BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2138/05 -
des Herrn W...
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Papier
und die Richter Steiner,
Gaier
am 15. März 2007 einstimmig
beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft
insbesondere die Frage, ob sich das Betretungs- und
Besichtigungsrecht der Handwerkskammern auch auf Grundstücke
und Geschäftsräume solcher Gewerbetreibender erstreckt, von
denen bereits feststeht, dass sie nicht in die Handwerksrolle
eingetragen werden können.
2
1. Der Beschwerdeführer ist gelernter Maler-
und Lackierergeselle. Die persönlichen Voraussetzungen für
eine Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt er nicht, einen
Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach
§ 7 b oder einer Ausnahmebewilligung nach § 8
der Handwerksordnung (HandwO) hat er nicht gestellt.
3
Dem Beschwerdeführer war eine
Reisegewerbekarte für „Reparaturen und kleinere
Handreichungen an Ort und Stelle“ erteilt worden, wobei
„Neuherstellungen (bei Maler- und Verputzerarbeiten)“
ausdrücklich ausgenommen waren. Nach seinen Behauptungen
bewahrt der Beschwerdeführer seine Arbeitsgerätschaften in
einer auch privat genutzten Garage auf; besondere Geschäfts-
oder Betriebsräume halte er nicht vor.
4
Im Oktober 2003 versuchte ein Beauftragter der
Handwerkskammer, bei dem Beschwerdeführer einen
„Betriebsbesuch“ vorzunehmen. Da der Beschwerdeführer nicht
angetroffen wurde, scheiterte die Besichtigung. Der
Beauftragte der Handwerkskammer kündigte einen weiteren
Besuch zu einem bestimmten Zeitpunkt einige Tage später an.
Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer unerlaubt
dem Maler- und Lackiererhandwerk nachgehe, weil er nicht in
der Handwerksrolle eingetragen sei. Es sei praktisch nicht
vorstellbar, dass das Gewerbe des Beschwerdeführers unter den
rechtlichen Kriterien des Reisegewerbes betrieben werden
könne. Daraufhin antwortete der Beschwerdeführer, ein
Betretungsrecht der Handwerkskammer bestehe nicht, und
erteilte den Beauftragten der Handwerkskammer Hausverbot. Die
Handwerkskammer wandte sich daraufhin an die zuständige
Verwaltungsbehörde und beantragte die Einleitung eines
Ordnungswidrigkeitenverfahrens wegen Verstoßes gegen
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 HandwO.
5
Im März 2004 erhob der Beschwerdeführer vor
dem Verwaltungsgericht Klage gegen die Handwerkskammer auf
Feststellung, dass er berechtigt sei, im Reisegewerbe „voll
umfänglich das Maler- und Lackiererhandwerk ... ohne
Einschränkung“ auszuüben. Nachdem der Beschwerdeführer vom
Landratsamt im November 2004 eine Reisegewerbekarte für
„Maler-, Verputzer- und Lackiererhandwerksarbeiten“ ohne
Einschränkungen erhalten hatte, erklärte die Handwerkskammer
gegenüber dem Verwaltungsgericht, sie bestreite nicht mehr,
dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, mit seiner
Reisegewerbekarte grundsätzlich vollumfänglich das Maler- und
Lackiererhandwerk auszuüben. Allerdings bestünden erhebliche
Zweifel, ob das gesamte Maler- und Lackiererhandwerk im
Reisegewerbe tatsächlich ausgeübt werden könne, ohne daneben
ein stehendes Gewerbe zu unterhalten. In der Folgezeit
erweiterte der Beschwerdeführer die Klage um den Antrag,
festzustellen, dass die Handwerkskammer nicht berechtigt sei,
bei ihm eine „Hausbesichtigung und/oder Betriebsbesichtigung“
gemäß § 17 Abs. 2 HandwO durchzuführen.
6
Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit
Urteil vom 16. März 2005 (veröffentlicht in GewArch
2005, S. 259) ab. Die Klage auf Feststellung, dass der
Beschwerdeführer berechtigt sei, mit seiner Reisegewerbekarte
das Maler- und Lackiererhandwerk vollumfänglich auszuüben,
sei unzulässig. Es fehle insoweit an einem berechtigten
Feststellungsinteresse. Hinsichtlich des Antrags auf
Feststellung, dass die Handwerkskammer nicht berechtigt sei,
eine Hausbesichtigung oder Betriebsbesichtigung bei dem
Beschwerdeführer durchzuführen, sei die Klage unbegründet.
Die Berechtigung der Handwerkskammer folge aus § 17
Abs. 2 HandwO. Sie bestehe gegenüber jedem
Gewerbetreibenden, sofern nicht offensichtlich sei, dass von
ihm kein Handwerk betrieben werde. Ein Verfahren nach
§ 17 HandwO müsse nicht notwendigerweise die Eintragung
von Amts wegen zum Ziel haben, sondern könne auch zur
Verhinderung eines entgegen den Vorschriften der
Handwerksordnung betriebenen Gewerbes beziehungsweise zur
Vorbereitung eines Antrages der Handwerkskammer auf
Betriebsuntersagung (unter Hinweis auf § 16 Abs. 3
HandwO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden
Fassung) dienen.
7
Der Verwaltungsgerichtshof wies den Antrag des
Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung mit Beschluss
vom 7. September 2005 zurück. Hinsichtlich des Antrags auf
Feststellung, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, mit
seiner Reisegewerbekarte im Reisegewerbe vollumfänglich das
Maler- und Lackiererhandwerk auszuüben, bestünden keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des
verwaltungsgerichtlichen Urteils. Dies gelte auch
hinsichtlich des weiteren, auf das Besichtigungsrecht der
Handwerkskammer gerichteten Feststellungsantrags. Die
Auslegung des § 17 HandwO durch das Verwaltungsgericht
entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.
Für die Anwendung der Vorschrift müsse nicht feststehen, dass
der Betrieb tatsächlich eintragungsfähig und -bedürftig sei.
Nach dem Gesetzeswortlaut solle gerade die Prüfung derjenigen
Betriebe ermöglicht werden, deren Strukturen und
Tätigkeitsinhalte zunächst ungewiss erschienen.
8
2. Mit der fristgerecht erhobenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die
Verletzung von Art. 2, Art. 3, Art. 12
Abs. 1, Art. 13, Art. 14, Art. 19
Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG.
9
Art. 2, Art. 19 Abs. 4 und
Art. 20 Abs. 3 GG seien verletzt, weil die Gerichte
die Feststellungsklage hinsichtlich der Berechtigung des
Maler- und Lackiererhandwerks für unzulässig gehalten hätten.
Dadurch, dass die Handwerkskammer nach wie vor behaupte, es
sei praktisch unmöglich, den Malerberuf voll umfänglich im
Reisegewerbe auszuüben, behaupte sie konkludent, dass das
Reisegewerbe nur die Durchführung kleiner Reparaturarbeiten
und kleinerer Handreichungen an Ort und Stelle erlaube, aber
insbesondere keine Neuherstellungen. Da die Entscheidungen
aus den genannten Gründen auch willkürlich seien, sei zudem
Art. 3 GG verletzt.
10
Soweit die Betriebsbesichtigung als zulässig
angesehen worden sei, verstoße dies gegen
Art. 13 GG. Die Befugnis der Handwerkskammern zur
Betriebsbesichtigung könne nicht auf Betriebe ausgedehnt
werden, deren Inhaber, wie etwa Reisegewerbetreibende, dem
Reglement der Handwerksordnung nicht unterworfen seien. Schon
nach dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften bestehe das
Betretungsrecht nur gegenüber den eingetragenen und den
einzutragenden Betrieben. Einzutragen sei ein Betrieb nur
dann, wenn er alle Voraussetzungen für die Eintragung erfülle
und nur der Formalakt der Eintragung noch fehle. Eine solche
- im Betrieb des Beschwerdeführers zweifelsohne nicht
gegebene - Voraussetzung sei zum Beispiel die Beschäftigung
eines Meisters.
11
Wenn, wie beim Beschwerdeführer, eine
Eintragung nicht möglich sei, könne die Betriebsbesichtigung
nur den Sinn haben, den Betroffenen einem
Ordnungswidrigkeitenverfahren zuzuführen. Nach § 17
Abs. 1 Satz 2 HandwO dürften zwar entsprechende
Informationen an sonstige Behörden nicht weitergegeben
werden. Die Praxis zeige aber, dass sich die Handwerkskammern
um diese Bestimmung nicht kümmerten und ihr angebliches
Betretungsrecht als Druckmittel gegen unliebsame Konkurrenz
missbrauchten.
12
Gelegenheit zur Stellungnahme erhielten das
Bayerische Staatsministerium des Innern, der Zentralverband
des Deutschen Handwerks sowie die Handwerkskammer für
Unterfranken als Gegnerin des Ausgangsverfahrens. Der
Zentralverband des Deutschen Handwerks sowie die
Handwerkskammer für Unterfranken haben sich geäußert.
13
1. Der Zentralverband des Deutschen Handwerks
ist der Ansicht, der in § 17 Abs. 1 HandwO genannte
Personenkreis der in die Handwerksrolle eingetragenen oder in
diese einzutragenden Gewerbebetreibenden sei weit zu fassen,
weil die dort festgehaltenen Auskunftspflichten erst die
Entscheidung darüber ermöglichen sollten, ob ein
Handwerksbetrieb vorliege, der eintragungspflichtig sei.
Damit seien alle Gewerbetreibenden zur Auskunft und zur
Vorlage von Nachweisen verpflichtet, bei denen die
Möglichkeit bestehe, dass sie ein Gewerbe der Anlage A zur
Handwerksordnung ausüben. Wären lediglich diejenigen
Gewerbetreibenden auskunftspflichtig, die tatsächlich
handwerksrollenpflichtig und eintragungsfähig seien, würde
die Auskunftspflicht ins Leere laufen, weil die Vorschrift
des § 17 HandwO gerade dazu diene, zu klären, ob
eine Eintragungspflicht bestehe.
14
Jährlich erfolgten bundesweit weniger als 60
Besichtigungen in einem förmlichen Verfahren auf der
Grundlage des § 17 Abs. 2 HandwO, statistisch
gesehen entspreche dies etwas mehr als einem Fall pro Kammer
und Jahr. Betriebsbesichtigungen, insbesondere diejenigen auf
der Grundlage des § 17 Abs. 2 HandwO, fänden
ausschließlich bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte statt
und dienten nicht dazu, im großen Stil Gewerbebetriebe zu
gängeln oder unliebsame Konkurrenz für Handwerksbetriebe aus
dem Weg zu räumen.
15
Das Nachschaurecht gemäß § 17 Abs. 2
HandwO erstrecke sich auch auf die Räumlichkeiten, die sowohl
geschäftlich als auch privat genutzt würden. Es werde nicht
bestritten, dass bei einer Betriebsbesichtigung im Rahmen des
§ 17 Abs. 2 HandwO ein Eingriff in den
Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG gegeben sein
könne. Dieser Grundrechtseingriff sei verfassungsrechtlich
jedoch auf Grund einer Abwägung mit dem Anspruch des Staates
auf die Einhaltung und Durchsetzung der objektiven
Rechtsordnung gerechtfertigt. Eine behördliche Kontrolle wie
die Nachschau gemäß § 17 Abs. 2 HandwO sei
gegenüber einer möglichen Durchsuchung und Beweissicherung
das weitaus mildere Mittel, zumal jeder Angehörige des
betroffenen Personenkreises mit der Möglichkeit einer
Kontrolle rechnen müsse. Die Interessen des
Auskunftspflichtigen seien zudem über das
Auskunftsverweigerungsrecht des § 17 Abs. 3 HandwO
hinreichend geschützt.
16
Ziel der von den Handwerkskammern
durchgeführten Betriebsbesichtigungen sei keineswegs, auf
eine Betriebsschließung hinzuwirken. Sollte im konkreten Fall
eine Tätigkeit ausgeübt werden, für welche eine
Handwerksrolleneintragung erforderlich sei, leiteten die
Handwerkskammern keineswegs automatisch ein Verfahren zur
Löschung des Betriebs aus der Handwerksrolle oder etwa ein
Gewerbeuntersagungsverfahren ein. Die Handwerkskammern sähen
sich nicht als Ordnungsbehörden oder gar
Strafverfolgungsbehörden, sondern seien bestrebt, der
gewerblichen Tätigkeit des jeweils Betroffenen möglichst
einen rechtskonformen Rahmen zu geben. Selbst wenn für den
kontrollierten Gewerbetreibenden keine Möglichkeit zur
Eintragung in die Handwerksrolle bestehe, berieten die
Handwerkskammern umfassend über die Alternative der
Beschäftigung eines Betriebsleiters und über handwerkliche
Betätigungen im Rahmen der zulassungsfreien Handwerke und
handwerksähnlichen Gewerke.
17
Bei § 17 Abs. 2 HandwO handele es
sich um eine den Anforderungen des Art. 13 Abs. 7
GG genügende gesetzliche Vorschrift. Sie diene der Abwehr von
dringenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung. Kontrollen gemäß § 17 Abs. 2 HandwO
müssten zum Zwecke der Einhaltung und Durchsetzung der
Rechtsordnung aus Gründen der Prävention bei allen in den
Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Gewerbetreibenden
durchgeführt werden können. Die Gefahr der Verletzung des
geltenden Rechts sei auch dringend im Sinne von Art. 13
Abs. 7 GG, weil der Staat ohne geeignete
Kontrollmaßnahmen die Einhaltung der von ihm gesetzten
Rechtsordnung dem Zufall und dem Gutdünken des einzelnen
Bürgers überließe.
18
2. Die im Ausgangsverfahren beklagte
Handwerkskammer für Unterfranken hält die
Verfassungsbeschwerde für nicht annahmefähig. Die Betretungs-
und Besichtigungsrechte von Behörden bezüglich Betriebs-
und/oder Geschäftsräumen stellten keine Beeinträchtigung der
Unverletzlichkeit der Wohnung dar. In diesen Räumlichkeiten
sei das Schutzbedürfnis des Bürgers vor einer Freistellung
von staatlichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch
freiwillige Öffnung der Räumlichkeiten nach außen nicht sehr
stark. Bei der Ausübung des Betretungsrechts handele es sich
nicht um Durchsuchungen im Sinne von Art. 13 Abs. 2
GG. Dies belege bereits der Umstand, dass der Betriebsinhaber
geschäftliche Unterlagen vorzulegen habe, die Handwerkskammer
also nicht selbst zielgerichtet danach suchen müsse.
19
Der durch die Ausübung des Betretungsrechts
vorliegende Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG sei gerechtfertigt, weil die ordnungsgemäße
Handwerksrollenführung durch die zuständigen Handwerkskammern
einen legitimen Zweck darstelle. Zur Verfolgung dieses Zwecks
sei der Eingriff auch notwendig; denn nur vor Ort in den
Betriebs- und Geschäftsräumen könnten sich die zuständigen
Handwerkskammern ein grundsätzliches Bild darüber machen, ob
nicht durch den Gewerbetreibenden ein stehendes Gewerbe und
eintragungspflichtiges Meisterhandwerk betrieben werde. Da es
vorliegend um die nur kurzfristige Betretung und Besichtigung
der ohnehin nach außen geöffneten Arbeits-, Betriebs- und
Geschäftsräume gehe, sei die Regelung auch angemessen im
Hinblick auf den verfolgten Zweck, die Einhaltung des
Meisterzwangs sicherzustellen.
20
Lägen hinreichende Verdachtsmomente für den
Betrieb eines eintragungspflichtigen stehenden Gewerbes vor,
so sei die Besichtigung der Betriebs- und Geschäftsräume
nicht nur die einfachste und für den Betroffenen mildeste
Klärungsmöglichkeit durch die Handwerkskammer, sondern auch
die einzig sinnvolle. Anderenfalls wäre die Handwerkskammer
gezwungen, über Observation des Gewerbetreibenden, Befragung
von dessen Kundschaft oder die Initiierung von
Scheingeschäften die gegebenenfalls vorliegende
Eintragungspflicht zu überprüfen.
21
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, soweit sie sich gegen die Abweisung des
Feststellungantrags zu 2) wendet und gibt ihr insoweit statt,
weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des
Beschwerdeführers auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus
Art. 13 Abs. 1 GG angezeigt ist (§ 93 a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Im Übrigen ist die
Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen.
22
1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
nicht angezeigt, soweit mit ihr die verwaltungsgerichtlichen
Entscheidungen über den Feststellungsantrag zum Umfang der
Berechtigung des Beschwerdeführers bei der Ausübung des
Maler- und Lackiererhandwerks im Reisegewerbe angegriffen
werden. Insoweit fehlt der Verfassungsbeschwerde die Aussicht
auf Erfolg. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden
und stellt insbesondere keine Verletzung des Art. 19
Abs. 4 GG dar, dass der Klageantrag mangels eines
Feststellungsinteresses (§ 43 Abs. 1 VwGO)
abgewiesen wurde, nachdem der Beschwerdeführer davon
abgesehen hatte, den Rechtsstreit nach Erteilung der
uneingeschränkten Reisegewerbekarte für erledigt zu erklären
(vgl. § 161 Abs. 2 VwGO).
23
2. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die
Abweisung des zweiten Feststellungsantrags wendet, der die
Berechtigung der Handwerkskammer zur Betriebsbesichtigung zum
Gegenstand hat, ist die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung anzunehmen. Die hier geltend gemachte Verletzung
von Grundrechten ist von besonderem Gewicht; denn sie deutet
auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hin
(vgl. BVerfGE 90, 22 ). Die von den Gerichten
im Ausgangsverfahren vertretene Auslegung des § 17
Abs. 2 HandwO entspricht der überkommenen herrschenden
Meinung in Rechtsprechung und Literatur und korrespondiert
offenbar mit einer entsprechenden Praxis der
Handwerkskammern. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die
seit dem 1. Januar 2004 geltenden Änderungen des
Handwerksrechts durch das Dritte Gesetz zur Änderung der
Handwerksordnung und anderer handwerklicher Vorschriften vom
24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2934) zu den notwendigen
Konsequenzen für das Verständnis des § 17 Abs. 2
HandwO geführt hätten. Im vorliegenden Fall ging das
Verwaltungsgericht sogar so weit, dass es zur Stützung seiner
Auffassung mit § 16 Abs. 3 HandwO a.F. eine bereits
außer Kraft getretene Norm herangezogen hat. Der
Verwaltungsgerichtshof hat dies zwar nicht wiederholt, die
offensichtlich fehlerhafte Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts aber auch nicht korrigiert.
24
Im geschilderten Umfang ist die
Verfassungsbeschwerde im Sinne des § 93 c Abs. 1 Satz 1
BVerfGG begründet. Die insoweit mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1
GG.
25
1. Mit der Abweisung einer Feststellungsklage
trifft das Urteil zugleich die positive Feststellung des mit
der Klage bekämpften Rechts der Beklagten (vgl.
BVerwGE 68, 306 ). Im Ausgangsfall haben die
Fachgerichte demnach rechtskräftig festgestellt, dass die
Handwerkskammer berechtigt ist, bei dem Beschwerdeführer eine
Hausbesichtigung oder eine Betriebsbesichtigung
durchzuführen. Dies ist mit dem Grundrecht des
Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG nicht zu
vereinbaren.
26
a) Art. 13 Abs. 1 GG erklärt die
„Wohnung“ für unverletzlich. Die Verfassungsnorm soll die
Privatsphäre in räumlicher Hinsicht schützen. In diese dürfen
der Staat oder von ihm ermächtigte Dritte grundsätzlich nicht
gegen den Willen der Bewohner eindringen. Im Interesse eines
wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den
Begriff der „Wohnung“ weit ausgelegt. Er umfasst auch
Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (vgl. BVerfGE 32,
54 ; 76, 83 ; 97, 228
). Die von der Besichtigung betroffenen
Räumlichkeiten des Beschwerdeführers sind damit vom
Schutzbereich des Art. 13 GG umfasst.
27
b) Die drohende Betriebsbesichtigung durch die
Handwerkskammer stellt im Ergebnis eine Beeinträchtigung des
Grundrechts des Beschwerdeführers auf Unverletzlichkeit
seiner Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG dar. Zwar ist das
in einer Reihe von Gesetzen den Behörden der unmittelbaren
oder mittelbaren Staatsverwaltung - wie namentlich den
Handwerkskammern in § 17 Abs. 2 HandwO - eingeräumte
Recht, zu Kontrollzwecken Geschäftsräume zu betreten und
darin Besichtigungen und Prüfungen verschiedener Art
vorzunehmen, nicht als Eingriff im Sinne von Art. 13
Abs. 7 GG anzusehen (vgl. BVerfGE 32, 54
). Allerdings müssen auch für solche
Betretungs- und Besichtigungsrechte von Verfassungs wegen
bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein, um eine
Beeinträchtigung des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung
auszuschließen (vgl. BVerfGE 32, 54 ).
28
aa) Die zunächst notwendige besondere
gesetzliche Vorschrift, die zum Betreten der Räume
ermächtigt, liegt mit § 17 Abs. 2 Satz 1
HandwO vor. Diese Vorschrift genügt auch dem weiteren
Erfordernis, den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den
Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung deutlich
erkennen zu lassen. Zweck des Betretens ist die Prüfung der
Eintragungsvoraussetzungen in die Handwerksrolle. Um die
Handwerksrolle korrekt führen zu können, müssen die
Handwerkskammern über Informationen verfügen, die sie zur
Prüfung befähigen, ob ein Betrieb einzutragen oder zu löschen
ist. Der Gegenstand der Besichtigung ist im Gesetz mit den
Grundstücken und Geschäftsräumen des Auskunftspflichtigen
bestimmt. Auch der Umfang der Besichtigung und Prüfung ergibt
sich aus § 17 Abs. 2 Satz 1 HandwO in
Verbindung mit § 29 Abs. 2 GewO und zudem auch aus
dem Zweck des Betretungsrechts. Schließlich ist durch den
Verweis auf § 29 Abs. 2 GewO und die dortige
Regelung sichergestellt, dass das Betreten und die Vornahme
der Besichtigung und Prüfung nur in den Zeiten statthaft ist,
zu denen die Räume normalerweise für die jeweilige
geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung
stehen.
29
bb) Allerdings müssen das Betreten der
Räume und dortige Prüfungen und Besichtigungen auch einem
erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich
sein (vgl. BVerfGE 32, 54 ). Bereits an dem
ersten Merkmal fehlt es im vorliegenden Fall.
30
(1) Bei dem Beschwerdeführer liegen die
persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in die
Handwerksrolle erkennbar nicht vor. Er hat weder eine
Meisterprüfung gemäß § 7 Abs. 1 a HandwO
abgelegt, noch einen Antrag auf Erteilung einer
Ausübungsberechtigung nach § 7 b HandwO oder einer
Ausnahmebewilligung nach § 8 HandwO gestellt. Hierüber
ist die Handwerkskammer als gemäß § 124 b HandwO
zuständige Behörde auch informiert. In dieser Konstellation
kann der Zweck der Ausübung des Betretungs- und
Besichtigungsrechts nicht in der Eintragung des
Beschwerdeführers in die Handwerksrolle bestehen. Es steht
bereits hinreichend sicher fest, dass es für die korrekte
Führung der Handwerksrolle keiner weiteren Informationen mehr
bedarf, die durch eine Betriebsbesichtigung zu erlangen
wären. Es fehlt mithin an der Voraussetzung, dass das
Betreten der Räume des Beschwerdeführers einem erlaubten
Zweck dient.
31
(2) Allerdings geht die bislang herrschende
Meinung in Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass der
Begriff der „einzutragenden“ Gewerbetreibenden in § 17
Abs. 1 Satz 1 HandwO weiter ausgelegt werden müsse.
Er umfasse nicht nur diejenigen Gewerbetreibenden, bei denen
bereits feststehe, dass sie die Eintragungsvoraussetzungen
erfüllten; denn für diese bedürfe es der Auskunft und Prüfung
nicht mehr. Auskunftspflichtig seien vielmehr alle
Gewerbetreibenden, bei denen nicht von vornherein feststehe,
dass kein Handwerksbetrieb vorliege (vgl. BayObLG, MDR 1956,
S. 760; OLG Stuttgart, GewArch 1963, S. 82; OVG
Rheinland-Pfalz, GewArch 1986, S. 136; AG Bonn, GewArch
1975, S. 126 ; VG Augsburg, GewArch 1974,
S. 343 ). Hieraus wird gefolgert, dass auch
dann, wenn der Gewerbetreibende die persönlichen
Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle
unzweifelhaft nicht erfülle, die Auskunftspflicht und damit
das Betretungsrecht gegeben sein sollen (vgl. VG München,
GewArch 1995, S. 77 ; Eyermann/Fröhler/Honig,
Handwerksordnung, 3. Aufl. 1973, § 17 Rn. 2;
Honig, GewArch 1979, S. 188; ders., Handwerksordnung,
3. Aufl. 2004, § 17 Rn. 5;
Musielak/Detterbeck, Das Recht des Handwerks, 3. Aufl.
1995, § 17 Rn. 4; Seidl, in: Aberle, Die Deutsche
Handwerksordnung, Losebl., Stand: 36. Lfg. 2005,
§ 17 Rn. 4; anders nur OVG Rheinland-Pfalz, GewArch
1968, S. 62).
32
(3) Dieser Rechtsauffassung, der sich auch die
Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen
angeschlossen haben, kann jedoch nicht gefolgt werden. Die
ihr zugrunde liegende erweiternde Auslegung des § 17
Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 HandwO
führt im Ergebnis zu einem nicht gerechtfertigten Eingriff in
das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13
Abs. 1 GG und verstößt damit gegen spezifisches
Verfassungsrecht. Mangels Einschlägigkeit der
Rechtfertigungsvoraussetzungen des Art. 13 Abs. 7
GG können die in § 17 Abs. 2 HandwO normierten
Betretungs- und Besichtigungsrechte verfassungsrechtlich nur
Bestand haben, weil und soweit sie die im Beschluss vom
13. Oktober 1971 (vgl. BVerfGE 32, 54
) aufgestellten Voraussetzungen erfüllen
und daher nicht als Eingriffe oder Beschränkungen im Sinne
von Art. 13 Abs. 7 GG zu qualifizieren sind. Um
eine übermäßige Einengung des Begriffs der „Eingriffe und
Beschränkungen“ im Sinne von Art. 13 Abs. 7 GG und
damit eine Aushöhlung des durch Art. 13 Abs. 1 GG
gewährleisteten Schutzes zu vermeiden, müssen die in der
vorgenannten Entscheidung definierten (Abgrenzungs-)Kriterien
im Allgemeinen und die vorliegend einschlägige Vorschrift des
§ 17 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1
Satz 1 HandwO im Besonderen eng ausgelegt werden. Diesen
verfassungsrechtlichen Anforderungen werden die angegriffenen
Entscheidungen nicht gerecht. Sie lassen insbesondere außer
Acht, dass Auskunftspflicht und Betretungsrecht bei
zweifelsfreiem Fehlen der persönlichen Voraussetzungen einer
Eintragung nicht mehr mit der Pflicht der Handwerkskammern
zur korrekten Führung der Handwerksrolle begründet werden
können. Gleiches ergibt sich auch für den Fall, dass es sich
bei dem betroffenen Gewerbebetrieb nicht um einen
selbständigen, nicht um einen handwerksmäßig betriebenen,
nicht um ein stehendes Gewerbe oder um einen Betrieb handelt,
in dem für das Gewerbe nur unwesentliche Tätigkeiten ausgeübt
werden (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 HandwO). Sobald auch nur
eine Eintragungsvoraussetzung erkennbar nicht gegeben ist,
scheidet ein Betretungsrecht der Handwerkskammern nach
§ 17 Abs. 2 HandwO aus.
33
(a) Hiergegen lässt sich nicht einwenden, zu
dem in § 17 Abs. 2 in Verbindung mit Absatz 1 HandwO
bezeichneten Zweck der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen
bezüglich einzutragender Gewerbetreibender zähle es auch,
dass sich die Handwerkskammern auf dem Weg des auch
zwangsweise durchsetzbaren Zutrittsrechts Informationen gegen
rechtswidrig tätige Gewerbetreibende verschaffen könnten, um
der zuständigen Verwaltungsbehörde die unerlaubte
Handwerksausübung eines nicht eingetragenen Gewerbetreibenden
anzeigen und insbesondere ein Ordnungswidrigkeitenverfahren
herbeiführen zu können.
34
Einem solchen Verständnis des Zwecks des
Betretungsrechts steht bereits die Aufgabe der
Handwerkskammern (vgl. § 91 HandwO) entgegen, als
körperschaftlich strukturierte Organisation der
Selbstverwaltung die Interessen ihrer Mitglieder wahrzunehmen
und nicht als staatliche Aufsichts- oder Verfolgungsbehörden
tätig zu sein. Als Behörden der mittelbaren Staatsverwaltung
können den Handwerkskammern zwar in begrenztem Umfang auch
hoheitliche Aufgaben zugewiesen werden (vgl. § 124 b
HandwO), hierzu zählt aber nicht - wie vom Zentralverband des
Deutschen Handwerks angenommen - die „allgemeine Wahrung
von Recht und Ordnung“.
35
Dies wird durch den seit 2004 neugefassten
§ 17 Abs. 1 Satz 2 HandwO bestätigt; denn den
Handwerkskammern wird nunmehr ausdrücklich untersagt, die
nach dieser Vorschrift gewonnenen Erkenntnisse, die „für die
Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach Satz 1 nicht
erforderlich sind“ für andere Zwecke, namentlich für die
Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zu
verwerten. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich
unzweifelhaft, dass mit dieser Regelung auch das Betreten
eines Betriebs durch Beauftragte der Handwerkskammern mit dem
Ziel der Verfolgung von Schwarzarbeit ausgeschlossen werden
sollte. Solche Maßnahmen seien, so ausdrücklich die
Gesetzesbegründung, den unabhängigen staatlichen Behörden
(Ordnungsbehörden, Polizei und Staatsanwaltschaft)
vorbehalten und dürften nur nach Maßgabe der strengen
Vorschriften der Strafprozessordnung und des Gesetzes über
Ordnungswidrigkeiten erfolgen (vgl. BTDrucks 15/1206,
S. 32).
36
(b) Die Beschränkung des Betretungsrechts der
Handwerkskammern auf den Zweck der korrekten Führung der
Handwerksrolle ist umso mehr angezeigt, als anderenfalls der
Zutritt der Handwerkskammern in die Nähe einer Durchsuchung
gemäß Art. 13 Abs. 2 GG geriete. Eine Durchsuchung
liegt bei jedem ziel- und zweckgerichteten Suchen staatlicher
Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines
Sachverhalts vor, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der
Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will
(vgl. BVerfGE 51, 97 ). Hat die
Handwerkskammer tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass ein
Gewerbetreibender ohne Eintragung in die Handwerksrolle ein
zulassungspflichtiges stehendes Gewerbe selbständig betreibt
(vgl. § 117 Abs. 1 Nr. 1 HandwO) - und hiervon geht im
vorliegenden Fall die Handwerkskammer nach eigenem Bekunden
aus -, so liegt es nahe, dass ein Betreten der Betriebs- oder
Geschäftsräume zumindest auch dem Zweck dient, den
Sachverhalt einer Ordnungswidrigkeit aufzuklären. In dieser
Konstellation bestimmt Art. 13 Abs. 2 GG jedoch
ausdrücklich den Vorbehalt einer richterlichen Anordnung der
behördlichen Maßnahme. Aus diesem Grund hat das
Bundesverfassungsgericht auch auf der klaren Unterscheidung
von in § 17 Abs. 2 HandwO geregelten Besichtigungs-
und Betretungsrechten einerseits und Durchsuchungen
andererseits bestanden (so bereits BVerfGE 32, 54
).
37
cc) Ein weitergehender Betretungszweck ist
vorliegend auch nicht einer anderen „besonderen gesetzlichen
Vorschrift“ (vgl. BVerfGE 32, 54 ), die zum
Betreten von Räumen ermächtigt, zu entnehmen. In
Rechtsprechung und Lehre wird insoweit zwar die generelle
Aufgabe der Förderung der Interessen des Handwerks nach der
Generalklausel aus § 91 Abs. 1 Nr. 1 HandwO
angeführt, woraus sich eine allgemeine Pflicht der
Handwerkskammern zur Überwachung der gesetzlichen
Vorschriften ergebe (vgl. Fröhler, GewArch 1968, S. 63).
Die Handwerkskammern hätten demnach die Aufgabe, ein entgegen
den Vorschriften der Handwerksordnung betriebenes Gewerbe zu
verhindern. Ferner findet sich die Annahme, die bei der
Betriebsbesichtigung gewonnenen Erkenntnisse dienten der
Vorbereitung eines Untersagungsantrags nach § 16
Abs. 3 HandwO a.F. (vgl. VG München, GewArch 1995,
S. 78; Fröhler, GewArch 1968, S. 63;
Musielak/Detterbeck, § 17 Rn. 4; Seidl, in: Aberle,
§ 17 Rn. 4; dagegen wiederum OVG Rheinland-Pfalz,
GewArch 1968, S. 63) oder allgemein der Mitteilung von
Verstößen an die zuständigen Behörden (OVG für das Land
Nordrhein-Westfalen, GewArch 1960, S. 276
).
38
Alle diese genannten oder auch andere Zwecke
sind jedoch nicht geeignet, ein Betretungsrecht der
Handwerkskammern zu rechtfertigen. So kann § 91
Abs. 1 Nr. 1 HandwO schon dem Wortlaut nach die
notwendige gesetzliche Ermächtigung speziell zum Betreten von
Räumen (vgl. BVerfGE 32, 54 ) nicht entnommen
werden. Der weiter genannte Zweck, der Handwerkskammer einen
Untersagungsantrag nach § 16 Abs. 3 HandwO a.F. zu
ermöglichen, hat sich mit der Aufhebung dieser Vorschrift
erledigt. Dies gilt zugleich für die ehemals in dieser
Vorschrift eingeräumte Befugnis, im Falle der Ablehnung des
Untersagungsantrags diesen auf dem Verwaltungsrechtsweg mit
eigener Klagebefugnis weiter zu verfolgen. Zwar sind die
Handwerkskammern auch nach der jetzt geltenden Regelung in
das Verfahren der Betriebsuntersagung nach § 16
Abs. 3 bis Abs. 5 HandwO weiterhin einbezogen. Die
Formulierung des Absatzes 3 stellt aber klar, dass die
Federführung und Initiative nunmehr in jedem Fall bei der
Ordnungsbehörde liegt. Sie muss zunächst entscheiden, ob sie
eine Betriebsuntersagung anstrebt und sodann die
Handwerkskammer sowie die Industrie- und Handelskammer hierzu
anhören. Für eine sachgerechte Erklärung der Handwerkskammer
nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HandwO mag es nützlich
sein, wenn sie sich im Wege der Betriebsbesichtigung nach
§ 17 Abs. 2 HandwO Erkenntnisse verschafft. Mit der
gesetzgeberischen Entscheidung, durch § 17 Abs. 1
Satz 2 HandwO die Verwertung von Erkenntnissen durch die
Handwerkskammern zu jeglichen anderen Zwecken als zur
„Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen“ zu verbieten, ist
jedoch auch die Verwertung zum Zweck der Betriebsuntersagung
ausgeschlossen. Für die Mitwirkung im Verfahren nach
§ 16 Abs. 3 HandwO sind solche eigenen Kenntnisse
der Handwerkskammer auch nicht erforderlich; denn die Behörde
kann ihr die auf eigener Ermächtigungsgrundlage gewonnenen
Erkenntnisse, auf welche sie den Entschluss zu der
Betriebsuntersagung stützt, zur Verfügung stellen.
39
dd) Angesichts des umfassenden
Verwertungsverbots aus § 17 Abs. 1 Satz 2
HandwO scheiden auch alle sonstigen Zwecke zur Rechtfertigung
des Betretungsrechts aus. Dass Konkurrenzschutzzwecke nicht
mit den Mitteln des Betretungsrechts verfolgt werden dürfen,
bedarf keiner weiteren Begründung. Hiernach gibt es keinen
erlaubten Zweck, zu dessen Erreichen das Betreten der Räume
von Gewerbetreibenden, die unzweifelhaft die persönlichen
Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle
nicht erfüllen, durch Beauftragte der Handwerkskammern
erforderlich wäre. Da mithin im vorliegenden Fall die
verfassungsrechtlich gebotenen Voraussetzungen für ein
Betretungsrecht nicht erfüllt sind, wird der Beschwerdeführer
durch die angegriffenen Entscheidungen in nicht
gerechtfertiger Weise in seinem Grundrecht aus Art. 13
Abs. 1 GG beeinträchtigt.
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2. Hingegen ist die gesetzliche Regelung in
§ 17 Abs. 2 HandwO selbst nicht verfassungswidrig;
denn sie ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.
Dazu bedarf es eines von der bisher herrschenden Meinung
abweichenden Verständnisses des Tatbestandsmerkmals des „in
Absatz 1 bezeichneten Zweck(es)“. Dem Wortlaut
entsprechend darf die „Prüfung der
Eintragungsvoraussetzungen“ bei „einzutragenden
Gewerbetreibenden“ nur unter der Fragestellung erfolgen, ob
ein Gewerbetreibender durch die Handwerkskammer tatsächlich
in die Handwerksrolle einzutragen ist. Steht von vornherein
unzweifelhaft fest, dass dies nicht der Fall ist, weil der
Gewerbetreibende etwa die persönlichen Voraussetzungen für
eine Eintragung nicht erfüllt und auch keinen Antrag auf
Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b oder
einer Ausnahmebewilligung nach § 8 oder § 9 HandwO
gestellt hat, so bedarf es keiner weiteren Prüfung der
Eintragungsvoraussetzungen, womit auch kein Betretungsrecht
nach § 17 Abs. 2 HandwO „zu dem in Absatz 1
bezeichneten Zweck“ besteht. „Einzutragende“ Gewerbetreibende
sind in diesem Sinne nur diejenigen, deren Eintragung in die
Handwerksrolle auch tatsächlich in Betracht kommt, weil sie
sämtliche Eintragungsvoraussetzungen erfüllen können.
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3. Soweit sie den auf das Betretungsrecht
gerichteten Feststellungsantrag betreffen, sind die
angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gemäß
§ 93 c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG
aufzuheben, ohne dass es auf die weiter erhobenen Rügen
ankommt. Die Sache ist an das Bayerische Verwaltungsgericht
Würzburg zurückzuverweisen.
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4. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung folgt aus § 34 a Abs. 2 BVerfGG.
Dem Beschwerdeführer sind in Anbetracht des Umfanges seines
Obsiegens die notwendigen Auslagen zur Hälfte zu
erstatten.