Beschwerdeführerinnen trotz der damit überschaubaren
Zeitspanne durch die übergangsweise Anwendung des § 130a
Abs. 1a SGB V in einer wirtschaftlich nicht tragbaren
Weise betroffen würden, haben sie nicht hinreichend
substantiiert dargetan.
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Von einer weiteren Begründung wird nach
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.