BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2065/10 -
der Verwertungsgesellschaft M... mbH,
vertreten durch den Geschäftsführer ...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Paulus
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 10. November 2010 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft im Rahmen
einer Rüge der Entziehung des gesetzlichen Richters eine
unionsrechtlich geprägte Fragestellung aus dem Urheberrecht
und die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen
Staatshaftungsanspruchs.
2
Nach Art. 2 der Richtlinie 2001/29/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur
Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der
verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft
(ABlEG Nr. L 167 S. 10; im Folgenden: Urheberrechtsrichtlinie
oder Richtlinie), die bis zum 22. Dezember 2002 in nationales
Recht umzusetzen war (Art. 13 Abs. 1), sehen die
Mitgliedstaaten für bestimmte „Personen“ das ausschließliche
Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende
oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und
in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu
verbieten. Nach Buchstabe e) gilt dies für Sendeunternehmen
in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Sendungen, unabhängig
davon, ob diese Sendungen drahtgebunden oder drahtlos, über
Kabel oder Satellit übertragen werden. Nach Art. 5 Abs.
2 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen und
Beschränkungen dieses Vervielfältigungsrechts vorsehen, so
nach Buchstabe b) in Bezug auf Vervielfältigungen auf
beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten
Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle
Zwecke unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen
gerechten Ausgleich erhalten.
3
Nach deutschem Recht sind nach näherer Maßgabe
des § 53 Urheberrechtsgesetz (UrhG) einzelne
Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person
zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie
weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen,
zulässig. Ist nach Art des Werkes zu erwarten, dass es nach
§ 53 Abs. 1 bis 3 UrhG vervielfältigt wird, hat der
Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 UrhG gegen den
Hersteller von Geräten und von Speichermedien, deren Typ zur
Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch
auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Dieser Anspruch
kommt Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 4 UrhG nicht
zu.
4
1. Die Beschwerdeführerin, eine Gesellschaft
zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von
Medienunternehmen, klagte in Wahrnehmung der Rechte von
privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen gegen die
Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz wegen
fehlerhafter beziehungsweise unvollständiger Umsetzung der
Urheberrechtsrichtlinie. Nach ihrer Auffassung ist die
Regelung in § 87 Abs. 4 UrhG, nach der Sendeunternehmen
- anders als Inhaber anderer Leistungsschutzrechte - nicht an
der Geräte- und Speichermedienabgabe nach § 54 Abs. 1
UrhG beteiligt werden, nicht mit Art. 5 Abs. 2 lit. b)
der Urheberrechtsrichtlinie vereinbar.
5
Das Landgericht und das Kammergericht wiesen
die zuletzt auf Schadensersatz in Höhe von 87.640.000 € nebst
Zinsen für die Jahre 2003 bis 2005 und auf Feststellung der
Ersatzpflicht wegen der seit dem Jahr 2006 entstandenen und
künftig entstehenden Schäden gerichtete Klage ab.
6
2. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat mit dem angegriffenen Beschluss die Beschwerde gegen die
Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen, weil die
Voraussetzungen für eine Revisionszulassung nicht vorlägen
(§ 543 Abs. 2 ZPO), auch nicht mit dem Ziel der
Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) nach
Art. 267 AEUV.
7
Die Beschwerde werfe zwar Fragen nach der
Auslegung der Urheberrechtsrichtlinie auf, die abschließend
und verbindlich nur durch den Gerichtshof beantwortet werden
könnten. Eine Zulassung der Revision sei gleichwohl nicht
geboten, weil das Berufungsgericht zu Recht angenommen habe,
dass ein denkbarer Verstoß des nationalen Gesetzgebers gegen
Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie für einen
Staatshaftungsanspruch jedenfalls nicht hinreichend
qualifiziert sei.
8
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sei
ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert,
wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner
Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner
Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich
überschritten habe. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt
der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder
gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfüge, könne
schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts
ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß
anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend
qualifizierter Verstoß vorliege, seien alle Gesichtspunkte
des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem
nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend
seien. Zu diesen Gesichtspunkten gehörten insbesondere das
Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift,
die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich
begangen beziehungsweise zugefügt worden sei oder nicht, die
Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar sei oder
nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines
Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen habe, dass nationale
Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise
eingeführt oder aufrechterhalten worden seien.
9
Der Bundesgerichtshof fährt fort, im Hinblick
auf das Maß an Klarheit und Genauigkeit der Vorschrift des
Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Urheberrechtsrichtlinie habe
das Berufungsgericht zutreffend auf Gesichtspunkte
hingewiesen, die sich für einen erheblichen
Ermessensspielraum des nationalen Gesetzgebers bei der
Ausgestaltung des „gerechten Ausgleichs“ anführen ließen.
10
Dem Einwand der Beschwerdeführerin, diese
Regelung lasse den Mitgliedstaaten keinerlei
Ermessensspielraum, ob sie bei Ausnahmen
oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts einen
gerechten Ausgleich gewähren wollten, gibt der
Bundesgerichtshof zu, dass auch die Generalanwältin in der
Sache „Padawan“ (Schlussanträge vom 11. Mai 2010 - C-467/08
-, Nr. 83) vertrete, dass die Urheberrechtsrichtlinie die
Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den
Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgebe, wenn der
Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des
Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 lit. b) der
Richtlinie vorsehen möchte. Dennoch bleibe, so der
Bundesgerichtshof, nach dem Erwägungsgrund 35 weitgehend
offen, in welcher Weise die besonderen Umstände eines jeden
Falls bei der Festlegung der Form und der etwaigen Höhe eines
gerechten Ausgleichs berücksichtigt werden sollten, und ob
der nationale Gesetzgeber nicht zu der Einschätzung habe
gelangen dürfen, die nicht kommerzielle Vervielfältigung zum
privaten Gebrauch bewirke für die Sendeunternehmen - anders
als bei ausübenden Künstlern und anderen
Leistungsschutzberechtigten - nur einen geringfügigen
Nachteil, der keine Zahlungsverpflichtungen auslöse.
11
Der Bundesgerichtshof zitiert sodann aus den
Materialien des Zweiten Gesetzes zur Regelung des
Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober
2007 (BGBl I S. 2513). Der Gesetzgeber habe sich mit einer
Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräte- und
Leerträgervergütung eingehend beschäftigt und insoweit auch
die Anforderungen der Richtlinie im Auge gehabt (Hinweis auf
BTDrucks 16/1828, S. 16 ff.). Insbesondere habe der
Gesetzgeber auch darauf geachtet, dass zwischen den
verschiedenen Rechtsinhabern ein ausgewogenes Verhältnis
bestehen bleibe. Die Überlegungen des Gesetzgebers, die
jedenfalls dem im Erwägungsgrund 31 formulierten Grundsatz
eines angemessenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen
den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern gerecht
werden wollten, entfernten sich auch nicht so weit von den in
den Sätzen 2, 4 und 6 des Erwägungsgrunds 35 formulierten
Leitlinien für einen gerechten Ausgleich im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie, dass man davon sprechen
könnte, die Bundesrepublik habe die Grenzen, die der Ausübung
ihrer Befugnisse gesetzt seien, offenkundig und erheblich
überschritten.
12
Es sei schließlich auch nicht zu beanstanden,
dass das Berufungsgericht das Verhalten der Europäischen
Kommission, die gegen die Bundesrepublik kein
Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet habe, und den
Umstand, dass die überwiegende Mehrzahl der europäischen
Nachbarländer sich gegen eine finanzielle Entschädigung der
Sendeunternehmen bei einer entsprechenden Beschränkung ihres
Vervielfältigungsrechts entschieden habe, unterstützend dafür
anführe, dass die Bundesrepublik - wenn man überhaupt einen
Richtlinienverstoß annehmen wollte - einem entschuldbaren
Rechtsirrtum unterlegen wäre.
13
Diese Beurteilung könne der Senat treffen,
ohne zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den
Gerichtshof verpflichtet zu sein. Denn es entspreche der
ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es
grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts sei, anhand der
vom Gerichtshof genannten Kriterien die erforderlichen
Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob
ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union
hinreichend qualifiziert sei.
14
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Rechts aus
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
15
Nach ihrer Auffassung hätte der
Bundesgerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur
Vorabentscheidung insbesondere die Vorlagefragen unterbreiten
müssen, ob es den Mitgliedstaaten möglich sei, einer
bestimmten Kategorie von Rechtsinhabern (Sendeunternehmen),
die nach Art. 2 lit. e) der Urheberrechtsrichtlinie das
Recht der Vervielfältigung genießen, unter anderen Erwägungen
als der in Erwägungsgrund 35 S. 6 genannten Situation einen
gerechten Ausgleich gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b)
vollständig zu versagen; und ob nach der
Urheberrechtsrichtlinie hinsichtlich des Ob der Gewährung
eines „gerechten Ausgleichs“ ein irgendwie gearteter
Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten bestehe.
16
Sendeunternehmen würden durch die Regelung in
§ 87 Abs. 4 UrhG (ebenso durch dessen
Vorgängerregelungen) von der Geräte- und Leermedienabgabe
ausgeschlossen, obwohl ihr Verbotsrecht hinsichtlich der
Aufzeichnung und Vervielfältigung von Hörfunk- und
Fernsehsendungen nach § 53 Abs. 1, 2 i.V.m. § 87
Abs. 4 UrhG eingeschränkt sei. Die Vermarktung von
Werbezeiten sei die Primärverwertung von Sendungen der ihr
angeschlossenen Sendeunternehmen. Die damit erzielten Umsätze
stellten zudem die maßgebliche Grundlage für die Berechnung
der gemäß § 20, § 78 Abs. 2 Nr. 1, § 86 UrhG
von den Sendeunternehmen an die ausübenden Künstler und
Tonträgerhersteller zu zahlenden Vergütung dar. Die
Beschwerdeführerin beziffert die Verluste der
Sendeunternehmen aufgrund privater Vervielfältigung auf 9 bis
12 % der Werbeeinnahmen und damit auf bis zu 360 Mio. € pro
Jahr.
17
Die Beschwerdeführerin sieht einen
gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs als gegeben an, weil
Art. 5 Abs. 2 der Urheberrechtsrichtlinie bezwecke, den
Sendeunternehmen das Recht auf einen gerechten Ausgleich
einzuräumen, wenn der Mitgliedstaat von der Möglichkeit der
Beschränkung des Leistungsschutzrechts Gebrauch mache.
Gleichwohl habe der deutsche Gesetzgeber die Sendeunternehmen
vom entsprechenden Vergütungssystem ausgeschlossen. Dieser
Verstoß gegen die Zielvorgabe der Richtlinie sei kausal für
den den Sendeunternehmen entstehenden Schaden in Form
entgehender Werbeeinnahmen.
18
Ob der Verstoß hinreichend qualifiziert sei,
sei im Streitfall unerheblich. Denn die Mitgliedstaaten
hätten aufgrund der Urheberrechtsrichtlinie hinsichtlich des
Ob des gerechten Ausgleichs keinen Gestaltungsspielraum;
außerdem habe Deutschland es zum Nachteil einer ganz
bestimmten Personengruppe unterlassen, sein Recht zu ändern,
um es der Richtlinie anzupassen. In solchen Fällen komme es
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere der
Entscheidung im Fall „Teodoro Wagner Miret“ (EuGH, Urteil vom
16. Dezember 1993 - C-334/92 -, Slg. 1993, S. I-06911, Rn.
17, 23), auf die Voraussetzung eines hinreichend
qualifizierten Verstoßes nicht an.
19
Indem der angegriffene Beschluss einen
Staatshaftungsanspruch mit den Vorinstanzen verneine und
deswegen die Revision nicht zulasse, entziehe er der
Beschwerdeführerin ihren gesetzlichen Richter. Die Auslegung
der einschlägigen Richtlinienbestimmungen durch den
Bundesgerichtshof sei fehlerhaft; jedenfalls sei sie nicht in
einer Weise als klar oder geklärt anzusehen, dass der
Bundesgerichtshof - nach Zulassung der Revision - von einer
Vorlage an den Gerichtshof hätte absehen dürfen.
20
Der Bundesgerichtshof sei damit seiner Pflicht
zur Vorlage an den Gerichtshof in willkürlicher Weise nicht
nachgekommen, und zwar im Hinblick auf alle drei vom
Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 82, 159 )
entwickelten Fallgruppen. Insbesondere sei die vom
Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung unhaltbar; die
Gegenauffassung sei eindeutig vorzuziehen. Denn seine
Argumentation widerspreche sowohl der in Art. 288 Abs. 3
AEUV niedergelegten Struktur von Richtlinien als auch der
gemeinschaftsrechtlichen Systematik, wonach Erwägungsgründe
nicht das Hauptanliegen von Richtlinien umkehren könnten; die
Erwägungsgründe 31 und 35 würden zudem krass missdeutet.
Ferner missachte die Argumentation die Eigenständigkeit der
in Art. 2 der Urheberrechtsrichtlinie aufgezählten
Rechtssubjekte, indem sie deren jeweils für sich geschützten
Leistungen miteinander verrechnen wolle. Schließlich werde
übersehen, dass sich Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung einer
mangelhaften Richtlinienumsetzung nicht auf innerstaatliche
Gründe berufen könnten.
21
Die - zulässige - Verfassungsbeschwerde ist
nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil keine Annahmegründe
vorliegen. Sie besitzt keine Erfolgsaussicht in der Sache,
denn Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wurde nicht verletzt.
22
1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im
Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale
Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs.
3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen
(vgl. BVerfGE 82, 159 ; stRspr). Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs muss ein nationales
letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen,
wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage
des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat
festgestellt, „dass die gestellte Frage nicht
entscheidungserheblich ist, dass die betreffende
gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer
Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige
Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist,
dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt“
(EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 „C.I.L.F.I.T.“
-, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 21). Die
Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für
den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das
nationale Gericht (vgl. BVerfGE 82, 159 ; EuGH,
Urteile vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 10, und vom 27.
Juni 1991 - Rs. C-348/89 „Mecanarte“ -, Slg. 1991, S.
I-03277, Rn. 47).
23
Das Bundesverfassungsgericht überprüft
allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der
Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei
verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden
Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich
unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82, 159 ;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR
2661/06 -, Rn. 88 ff., juris). Die Vorlagepflicht
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird insbesondere in den
Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein
letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der -
seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt
(grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen
das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner
Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl
nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne
Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen
Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende
Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage
möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder
erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des
Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das
letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen
notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer
Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung; vgl. BVerfGE 82, 159 ;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010,
a.a.O., Rn. 90). Dabei kommt es für die Prüfung einer
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen
Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen
Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der
Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
(vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW 2010, S. 1268
; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
30. August 2010 - 1 BvR 1631/08 -, Rn. 48, juris;
der Sache nach ebenso gehandhabt in BVerfG, Beschluss des
Zweiten Senats vom 6. Juli 2010, a.a.O., Rn. 92).
24
2. Nach diesen Maßstäben ist von Verfassungs
wegen nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof die
von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage der Auslegung
der Urheberrechtsrichtlinie als nicht entscheidungserheblich
behandelt hat. Jedenfalls ist seine Handhabung der
Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht als
unhaltbar anzusehen.
25
a) Dass der Bundesgerichtshof kein
Vorabentscheidungsverfahren eingeleitet hat, beruht zunächst
darauf, dass er die Auslegung der Urheberrechtsrichtlinie als
nicht entscheidungserheblich für die Frage eines
unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs angesehen hat, weil
ein denkbarer Verstoß des nationalen Gesetzgebers gegen
Art. 5 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie jedenfalls nicht
hinreichend qualifiziert sei. Da das nationale Gericht die
Frage der Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen
Frage - als Voraussetzung ihrer Vorlagebedürftigkeit - in
eigener Zuständigkeit zu beurteilen hat (vgl. BVerfGE 82, 159
; EuGH, Urteile vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn.
10, und vom 27. Juni 1991, a.a.O.), kann ein etwaiger
Rechtsanwendungsfehler in diesem Punkt Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG nicht verletzen.
26
b) Darüber hinaus liegt keine unhaltbare
Handhabung von Art. 267 Abs. 3 AEUV vor.
27
aa) Der Bundesgerichtshof stützt sich - neben
der fehlenden Entscheidungserheblichkeit - darauf, es sei
Sache des nationalen Gerichts, anhand der vom Gerichtshof
genannten Kriterien (vgl. EuGH, Urteile vom 5. März 1996 -
verb. Rs. C-46/93 und C-48/93 „Brasserie du Pêcheur“ und
„Factortame“ -, Slg. 1996, S. I-1029, Rn. 51 ff.;
vom 8. Oktober 1996 - verb. Rs. C-178/94 u.a. „Dillenkofer“
-, Slg. 1996, S. I-4867, Rn. 25; sowie vom 25. Januar 2007 -
C-278/05 „Robins“ -, Slg. 2007, S. I-1081, Rn. 71) die
erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu
befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen
Union hinreichend qualifiziert sei. Hierzu sieht sich der
Bundesgerichtshof ausweislich der von ihm gegebenen Nachweise
(EuGH, Urteile vom 30. September 2003 - C-224/01
„Köbler“ -, Slg. 2003, S. I-10290, Rn. 54, und vom 25. Januar
2007, a.a.O., Rn. 76) durch die Rechtsprechung des
Gerichtshofs berechtigt. Der Gerichtshof verlangt dort, das
nationale Gericht müsse im Hinblick auf die Frage einer
offenkundigen und erheblichen Überschreitung des
Ermessensspielraums des Mitgliedstaats alle Gesichtspunkte
des Einzelfalls berücksichtigen.
28
Der angegriffene Beschluss benennt keine
tatsächlichen, sondern rechtliche Anhaltspunkte für die
Vertretbarkeit der vom deutschen Gesetzgeber für richtig
gehaltenen Auslegung der Urheberrechtsrichtlinie, aus der
sich ein gewisser Ermessensspielraum bei der
Richtlinienumsetzung ergebe. Sollte diese Auslegung der
Richtlinie nicht zutreffen, was zu entscheiden in der
Zuständigkeit des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt
(vgl. nunmehr EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - Rs.
C-467/08 „Padawan“ -, Rn. 36, abzurufen unter
http://curia.europa.eu), so kann immer noch bei einer
ex-ante-Betrachtung ein qualifizierter Verstoß gegen die
Umsetzungspflicht abzulehnen sein.
29
bb) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs
ist jedenfalls nicht unvertretbar. Dies gilt insbesondere im
Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger
Rechtsprechung genannten exemplarischen Fallgruppen (vgl.
BVerfGE 82, 159 ).
30
In der Argumentation liegt zum ersten keine
grundlegende Verkennung der Vorlagepflicht. Der
Bundesgerichtshof sieht sich durchaus zur Vorlage
verpflichtet, wollte er die aufgeworfenen Fragen der
Urheberrechtsrichtlinie tatsächlich abschließend und
verbindlich beantworten. Er geht jedoch davon aus, dies nicht
tun zu müssen, um eine Vorlagepflicht zu verneinen. Damit hat
der Bundesgerichtshof seine Vorlagepflicht jedenfalls nicht
grundlegend verkannt. Für ein bewusstes Abweichen von der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ebenfalls nichts
ersichtlich.
31
Schließlich ist die Begründung der
Nichtvorlage im angegriffenen Beschluss auch dann nicht
unvertretbar, wenn von einem Fall der Unvollständigkeit der
Rechtsprechung des Gerichtshofs auszugehen sein sollte. Dabei
mag mit der Verfassungsbeschwerde unterstellt werden, dass
die Gegenauffassung zur Richtlinienauslegung des
Bundesgerichtshofs eindeutig vorzugswürdig ist. Der
Bundesgerichtshof argumentiert jedoch in vertretbarer Weise
damit, dass sein Beschluss nicht auf einer Festlegung auf
eine bestimmte Auslegung der Richtlinie beruhe, sondern
darauf, dass ein etwaiger Verstoß des deutschen Gesetzgebers
gegen diese Richtlinie nicht hinreichend qualifiziert wäre,
um einen Staatshaftungsan-spruch zu bejahen, und dass die
Beurteilung der hinreichenden Qualifikation des Verstoßes in
die Kompetenz des nationalen Gerichts falle.
32
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.