L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom 14. März
2006
- 1 BvR 2087/03 -
- 1 BvR 2111/03 -
Zum Verhältnis des Schutzes von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen einerseits und der Sicherung effektiven
Rechtsschutzes andererseits im Rahmen eines
Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO zu einem
Verwaltungsrechtsstreit über die Genehmigung des Entgelts,
das ein marktbeherrschendes Unternehmen für den Zugang
Dritter zu seinem Telekommunikationsnetz fordert.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2087/03 -
- 1 BvR 2111/03 -
der Deutsche Telekom AG,
vertreten durch den Vorstand,
Friedrich-Ebert-Allee 140, 53113 Bonn,
- 1 BvR 2087/03 -,
- 1 BvR 2111/03 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat – unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterin Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde,
Gaier
am 14. März 2006 beschlossen:
Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts
vom 14. August 2003
- BVerwG 20 F 1.03 und vom
15. August 2003 - BVerwG 20 F 7.03,
BVerwG 20 F 8.03 und
BVerwG 20 F 9.03 - verletzen die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 12
Absatz 1 des Grundgesetzes. Gleiches gilt für die
Entscheidungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und
Technologie vom 13. Februar 2002
- VII A 3-160803/5 - und der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom
11. Juni 2002 - 03d B 1961 -, soweit
sie die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
anordnen.
Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts
werden aufgehoben. Die Sachen werden an das
Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden
zurückgewiesen.
Die Bundesrepublik Deutschland hat der
Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zu
erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerden betreffen das
Verhältnis des Schutzes von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen einerseits und der Sicherung effektiven
Rechtsschutzes andererseits im Rahmen
verwaltungsgerichtlicher Verfahren über die Genehmigung des
Entgelts, das ein marktbeherrschendes Unternehmen für den
Zugang Dritter zu seinem Telekommunikationsnetz fordert.
2
In dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten
Verwaltungsprozess (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) sind
Behörden grundsätzlich verpflichtet, Urkunden und Akten
vorzulegen sowie Auskünfte zu erteilen. Diese Vorlage- und
Auskunftspflicht wird durch § 99 VwGO in der Fassung des
Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im
Verwaltungsprozess vom 20. Dezember 2001 (BGBl I
S. 3987) geregelt. Die Vorschrift lautete danach:
3
(1) Behörden sind zur Vorlage von
Urkunden oder Akten und zu Auskünften verpflichtet. Wenn das
Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden oder Akten und
diese Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines deutschen
Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach
einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden
müssen, kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die
Vorlage von Urkunden oder Akten und die Erteilung der
Auskunft verweigern.
4
(2) Auf Antrag eines Beteiligten stellt
das Oberverwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung durch
Beschluss fest, ob die Verweigerung der Vorlage der Urkunden
oder Akten oder der Erteilung von Auskünften rechtmäßig ist.
Verweigert eine oberste Bundesbehörde die Vorlage oder
Auskunft mit der Begründung, das Bekanntwerden des Inhalts
der Urkunden, der Akten oder der Auskünfte würde dem Wohl des
Bundes Nachteile bereiten, entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht; Gleiches gilt, wenn das
Bundesverwaltungsgericht nach § 50 für die Hauptsache
zuständig ist. Der Antrag ist bei dem für die Hauptsache
zuständigen Gericht zu stellen. Dieses gibt den Antrag und
die Hauptsacheakten an den nach § 189 zuständigen
Spruchkörper ab. Die oberste Aufsichtsbehörde hat die nach
Absatz 1 Satz 2 verweigerten Urkunden oder Akten
auf Aufforderung dieses Spruchkörpers vorzulegen oder die
verweigerten Auskünfte zu erteilen. Sie ist zu diesem
Verfahren beizuladen. Das Verfahren unterliegt den
Vorschriften des materiellen Geheimschutzes. Können diese
nicht eingehalten werden oder macht die zuständige
Aufsichtsbehörde geltend, dass besondere Gründe der
Geheimhaltung oder des Geheimschutzes einer Übergabe der
Urkunden oder Akten an das Gericht entgegenstehen, wird die
Vorlage nach Satz 5 dadurch bewirkt, dass die Urkunden
oder Akten dem Gericht in von der obersten Aufsichtsbehörde
bestimmten Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Für
die nach Satz 5 vorgelegten Akten und für die gemäß
Satz 8 geltend gemachten besonderen Gründe gilt
§ 100 nicht. Die Mitglieder des Gerichts sind zur
Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen
Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden oder Akten und
Auskünfte nicht erkennen lassen. Für das nichtrichterliche
Personal gelten die Regelungen des personellen
Geheimschutzes. Soweit nicht das Bundesverwaltungsgericht
entschieden hat, kann der Beschluss selbständig mit der
Beschwerde angefochten werden. Über die Beschwerde gegen den
Beschluss eines Oberverwaltungsgerichts entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht. Für das Beschwerdeverfahren gelten
die Sätze 4 bis 11 sinngemäß.
5
§ 100 VwGO regelt das Akteneinsichtsrecht
der Beteiligten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Die
beiden ersten Absätze hatten in der Fassung des Gesetzes vom
13. Juli 2001 (BGBl I S. 1542) folgenden
Wortlaut:
6
(1) Die Beteiligten können die
Gerichtsakten und die dem Gericht vorgelegten Akten
einsehen.
7
(2) Sie können sich durch die
Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge und
Abschriften erteilen lassen. Sind die Gerichtsakten zur
Ersetzung der Urschrift auf einen Bild- oder anderen
Datenträger übertragen worden, gilt § 299 a der
Zivilprozessordnung entsprechend. Nach dem Ermessen des
Vorsitzenden können die Akten dem bevollmächtigten
Rechtsanwalt zur Mitnahme in seine Wohnung oder in seine
Geschäftsräume übergeben werden.
8
§ 108 VwGO enthält den Grundsatz der
freien Beweiswürdigung, legt die Grundlagen der Entscheidung
des Gerichts fest und begrenzt den Prozessstoff auf die
Tatsachen und Beweisergebnisse, die Gegenstand des Verfahrens
waren und zu denen den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt
worden ist. § 108 VwGO lautet:
9
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner
freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen
Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für
die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
10
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und
Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten
sich äußern konnten.
11
In das Telekommunikationsgesetz vom
25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120; im Folgenden:
TKG a.F.) wurde durch Art. 18 Nr. 3 des Post- und
telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom
7. Mai 2002 (BGBl I S. 1529) § 75 a
eingefügt. Die Vorschrift enthält Sonderregelungen über den
Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im
Beschlusskammerverfahren der gemäß § 66 TKG a.F.
errichteten Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post einerseits (§§ 73 ff. TKG a.F.) und in einem
sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren
andererseits. § 75 a TKG a.F. hatte folgenden
Wortlaut:
12
Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse
13
(1) Unverzüglich nach der Vorlage von
Unterlagen im Rahmen des Verfahrens nach den §§ 73 bis
79 hat jeder Beteiligte diejenigen Teile zu kennzeichnen, die
Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten. In diesem Fall
muss er zusätzlich eine Fassung vorlegen, die aus seiner
Sicht ohne Preisgabe von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen
eingesehen werden kann. Erfolgt dies nicht, kann die
Beschlusskammer von seiner Zustimmung zur Einsicht ausgehen,
es sei denn, ihr sind besondere Umstände bekannt, die eine
solche Vermutung nicht rechtfertigen. Hält die
Beschlusskammer die Kennzeichnung der Unterlagen als
Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse für unberechtigt, so muss
sie vor der Entscheidung über die Gewährung von Einsichtnahme
an Dritte die vorlegenden Personen hören.
14
(2) Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
findet § 99 der Verwaltungsgerichtsordnung mit der
Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle der obersten
Aufsichtsbehörde die Regulierungsbehörde tritt.
15
Mit dem Telekommunikationsgesetz vom
22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190; im Folgenden:
TKG n.F.) ist in § 138 für das
telekommunikationsrechtliche Verwaltungsstreitverfahren eine
Sondervorschrift für den Zwischenstreit über die
Geheimhaltungsbedürftigkeit von Unterlagen geschaffen worden.
§ 138 TKG n.F. lautet wie folgt:
16
Vorlage- und Auskunftspflicht der
Regulierungsbehörde
17
(1) Für die Vorlage von Urkunden oder
Akten, die
Übermittlung elektronischer Dokumente oder die Erteilung von
Auskünften (Vorlage von Unterlagen) durch die
Regulierungsbehörde ist § 99 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung anzuwenden. An die Stelle der
obersten Aufsichtsbehörde tritt die Regulierungsbehörde.
18
(2) Auf Antrag eines Beteiligten
entscheidet das Gericht der Hauptsache durch Beschluss
darüber, ob die Unterlagen vorzulegen sind oder nicht
vorgelegt werden dürfen. Werden durch die Vorlage von
Unterlagen nach Absatz 1 Betriebs- oder
Geschäftsgeheimnisse betroffen, verpflichtet das Gericht die
Behörde zur Vorlage, soweit es für die Entscheidung darauf
ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht
bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das
Interesse an der Vorlage der Unterlagen das Interesse des
Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt.
19
(3) Der Antrag ist innerhalb eines Monats
zu stellen, nachdem das Gericht den Beteiligten die
Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Vorlage der
Unterlagen bekannt gegeben hat. Die Regulierungsbehörde hat
die Unterlagen auf Aufforderung des Gerichts vorzulegen;
§ 100 der Verwaltungsgerichtsordnung findet keine
Anwendung. Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung
verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt
der geheim gehaltenen Unterlagen nicht erkennen lassen. Gegen
eine Entscheidung des Gerichts, wonach die Unterlagen
vorzulegen sind oder vorgelegt werden dürfen, ist die
Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht gegeben. Über die
Beschwerde entscheidet der für die Hauptsache zuständige
Revisionssenat. Für das Beschwerdeverfahren gelten die
Sätze 2 und 3 sinngemäß.
20
(4) Sind nach der unanfechtbaren
Entscheidung des Gerichts Unterlagen nicht vorzulegen oder
dürfen sie nicht vorgelegt werden, reicht das Gericht, im
Beschwerdeverfahren das Beschwerdegericht, die ihm nach
Absatz 3 Satz 2 vorgelegten Unterlagen umgehend an
die Regulierungsbehörde zurück. Der Inhalt dieser Unterlagen
darf der gerichtlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt
werden, es sei denn, alle Beteiligten haben ihr
Einverständnis erteilt.
21
§ 150 Abs. 14 TKG n.F. enthält eine
Übergangsvorschrift für nach § 99 Abs. 2 Satz 1
VwGO gestellte Anträge. Die Vorschrift lautet:
22
Auf vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes
gestellte Anträge nach § 99 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung sind die bisherigen Vorschriften
anwendbar.
23
§ 138 TKG n.F. ist am 26. Juni 2004 in
Kraft getreten (vgl. § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG
n.F.).
24
1. Die Beschwerdeführerin - die Deutsche
Telekom AG - ist ein Telekommunikationsunternehmen, das ein
bundesweites Telekommunikationsnetz in einer
marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) betreibt. Sie
ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost und der
Deutschen Bundespost TELEKOM.
25
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG
a.F. (vgl. nunmehr § 21 TKG n.F.) war der Betreiber
eines Telekommunikationsnetzes, der
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit
anbietet und auf einem solchen Markt über eine
marktbeherrschende Stellung verfügt, verpflichtet, anderen
Nutzern Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu
Teilen desselben zu ermöglichen. Dafür erhielt der
Verpflichtete ein Entgelt, das sich vor allem an den Kosten
einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren
hatte (vgl. § 39 i.V.m. § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG a.F.; vgl. jetzt § 31 i.V.m.
§ 30 TKG n.F.). Darunter sind die notwendigen
langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung
und ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale
Gemeinkosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals zu verstehen, soweit diese Kosten
jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind (vgl.
§ 3 Abs. 2 der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
vom 1. Oktober 1996, BGBl I S. 1492;
vgl. nunmehr § 31 Abs. 2 TKG n.F.). Der
Verpflichtete durfte das Entgelt nicht selbständig
festsetzen, sondern benötigte eine staatliche Genehmigung.
Genehmigungsbehörde war seinerzeit die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post - im Folgenden:
Regulierungsbehörde (vgl. § 39 i.V.m. § 25
Abs. 1 TKG a.F.; vgl. jetzt
§§ 30 ff. TKG n.F.). Nunmehr ist
Regulierungsbehörde die Bundesnetzagentur für Elektrizität,
Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (vgl. § 116
TKG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des
Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl I
S. 1970).
26
In dem Genehmigungsverfahren muss die
Beschwerdeführerin betriebswirtschaftliche Unterlagen
vorlegen; dazu gehören vor allem detaillierte und umfassende
Nachweise ihrer Kosten (vgl. für den hier maßgeblichen
Zeitpunkt § 2 TEntgV). In den Akten des dem
gerichtlichen Ausgangsverfahren vorangegangenen
Verwaltungsverfahrens über den Antrag der Beschwerdeführerin
auf Genehmigung des Entgelts für den entbündelten Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung findet sich eine Vielzahl von
Schwärzungen. Sie beruhen auf der Kennzeichnung der
jeweiligen Angaben als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis
durch die Beschwerdeführerin.
27
2. Die vorliegend betroffenen
verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren gelten der
Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung durch Bescheide der
Regulierungsbehörde. Die Genehmigung der Entgelte wird von
insgesamt sieben Wettbewerbern (im Folgenden: Kläger) der
Beschwerdeführerin im Wege verwaltungsgerichtlicher
Anfechtungsklagen angegriffen. Die Kläger begehren Einsicht
in die Verwaltungsvorgänge der Regulierungsbehörde in dem
Entgeltfestsetzungsverfahren. Die den Verfassungsbeschwerden
zugrunde liegenden Entscheidungen betreffen das darauf
bezogene Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO in
Verbindung mit § 75 a TKG a.F.
28
Nachdem das Verwaltungsgericht die Akten
angefordert hatte, entschieden das Bundesministerium für
Wirtschaft und Technologie (im Folgenden: Bundesministerium)
in dem einen der Verfahren (1 K 1823/99) mit
Bescheiden vom 29. Dezember 1999 und vom 13. Februar
2002 sowie die später zuständige Regulierungsbehörde in dem
anderen Verfahren (1 K 1749/99) mit Bescheid vom
11. Juni 2002, dass zahlreiche Seiten aus den
Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur in
teilweise geschwärzter Fassung offen gelegt werden dürften.
Andererseits entschieden das Bundesministerium und die
Regulierungsbehörde, dass die Bescheide über die
Teilgenehmigung von Entgelten und Aktenstücke der
Verwaltungsvorgänge, die insbesondere Gutachten von
Sachverständigen enthalten, ungeschwärzt offen gelegt werden
dürften. Soweit darin geheimhaltungsbedürftige Tatsachen
enthalten seien, drohten der Beschwerdeführerin jedenfalls im
gegenwärtigen Zeitpunkt keine nachhaltigen oder
existentiellen Nachteile mehr.
29
a) In den dem Verfassungsbeschwerdeverfahren
1 BvR 2087/03 zugrunde liegenden Verfahren
beantragten die Kläger beim
Oberverwaltungsgericht die Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Entscheidung des Bundesministeriums sowie der
Regulierungsbehörde, dass zahlreiche Seiten aus den
Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise
offen gelegt werden dürfen. Das Oberverwaltungsgericht gab
den Anträgen teilweise statt. Auf die Beschwerden der Kläger
hob das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidungen des
Oberverwaltungsgerichts auf, soweit die Anträge der Kläger
zurückgewiesen worden waren, und stellte fest, dass die
Verweigerung der Offenlegung und der Offenlegung ohne
Schwärzungen aller im Bescheid des Bundesministeriums oder im
Bescheid der Regulierungsbehörde genannten Seiten aus den
Verwaltungsakten rechtswidrig sei (BVerwG, Kommunikation
& Recht
S. 745). Ob Urkunden oder Akten der Vorlage- und
Auskunftspflicht der Behörde nach § 99 Abs. 1
Satz 1 VwGO unterlägen, habe das Gericht der Hauptsache
verbindlich zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht habe in dem
bei ihm anhängigen Hauptsacheverfahren sowohl die
Entscheidungserheblichkeit als auch die Erforderlichkeit der
Verwaltungsakten als Beweismittel bejaht. Die von der
Beschwerdeführerin angeregte Beweisführung durch einen
neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten
Sachverständigen als Beweismittler scheide aus. Ebenso sei
ein "in camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache nach
geltendem Recht ausgeschlossen.
30
Die unter Abwägung der widerstreitenden
Interessen an der Vorlage der Unterlagen und an deren
Geheimhaltung vorzunehmende Ermessensentscheidung sei nicht
rechtsfehlerfrei erfolgt. Die Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes schließe ein, dass das Gericht das
Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht umfassend prüfen könne und genügend
Entscheidungsbefugnisse besitze, um eine Rechtsverletzung
abzuwenden oder geschehene Rechtsverletzungen zu beheben. Der
durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14
Abs. 1 GG auch grundrechtlich fundierte Anspruch
der Beschwerdeführerin auf Schutz ihrer Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse müsse zurücktreten. Die
Beschwerdeführerin sei zwar wegen ihrer ausschließlich
privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung
(Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl
sie aus dem öffentlichrechtlichen Sondervermögen Deutsche
Bundespost und dem öffentlichrechtlichen Teilsondervermögen
Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen sei und bis heute
trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren
mehrheitlich im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland
stehe. Ihre Netzinfrastruktur sei jedoch unter dem Schutz
eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher
Mittel entstanden. Sie weise deswegen einen intensiven
Sozialbezug auf (Art. 14 Abs. 2 GG). Dem habe der
Gesetzgeber mit der Regelung über die Gewährung von
Netzzugang für andere Nutzer Rechnung getragen. Nachhaltige
oder gar existenzbedrohende Nachteile für die
Beschwerdeführerin seien bei einer Offenlegung ihrer hier in
Rede stehenden Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse nicht zu
besorgen.
31
b) Die dem Verfassungsbeschwerdeverfahren
1 BvR 2111/03 zugrunde liegenden Anträge der
Beschwerdeführerin an das
Oberverwaltungsgericht auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Entscheidungen des Bundesministeriums vom
13. Februar 2002 und der Regulierungsbehörde vom
11. Juni 2002, soweit sie die ungeschwärzte Offenlegung
der Bescheide und von Aktenstücken anordnen, wurden als
unstatthaft zurückgewiesen.
32
Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen
gerichteten Beschwerden der Beschwerdeführerin zurück
(BVerwGE 118, 350; BVerwG, NVwZ 2004, S. 105). Die
Anträge seien zwar statthaft, da § 99 Abs. 2
Satz 1 VwGO das Antragsrecht nicht auf die Verweigerung
der Vorlage von Urkunden oder Akten durch die zuständige
Behörde im Verwaltungsstreitverfahren beschränke;
Sinnzusammenhang, Zweck und Entstehungsgeschichte geböten
eine erweiternde Auslegung. Die Anträge seien aber
unbegründet. Die Verwaltungsvorgänge, die der Teilgenehmigung
zugrunde lägen, müssten dem Gericht der Hauptsache vorgelegt
werden. Im Übrigen verweist das Bundesverwaltungsgericht auf
seine im Verfahren 1 BvR 2087/03 angegriffenen
Beschlüsse und wiederholt die dort gegebene Begründung.
33
Mit ihren Verfassungsbeschwerden wendet sich
die Beschwerdeführerin gegen die Beschlüsse des
Bundesverwaltungsgerichts und im Verfahren 1 BvR 2111/03
außerdem gegen die Entscheidungen des
Oberverwaltungsgerichts, des Bundesministeriums sowie der
Regulierungsbehörde. Sie rügt die Verletzung von Art. 3
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14
Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103
Abs. 1 GG. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen
vor:
34
Aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14
Abs. 1 GG erwachse ein Anspruch auf Schutz der
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Diese seien dem geistigen
Eigentum, das in den Schutzbereich von Art. 14
Abs. 1 GG falle, strukturell vergleichbar. Das Recht,
dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht unbefugt
offenbart würden, sei in zahlreichen Rechtsvorschriften, wie
§ 30 VwVfG, § 72 Abs. 2 GWB, § 139 b
Abs. 1 Satz 3 GewO und § 17 UWG, geschützt.
Der Geheimnisschutz werde zwar durch die Verfassung nicht
schrankenlos gewährt, da es sich um einen
Geheimhaltungsanspruch mit Offenbarungsvorbehalt handele. Im
Rahmen der grundrechtlichen Spannungslage komme dem Anspruch
auf Geheimnisschutz aber kein genereller Nachrang zu. Die
Offenbarung von geheimhaltungsbedürftigen Teilen der
Verwaltungsvorgänge sei verfassungswidrig, wenn die
betreffenden Angaben nicht entscheidungserheblich seien. Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichte ferner dazu,
vor einer Offenbarung der Geheimnisse alle Möglichkeiten
alternativer Sachaufklärung auszuschöpfen. Die Entscheidungen
des Bundesverwaltungsgerichts beruhten bereits auf
unzutreffenden tatsächlichen Annahmen. Dies gelte
insbesondere für die Annahme, die Netzinfrastruktur sei unter
dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung
öffentlicher Mittel entstanden. Vielmehr sei die heutige
Netzinfrastruktur in ihrem Wert entscheidend geprägt durch
Investitionen, welche die Beschwerdeführerin ohne Schutz
eines staatlichen Monopols aus eigenen Mitteln vorgenommen
habe. Zudem stehe ihr Stammkapital nicht mehrheitlich im
Eigentum der Bundesrepublik Deutschland. Seit dem
4. Juni 2001 habe der Bund seine Mehrheitsbeteiligung
aufgegeben; sein Anteil betrage derzeit 43 vom
Hundert.
35
Die verfassungsrechtlichen Vorgaben aus
Art. 19 Abs. 4 GG für Entscheidungen nach § 99
Abs. 2 VwGO habe das Bundesverwaltungsgericht verletzt.
Die Verfassungsgarantie des effektiven Rechtsschutzes habe
der Annahme entgegengestanden, es sei an die Beurteilung der
Entscheidungserheblichkeit durch das Verwaltungsgericht
gebunden. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch nicht
Alternativen der Sachverhaltsaufklärung geprüft. Es habe
sowohl die Durchführung eines "in camera"-Verfahrens in der
Hauptsache als auch eine Beweisführung durch einen neutralen,
zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen
(Wirtschaftsprüfer) und schließlich auch die Beweisführung
auf der Grundlage einer Inhaltsauskunft des Ministers in
Betracht ziehen müssen.
36
Die hier maßgeblichen einfachrechtlichen
Bestimmungen des § 99 Abs. 2 und des § 108
Abs. 2 VwGO seien verfassungswidrig, falls eine
verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht komme. Wenn
§ 99 Abs. 2 VwGO entsprechend der Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts bedeute, dass der Fachsenat an die
Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit der geheim zu
haltenden Unterlagen durch das Verwaltungsgericht in der
Hauptsache gebunden sei, dann sei diese Vorschrift
verfassungswidrig, weil sie in Bezug auf das - zur
Wahrung der Verhältnismäßigkeit wichtige - Merkmal der
Entscheidungserheblichkeit ein Rechtsschutzdefizit begründen
würde. § 99 Abs. 2 VwGO sei zudem - allein
oder im Zusammenwirken mit § 108 Abs. 2 VwGO -
verfassungswidrig, wenn ein "in camera"-Verfahren in der
Hauptsache oder die Einholung eines
Sachverständigengutachtens ausgeschlossen wären.
37
Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts
verletzten auch den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie auf
ein faires Verfahren. Die Beschwerdeführerin habe keine
Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf die
mehrheitliche Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an
ihrem Stammkapital gehabt. Darüber hinaus habe der Fachsenat
das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt,
dass er die Beschwerdeführerin nicht zu der mit der
Regulierungsbehörde durchgeführten Erörterung des Inhalts der
streitgegenständlichen Unterlagen beigezogen und ihr auch
sonst keine Gelegenheit gegeben habe, zu den insoweit
relevanten Tatsachenfragen und insbesondere zu den
Ausführungen der Regulierungsbehörde Stellung zu nehmen. Der
Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit (Art. 20
Abs. 3 GG) sei verletzt, weil das
Bundesverwaltungsgericht sich den Inhalt der
streitgegenständlichen Teile der Verwaltungsvorgänge allein
durch Bedienstete der Regulierungsbehörde habe erläutern
lassen.
38
Die Beschwerdeführerin habe zudem entgegen der
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Wege der
Rechtsnachfolge Eigentum minderen Schutzes erlangt, sondern
Volleigentum. Entsprechend der grundgesetzlichen Vorgabe in
Art. 143 b Abs. 1 Satz 1 GG sei das
Teilsondervermögen Deutsche Bundespost TELEKOM gemäß den
§§ 2 f. des Postumwandlungsgesetzes mit der
Eintragung in das Handelsregister in das Eigentum der
Beschwerdeführerin aufgegangen. Die im
Telekommunikationsgesetz enthaltenen Inhalts- und
Schrankenbestimmungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1
Satz 2 GG müssten den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsprinzips genügen. Die Beschwerdeführerin
habe mit ihrer Gründung auch Finanzschulden in Höhe von
122,3 Mrd. DM übernommen. Daneben sei sie durch
§ 16 des Postpersonalrechtsgesetzes gesetzlich
verpflichtet worden, Zahlungen unter anderem für 1995 bereits
aufgelaufene Pensionsverpflichtungen der beschäftigten
Beamten zu leisten; dies habe sich von 1995 bis 1999 auf
einen jährlichen Betrag von 2,9 Mrd. DM und in den
Folgejahren auf einen Betrag von 33 % der Bruttobezüge
der bei der Beschwerdeführerin aktiven und beurlaubten
Beamten belaufen. Demgegenüber habe bei Gründung der
Beschwerdeführerin der Wert des von ihr übernommenen Netzes
lediglich 85,8 Mrd. DM betragen.
39
Im Übrigen gebiete Art. 87 f
Abs. 2 GG eine Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin
und ihrer Wettbewerber. Nur wenn die Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse aller Anbieter auf dem
Telekommunikationsmarkt in gleicher Weise geschützt würden,
könne der von der Verfassung intendierte Wettbewerb zum
Vorteil der Abnehmer seine Wirkungen entfalten.
40
§ 99 Abs. 1 und 2 VwGO sei
in Verfahren nach § 75 a Abs. 1 TKG a.F.
verfassungskonform dahin auszulegen, dass der Fachsenat das
Unternehmen, das Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorlegen
muss, zu allen für seine rechtliche Beurteilung der
Geheimnisse relevanten Tatsachen - wie etwa
Behördenauskünften - anhören müsse. Denn es werde durch
die Entscheidung des Gerichts unmittelbar in dem durch
Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten Geheimhaltungsrecht betroffen. Auf mehrpolige
Verwaltungsrechtsverhältnisse könnten die Feststellungen des
Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts zum
"in camera"-Verfahren in dem Beschluss vom
27. Oktober 1999 (BVerfGE 101, 106) nicht ohne
Modifikationen übertragen werden, weil sie nur für ein
zweipoliges Verwaltungsrechtsverhältnis entwickelt worden
seien.
41
In der materiellen Abwägung der betroffenen
Interessen verfehlten die Beschlüsse die Anforderungen des
Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG grundlegend. Sie
stellten einseitig auf den effektiven Rechtsschutz der mit
der Beschwerdeführerin in Wettbewerb stehenden Unternehmen
ab. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven
Rechtsschutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werde
nicht einmal erwähnt und auch nicht in die Abwägung
eingestellt.
42
Vorliegend sei auch die Wettbewerbsfreiheit
der Beschwerdeführerin (Art. 12 Abs. 1 GG)
verletzt. Aus Art. 12 Abs. 1 GG ergäben sich
vergleichbare Anforderungen an § 99 VwGO wie aus
Art. 14 Abs. 1 GG. Zwar sei die Regulierung der
Beschwerdeführerin als marktbeherrschendes Unternehmen im
Bereich der Telekommunikation ein durch Art. 87 f
GG legitimiertes Instrument. Hiermit gehe auch die Pflicht
einher, gegenüber der Regulierungsbehörde Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse offen zu legen, um ihr sachgerechte
Entscheidungen zu ermöglichen. Die Offenlegung der
Geschäftsgeheimnisse im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
diene aber nicht der Erfüllung der verfassungsgemäßen
Regulierungsaufgaben, sondern den Interessen der Wettbewerber
der Beschwerdeführerin.
43
Diese aber habe aus Art. 19 Abs. 4
Satz 1 GG einen Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse effektiv geschützt werden. Für einen
Erfolg der Regulierung sei die Offenlegung nicht
erforderlich, weil die Geheimnisse der Regulierungsbehörde
bekannt seien. Die Offenlegung auch für Wettbewerber verzerre
die Chancengleichheit im Wettbewerb; denn deren Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse blieben geschützt.
44
Die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts
in dem der Verfassungsbeschwerde 1 BvR 2111/03
zugrunde liegenden Verfahren verletzten die
Beschwerdeführerin ebenfalls in ihren Rechten aus
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und
Art. 19 Abs. 4 GG. Das Oberverwaltungsgericht habe,
indem es die Anträge auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Entscheidungen des Bundesministeriums und der
Regulierungsbehörde - nach den Feststellungen des
Bundesverwaltungsgerichts zu Unrecht - als unstatthaft
zurückgewiesen habe, der Beschwerdeführerin den
grundrechtlich gebotenen Schutz ihrer Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse vorenthalten.
45
Die mit der Verfassungsbeschwerde 1 BvR
2111/03 ebenfalls angegriffenen Entscheidungen der
Regulierungsbehörde vom 11. Juni 2002 sowie des
Bundesministeriums vom 13. Februar 2002 verletzten die
Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus letztlich
denselben Gründen wie die Beschlüsse des
Bundesverwaltungsgerichts; die vorgenommene Abwägung werde
dem Grundrechtsschutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
der Beschwerdeführerin nicht gerecht. Das Gewicht der
Nachteile, die der Beschwerdeführerin durch die Offenlegung
drohten, sei jeweils nicht hinreichend erfasst worden.
46
Ferner hat die Beschwerdeführerin Anträge auf
Erlass einstweiliger Anordnungen gestellt. Die 1. Kammer
des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die
Vollziehung der im Verfahren 1 BvR 2087/03
angegriffenen Beschlüsse einstweilen außer Kraft gesetzt und
im Übrigen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung abgelehnt. In dem Beschluss der Kammer heißt es
unter anderem, die gebotene Folgenabwägung habe ergeben, dass
die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden
Gründe nur in dem Verfahren 1 BvR 2087/03, nicht
aber in dem Verfahren 1 BvR 2111/03 überwögen (vgl. im
Einzelnen BVerfGK 2, 298 ).
47
Der in dem Verfahren 1 BvR 2111/03
gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
hatte sich auf die gerichtlichen Entscheidungen zur Vorlage
von Verwaltungsvorgängen bezogen, in denen Daten in den von
den Klägern der Ausgangsverfahren angefochtenen
Festsetzungsbescheiden enthalten sind. Ferner umfassen sie
Angaben aus Gutachten von Sachverständigen. Nach
übereinstimmender Auffassung der Beschwerdeführerin, der
beteiligten Behörden und der Fachgerichte enthalten auch
diese Unterlagen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdeführerin. Die Kammer hat ihrer Folgenabwägung die
Einschätzung des Bundesministeriums und der
Regulierungsbehörde zugrunde gelegt, dass keine
Detailinformationen über einzelne
Teilnehmeranschlussleitungen und deren Realisierung sowie zur
tatsächlichen Kostensituation erfasst und die betroffenen
Angaben im Wesentlichen veraltet seien. Dementsprechend
überwögen die gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung
sprechenden Gründe.
48
Zu den Verfassungsbeschwerden haben die
Bundesregierung, die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post, die Kläger des Ausgangsverfahrens
und die Deutsche Post AG Stellung genommen.
49
1. Die Bundesregierung führt aus, § 138
TKG n.F. habe für das telekommunikationsrechtliche
Verwaltungsstreitverfahren eine Sondervorschrift geschaffen,
die zukünftig auf Zwischenstreitigkeiten über die
Geheimhaltungsbedürftigkeit von Unterlagen Anwendung finde.
Im Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat hätten
sich die politischen Parteien darüber verständigt, dass fünf
Jahre nach In-Kraft-Treten des neuen
Telekommunikationsgesetzes - also am 26. Juni 2009 -
eine Umstellung auf den Kartellrechtsweg erfolgen solle.
50
Trotz der rechtlichen Entwicklung der letzten
Zeit komme den Verfassungsbeschwerden eine über den
Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die Zukunft zu.
§ 99 Abs. 2 VwGO enthalte keinen Maßstab, an dem
die behördliche Ermessensentscheidung nach § 99
Abs. 1 Satz 2 VwGO durch das Gericht zu messen sei.
Der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts habe diese Lücke
mit Hilfe des Prüfprogramms des § 72 Abs. 2
Satz 4 GWB geschlossen. Auch die neue Fassung des
Telekommunikationsgesetzes schreibe dasselbe Prüfprogramm
vor; denn § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG n.F.
orientiere sich an § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB. Der
wesentliche Unterschied zum allgemeinen "in camera"-Verfahren
nach § 99 Abs. 2 VwGO bestehe darin, dass zukünftig
nicht mehr ein Fachsenat, sondern das mit der Hauptsache
befasste Gericht über die Reichweite des Geheimnisschutzes
entscheide.
51
Nach Auffassung des Fachsenats des
Bundesverwaltungsgerichts würden die Grundrechtspositionen
der Beschwerdeführerin nur dann unverhältnismäßig
beeinträchtigt, wenn und soweit die Preisgabe der Betriebs-
und Geschäftsgeheimnisse "nachhaltige oder gar existentielle
Nachteile besorgen lässt". Der Begriff "nachhaltig" sei weder
im Telekommunikationsrecht gebräuchlich noch legal definiert.
Im Umwelt- und Umweltstrafrecht werde dieser Begriff
verwendet, wenn es um Auswirkungen gehe, die über einen
längeren Zeitraum wirkten und über den Einzelfall
hinauswiesen. Die Regulierungsbehörde habe diesen strengen
Maßstab in ihrer Entscheidungspraxis bisher nicht
angewandt.
52
Die Ansicht der Beschwerdeführerin, ihr
Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG werde vereitelt, weil der
Fachsenat allein dem Verwaltungsgericht der Hauptsache die
Befugnis zugestanden habe, darüber zu befinden, welche Akten
entscheidungserheblich seien und zur Sachaufklärung benötigt
würden, überzeuge nicht. Art. 19 Abs. 4 Satz 1
GG garantiere den Schutz durch den Richter und nicht gegen
ihn. Angemessener Rechtsschutz stehe der Beschwerdeführerin
allerdings gegenüber der Entscheidung der Regulierungsbehörde
nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu.
53
Die Vorlage der Akten sei nicht deshalb
entbehrlich, weil es möglich gewesen sei, die Entgelte über
den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis einer
Vergleichsmarktbetrachtung festzulegen. Laut Auskunft der
Regulierungsbehörde habe es zum maßgeblichen Zeitpunkt keinen
passenden Vergleichsmarkt gegeben.
54
Die von der Beschwerdeführerin angeregte
Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers oder die
Inhaltsauskunft durch den Minister schieden als Mittel zur
Sachaufklärung aus, da dem Gericht dadurch keine eigene
Überzeugungsfindung ermöglicht werde. Ein "in
camera"-Verfahren vor dem Hauptsachegericht sei in der
Rechtsordnung nicht vorgesehen.
55
In den angegriffenen Entscheidungen werde
allerdings den Rechtsschutzinteressen der Wettbewerber
generell und damit unangemessen der Vorrang eingeräumt. Zwar
sprächen für eine Offenlegung der Geheimnisse der
Beschwerdeführerin gewichtige Argumente. Die Belange, die
sich für eine Geheimhaltung der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse anführen ließen, würden jedoch in den
Beschlüssen in ihrer Bedeutung nicht differenziert genug
gewichtet. Die Geheimhaltungsinteressen dürften nicht
generell als nachrangig behandelt werden. Vielmehr sei bei
der Gewichtung der Belange auf die jeweiligen Bedingungen des
konkreten Einzelfalls abzustellen. Es sei
verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass das Eigentum der
Beschwerdeführerin vom Fachsenat des
Bundesverwaltungsgerichts pauschal mit einer im Vergleich zu
den Rechtsschutzbelangen geringeren Wertigkeit in die
Abwägung eingestellt werden solle und dementsprechend der
Anspruch auf Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
zurücktreten müsse. Der Fachsenat unterstelle, dass das
Netzeigentum der Beschwerdeführerin gar nicht vollumfänglich
am Schutz der Eigentumsgarantie partizipiere, weil es von
vornherein mit bestimmten Pflichten belastet sei. Diese
Sichtweise sei aber mit Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu
vereinbaren. Art und Umfang des Eigentumsschutzes seien nicht
von den Modalitäten des ursprünglichen Erwerbs des Eigentums
abhängig. Die besonderen Umstände der Entstehung der
Beschwerdeführerin als privatwirtschaftliches Unternehmen
rechtfertigten es allerdings von Verfassungs wegen, dem
Unternehmen durch Gesetz Belastungen aufzuerlegen. Im Rahmen
der Verhältnismäßigkeitsprüfung könnten die besonderen
Entstehungsbedingungen des Netzes der Beschwerdeführerin bei
der Abwägung in Rechnung gestellt werden.
56
Es gehe aber nicht an, das Eigentum der
Beschwerdeführerin grundsätzlich - auch im Verhältnis zu
beliebigen Dritten - als nachrangig zu gewichten. Die
Bedeutung der Entstehungsbedingungen der Netzinfrastruktur
schwänden im Abwägungsprozess mit zunehmendem Zeitablauf
immer mehr. Derzeit befänden sich noch 42,8 % der
Anteile an der Beschwerdeführerin in den Händen der
Bundesrepublik Deutschland. Der Erwerb der Aktien sei bei den
Anlegern naturgemäß an die Erwartung einer
Renditeerwirtschaftung geknüpft. Ihre Realisierung würde vor
dem Hintergrund des Privatisierungsauftrags gemäß
Art. 87 f Abs. 2 GG treuwidrig in Frage
gestellt werden, wenn später das Eigentum der
Beschwerdeführerin pauschal von vornherein einer gesteigerten
Sozialpflichtigkeit unterstellt würde. Die Beschwerdeführerin
habe erhebliche Investitionen in den Ausbau und die
Instandhaltung der Netzinfrastruktur getätigt, und zwar zu
einem großen Teil mit "selbst verdientem Geld". In dem
Zeitraum zwischen 1995 und 2002 hätten sich die Investitionen
nach den Angaben in den Verfassungsbeschwerden auf etwa
27 Mrd. EUR belaufen. Dieser Betrag mache einen
Großteil des Werts des von der Deutschen Bundespost TELEKOM
übernommenen Netzes aus, der auf 85,8 Mrd. DM
beziffert werde. Die in Frage stehenden Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse repräsentierten in einem schwer
quantifizierbaren Umfang "know how", das durch eigene
Leistung der Beschwerdeführerin erworben worden sei. Die
Fehlerhaftigkeit der Gewichtung des Eigentumsgrundrechts
setze sich im Abwägungsergebnis fort.
57
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
seien Art. 103 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3
GG nicht verletzt. Es sei nicht verfassungswidrig, dass die
Beschwerdeführerin, anders als die Regulierungsbehörde und
das Bundesministerium, keine Möglichkeit gehabt habe, eine
Stellungnahme gegenüber dem Fachsenat des
Bundesverwaltungsgerichts abzugeben. Die Beschwerdeführerin
verkenne die Funktion der "Beiladung" der obersten
Aufsichtsbehörde im Zwischenverfahren (vgl. § 99
Abs. 2 Satz 6 VwGO).
58
2. Die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post legt im Einzelnen dar, welche
Kriterien sie bei der Abwägungsentscheidung zu der Vorlage
von Akten anlegt, und beschreibt den Gang des
Entgeltgenehmigungsverfahrens. Außerdem führt sie aus, das
Telekommunikationsgesetz in seiner neuen Fassung habe in
§ 138 die im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
enthaltenen Regelungen annähernd übernommen und damit die
schon bisher von der Regulierungsbehörde angewandten
Offenlegungsmaßstäbe in Gesetzesform überführt.
59
Es sei zweifelhaft, ob die Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin dem
Eigentumsschutz unterfielen. Dies könne zwar bejaht werden,
soweit es sich um Angaben über tatsächliche Ist-Kosten
handele. Solche fänden sich nur in den Unterlagen, die die
Beschwerdeführerin ihrem Entgeltantrag als "Nachweis im Sinne
von § 2 TEntGV" beigefügt habe, und in dem insoweit
geführten Schriftverkehr zwischen der Regulierungsbehörde und
ihr oder in dem internen Schriftverkehr der
Regulierungsbehörde. Anders liege es aber möglicherweise,
soweit es um geheimnisbelastete Angaben gehe, die sich auf
Strukturen bezögen, die die Beschwerdeführerin vor ihrer
Privatisierung vorgefunden habe.
60
Davon zu unterscheiden sei schließlich die
Behandlung von geheimnisbelasteten Angaben, die nicht genuin
von der Beschwerdeführerin stammten, sondern von der
Regulierungsbehörde oder in deren Auftrag erarbeitet worden
seien, um den von der Beschwerdeführerin gestellten
Entgeltantrag bescheiden zu können.
61
Bei den in den Verwaltungsvorgängen des
Beschlusskammerverfahrens enthaltenen Angaben, die als
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eingestuft und Gegenstand
der hier zugrunde liegenden Abwägungsentscheidungen gewesen
seien, handele es sich ganz überwiegend um Unterlagen, die
die Beschwerdeführerin ihrem an die Regulierungsbehörde
gerichteten Entgeltantrag beigefügt habe, um Schriftverkehr
zwischen der Beschwerdeführerin und der Regulierungsbehörde,
um Berechnungen nach dem Modell des Wissenschaftlichen
Instituts für Kommunikationsdienste, um verschiedene
Berechnungen durch die Regulierungsbehörde und in ihrem
Auftrag erstellte Gutachten sowie um den
streitgegenständlichen Bescheid. Diese Angaben wiesen nur zum
Teil Parallelen zum geistigen Eigentum auf, das von
Art. 14 Abs. 1 GG geschützt werde.
62
Durch die Unterwerfung der Beschwerdeführerin
unter die telekommunikationsrechtliche Regulierung sei die
Eigentumsgarantie nicht verletzt. Die vollständige
Offenlegung der in einem Verfahren als Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse eingestuften Angaben im Rahmen einer
Abwägungsentscheidung gemäß § 99 Abs. 2 VwGO,
§ 75 a TKG a.F. durch die Behörde oder im
Rahmen eines diese Abwägungsentscheidung überprüfenden
Zwischenverfahrens durch ein Gericht sei verfassungsgemäß.
Die von der Regulierungsbehörde konkret vorgenommene maßvolle
Offenlegung verletze keine Verfassungsrechte der
Beschwerdeführerin. Auch die vom Bundesverwaltungsgericht für
zulässig erachtete vollständige Offenlegung lasse keine
Verkennung des Verfassungsrechts erkennen.
63
3. Die Kläger des Ausgangsverfahrens
rechtfertigen die angegriffenen Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
lägen nicht vor. Der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit sei
nicht berührt. Bei Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen
handele es sich um Tatsachen, nicht um vermögenswerte private
Rechte, die allein durch Art. 14 Abs. 1 GG
geschützt seien. Überdies habe die Beschwerdeführerin die
grundrechtlich geschützten vermögenswerten Positionen an
ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen von vornherein
nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden
Pflichten aus dem Telekommunikationsgesetz belastet erworben.
Es handele sich bei diesen Belastungen daher um originäre
Inhaltsbestimmungen des Eigentums. Ein Eingriff in das
Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG scheide aus, weil
§ 99 VwGO keine berufsregelnde Tendenz aufweise. Es
fehle auch an einer relevanten Beeinträchtigung der
Berufsfreiheit. Ferner seien etwaige Eingriffe in die Rechte
aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1
GG jedenfalls gerechtfertigt.
64
Die Rechtsweggarantie des Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG sei nicht verletzt. Der durch den
Antrag nach § 99 Abs. 2 VwGO eröffnete Rechtsschutz
sei nicht in verfassungswidriger Weise verkürzt worden.
Vielmehr entspreche es dem gesetzlich für diesen Rechtsbehelf
vorgesehenen Prüfungsumfang, dass die
Entscheidungserheblichkeit der Aktenanforderung nicht
überprüft werde. Ebenso wenig sei Art. 103
Abs. 1 GG verletzt worden. Erfordernisse des
rechtlichen Gehörs seien auch für das "in camera"-Verfahren
nicht schlechthin durch § 99 Abs. 2 VwGO außer
Kraft gesetzt worden. Es liege auch kein Verstoß gegen den
rechtsstaatlichen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit
vor.
65
4. Die Deutsche Post AG hebt hervor, es stehe
im Ergebnis außer Frage, dass Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse grundrechtlichen Schutz genössen.
Umstritten sei, ob dieser nur auf Art. 12 Abs. 1 GG
oder allein auf Art. 14 Abs. 1 GG beruhe oder durch
beide Grundrechte gewährleistet werde. Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse, die durch einen eigenen Aufwand an
Geld, Zeit, Forschungskapazitäten und Erfahrungswissen
begründet würden, gehörten zu den wesentlichen
Vermögenswerten eines Unternehmens und seien von überragender
Bedeutung für seine Wettbewerbsfähigkeit. Sie gehörten also
der Sphäre des Erworbenen an, bestimmten aber zugleich den
Erwerbsvorgang. Art. 12 Abs. 1 GG schütze auch die
Wettbewerbsfreiheit, die dem Unternehmen insbesondere das
Recht gewährleiste, im Wettbewerb mit anderen frei von
staatlich bewirkten Wettbewerbsverzerrungen zu konkurrieren.
Hierin werde eingegriffen, wenn ein Unternehmen zur
Offenbarung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
gezwungen werde.
66
Die Regulierung marktbeherrschender
Unternehmen auf den Post- und Telekommunikationsmärkten
erfolge im Rahmen mehrpoliger Rechtsverhältnisse. Statt in
einem ersten Schritt festzustellen, für welche Rechte die
konkurrierenden Unternehmen um Rechtsschutz nachsuchten, und
in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese Rechte in ihrer
Wertigkeit den grundrechtlichen Schutz der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse überwögen, habe das
Bundesverwaltungsgericht die verfassungsrechtlich gebotene
Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter bereits im Ansatz
unzutreffend vorgenommen. Seine Rechtsprechung habe zur
Folge, dass möglicherweise die regulierten Unternehmen
materiellrechtliche Positionen opfern müssten, die im
Verhältnis zu den widerstreitenden materiellrechtlichen
Positionen ihrer Wettbewerber als gewichtiger oder
schutzwürdiger erschienen. Dass die Beschwerdeführerin
tatsächlich derzeit das Unternehmen sei, das die Gewähr für
die Aufrechterhaltung einer Grundversorgung mit
Telekommunikationsdienstleistungen biete, könne gegen die
Offenlegung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im
Verwaltungsprozess sprechen. Entsprechendes gelte für die
Deutsche Post AG.
67
Das Bundesverwaltungsgericht gehe zu Unrecht
von einem verminderten Grundrechtsschutz der
Beschwerdeführerin aus. Der These des abgesenkten
Eigentumsschutzes für Rechtsgüter ehemaliger Monopolisten
stehe die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum
Eigentumsschutz der Arbeiterwohnungsbaugenossenschaften auf
dem Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik (BVerfGE 91,
294 ) entgegen. Bei der Abwägung nicht
berücksichtigt worden sei weiter, dass Art. 12
Abs. 1 GG Unternehmensgeheimnisse nicht nur in der
subjektivrechtlichen Funktion als Abwehrrecht gegen staatlich
verfügte Offenbarungspflichten schütze, sondern auch
objektivrechtlich als notwendige Funktionsvoraussetzung des
Wettbewerbs. Diese objektive Grundrechtsdimension erhöhe
entscheidend das Gewicht, mit dem das Verfassungsrechtsgut
der Berufsfreiheit in die Abwägung eingestellt werden müsse.
Art. 103 Abs. 1 GG spreche andererseits als
objektivrechtliches Prinzip für eine Offenlegung der
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Entscheidend für den
Geheimnisschutz werde letztlich sein, dass die regelmäßige
Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in
Verwaltungsprozessen, die die Entscheidungen der
Regulierungsbehörde beträfen, die Funktionsfähigkeit des
Wettbewerbs auf den Post- und Telekommunikationsmärkten
nachhaltig in Frage stellen würde. Bei einer Offenlegung käme
es zu einer Umverteilung von Vermögenswerten und zu einer
ungerechtfertigten Verbesserung der Marktchancen der
Wettbewerber. Das öffentliche Interesse an "richtigen"
Verwaltungsentscheidungen könne den Geheimnisschutz
allenfalls überwiegen, wenn es sich um die gerichtliche
Kontrolle von Regulierungsentscheidungen handele, die für die
weitere Entwicklung des Wettbewerbs von grundsätzlicher
Bedeutung seien.
68
Eine "in camera"-Verwertung von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen im Verwaltungsprozess entspreche dem
Leitmotiv praktischer Konkordanz der betroffenen Grundrechte
in besonderer Weise. Dieses Verfahren ermögliche eine
optimierende Verwirklichung der konkurrierenden
Grundrechtsgewährleistungen der betroffenen Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse sowie des effektiven Rechtsschutzes.
69
Die Verfassungsbeschwerden sind überwiegend
zulässig.
70
Unzulässig ist die gegen die Beschlüsse des
Oberverwaltungsgerichts gerichtete Verfassungsbeschwerde in
dem Verfahren 1 BvR 2111/03. Durch diese Beschlüsse ist
die Beschwerdeführerin nicht mehr beschwert. Das
Bundesverwaltungsgericht hat durch seine insoweit nicht
angegriffenen Beschlüsse festgestellt, dass die Beschwerden
nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen der Ansicht
des Oberverwaltungsgerichts statthaft waren.
71
1. Im Übrigen sind die Verfassungsbeschwerden
zulässig. Insbesondere ist die Beschwerdeführerin
beschwerdefähig. Gemäß Art. 93 Abs. 1
Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann
"jedermann" Verfassungsbeschwerde erheben; hierunter ist
derjenige zu verstehen, der Träger von Grundrechten und
grundrechtsgleichen Rechten, also grundrechtsfähig, ist (vgl.
BVerfGE 39, 302 m.w.N.). Soweit eine inländische
juristische Person des Privatrechts Verfassungsbeschwerde
erhebt, gelten zu ihren Gunsten die Grundrechte, soweit sie
ihrem Wesen nach auf die juristische Person anwendbar sind
(Art. 19 Abs. 3 GG); dies ist für die von der
Beschwerdeführerin als verletzt gerügten Verfassungsrechte zu
bejahen.
72
Die Grundrechtsfähigkeit der
Beschwerdeführerin entfällt nicht deswegen, weil der Bund an
dieser Anteile hält. Ein beherrschender Einfluss des Bundes
auf die Unternehmensführung der Beschwerdeführerin, der die
Beschwerdefähigkeit in Zweifel ziehen könnte, war schon auf
Grund der Regelungen in § 3 des Gesetzes über die
Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation
Deutsche Bundespost vom 14. September 1994 (BGBl I
S. 2325) und in § 32 der Satzung der Bundesanstalt
für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost vom 14.
September 1994 (BGBl I S. 2331) ausgeschlossen und
ist nach der Privatisierung erst recht nicht begründet
worden; er wird auch von keinem der Beteiligten geltend
gemacht.
73
2. Unzulässig ist allerdings die Rüge der
Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG in seiner
Ausprägung als Willkürverbot sowie von Art. 19
Abs. 4 GG, soweit die Annahme des
Bundesverwaltungsgerichts angegriffen wird, es sei im
Zwischenverfahren an die Beurteilung der
Entscheidungserheblichkeit der geheim zu haltenden Unterlagen
durch das Verwaltungsgericht in der Hauptsache gebunden.
Insofern fehlt es an einer hinreichend substantiierten
Begründung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1, § 92 BVerfGG.
74
Anhaltspunkte für einen Verstoß des
Bundesverwaltungsgerichts gegen das Willkürverbot sind der
Verfassungsbeschwerde nicht zu entnehmen. Auch ist nicht
erkennbar, inwiefern Art. 19 Abs. 4 GG, der keinen
Rechtsmittelzug garantiert, verletzt sein kann, wenn ein
Gericht bei seiner Entscheidung an die Feststellung eines
anderen Gerichts gebunden ist. Im Übrigen wird aus dem
Vortrag der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, inwiefern
die Bindung vorliegend entscheidungserheblich sein soll.
75
Soweit die Verfassungsbeschwerden zulässig
sind und ihnen zulässige Rügen zugrunde liegen, sind sie
überwiegend begründet.
76
Die Beschwerdeführerin ist durch die
Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts in ihrem Grundrecht
aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Gleiches gilt für
die Entscheidungen des Bundesministeriums und der
Regulierungsbehörde, soweit diese die Offenlegung von
Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anordnen.
77
Unbegründet sind die Rügen der
Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör aus
Art. 103 Abs. 1 GG sowie der Grundsatz eines fairen
Verfahrens seien verletzt, weil ihr keine Möglichkeit zur
Stellungnahme gegenüber dem Fachsenat des
Bundesverwaltungsgerichts eingeräumt worden ist.
78
Die angegriffenen Entscheidungen, die eine
Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im
gerichtlichen Verfahren verlangen, greifen in die
Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ein.
79
1. Der Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG umfasst die Erwerbstätigkeit der
Beschwerdeführerin als deutscher juristischer Person des
Privatrechts.
80
Die Berufsfreiheit des Art. 12
Abs. 1 GG gewährt allen Deutschen das Recht, den Beruf
frei zu wählen und frei auszuüben. "Beruf" ist jede auf
Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und
der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient (vgl.
BVerfGE 7, 377 ; 105, 252 ).
Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist nach Art. 19
Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar,
soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben,
die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer
juristischen wie einer natürlichen Person offen steht (vgl.
BVerfGE 50, 290 ; stRspr). Eine solche Tätigkeit
stellen die Dienste der Beschwerdeführerin dar.
81
2. Das Grundrecht der Berufsfreiheit
gewährleistet auch den Schutz von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen.
82
a) Das Freiheitsrecht des Art. 12
Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner
Personen oder Unternehmen am Markt (vgl. BVerfGE 32, 311
; 105, 252 ; 106, 275
; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom
12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 -, NJW 2005,
S. 1917 ). Erfolgt die unternehmerische
Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird
die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die
rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb
ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG
sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach
Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252
).
83
Die Entgeltregelung des
Telekommunikationsrechts und damit auch die Regelung über die
gerichtliche Kontrolle der Entgeltfestsetzung gehen von einer
wettbewerblichen Einbettung der unternehmerischen Tätigkeit
derjenigen aus, die Telekommunikationsdienstleistungen
erbringen. Die Beschwerdeführerin befindet sich ungeachtet
ihrer marktbeherrschenden Stellung in Wettbewerbsbeziehungen
zu anderen Unternehmen, darunter auch solchen, die den Zugang
zu ihrer Netzinfrastruktur begehren und gewerbliche
Telekommunikationsdienstleistungen in Konkurrenz zu ihr
anbieten. Diese Wettbewerbsbeziehungen werden durch die
gesetzliche Regelung, nach der die Beschwerdeführerin ihren
Konkurrenten den Netzzugang gewähren muss, dafür aber ein
behördlich überprüftes Entgelt verlangen kann, gestaltet.
84
Werden im Rahmen der Entgeltkontrolle
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch den Staat offen
gelegt oder verlangt er deren Offenlegung, ist Art. 12
Abs. 1 GG in seinem Schutzbereich berührt. Denn dadurch
kann die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen
Wissens für den eigenen Erwerb im Rahmen beruflicher
Betätigung am Telekommunikationsmarkt beeinträchtigt werden.
Behindert eine den Wettbewerb beeinflussende staatliche
Maßnahme die Beschwerdeführerin in ihrer beruflichen
Tätigkeit, so stellt dies eine Beschränkung ihres
Freiheitsrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar (vgl.
BVerfGE 86, 28 ).
85
Wird exklusives wettbewerbserhebliches Wissen
den Konkurrenten zugänglich, mindert dies die Möglichkeit,
die Berufsausübung unter Rückgriff auf dieses Wissen
erfolgreich zu gestalten. So können unternehmerische
Strategien durchkreuzt werden. Auch kann ein Anreiz zu
innovativem unternehmerischen Handeln entfallen, weil die
Investitionskosten nicht eingebracht werden können, während
gleichzeitig Dritte unter Einsparung solcher Kosten das
innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen
beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger
nutzen.
86
b) Bei den Tatsachen, die in den im Streit
befindlichen Aktenbestandteilen enthalten sind, handelt es
sich um durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdeführerin.
87
aa) Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände
und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur
einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren
Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse
hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches
Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen
vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen
werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher,
Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien,
Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen,
Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und
Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen
Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können
(vgl. Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 30
Rn. 13 m.w.N.; K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker,
GWB, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl. 2001,
§ 56 Rn. 12 m.w.N.).
88
bb) Die Daten, um deren Offenlegung gestritten
wird, enthalten durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdeführerin.
89
Nach der im Jahr 1999 der Regulierungsbehörde
vorgelegten Kategorisierung der als geheimnisbelastet
eingestuften Angaben geht es vorliegend insbesondere um
technische Angaben, Werte und Parameter zur
Investitionsermittlung, Kalkulationen der Kosten,
Prozessbeschreibungen und -kosten, Gemeinkosten,
Kalkulationsergebnisse sowie um Unterlagen der Buchhaltung
aus dem Bereich der wirtschaftlichen Betätigung der
Beschwerdeführerin. Ferner handelt es sich um Werte zu
Umsätzen, Absatzmengen, Kosten und Deckungsbeiträgen sowie um
Datenquellen. Die Fachgerichte haben übereinstimmend
angenommen, dass die hier in Rede stehenden Unterlagen
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten und dass sie dem
Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegen. Dies ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dementsprechend
ist auch die 1. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts in ihrem Beschluss vom 5. Februar
2004 über den Antrag auf Erlass einstweiliger Anordnungen
(BVerfGK 2, 298 ) von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen ausgegangen.
90
3. Die Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesministeriums sowie der
Regulierungsbehörde greifen in den Schutzbereich der
Berufsfreiheit ein, soweit sie eine Pflicht zur Vorlage der
Akten oder zur Vorlage ohne Schwärzungen feststellen und
damit die Kenntnisnahme der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse durch Konkurrenten im Gerichtsverfahren
ermöglichen.
91
Die im Verfahren 1 BvR 2087/03
angegriffenen Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts
enthalten gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO die
Feststellung, dass die Verweigerung der vollständigen Vorlage
der Akten nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtswidrig war;
die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts, die der
Verfassungsbeschwerde 1 BvR 2111/03 zugrunde liegen,
stellen gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO fest,
dass die Entscheidungen des Bundesministeriums sowie der
Regulierungsbehörde, den Teilgenehmigungsbescheid der
Regulierungsbehörde sowie im Einzelnen bezeichnete Aktenteile
ungeschwärzt vorzulegen, rechtmäßig waren. Hieraus folgt,
dass sämtliche Akten nunmehr nach § 99 Abs. 1
Satz 1 VwGO umfassend und ohne Schwärzungen offen zu
legen sind.
92
Hiernach haben die an den Ausgangsverfahren
beteiligten Wettbewerber der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit, im Rahmen ihres Akteneinsichtsrechts Kenntnis
von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der
Beschwerdeführerin zu erlangen (vgl. § 100 Abs. 1
VwGO), von denen zumindest einzelne für wettbewerbliche
Strategien und Einzelmaßnahmen von Bedeutung sein können. Die
gerichtliche Eröffnung der Kenntnisnahme der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse durch Wettbewerber und damit die
Ermöglichung ihrer Verarbeitung im Wettbewerb beeinträchtigt
die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens
für den eigenen Erwerb im Rahmen beruflicher Betätigung.
Darin liegt ein Grundrechtseingriff.
93
Der Eingriff in die Berufsfreiheit der
Beschwerdeführerin ist verfassungsrechtlich nicht
gerechtfertigt. Dem Grundrecht der Beschwerdeführerin aus
Art. 12 Abs. 1 GG ist in den zulässigerweise
angegriffenen Entscheidungen auch unter Berücksichtigung des
kollidierenden Interesses an effektivem Rechtsschutz der
Wettbewerber nicht das ihm zukommende Gewicht beigemessen
worden.
94
1. a) Im Zuge der Entgeltgenehmigung ist eine
Konfliktlage in einem mehrpoligen Rechtsverhältnis zu
bewältigen. An ihm sind beteiligt: (1) der Staat in
Gestalt der Genehmigungsbehörde, (2) die Wettbewerber
als potentiell zur Entgeltzahlung Verpflichtete mit ihrem
Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der Überprüfung der
Entgelthöhe, die ihrerseits auf ihre Berufsausübung
zurückwirkt, und (3) die Beschwerdeführerin als Trägerin
der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Betriebs-
und Geschäftsgeheimnisse sowie als Berechtigte zur
Entgelterhebung mit einem Interesse an effektivem
Rechtsschutz als Beigeladene im Streit um die
Entgeltgenehmigung. Fällt die gerichtliche Entscheidung
zugunsten der Offenlegung der Geheimnisse aus, liegt darin
ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin;
wenn die Geheimnisse nicht offenbart werden, wird das
Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz der Wettbewerber
beeinträchtigt. In diesem Fall ist ferner der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit versagt, die Entgelthöhe
unter Rückgriff auf die entsprechenden Unterlagen zu
verteidigen. Ihr bleibt nur die Alternative, auf eine
entsprechende Verteidigung oder auf den ihr an sich
zustehenden Geheimnisschutz zu verzichten.
95
In den hier betroffenen Rechtsverhältnissen
können die für bipolare Konfliktlagen entwickelten Regeln zur
abwägenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs
nicht ohne Anpassung an die Besonderheiten der Mehrpoligkeit,
und damit nicht ohne Beachtung der Möglichkeit jeweils
unterschiedlicher Beeinträchtigungen und Begünstigungen,
angewendet werden.
96
So dürfen die Eignung und die Erforderlichkeit
der Beeinträchtigungen nicht nur im Hinblick auf eines der
widerstreitenden Rechtsgüter beurteilt werden. Auch wenn in
dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verwaltungsprozess
Behörden im Interesse effektiven Rechtsschutzes grundsätzlich
verpflichtet sind, Urkunden und Akten vorzulegen sowie
Auskünfte zu erteilen (§ 99 Abs. 1 Satz 1
VwGO), darf die damit verbundene Beeinträchtigung der
kollidierenden Berufsfreiheit nicht außer Ansatz bleiben. Die
gefundene Lösung muss vielmehr zugleich die Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse berücksichtigen. Die weitere Frage, ob
es ein anderes Mittel gibt, das gleich geeignet ist und zu
geringeren Beeinträchtigungen führt, ist ebenfalls sowohl aus
der Perspektive der Rechtsschutzgarantie als auch der der
Berufsfreiheit zu prüfen.
97
Soweit keine Lösung ersichtlich ist, die
hinsichtlich Eignung und Erforderlichkeit für jedes der
kollidierenden Rechtsgüter zu einem positiven Ergebnis kommt,
ist auf der Stufe der Angemessenheit zu prüfen, ob dies
verfassungsrechtlich hinnehmbar ist. Diese Klärung muss
letztlich zu einer Abwägung führen, die die jeweiligen Vor-
und Nachteile bei der Verwirklichung der verschiedenen
betroffenen Rechtsgüter in ihrer Gesamtheit einbezieht. Dabei
ist zu prüfen, ob Abstriche in der Eignung und
Erforderlichkeit hinsichtlich des einen kollidierenden
Rechtsguts angesichts der dadurch bewirkten Möglichkeit zum
Schutz des anderen Guts in einem angemessenen Verhältnis
stehen, insbesondere zumutbar sind,
oder ob die Angemessenheit eher erreicht wird, wenn
Minderungen der Eignung und Erforderlichkeit hinsichtlich des
anderen Rechtsguts in Kauf genommen werden. Gegebenenfalls
sind unterschiedliche Lösungsmöglichkeiten darauf zu
überprüfen, welche aus beiden Sichtwinkeln zur größtmöglichen
Sicherung des Schutzes der kollidierenden Rechtsgüter
führt.
98
Soweit der Gesetzgeber die Konfliktlösung
durch Benennung des Maßstabs und Bereitstellung von
Lösungswegen vorzeichnet, ist sein bei der Beurteilung der
Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs anerkannter
Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum auf die Beurteilung
der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen
Rechtsgüter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die
Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen
zu beziehen. Überlässt der Gesetzgeber die Entscheidung den
Organen der Rechtsanwendung, so sind die von diesen
gefundenen Ergebnisse verfassungsrechtlich darauf zu
überprüfen, ob die zugrunde gelegten Annahmen und
Abwägungsregeln sowie ihre Abwägung im konkreten Fall den
verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, das heißt auch,
ob sie innerhalb des den Entscheidungsträgern gewährten
Einschätzungsspielraums verbleiben und zur Herstellung
praktischer Konkordanz im konkreten Streitfall führen.
99
b) Die Ermächtigung zu Zwischenentscheidungen
über die Aktenvorlage dient der Verwirklichung des Ziels,
nach § 99 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit
§ 100 Abs. 1 und § 108 Abs. 2 VwGO
effektiven Rechtsschutz durch Aufklärung des Sachverhalts und
Gewährung rechtlichen Gehörs in dem gerichtlichen
Hauptsacheverfahren zu ermöglichen, aber zugleich gemäß
§ 99 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO dem
grundrechtlichen Schutz der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse Rechnung zu tragen. Die Regelung lässt
zu, dass die Zwischenentscheidung zu dem Ergebnis führt, die
Berufsfreiheit des Geheimnisträgers vollständig zurücktreten
zu lassen, aber eventuell auch zu dem gegenläufigen Ergebnis
gelangt, dass die Geheimnisse geschützt werden und damit die
entsprechenden Grundlagen für die Berechnung des Entgelts bei
der gerichtlichen Überprüfung der Richtigkeit der
Entgeltfestsetzung nicht herangezogen werden können.
100
Je nach der einfachrechtlichen
- höchstrichterlich noch nicht entschiedenen -
Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich der
Entgeltkontrolle kann dies die Marktbeherrscherin oder ihre
Wettbewerber benachteiligen. Trägt die Behörde die Beweislast
(so etwa Bosch/Sommer, K&R 2004, S. 67
, sowie das Bundesministerium und die
Regulierungsbehörde in den hier angegriffenen Entscheidungen)
und sind die in den Unterlagen enthaltenen
Geschäftsgeheimnisse geeignet, die Richtigkeit der
genehmigten Entgelthöhe zu belegen, steht die
Marktbeherrscherin als Beigeladene vor der Alternative, die
Geheimnisse offen zu legen (also die Berufsfreiheit
unberücksichtigt zu lassen) oder sich die Verteidigung der
Entgelthöhe zu erschweren oder unmöglich zu machen, also
Abstriche im effektiven Rechtsschutz hinzunehmen. Liegt die
Beweislast bei den Wettbewerbern, die die Entgeltgenehmigung
angreifen (so wohl Mayen, NVwZ 2003, S. 537 <539,
542>), können sie sich nicht auf die aus dem Verfahren
herausgenommenen Grundlagen der Entgeltberechnung beziehen
und diese substantiiert in Frage stellen. Dies beeinträchtigt
ihre Rechtsschutzmöglichkeit.
101
Insofern hat der Gesetzgeber keinen Lösungsweg
bereitgestellt, der stets eine Verwirklichung der
gegenläufigen Interessen in diesem mehrpoligen
Rechtsverhältnis sichert. Die Entscheidung ergeht immer nur
entweder zu Lasten des effektiven Rechtsschutzes oder zu
Lasten des Geheimhaltungsinteresses. Dies genügt den
Anforderungen an die Herstellung praktischer Konkordanz nur,
wenn die mit der Rechtsanwendung betrauten Organe auf der
Grundlage des geltenden Rechts die Möglichkeit haben, zu
einer der Verfassung entsprechenden Zuordnung der
kollidierenden Rechtsgüter zu kommen.
102
2. Vorliegend hat der Gesetzgeber die
Bewältigung des Rechtsgüterkonflikts der Einzelentscheidung
der Fachbehörden und -gerichte übertragen, die letztlich
durch Abwägung zu erfolgen hat. Bestimmte Abwägungskriterien
hat er dafür nicht vorgegeben. In solchen Fällen leistet die
Darstellung der die Abwägung leitenden Gesichtspunkte in der
gerichtlichen Entscheidung einen wesentlichen Beitrag zur
Konkretisierung des Abwägungsprogramms, zur Rationalisierung
des Abwägungsvorgangs und zur Sicherung der Richtigkeit des
Entscheidungsergebnisses.
103
Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend
einen Maßstab, nämlich den der existenzbedrohenden oder
nachhaltigen Nachteile, benannt. Dieser wird den
verfassungsrechtlichen Anforderungen jedoch nicht gerecht.
Bei der Rechtsanwendung im konkreten Fall hat es im Übrigen
auf Angaben zur Abwägung verzichtet. In der Folge lässt sich
nicht feststellen, dass die Grundrechtsbeeinträchtigung
materiell gerechtfertigt ist. Das Bundesministerium sowie die
Regulierungsbehörde haben ihre Entscheidungen zwar auf eine
Reihe konkreter Erwägungen gestützt, ihre Abwägung aber
letztlich am gleichen Maßstab, an dem der existentiellen und
nachhaltigen Nachteile, orientiert. Daher genügen auch die
Entscheidungen der Behörden den verfassungsrechtlichen
Erfordernissen nicht.
104
a) Das Bundesverwaltungsgericht geht bei
seinen Zwischenentscheidungen von den folgenden Erwägungen
aus:
105
Nach § 99 Abs. 2 VwGO kommt in
Anlehnung an die Regelung in § 72 Abs. 2 GWB
- wie nunmehr ausdrücklich nach § 138 Abs. 2
Satz 2 TKG n.F. - eine Abwägungsentscheidung über
die Offenlegung nur dann in Betracht, wenn die betroffenen
Unterlagen entscheidungserheblich sind und zur gebotenen
vollständigen Sachaufklärung benötigt werden. Darüber
entscheidet das Gericht der Hauptsache in einer für das
Zwischenverfahren verbindlichen Weise. In dem
Zwischenverfahren ist aber nachzuprüfen, ob der
entscheidungserhebliche Sachverhalt durch Erhebung anderer
zugänglicher und geeigneter Beweismittel gerichtlich
aufgeklärt werden kann. Ist das nicht der Fall, wird im
Zwischenverfahren darüber entschieden, ob die Behörde die
Ermessensentscheidung über die Geheimhaltung bestimmter
Unterlagen rechtsfehlerfrei getroffen hat, insbesondere ob
die Interessen an der vollständigen Aufklärung des
entscheidungserheblichen Sachverhalts die Vorlage der
Unterlagen trotz der in ihnen enthaltenen Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse gebieten. Dabei ist von dem allgemeinen
Grundsatz auszugehen, dass das Gericht der Hauptsache die
tatsächlichen Grundlagen der Entgeltgenehmigung selbst
ermitteln muss und unabhängig von der angegriffenen
Entscheidung der Verwaltung ohne Bindung an deren
Feststellungen und Wertungen zu beurteilen hat. Die
Festsetzung und damit Überprüfung der Entgelte für den
Netzzugang durch die Regulierungsbehörde ist sowohl im
Interesse aller Beteiligten als auch im öffentlichen
Interesse gerichtlich zu überprüfen, so dass dem Gericht die
dafür erforderlichen Unterlagen grundsätzlich verfügbar sein
müssen.
106
Nach der auf diesen Erwägungen beruhenden
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Vorlage
sämtlicher Unterlagen die gesetzlich gewollte Regel, die
Verweigerung wegen des Geheimnisschutzes eine
begründungsbedürftige Ausnahme. Das Bundesverwaltungsgericht
geht in seiner Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der
Entgelte für den Zugang zum Netz der Beschwerdeführerin
dementsprechend davon aus, dass der Schutz der Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse der Marktbeherrscherin grundsätzlich
zurückzutreten habe (anders aber für die Kontrolle der
Genehmigung eines Endkundentarifs BVerwG, ZUM-RD 2005,
S. 244 ). Der andernfalls drohenden
Beschränkung der gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit
begegnet das Bundesverwaltungsgericht mit strengen
Anforderungen an das Geheimhaltungsinteresse. Eine Ausnahme
von der grundsätzlichen Offenlegungspflicht soll nur dann
gelten, wenn nachhaltige oder gar existenzbedrohende
Nachteile für das marktmächtige Unternehmen zu besorgen
sind.
107
b) Der Gesetzgeber hat den Gerichten nicht die
Möglichkeit eröffnet, Geheimnisschutz und effektiven
Rechtsschutz anders als durch eine Abwägungsentscheidung
einander zuzuordnen, die dazu führt, dass nur einem der
betroffenen Rechtsgüter Schutz gewährt werden kann. Die von
der Beschwerdeführerin als Alternativen angebotenen Mittel
stehen nach geltendem Recht nicht zur Verfügung.
108
aa) Die von der Beschwerdeführerin sowie
Teilen der Literatur (vgl. C. Berg, Geschäftsgeheimnisse,
Akteneinsicht und Drittbeteiligung im Kartellverwaltungs- und
-beschwerdeverfahren, 1984, S. 148; Kersting, Der Schutz des
Wirtschaftsgeheimnisses im Zivilprozess, 1995, S. 300; vgl.
auch Kerkhoff, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000,
§ 75 Rn. 8) angeregte Beweisführung durch einen
neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten
Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) schafft keine geeignete
Möglichkeit zur Sachverhaltsaufklärung. Die Einschaltung von
Sachverständigen enthebt den Richter nicht der Pflicht, sich
hinsichtlich des Sachverhalts und der Ergebnisse des
Gutachtens eine eigene Überzeugung zu bilden. Daher dürfen
gutachterliche Ergebnisse nicht ungeprüft der gerichtlichen
Entscheidung zugrunde gelegt werden (vgl. BVerwGE 71, 38
; BGHZ 116, 47 ).
109
Im Übrigen würde das rechtliche Gehör der
Verfahrensbeteiligten verkürzt. Eine Einschränkung
rechtlichen Gehörs nimmt die Rechtsordnung zwar in einer
Reihe von Fällen in Kauf - so etwa im Strafverfahrens-
oder Ordnungsrecht, wenn auf Grund besonderer
Richtervorbehalte ohne Beteiligung der Betroffenen
entschieden wird -, aber doch nur mit der Maßgabe, dass
die Tatsachenbeurteilung durch den Richter erfolgt.
110
bb) Ebenso scheidet die von der
Beschwerdeführerin in Anlehnung an die Praxis in
einbürgerungs- und ausländerrechtlichen Streitigkeiten (vgl.
BVerwGE 49, 44 ; BVerwG, VBlBW 1993, S. 418;
NVwZ-RR 1997, S. 133; vgl. auch OVG NRW, NVwZ-RR 1998,
S. 398 ) vorgeschlagene Inhaltsauskunft des
Ministers aus. Auch dadurch würde dem Gericht ohne
hinreichende Rechtfertigung eine eigene Überzeugungsbildung
verwehrt. Bei den hier in Rede stehenden Verwaltungsvorgängen
handelt es sich im Übrigen um komplexe Sachverhalte mit meist
umfangreichen Aktenwerken (vorliegend von rund 4.000 Seiten),
über die das Ministerium regelmäßig keine besondere Kenntnis
hat.
111
cc) Ob das - von der Beschwerdeführerin
als Alternative benannte - Vergleichsmarktverfahren auf
angemessene Weise zur Ermittlung der Entgelthöhe beitragen
kann, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls zum Zeitpunkt
der hier angegriffenen Entscheidungen existierte nach
Auffassung der Regulierungsbehörde kein vergleichbarer Markt
für die betroffenen Telekommunikationsdienstleistungen.
Gegenwärtig ist das Vergleichsmarktverfahren gesetzlich für
besondere Fälle als "zusätzliches" Instrument der Prüfung
vorgesehen, ob die beantragten Entgelte sich an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren (vgl.
§ 3 Abs. 3 TEntgV, gültig bis 25. Juni 2004,
sowie jetzt § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
n.F.).
112
dd) Das von der Beschwerdeführerin angeregte
"in camera"-Verfahren in der Hauptsache könnte den Schutz der
Berufsgeheimnisse vollständig sichern und würde ebenfalls
eine gerichtliche Überprüfung der Entgeltfestsetzung anhand
aller Unterlagen ermöglichen. Seine Einführung scheitert
nicht an den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss
vom 27. Oktober 1999 aufgestellten Grundsätzen, nach
denen ein "in camera"-Verfahren nur verfassungsgemäß ist,
wenn es (ausschließlich) zu einer Verbesserung des
Rechtsschutzes führt (BVerfGE 101, 106 ). Die
damaligen Erwägungen des Gerichts waren allein auf die
Bewältigung einer bipolaren Konfliktlage bezogen. Sie müssten
gegebenenfalls im Hinblick auf die Besonderheiten der
Bewältigung des multipolaren Konflikts modifiziert, also auf
eine Situation bezogen werden, in der der verbesserte
Grundrechtsschutz - hier der des Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisses - mit der Verfügbarkeit der
betroffenen Vorgänge im gerichtlichen Verfahren verkoppelt
wäre, diese aber für einen der Beteiligten nicht zugänglich
wären. Effektiver Rechtsschutz durch die Gerichte würde zwar
nicht vereitelt, da das Gericht alle Unterlagen verwerten
könnte. Wohl aber würde das rechtliche Gehör dahingehend
eingeschränkt, dass die Wettbewerber nicht selbst zu den von
der Einsichtnahme ausgeschlossenen Teilen der Unterlagen
Stellung nehmen könnten. Auch für die Beschwerdeführerin
ergäbe sich eine gewisse Begrenzung effektiven Rechtsschutzes
insoweit, als sie in der Rolle als Beigeladene nicht auf
Daten zurückgreifen könnte, die sie als Betriebs- und
Geschäftsgeheimnis wahren wollte. Das
Bundesverfassungsgericht hat allerdings bereits in seiner
ersten Entscheidung zu § 99 VwGO darauf hingewiesen,
dass die Rechtsschutzgarantie und die Gewährung rechtlichen
Gehörs nicht in Gegensatz zueinander gerückt werden dürfen,
da beide dem gleichen Ziel des effektiven Rechtsschutzes
dienen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann eingeschränkt
werden, wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend
gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 101, 106 ).
113
Ob ein "in camera"-Verfahren in dem hier
betroffenen multipolaren Rechtsgüterkonflikt eine angemessene
Kollisionsbewältigung bewirken kann, stand in den
vorliegenden Streitigkeiten jedoch nicht zur Prüfung, da der
Gesetzgeber keine Ermächtigung dafür geschaffen, sondern das
"in camera"-Verfahren auf das Zwischenverfahren begrenzt
hat. Wegen der ausdrücklichen Beschränkung auf das
Zwischenverfahren musste für das Bundesverwaltungsgericht
eine analoge oder verfassungskonforme Auslegung des § 99
VwGO mit dem Ergebnis eines "in camera"-Verfahrens auch
in der Hauptsache ausscheiden. Die zwischenzeitlich erfolgte
Gesetzesänderung hat diese Beschränkung nicht aufgehoben,
auch wenn die Grenzziehung zwischen dem
"in camera"-Verfahren im Zwischen- und im
Hauptsacheverfahren nunmehr dadurch abgeschwächt worden ist,
dass das Gericht der Hauptsache über die Aktenvorlage
entscheidet (§ 138 Abs. 2 TKG n.F.). Dieses erhält
damit zwar Kenntnis über die geheimhaltungsbedürftigen
Unterlagen, darf diese jedoch nicht ohne Einverständnis der
Beteiligten für die Hauptsacheentscheidung verwenden
(§ 138 Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.).
114
c) Es ist allerdings nicht ausgeschlossen,
dass auf der Grundlage der mittelbar angegriffenen
Vorschriften der § 99 Abs. 2, § 100
Abs. 1, § 108 Abs. 2 VwGO praktische
Konkordanz zwischen den kollidierenden Rechtsgütern durch
Abwägung hergestellt werden kann. Ist beispielsweise das
Geheimhaltungsinteresse ohne erhebliches Gewicht, wird es
gerechtfertigt sein, es hinter das Interesse an effektivem
Rechtsschutz zurücktreten zu lassen. Daher bedarf es stets
einer Abwägung, ob Geheimnisschutz auch angesichts des
Interesses an effektivem Rechtsschutz, insbesondere an
rechtlichem Gehör, zu gewähren ist.
115
Ob vorliegend eine Bewältigung des
Interessenkonflikts durch Abwägung erreicht werden kann,
lässt sich durch das Bundesverfassungsgericht auf der
Grundlage der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
nicht beurteilen. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat die
ihm aufgetragene Abwägung nicht in einer
verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Weise
vorgenommen. Der von ihm entwickelte Maßstab der
existentiellen oder nachhaltigen Nachteile lässt nicht
erkennen, dass und auf welche Weise mit ihm praktische
Konkordanz zwischen den kollidierenden Rechtsgütern
hergestellt werden kann; dieses Defizit ist auch nicht im
Zuge seiner Anwendung auf den vorliegenden Fall behoben
worden. Damit aber verfehlt die Beschränkung der
Berufsfreiheit die Anforderungen der Angemessenheit.
116
aa) Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden
sind allerdings die Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Notwendigkeit lückenloser
Sachverhaltsaufklärung im gerichtlichen Verfahren. In
Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass im Rahmen
der behördlichen Ermessensentscheidung nach § 99
Abs. 1 Satz 2 VwGO neben dem privaten
Interesse an effektivem Rechtsschutz und dem - je nach
Fallkonstellation - öffentlichen oder privaten Interesse
an Geheimnisschutz auch das öffentliche Interesse an der
Wahrheitsfindung in die Abwägung einzustellen ist (vgl.
BVerwGE 19, 179 ; 117, 8
; BVerwG, NVwZ 1994, S. 72 ;
OVG NRW, NVwZ-RR 1998, S. 398 ; BayVGH, NVwZ
1985, S. 599 ; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO,
14. Aufl. 2005, § 99 Rn. 17). Dies gilt
in gleicher Weise für die gerichtliche Überprüfung dieser
Entscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO (vgl. BayVGH,
NVwZ 1990, S. 778 ).
117
bb) Auch die grundsätzlichen Überlegungen des
Bundesverwaltungsgerichts über die Stellung der
Beschwerdeführerin im Wettbewerb und das grundsätzliche
Konzept des Telekommunikationsgesetzes begegnen für sich
genommen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
118
Das Bundesverwaltungsgericht stellt in
allgemeiner Hinsicht darauf ab, dass der Gesetzgeber mit dem
Telekommunikationsgesetz das spezifische Ziel verfolgt,
Wettbewerb in einer Situation zu ermöglichen, in der es in
der Nachfolge des früheren staatlichen Monopols im Bereich
der Netzinfrastruktur einen Träger marktbeherrschender
Stellung gibt, die Beschwerdeführerin. Der Gesetzgeber wolle
trotz dieser Lage Chancengleichheit und funktionsfähigen
Wettbewerb herstellen und einen Missbrauch wirtschaftlicher
Macht ausschließen. Durch die Entgeltregelung sollten die
Wettbewerber Marktzutrittschancen auch zu dem Vorleistungs-
und dem Endkundenmarkt erhalten, in dem die
Beschwerdeführerin eine marktbeherrschende Stellung hat. Der
Marktzugang solle zu Bedingungen erfolgen, die nicht
ungünstiger seien als für eigene (nachgelagerte)
Dienstleistungsbereiche oder für Tochterunternehmen der
Beschwerdeführerin. Die Netzinfrastruktur der
Beschwerdeführerin sei unter dem Schutz eines staatlichen
Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel entstanden
und weise deshalb einen intensiven sozialen Bezug auf. Die
Beschwerdeführerin solle durch die Entgeltkontrolle gehindert
werden, den bestehenden Wettbewerbsvorsprung zu erhalten,
indem sie Telekommunikationsleistungen zu günstigeren
Bedingungen als ihre Konkurrenten erbringen könne. Das
verlange effektiven Rechtsschutz für die mit der
Beschwerdeführerin konkurrierenden Unternehmen.
119
cc) Aus diesen Überlegungen werden aber
Folgerungen für den Maßstab der Abwägung gezogen, die den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine verhältnismäßige
Beschränkung der Berufsfreiheit nicht gerecht werden.
120
(1) Eine Abwägungsregel, die das
Geheimhaltungsinteresse grundsätzlich hinter das
Rechtsschutzinteresse zurückstellt, lässt sich nicht allein
mit dem Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf eine
besondere Sozialpflichtigkeit des Eigentums der
Beschwerdeführerin rechtfertigen, die in der Art der
Entstehung dieses Eigentums angelegt sei. Das genügt schon
deshalb nicht, weil die Marktverhältnisse laufender
Veränderung unterliegen. So beruht die Netzinfrastruktur der
Beschwerdeführerin zunehmend auf eigenen, selbst
erwirtschafteten Investitionen. Ferner verliert der Vorteil
der übernommenen Netzinfrastruktur tendenziell an Gewicht, je
mehr die Wettbewerber auf eine eigene Netzinfrastruktur
zugreifen können oder durch Inanspruchnahme alternativer
Technologien nicht mehr auf die Leistungen der
Beschwerdeführerin angewiesen sind.
121
(2) Vor allem muss die Abwägungsregel auf die
für die Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber aufgestellten
Beurteilungskriterien abgestimmt sein. Prüfungsmaßstab der
Entgeltgenehmigung sind allein die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (vgl. § 27 Abs. 1
Satz 1 TKG a.F., § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
n.F.). Die Genehmigung soll sichern, dass die
Beschwerdeführerin keine höheren Entgelte erhebt als durch
diese Kosten gerechtfertigt ist, und das Gesetz garantiert
zugleich, dass sie diese auch erheben darf.
122
Nicht etwa wird durch die Entgeltregulierung
der Zweck verfolgt, die Wettbewerbsstellung des
marktmächtigen Unternehmens durch Offenlegung von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen zu schwächen. Ein chancengleicher
und funktionsfähiger Wettbewerb kann nicht dadurch befördert
werden, dass den Wettbewerbern Zugang zu Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen der ebenfalls im Wettbewerb stehenden
Beschwerdeführerin eröffnet und es ihnen so ermöglicht wird,
gezielt Wettbewerbsstrategien gegen die Beschwerdeführerin
aufzubauen. Die Entgeltkontrolle ist kein Mittel, um
Wettbewerbern auf dem Telekommunikationsmarkt, von denen
einige im Übrigen zwischenzeitlich auch über erhebliche
Marktmacht in Deutschland und anderen Staaten verfügen,
Vorteile im Kampf gegen den bisherigen Marktbeherrscher durch
Zugang zu geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen einzuräumen.
Sie soll lediglich sichern, dass die Beschwerdeführerin kein
Entgelt erhebt, das die anderen Marktteilnehmer unangemessen
benachteiligt.
123
Das an den Kosten effizienter
Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt darf die
Beschwerdeführerin nach dem Telekommunikationsgesetz
festlegen, ohne dass dieses Recht durch Nachteile anderer Art
"erkauft" werden muss. Nur der Sicherung eines den
gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Entgelts dient das
Genehmigungsverfahren. Nachteile des marktmächtigen
Unternehmens durch eine von der Entgelthöhe unabhängige
Verbesserung der Wettbewerbssituation der anderen
Marktteilnehmer dürfen grundsätzlich auch nicht dadurch
bewirkt werden, dass die Verfolgung des legitimen Ziels der
Sicherung effektiven Rechtsschutzes für die Wettbewerber zu
der Nebenwirkung eines weitgehenden Wegfalls grundrechtlichen
Geheimnisschutzes für die Beschwerdeführerin führt. Der
grundsätzliche Erhalt von Geheimnisschutz entspricht auch den
in § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO niedergelegten
Vorkehrungen über die Verweigerung der Einsicht in Vorgänge,
die "ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen". Dies
gewährleistet zugleich Grundrechtsschutz, hier den der
Berufsfreiheit.
124
Auf die Außerachtlassung dieses Grundsatzes
aber läuft die vom Bundesverwaltungsgericht zugrunde gelegte
Abwägungsregel hinaus. Die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
sind danach nur geschützt, wenn deren Offenlegung nachhaltige
oder gar existenzbedrohende Nachteile für die
Beschwerdeführerin besorgen lässt. Da die Nichtvorlage von
Akten im Interesse des Geheimnisschutzes nach Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts eine begründungsbedürftige Ausnahme
ist, führt die Bezugnahme auf existentielle oder nachhaltige
Nachteile zu strengen Anforderungen an das Vorliegen eines
Ausnahmefalls.
125
(3) Das durch diese Abwägungsregel bewirkte
grundsätzliche Zurücktreten des Geheimnisschutzes ist nicht
Ergebnis einer angemessenen Zuordnung der kollidierenden
Rechtsgüter zueinander.
126
(a) Nach dem vom Bundesverwaltungsgericht
aufgestellten Maßstab entfällt Geheimnisschutz zum einen,
wenn der Ausnahmefall durch existenzbedrohende Nachteile
begründet ist. Es ist schwer vorstellbar, dass die
Offenlegung eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses aus
Anlass der Genehmigung eines Entgelts für den Netzzugang ein
marktstarkes oder gar marktbeherrschendes Unternehmen in
existentielle Gefahr bringen kann. Davon abgesehen erlaubt
diese Grenze keine differenzierende Abwägung. Sie lässt außer
Acht, dass die Intensität des Geheimnisschutzes auch von dem
Gewicht des Offenlegungsinteresses abhängt. Selbst ein
geringfügiges Offenlegungsinteresse, dem ein gewichtiges
Geheimhaltungsinteresse gegenüber steht, würde nach dieser
Formel die Offenlegung ermöglichen, wenn sie - wie wohl stets
anzunehmen sein wird - das marktbeherrschende Unternehmen
nicht in existentielle Gefährdung brächte.
127
(b) Da das Bundesverwaltungsgericht aber als
zusätzliche Grenze die der "nachhaltigen" Nachteile
formuliert, dürfte für die Grenze der existentiellen
Nachteile praktisch überhaupt kein Raum sein: Genügen
nachhaltige Nachteile, um Geheimnisschutz zu begründen, kann
die weitergehende Grenze der existentiellen Nachteile nicht
mehr erreicht werden.
128
Das Bundesverwaltungsgericht gibt allerdings
nicht an, wonach sich die Nachhaltigkeit der Nachteile
bemisst. Zwar ist der Begriff der Nachhaltigkeit entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin kein Fremdkörper im
Telekommunikationsrecht (vgl. § 3 Nr. 5
TKG a.F. und § 2 Abs. 2 Nr. 2, § 3
Nr. 10 und 12, § 18 Abs. 2, § 21
Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 3 Satz 2,
§ 39 Abs. 1 Satz 2, § 40 Abs. 2
Satz 2 und 3, § 61 Abs. 6 Satz 2,
§ 121 Abs. 2 Satz 1, § 144 Abs. 1
Satz 1 TKG n.F.). Auch in anderen Rechtsbereichen
wird "nachhaltig" als Tatbestandsmerkmal gebraucht. Der
Gehalt dieses Begriffs ist allerdings schwer zu bestimmen,
zumal er in unterschiedlichen Kontexten jeweils
Unterschiedliches bedeutet. So spricht etwa § 3
Nr. 12 TKG n.F. von einem "nachhaltig
wettbewerbsorientierten Markt"; dies ist etwas anderes als
die Benutzung des Begriffs der Nachhaltigkeit in
Umweltschutznormen (vgl. etwa § 1 Nr. 2, § 2
Abs. 1 Nr. 2, 4, 5 und 6, § 3
Abs. 2, § 5 Abs. 4, 5 und 6,
§ 23 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 1,
§ 27 Abs. 1 Nr. 3 und 6, § 30
Abs. 1, § 57 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz,
§ 1 Satz 1 Bundes-Bodenschutzgesetz, § 1
Abs. 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz, § 1 Abs. 2
Satz 1 Raumordnungsgesetz) oder zur Kennzeichnung der
Erheblichkeit einer Grundrechtsbeeinträchtigung (vgl. etwa
BVerfGE 100, 214 ; 100, 313 ).
129
Das Bundesverwaltungsgericht führt nicht näher
aus, wie es den Begriff der Nachhaltigkeit versteht. Es
spricht lediglich von "nachhaltigen Nachteilen" sowie von
"nachhaltigen Nachteilen für die Beigeladene" (hier also: die
Beschwerdeführerin). Sollte mit dem Begriff der
Nachhaltigkeit etwa auf die Schwere und Dauerhaftigkeit der
Nachteile für die Beschwerdeführerin als Unternehmen
abgestellt werden, dann dürfte der Ausnahmefall bei einer
stets nur auf eine bestimmte Telekommunikationsleistung
- hier den Netzzugang - bezogenen
Entgeltentscheidung praktisch kaum eintreten können. Dass
demgegenüber nur auf bestimmte Nachteile abzustellen ist,
etwa auf solche, die in dem Marktsegment eintreten können,
auf das sich die geschützten Geheimnisse beziehen, ist den
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu
entnehmen, würde allerdings auch zu erheblichen praktischen
Problemen der Nachweisbarkeit führen. Im Übrigen leidet auch
der Maßstab der nachhaltigen Benachteiligung daran, dass er
eine differenzierende Abwägung unter Berücksichtigung der
möglichen, eventuell nur geringfügigen, Nachteile an
effektivem Rechtsschutz für die Wettbewerber nicht
vorsieht.
130
dd) Diese Defizite sind auch nicht aus Anlass
der Anwendung von § 99 Abs. 2 VwGO in den
vorliegend zu beurteilenden Streitigkeiten ausgeräumt worden.
Insbesondere enthalten die angegriffenen Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts keine nachvollziehbaren
Ausführungen zur Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter. In
den Entscheidungen ist insbesondere nicht die Möglichkeit
genutzt worden, die Richtigkeit des Ergebnisses durch
Konkretisierung des Abwägungsprogramms und Rechtfertigung des
Abwägungsvorgangs zu sichern.
131
(1) Das Gericht zieht sich auf die Aussage
zurück, es habe sich durch Akteneinsicht "in camera" davon
überzeugt, dass ein nachhaltiger Nachteil für die
Beschwerdeführerin nicht zu erwarten ist. Hinsichtlich der
Begründung der Pflicht zur Offenlegung der Daten beschränkt
es sich auf deren Umschreibung, ohne aber eine ausdrückliche
Abwägung unter Rückgriff auf subsumtionsfähige Kriterien,
etwa das benannte Kriterium der Nachhaltigkeit, vorzunehmen
oder nachvollziehbar zu machen. Im Hinblick auf die den
gesamten Unternehmensbereich der Beschwerdeführerin
betreffenden Daten verneint das Gericht die Möglichkeit eines
Nachteils schon allein deshalb, weil der Detaillierungsgrad
zu gering sei, um wettbewerbsrelevante Rückschlüsse zu
ermöglichen. Obwohl es nicht in Zweifel zieht, dass auch
insoweit Geheimnisse betroffen sind, wird nicht belegt, dass
und weshalb aus ihrer Kenntnis von den Wettbewerbern
keinerlei Wettbewerbsvorteile gezogen werden können. Erst
recht fehlt es an einer Abwägung.
132
Der Verzicht auf eine Konkretisierung und
nachvollziehbare Anwendung der der Abwägung zugrunde gelegten
Kriterien lässt sich nicht dadurch rechtfertigen, dass hier
"in camera" zu entscheiden war. Auch in diesem Verfahren gilt
§ 122 VwGO und damit die Pflicht, die
entscheidungstragenden Erwägungen nachvollziehbar darzulegen.
Auch § 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO geht
ausdrücklich davon aus, dass die Entscheidung begründet
wird.
133
Bei den hier zu prüfenden Entscheidungen hat
es sich um solche des Bundesverwaltungsgerichts über einen
Rechtsbehelf gehandelt (vgl. hierzu § 122 Abs. 2
Satz 1 VwGO). Eine Begründung war gemäß § 122
Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht etwa deshalb entbehrlich,
weil das Rechtsmittel aus Gründen der angefochtenen
Entscheidung zurückgewiesen wurde; so lag es gerade nicht.
Eine Begründung war schließlich auch nicht auf Grund der
Vorschrift des § 99 Abs. 2 Satz 10 Halbsatz 2 VwGO
ausgeschlossen, nach der die Entscheidungsgründe Art und
Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten und Auskünfte
nicht erkennen lassen dürfen.
134
Die Art der gebotenen Begründung richtet sich
nach den Eigenheiten des jeweiligen Beschlusses, hier also
seinem Charakter als Abwägung zwischen kollidierenden
Interessen. Dabei scheidet zwar aus, dass die
Entscheidungsgründe nach Durchführung eines "in
camera"-Verfahrens die Daten offen legen, die nach Abwägung
nicht in das Hauptsacheverfahren eingebracht werden dürfen.
Auch würde es den Geheimnisschutz verletzen, wenn die
Geheimnisse aus der Begründung des Gerichts rekonstruiert
werden könnten. Regelmäßig aber ist es möglich, die
Entscheidung des Gerichts - unter Beachtung des
§ 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO - mit Gründen zu
versehen, ohne die konkreten Geheimnisse wiederzugeben, sie
aber nach Typ und Art der betroffenen Daten insoweit zu
behandeln, dass jedenfalls das Abwägungsprogramm und die
Plausibilität des Abwägungsergebnisses erkennbar werden. Wenn
das Gericht jedoch - wie hier - zu dem Ergebnis
kommt, dass die Daten gar nicht geheim gehalten werden
müssen, etwa weil es sich überhaupt nicht um
Geschäftsgeheimnisse handelt, weil ihre Offenlegung keine
Nachteile bewirkt oder weil der Geheimnisschutz in der
Abwägung zurückzutreten hat, dann werden die entsprechenden
Daten ohnehin in das Hauptsacheverfahren eingeführt, so dass
sie den Verfahrensbeteiligten bekannt werden. Bei einem
solchen Ergebnis spricht, soweit kein weiteres Rechtsmittel
gegeben ist, erst recht nichts dagegen, dass das Gericht im
"in camera"-Verfahren auch näher begründet, warum die
Abwägung zur Verweigerung des Geheimnisschutzes geführt
hat.
135
(2) Da das Gericht die seine Abwägung
bestimmenden Gesichtspunkte nicht erläutert, ist diese im
vorliegenden Fall nicht nachvollziehbar. Deshalb kann nicht
festgestellt werden, dass sie zu einer angemessenen Zuordnung
der Interessen am Rechtsschutz einerseits und am
Geheimnisschutz andererseits führt. Ist aber schon der
Maßstab der Angemessenheit nicht beachtet worden, kann die
Beschränkung der Berufsfreiheit nicht verhältnismäßig sein.
Der Eingriff ist daher nicht gerechtfertigt.
136
d) Die Entscheidungen des Bundesministeriums
und der Regulierungsbehörde werden den verfassungsrechtlichen
Anforderungen ebenfalls nicht gerecht, soweit sie die
Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anordnen.
Diese Entscheidungen sind zwar auf eine Reihe konkreter
Erwägungen gestützt, etwa zum Detaillierungsgrad, der keine
relevanten Rückschlüsse auf Geheimnisse erlaube, oder zum
Alter bestimmter in den Akten enthaltener Daten, die
zwischenzeitlich für die Wettbewerber der Beschwerdeführerin
nicht mehr von Wert seien. Soweit aber Abwägungen
erforderlich wurden, haben die Behörden die Offenlegung von
Aktenbestandteilen letztlich mit Rücksicht darauf angeordnet,
dass keine nachhaltigen oder gar existentiellen Nachteile für
die Beschwerdeführerin zu erwarten seien. Insofern leiden
diese Entscheidungen an dem gleichen Mangel wie die des
Bundesverwaltungsgerichts.
137
Es kann dahinstehen, ob die in ihren Rechten
aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzte Beschwerdeführerin
auch in ihren Rechten aus Art. 14 Abs. 1 GG
betroffen ist. Ein Schutz von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen durch Art. 14 Abs. 1 GG geht
jedenfalls nicht weiter als der durch Art. 12
Abs. 1 GG.
138
Zumindest unbegründet ist die Rüge der
Beschwerdeführerin, auf Grund der Art und Weise der
Durchführung des Zwischenverfahrens sei ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt
und gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit
nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 GG verstoßen worden, weil sie nicht wie das
Bundesministerium und die Regulierungsbehörde die Möglichkeit
gehabt habe, eine Stellungnahme gegenüber dem Fachsenat des
Bundesverwaltungsgerichts abzugeben.
139
Die Beschwerdeführerin verkennt die
Besonderheit der Mitwirkung der obersten Aufsichtsbehörde
nach § 99 Abs. 2 Satz 6 VwGO. Es geht nicht
darum, der Behörde besondere Vortrags- oder
Verteidigungsmittel einzuräumen, sondern allein um eine
Verständnishilfe für das Gericht. Es dient der
Verfahrensbeschleunigung, wenn die Bediensteten der obersten
Aufsichtsbehörde verpflichtet werden, die Gründe ihrer
Weigerung, die Akten offen zu legen, zu erläutern,
insbesondere wenn es sich um komplexe Vorgänge mit Bezug auf
besondere Marktverhältnisse handelt, mit denen die
erkennenden Richter nicht zwingend vertraut sind.
140
Dementsprechend meint nach ganz überwiegend
vertretener Auffassung Beiladung im Sinne des § 99
Abs. 2 Satz 6 VwGO nicht im technischen Sinne die
Beiladung nach § 65 VwGO. Vielmehr ist die oberste
Aufsichtsbehörde – ähnlich wie ein Zeuge im Zwischenstreit
über das Zeugnisverweigerungsrecht (vgl. § 387 ZPO) – zu
beteiligen (vgl. BVerwGE 117, 42 ; Kopp/Schenke,
Kommentar zur VwGO, 14. Aufl. 2003, § 99
Rn. 20; Kothe, in: Redeker/von Oertzen, Kommentar zur
VwGO, 14. Aufl. 2004, § 99 Rn. 24). Zwar
dürfen die Beteiligten des Ausgangsverfahrens sich gemäß
Art. 103 Abs. 1 GG auch im Zwischenverfahren nach
§ 99 Abs. 2 VwGO äußern. Das "in camera"-Verfahren
würde aber konterkariert, wenn die Beteiligten im
Ausgangsverfahren zu einer Stellungnahme aufgefordert würden,
da dies eine Kenntnis vom Akteninhalt voraussetzt. Mit dem
Grundsatz der Waffengleichheit wäre es wiederum nicht zu
vereinbaren, wenn nur ein Beteiligter – hier die
Beschwerdeführerin – angehört würde.
141
Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts
werden aufgehoben und die Sache wird an dieses Gericht
zurückverwiesen.
142
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG.
143
Die Entscheidung ist mit 6 : 2
Stimmen ergangen.
Abweichende Meinung
des Richters Gaier
zum Beschluss des Ersten Senats vom 14. März 2006
- 1 BvR 2087/03 -
- 1 BvR 2111/03 -
144
Dem Beschluss stimme ich hinsichtlich der
Ausführungen unter C. II. 2. c) in wesentlichen Punkten
nicht zu. Nicht allein die angegriffenen Entscheidungen
verstoßen gegen die Verfassung, vielmehr ist - jedenfalls
hinsichtlich der Begrenzung auf ein "in camera" geführtes
Zwischenverfahren in multipolaren Konstellationen - auch die
zugrunde liegende Vorschrift des § 99 Abs. 2 VwGO mit
dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren. Die Auffassung der
Senatsmehrheit beseitigt die - auch von ihr erkannten -
Defizite weder beim Geheimnisschutz noch bei der Gewährung
wirkungsvollen Rechtsschutzes.
145
1. Ich folge der Mehrheitsmeinung hinsichtlich
der Feststellungen, dass im vorliegenden Fall praktische
Konkordanz zwischen Geheimnisschutz und effektivem
Rechtsschutz herzustellen ist, und die angegriffenen
Entscheidungen das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Interesse der Beschwerdeführerin an der Wahrung ihrer
Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht hinreichend
berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht stellt in den
Vordergrund seiner Erwägungen, dass der Ausschluss der
Verwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen zu einer
dem Rechtsuchenden nachteiligen Entscheidung führen werde.
Dass dieser Ansatz nur in Ausnahmefällen eine
Berücksichtigung des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus
Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt, zeigt die vom
Bundesverwaltungsgericht verwendete Formel, der
Geheimnisschutz könne nur Vorrang beanspruchen, wenn
nachhaltige oder existenzbedrohende Nachteile zu besorgen
seien. Auf diese Weise wird sich im Regelfall die
Effektivität des Rechtsschutzes durchsetzen, ohne dass
berechtigte Belange des Geheimnisschutzes, die nicht erst ab
der Schwelle der "Nachhaltigkeit" Geltung beanspruchen,
Berücksichtigung finden können.
146
2. Die Mehrheitsmeinung geht allerdings nicht
konsequent den Ursachen für das Abwägungsdefizit in den
angegriffenen Entscheidungen nach. Vielmehr bleibt die Frage
offen, ob es auf der Grundlage des geltenden Rechts überhaupt
möglich ist, den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu
genügen. So richtig es ist, dass der Gesetzgeber die
Herstellung praktischer Konkordanz den Fachgerichten
überlassen darf, so richtig ist es auch, dass er hierfür den
gesetzesgebundenen Gerichten (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht
den Weg verstellen darf. Es ist daher notwendig, die
strukturelle Unzulänglichkeit der Regelung in § 99 Abs.
2 VwGO in den Blick zu nehmen. Eine hieran ausgerichtete
Prüfung der Norm führt zu dem Ergebnis, dass auf der
Grundlage des geltenden Verfahrensrechts die von der
Verfassung gebotene Zuordnung der betroffenen Rechtsgüter -
effektiver Rechtsschutz einerseits und
Geheimhaltungsinteresse andererseits - ausgeschlossen ist.
Kann hiernach ein Fachsenat auf der Grundlage des § 99
Abs. 2 VwGO in keinem Fall eines multipolaren
Rechtsverhältnisses zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis
gelangen, so muss die - von der Beschwerdeführerin mittelbar
angegriffene - Norm insoweit für verfassungswidrig erklärt
werden (§ 95 Abs. 3 Satz 2 BVerfGG); bereits anhängige
Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO sind bis zur
gesetzlichen Neuregelung auszusetzen.
147
a) Das Bundesverwaltungsgericht geht, was
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. unten 5.
a), davon aus, dass nach dieser Vorschrift ein "in
camera"-Verfahren in der Hauptsache nicht möglich ist.
Geregelt ist hiernach in § 99 Abs. 2 VwGO ein bloßes
Zwischenverfahren, dessen Gegenstand allein die Überprüfung
der Ermessensentscheidung der obersten Aufsichtsbehörde ist,
die Akten oder Urkunden aus Gründen
überwiegenden Geheimnisschutzes nicht herauszugeben oder
Auskünfte nicht zu erteilen. Diese Konzeption des "in
camera"-Verfahrens hat bei Feststellung der Rechtmäßigkeit
der Verweigerung der Aktenvorlage zur Folge, dass der Inhalt
der betreffenden Unterlagen im Hauptsacheverfahren nicht
verwertet werden darf. Demnach muss in Rechtsstreiten, bei
denen der Inhalt der geheim gehaltenen Akten für eine
entscheidungserhebliche Vorfrage von Relevanz ist, letztlich
nach Beweislastregeln entschieden werden, obgleich
Beweismittel und weiterer Tatsachenstoff vorhanden sind.
148
b) Diese im Gesetz angelegte Alternativität
zwischen dem Ausschluss von Tatsachenstoff bei Geheimhaltung
und dessen Berücksichtigung nur bei fehlendem
Geheimhaltungsbedarf hindert zumindest in multipolaren
Konstellationen und außerhalb reiner Auskunftsprozesse (vgl.
dazu Mayen, NVwZ 2003, S. 537 f.) die notwendige (vgl.
etwa BVerfGE 89, 214 ) Herstellung praktischer
Konkordanz zwischen den kollidierenden Grundrechtspositionen.
Eine Entscheidung ergeht immer nur entweder zu Lasten des
effektiven Rechtsschutzes oder zu Lasten des
Geheimhaltungsinteresses. Diese verfehlte Alternativität
ermöglicht es den Fachgerichten nicht, im Rahmen ihrer
Rechtsanwendung sowohl den Rechtsschutzansprüchen als auch
den Geheimhaltungsbelangen Wirksamkeit zu verleihen. Es ist
daher geradezu zwangsläufig, dass die Fachgerichte - wie das
Bundesverwaltungsgericht in den angegriffenen Entscheidungen
- die Beschneidung ihrer Prüfungskompetenz in tatsächlicher
Hinsicht durch zu strenge Anforderungen an das
Geheimhaltungsinteresse zu vermeiden suchen.
149
3. Die Hinweise der Mehrheitsmeinung
ermöglichen vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung
keine Zuordnung, die beiden betroffenen Rechtsgütern
Wirksamkeit verleiht. Es wird zwar die Gewichtung zugunsten
des Geheimnisschutzes verschoben, dies geschieht allerdings
ohne jede Einschränkung auf Kosten des effektiven
Rechtsschutzes: Wird künftig die Rechtmäßigkeit der
Verweigerung der Aktenvorlage eher bejaht werden, so wird im
selben Umfang die Zahl der Verwaltungsstreitverfahren
steigen, in denen - mangels Aktenkenntnis - eine vollständige
Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist und daher auf der
Grundlage der materiellen Beweislast eine Entscheidung
ergehen muss.
150
a) Dies wird regelmäßig den Rechtsschutz der
Bürger beeinträchtigen, die gegenüber einer Behörde einen
Leistungsanspruch geltend machen oder den Erlass eines
begünstigenden Verwaltungsaktes erstreben. Sie tragen die
Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen und können
mit ihren Klagen keinen Erfolg haben, wenn sich der
erforderliche Nachweis nur aus den geheim gehaltenen Akten
oder Unterlagen ergeben kann.
151
b) In der multipolaren Konstellation des
vorliegenden Falles scheint durch die Rechtsprechung der
Fachgerichte noch nicht abschließend geklärt, welche Partei
die Beweislast trifft.
152
aa) Wäre dies die Klägerin, die im Wege der
Drittanfechtungsklage eine Überprüfung der Entgeltfestsetzung
erstrebt, so müsste sie mit ihrem Begehren scheitern. Wird
berücksichtigt, dass die Bedeutung der Entgeltkontrolle im
Interesse der Herstellung und Erhaltung von Wettbewerb
künftig noch steigen wird und über den
Telekommunikationsbereich hinaus auch andere
Netzwirtschaftbereiche - wie das Energiewirtschafts- und
Eisenbahnrecht (vgl. § 23 a des Gesetzes über die
Elektrizitäts- und Gasversorgung - Energiewirtschaftsgesetz
vom 7. Juli 2005 ;
§ 14 e des Allgemeinen Eisenbahngesetzes in
der Fassung vom 3. August 2005 ) -
erfasst, so wären auch Rückschritte bei dem Gemeinwohlziel
der Verhinderung monopolartiger Wirtschaftsstrukturen zu
befürchten. Nur in den von der Regulierungsbehörde (oder
jetzt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen und den
Landesregulierungsbehörden) geführten Akten des
Entgeltgenehmigungsverfahrens finden sich typischerweise die
Informationen, die für eine Überprüfung des genehmigten
Entgelts am vorrangigen Maßstab effizienter
Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
n.F.; § 21 Abs. 2 EnWG 2005) maßgebend sind.
153
bb) Wird die Beweislast dagegen der Behörde
zugewiesen, so muss der Beteiligte, der den Schutz seiner
Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse für sich beanspruchen
will, hier also die Beschwerdeführerin, Defizite bei der
Justizgewährung hinnehmen. Hier kollidieren ebenfalls - nun
allerdings in der Person ein- und desselben
Grundrechtsträgers - effektiver Rechtsschutz und
Geheimhaltungsinteresse; denn eine gerichtliche Entscheidung,
die auf der Grundlage aller entscheidungserheblicher
Tatsachen ergeht, erreicht die Beschwerdeführerin nur um den
Preis der Offenbarung ihrer Geschäfts- und
Betriebsgeheimnisse. Wiederum wird ein Problem praktischer
Konkordanz nicht gelöst, vielmehr ist eine Entscheidung stets
zu Gunsten der einen und gleichzeitig zu Lasten der anderen
Rechtsposition zu treffen.
154
4. Der Senat hätte daher den vorliegenden Fall
nutzen müssen, um seine Rechtsprechung zum "in
camera"-Verfahren (vgl. BVerfGE 101, 106) insbesondere mit
Blick auf multipolare Konstellationen fortzuentwickeln.
155
a) Ziel muss es sein, eine wirkungsoptimierte
Zuordnung von Justizgewährung und Geheimnisschutz zu
erreichen.
156
aa) Insoweit ist der Ansatz, die Verweigerung
der Aktenvorlage nicht - wie mit der bis 31. Dezember 2001
geltenden Fassung des § 99 VwGO - der nur eingeschränkt
überprüfbaren Entscheidung der obersten Aufsichtsbehörde zu
überlassen, sondern in vollem Umfang einer gerichtlichen
Kontrolle zu unterwerfen, ein erster Schritt. Auf diese Weise
wird sichergestellt, dass die Verweigerung der Vorlage - oder
besser: der Offenlegung - der Akten nur auf solche Fälle
beschränkt bleibt, in denen dies tatsächlich aus Gründen des
Geheimnisschutzes erforderlich ist. Die hieran - bei bejahter
Rechtmäßigkeit der Weigerung - anschließende Konsequenz der
Nichtberücksichtigung des Akteninhalts als Prozessstoff führt
jedoch zur völligen Verdrängung des effektiven Rechtsschutzes
als kollidierender Grundrechtsposition. Für diese - bereits
eingangs geschilderte - Alternativität besteht keine
Notwendigkeit; sie wird daher dem Verfassungsgebot zur
Herstellung praktischer Konkordanz nicht gerecht.
157
bb) Die Alternativität kann erst dann
aufgelöst und eine wirkungsoptimierte Zuordnung geschaffen
werden, wenn das "in camera"-Verfahren nicht auf den
Zwischenstreit über die Aktenvorlage beschränkt bleibt,
sondern auf den Rechtsstreit in der Hauptsache selbst
erstreckt wird. Bei § 138 TKG n.F., der inzwischen für
das Telekommunikationsrecht eine gegenüber § 99 VwGO
speziellere Regelung trifft, kann dies durch Verzicht auf das
in Absatz 4 Satz 2 vorgeschriebene Einverständnis der
Beteiligten geschehen. Wird bei einer solchen
Verfahrensgestaltung nach Verweigerung der Offenlegung der
Akten in einer
ersten Stufe gerichtlich festgestellt, dass diese Maßnahme
aus Gründen des Geheimnisschutzes erforderlich ist, so
scheiden die vom Gericht aus den Akten entnommenen und im
weiteren Prozessverlauf noch zu entnehmenden Erkenntnisse
gleichwohl nicht als Entscheidungsgrundlage aus. Sie werden
vielmehr Prozessstoff, so dass das Gericht seine Entscheidung
in der Hauptsache nach einer umfassenden Prüfung des
Sachverhalts treffen kann. Rechtsschutzdefizite müssen die
Beteiligten demnach nicht hinnehmen.
158
cc) Zur Wahrung des Geheimnisschutzes ist
allerdings auch dieser Teil des Hauptsacheverfahrens - soweit
er die geheim zu haltenden Unterlagen zum Gegenstand hat -
"in camera" zu führen. Ein Akteneinsichtsrecht (§ 100
VwGO) ist - wie derzeit bereits für das Zwischenverfahren
(§ 99 Abs. 2 Satz 9 VwGO, § 138 Abs. 3 Satz 2 TKG
n.F.) - auszuschließen. Darüber hinaus dürfen entsprechend
§ 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO, § 138 Abs. 3 Satz 3 TKG
n.F. die geheim gehaltenen Vorgänge auch aus den
Urteilsgründen nicht zu erkennen sein.
159
b) Bei dieser Lösung sind mithin aus Gründen
des Geheimnisschutzes Einschränkungen des Rechts auf
Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht
zu vermeiden. Dies begegnet indes keinen durchgreifenden
verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht
hat bereits in seiner ersten Entscheidung zu § 99 VwGO
darauf hingewiesen, dass effektiver Rechtsschutz und
Gewährung rechtlichen Gehörs nicht in Gegensatz zueinander
gerückt werden dürfen, und das Gehörsrecht eingeschränkt
werden kann, wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend
gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 101, 106 ). Es
hat ferner klargestellt, dass eine solche Einschränkung des
rechtlichen Gehörs möglich ist, wenn der begrenzte Verzicht
auf Gehörsgewährung zu einer Verbesserung des Rechtsschutzes
des betroffenen Rechtsuchenden führt (vgl. BVerfGE 101, 106
). Der verbesserte Rechtsschutz durch ein "in
camera"-Verfahren in der Hauptsache ist aber offensichtlich,
wenn ihm das de lege lata gegebene Rechtsschutzdefizit
infolge der Nichtberücksichtigung des geheim gehaltenen
Akteninhalts gegenüber gestellt wird. Es erinnert an das Bild
des Kindes, das mit dem Bade ausgeschüttet wird, wenn mit
Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG Bedenken gegen ein "in
camera"-Verfahren in der Hauptsache vorgebracht werden (so
etwa Ohlenburg, NVwZ 2005, S. 15 ): Das
Problem der Gehörsgewährung wird kurzerhand durch den
völligen Ausschluss des Prozessstoffs ausgeräumt, zu dem sich
der Betroffene hätte äußern können.
160
Auch dem nicht beweisbelasteten Beteiligten
entstehen durch das "in camera"-Verfahren in der Hauptsache
keine Nachteile, die als verfassungswidrige Einschränkung des
ihm geschuldeten Rechtsschutzes gewertet werden könnten.
Effektiver Rechtsschutz bedeutet die umfassende Prüfung des
Rechtsschutzbegehrens nicht nur in rechtlicher, sondern auch
in tatsächlicher Hinsicht (vgl. BVerfGE 101, 106
). Gegenüber einer Beweislastentscheidung ist
mithin die vollständige Sachverhaltsaufklärung vorrangig.
Solange sie den Umständen nach möglich ist, ist die Chance
einer Partei, im Fall einer Beweislastentscheidung im Prozess
zu obsiegen, nicht Teil der
Justizgewährung.
161
c) Selbst wenn es sich nicht ausschließen
lässt, dass Urteilsgründe, die mit Rücksicht auf die
erforderliche Geheimhaltung hinsichtlich zentraler
Feststellungen einer detaillierten Begründung entbehren, eine
Verteidigung der Rechte des Unterlegenen im
Rechtsmittelverfahren erschweren (zur Bedeutung der
Begründung in dieser Hinsicht vgl. BVerfGE 50, 287
), führt auch dies nicht zu einem
entscheidenden Argument gegen ein "in camera"-Verfahren in
der Hauptsache. Denn der Anspruch auf Gewährung
wirkungsvollen Rechtsschutzes verbietet es den Gerichten, den
Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung
eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht
zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfGE 41, 23 ; 69, 381
). Die Fachgerichte werden daher bei Anwendung und
Auslegung der Zulassungsgründe zu beachten haben, dass sie
wegen der erschwerten Überprüfungsmöglichkeiten des
Rechtsmittelklägers die Anforderungen namentlich hinsichtlich
der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des
Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1, § 124 a Abs. 4
Satz 4 VwGO) oder hinsichtlich einer besonderen tatsächlichen
Schwierigkeit der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2,
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht überspannen (vgl.
Beutling, DVBl 2001, S. 1252 ).
162
Im Übrigen stellt sich das Problem erschwerter
Rechtsmittelverfahren auch bereits nach derzeit geltendem
Recht. Soweit - wie im Regelfall (§ 99 Abs. 2 Satz 1 und
2 VwGO) - das Oberverwaltungsgericht über die Rechtmäßigkeit
der verweigerten Aktenvorlage zu befinden hat, ist es nach
§ 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO gehalten, in der Begründung
seiner Entscheidung jeden Hinweis auf Art und Inhalt der
geheim gehaltenen Akten zu unterlassen. Der Beteiligte, der
die Aktenvorlage erstrebt, sieht sich demnach ebenfalls mit
der Schwierigkeit konfrontiert, einen für ihn nachteiligen
Beschluss trotz dieser eingeschränkten Begründung im Hinblick
auf die Einlegung der Beschwerde (§ 99 Abs. 2 Satz 12
VwGO) auf seine Richtigkeit
überprüfen zu müssen. Diese Erschwernis bleibt keineswegs auf
das Zwischenverfahren begrenzt und ist daher nicht etwa von
geringem Gewicht. Der Ausgang des Zwischenverfahrens ist
vielmehr für den Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache
von maßgebender Bedeutung, weil er darüber bestimmt, ob die
Entscheidung auf der Grundlage des gesamten relevanten
Tatsachenstoffs oder lediglich nach Beweislastregeln
ergeht.
163
5. Die Meinung der Senatsmehrheit hat zudem
zur Konsequenz, dass den Fachgerichten die Bewältigung eines
umfangreichen Abwägungsprogramms aufzuerlegen ist. Verschärft
wird die damit geschaffene Arbeitsbelastung der Fachgerichte
noch dadurch, dass zur Konkretisierung des
Abwägungsprogramms, zur Rationalisierung des
Abwägungsvorgangs und zur Sicherung der Richtigkeit des
Entscheidungsergebnisses ein erweiterter Begründungszwang
geschaffen wird. All dies trägt jedoch nicht zu einer der
Verfassung entsprechenden Konfliktlösung bei.
164
a) Sowohl das Abwägungsprogramm als auch die
Begründungspflicht sind unnötig. Beide können nicht dazu
führen, das erstrebte und verfassungsrechtlich gebotene Ziel
zu erreichen, weil die Herstellung praktischer Konkordanz
zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimhaltungsinteresse
so lange ausgeschlossen bleibt, als das "in camera"-Verfahren
in der Hauptsache nicht eröffnet ist. Angesichts des
Gesetzeswortlauts und des klar erkennbaren Willens des
Gesetzgebers kann jedoch dem geltenden § 99 Abs. 2 VwGO
eine solche Verfahrensgestaltung selbst durch
verfassungskonforme Auslegung nicht entnommen werden (vgl.
BVerfGE 101, 312 ).
165
b) Allerdings wird auch das "in
camera"-Verfahren in der Hauptsache eine Abwägung der
betroffenen Grundrechtspositionen erfordern. Der
Entscheidung, den Rechtsstreit hinsichtlich einzelner
entscheidungserheblicher Punkte "in camera" fortzuführen,
muss daher eine entsprechende Prüfung des Fachgerichts
vorausgehen. Ihr liegt jedoch im Gegensatz zur geltenden
Rechtslage kein Konflikt zwischen Geheimnisschutz und der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes zugrunde, vielmehr stehen
sich das Geheimhaltungsinteresse und der Anspruch auf
rechtliches Gehör gegenüber (vgl. oben 4. b). Dies stellt an
das Abwägungsprogramm weniger strenge Anforderungen als die
Auffassung der Senatsmehrheit; denn der Gesetzgeber ist
angesichts seiner Ausgestaltungsbefugnis für das rechtliche
Gehör nicht gehindert, Äußerungsmöglichkeiten einzuschränken,
wenn dies durch sachliche Gründe hinreichend gerechtfertigt
ist (vgl. BVerfGE 81, 123 ; 101, 106 ).
Lässt der Gesetzgeber daher ein "in camera"-Verfahren in der
Hauptsache zu, so reicht es aus, wenn er dessen Anordnung im
Einzelfall davon abhängig macht, dass der Ausschluss des
rechtlichen Gehörs mit Blick auf das im konkreten Fall
gegebene Interesse an der Geheimhaltung der betreffenden
Akten verhältnismäßig ist. Demnach wird zunächst zu prüfen
sein, ob die Annahme eines Betriebs- oder
Geschäftsgeheimnisses gerechtfertigt ist, ob den Akten
entscheidungserhebliche Tatsachen oder Beweismittel zu
entnehmen sind und keine anderen geeigneten und zulässigen
Möglichkeiten der Sachaufklärung - wie gegebenenfalls das
Vergleichsmarktverfahren - bestehen (vgl. § 72 Abs. 2
Satz 4 GWB). Sind diese Voraussetzungen gegeben, so schließt
sich die Prüfung an, ob angesichts des
Geheimhaltungsinteresses das Zurücktreten des Anspruchs auf
rechtliches Gehör angemessen erscheint.
166
6. Die Bedeutung des "in camera"-Verfahrens
für einen wirkungsoptimierten Ausgleich zwischen effektivem
Rechtsschutz und Geheimnisschutz bleibt nicht auf den
Anwendungsbereich des § 99 Abs. 2 VwGO beschränkt. So
hätte eine entsprechende Senatsentscheidung dem Gesetzgeber
auch Anlass für eine Überprüfung der Regelung des § 26
Abs. 2 BVerfGG geben können. Insbesondere aber erlangt die
Möglichkeit eines "in camera"-Verfahrens in der Hauptsache
Bedeutung für die Regelung der Akteneinsicht im Rahmen der
gerichtlichen Überprüfung von kartell- und
energiewirtschaftsrechtlichen Verfahren (§ 72 Abs. 2 und
Abs. 3 GWB, § 84 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG 2005) sowie für
die behördliche Vorlage- und Auskunftspflicht nach § 138
TKG n.F. Eine Entscheidung des Senats zu § 99 Abs. 2
VwGO hätte daher auch zu einer verbesserten Justizgewährung
und gleichzeitig verbessertem Geheimnisschutz im Kartell- und
Telekommunikationsrecht führen können. Die Auffassung der
Senatsmehrheit verschiebt stattdessen die Gewichtung
zugunsten des Geheimhaltungsinteresses, was - je nach
Verteilung der Beweislast - namentlich für die Verbraucher
spürbare Nachteile bei der Effizienz der
Wettbewerbsregulierung im Bereich der Telekommunikations- und
Energiewirtschaft oder aber wirtschaftlichen Schaden für das
der Regulierung unterworfene Unternehmen, das seine
Preisgestaltung nicht angemessen verteidigen kann, befürchten
lässt.