BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2160/11 -
der A… AG,
vertreten durch den Vorstand …,
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 40.10 -,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln
vom 17. März 2010 - 21 K 7173/09 -,
§ 61 Absatz 4 Satz 2 Nummer 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG)
hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Kirchhof
den Richter Eichberger,
und die Richterin Britz
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 22. April 2014 einstimmig beschlossen:
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft Entscheidungen zum Verfahren der Zulassung zu einer telekommunikationsrechtlichen Frequenzversteigerung.
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1. Die Beschwerdeführerin wurde zu einem Versteigerungsverfahren nicht zugelassen, dessen Durchführung die Bundesnetzagentur durch Allgemeinverfügung vom Oktober 2009 für die Vergabe von Frequenzen des von der Beschwerdeführerin genutzten Bereichs angeordnet hatte. Die Allgemeinverfügung bestimmte unter anderem die von den Antragstellern zu erfüllenden, fachlichen und sachlichen Mindestanforderungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung vom 18. Februar 2007 (BGBl S. 106 - TKG a.F.). Hierzu zählte auch die „Leistungsfähigkeit“ der Bewerber, für deren Darlegung nach der Allgemeinverfügung folgendes galt:
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„Der Antragsteller hat darzulegen und nachzuweisen, dass ihm die finanziellen Mittel für die Ersteigerung der Frequenzen zur Verfügung stehen.
Darüber hinaus hat der Antragsteller darzulegen und nachzuweisen, dass ihm die für den Aufbau und den Betrieb des Netzes erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen und wie die Finanzierung erfolgen soll.
Die Sicherstellung der Finanzierung ist durch Belege, z.B. schriftliche Finanzierungserklärungen der Muttergesellschaft, von anderen verbundenen Unternehmen oder von Kreditinstituten nachzuweisen. Bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen werden nicht als Nachweis der Sicherstellung anerkannt.
Der Antragsteller hat seine Leistungsfähigkeit in Bezug auf sein geschäftliches Vorhaben (mittelfristige geschäftliche Planung) schlüssig und nachvollziehbar darzulegen. Der Nachweis der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau hat sich an den Planungs- und Aufbaukosten unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmen sowie an den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren.“
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2. Die von der Beschwerdeführerin gegen die Allgemeinverfügung erhobene Klage, mit der sie insbesondere die Bestimmungen zur „Leistungsfähigkeit“ angriff, wies das Verwaltungsgericht durch das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil ab.
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Die Regelungen, nach denen die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren darzulegen und nachzuweisen seien, seien rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur verfüge bei der Bestimmung nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, dessen Grenzen vorliegend eingehalten seien.
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3. Die Revision hiergegen wies das Bundesverwaltungsgericht durch das ebenfalls angegriffene Urteil (veröffentlicht in juris) zurück.
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Mit dem Bestimmungsrecht der Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F bringe das Gesetz zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen ein Ausgestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite zustehe. Die gerichtliche Kontrolle sei darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen sei, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen habe und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt habe. An diesem Maßstab gemessen, hielten die hier angefochtenen Vergabebedingungen der rechtlichen Überprüfung stand.
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Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a.F. müsse eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt sein. Die Systematik und der Zweck des Gesetzes geböten es, diese subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Nur so lasse sich vermeiden, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchlaufe, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen, die gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG a.F. „nach § 55“ erfolge, an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern.
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Zur Erreichung des nach nationalem wie nach europäischem Recht legitimen Zwecks, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens vorab zu überprüfen, sei die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Vergabebedingung erforderlich und auch verhältnismäßig.
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4. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
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Bei mehreren Bewerbern um ein knappes Gut - wie etwa eine Frequenz - gewährleiste Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG, dass jeder Bewerber eine faire Chance auf Erhalt dieses Gutes erhalte. Diese Gewährleistung umfasse auch eine faire Chance jeden Bewerbers auf Zulassung zu einem Vergabeverfahren, denn die Teilnahme am Vergabeverfahren sei Voraussetzung einer fairen Chance auf Erhalt von Frequenzen.
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Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens werde unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Insbesondere durch die Bestimmung der Voraussetzungen für die Zulassung zu dem Auswahlverfahren lasse sich der Kreis der teilnehmenden Konkurrenten und damit auch das Ergebnis steuern. Deshalb müssten die festzulegenden Bedingungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügen, das heißt es müsse gewährleistet sein, dass nur solche Zulassungsvoraussetzungen aufgestellt würden, die für alle potentiellen Bewerber gleichermaßen objektiv erfüllbar und geeignet seien, die Ziele der Frequenzordnung und der Frequenzvergabe sicherzustellen. Die Verantwortung für eine grundrechtskonforme Verfahrensausgestaltung treffe zunächst den Gesetzgeber. Er müsse selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich seien und dürfe sie nicht der freien Entscheidung der Verwaltung überlassen.
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Auf dieser Grundlage könne nicht - auch bei Annahme eines gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren „Ausgestaltungsspielraums auf der Rechtsfolgenseite“ - unterstellt werden, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der Voraussetzungen für die Zulassung zu einem Vergabeverfahren der Verwaltung die Festsetzung von Zugangskriterien erlaube, die für mittelständische Unternehmen nicht erfüllbar und zudem für die Erreichung der Ziele der Frequenzordnung und Frequenzvergabe nicht erforderlich seien.
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Gehe man hingegen mit dem Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren „Ausgestaltungsspielraum“ auf der Rechtsfolgenseite der Norm habe einräumen wollen, sei dies erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt.
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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
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Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für eine Annahme der Verfassungsbeschwerde liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.
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1. Es ist nicht ersichtlich, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Gerichtsentscheidungen die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin verletzen, soweit sie die von der Bundesnetzagentur bestimmten Anforderungen an die Darlegungen zur Leistungsfähigkeit bestätigen.
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Die Beschwerdeführerin kann sich zwar als inländische juristische Person gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen, in welche die in den Gerichtsentscheidungen bestätigte Allgemeinverfügung eingreift (a). Der Eingriff beruht jedoch auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung (b), die ein legitimes Ziel verfolgt (c), geeignet (d), erforderlich (e) und verhältnismäßig im engeren Sinne ist (f) und von der im konkreten Fall durch die Allgemeinverfügung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht wurde (g).
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a) Die Beschwerdeführerin ist durch Art. 12 Abs. 1 GG vor staatlichen Beeinträchtigungen ihrer Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmerin geschützt (vgl. BVerfGE 121, 317 ; 126, 112 ; BVerfGK 19, 229 ). In dieses Recht greift die in den angegriffenen Entscheidungen bestätigte Allgemeinverfügung ein, indem sie den Zugang zum Vergabeverfahren, der Voraussetzung für den Erwerb einer für die geschäftliche Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmen nötigen Frequenz ist, von sachlichen und persönlichen Voraussetzungen abhängig macht.
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b) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind (vgl. BVerfGE 73, 280 ; 80, 1 ). Dies bedeutet nicht, dass sich die Eingriffsvoraussetzungen ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben müssten; es genügt, dass sie sich mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (vgl. BVerfGE 19, 17 ; 58, 257 ; 62, 203 ; 80, 1 ; 82, 209 ). Die Einschränkungen der Berufsfreiheit stehen dabei unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 19, 330 ; 54, 301 ; 104, 357 ; 121, 317 ).
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Diesen Anforderungen genügt das Telekommunikationsgesetz in der Auslegung durch die Fachgerichte. Dabei ist die Auslegung des Fachrechts grundsätzlich den Fachgerichten vorbehalten und wird vom Bundesverfassungsgericht regelmäßig nur darauf überprüft, ob dabei der Einfluss der Verfassung grundlegend verkannt wurde (vgl. BVerfGE 18, 85 ; stRspr).
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Das Bundesverwaltungsgericht sieht in der beanstandeten Bestimmungsbefugnis der Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. - anders als das Verwaltungsgericht und für die verfassungsgerichtliche Prüfung maßgeblich - keinen Beurteilungsspielraum, sondern einen Ausgestaltungsspielraum der Behörde auf der Rechtsfolgenseite der Norm (BVerwG, a.a.O., Rn. 15). Gleichwohl ist § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine berufsrelevante Beschränkung des Zugangs zum Versteigerungsverfahren auf hinreichend leistungsfähige Bewerber.
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Dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Ermächtigung der Bundesnetzagentur zur Bestimmung der „von einem Antragsteller zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren“ in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. gerade auch die Benennung von Anforderungen an die Darlegung der finanziellen Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers gestatten wollte, hat das Bundesverwaltungsgericht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus Systematik und Zweck des Telekommunikationsgesetzes hergeleitet. Nur wenn subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzungen, wie unter anderem die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bewerbers bereits für den Zugang zum Vergabeverfahren gefordert würden, könne vermieden werden, dass ein Bewerber den Zuschlag erhielte, an den die Frequenz dann wegen Fehlens der entsprechenden Voraussetzungen nach § 55 TKG a.F. nicht zugeteilt werden dürfe (BVerwG, a.a.O., Rn. 20).
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Diese Auslegung kann sich auch darauf stützen, dass § 61 Abs. 6 Satz 2 TKG a.F. für das alternativ zur Versteigerung zulässige Ausschreibungsverfahren nach § 61 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F., in dem die Bundesnetzagentur die Eignungskriterien ebenfalls „bestimmt“, ausdrücklich unter anderem das Kriterium der Leistungsfähigkeit als Zugangsvoraussetzung zur Ausschreibung vorsieht. Dies legt für das Verfahren der Zulassung zur Frequenzversteigerung den Schluss nahe, dass das Gesetz mit den von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. ebenfalls diese bewerberbezogenen Kriterien meint.
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Mit Einfügung des Wortes „subjektiv“ in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. anlässlich der TKG-Novelle des Jahres 2012 hat der Gesetzgeber zudem bestätigt, dass er von diesen Kriterien gerade bei der Zulassung zum Versteigerungsverfahren ausgeht (vgl. BTDrucks 17/5707, S. 74, rechte Spalte, 3. Absatz). Insofern trifft es nicht zu, wenn die Beschwerdeführerin meint, der Gesetzgeber habe mit dem Ende des Lizenzerfordernisses auch die Kriterien der Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit aufgegeben.
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c) Mit der Ermächtigung zur Bestimmung unter anderem von Kriterien subjektiver Leistungsfähigkeit verfolgt das Gesetz in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. das Ziel einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung und damit ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, das in § 2 Abs. 2 Nr. 7 und § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG ausdrücklich erwähnt ist. Angesichts der erheblichen Summen, die von Unternehmen investiert werden, und angesichts des Interesses der Bevölkerung an einer zuverlässigen Versorgung mit Telekommunikationsdiensten ist es legitim, nur solche Bewerber zur Versteigerung zuzulassen, die erwarten lassen, die mit einem Frequenzerwerb verbundenen Verpflichtungen auch erfüllen zu können.
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d) Die Zulassung zur Versteigerung von Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit abhängig zu machen, ist zur Erreichung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung geeignet (vgl. BVerfGE 117, 163 ; 126, 112 ). Bei einer Versteigerung erhält das höchste Gebot den Zuschlag. Für die Beantwortung der Frage, ob der jeweilige Bewerber am besten geeignet ist, die vergebenen Frequenzen effizient zu nutzen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F., ist dies allerdings nur begrenzt aussagekräftig. Das Zulassungsverfahren fördert daher die Einhaltung der Vorgabe des § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F.
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e) Die Zulassung zur Versteigerung an die genannten Kriterien zu binden, ist auch erforderlich, da kein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel erkennbar ist (vgl. BVerfGE 30, 292 ; 67, 157 ; 126, 112 ). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Widerruf einer einmal zugeteilten Frequenz kein gleich geeignetes milderes Mittel, da er insbesondere erst bei einer bereits eingetretenen Störung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung erfolgen kann (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG in Verbindung mit § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG). Auch die Erfahrung, dass im Einzelfall Bewerber zugelassen wurden, die später die entsprechenden Bedingungen nicht erfüllen konnten, spricht dagegen, die Zulassungshürden zu senken.
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f) Indem das Gesetz für die Teilnahme an einer Frequenzversteigerung eine Zulassungsentscheidung unter anderem auch unter Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers vorsieht, trifft es auch keine Regelung, die zu dem angestrebten Zweck außer Verhältnis steht (vgl. BVerfGE 7, 377 ; 119, 59 <80, 87 f.>). Mit dem Nachweis von Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verlangt es vom einzelnen Bewerber lediglich, was dieser nach Zuteilung der Frequenz ohnehin gewährleisten muss, will er nicht Gefahr laufen, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG widerruft.
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g) Von dieser Ermächtigung hat die Bundesnetzagentur auch in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die von ihr bestimmten und von den Fachgerichten bestätigten Anforderungen an den Nachweis der Leistungsfähigkeit sind hinsichtlich des wichtigen Gemeinwohlguts der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung geeignet, erforderlich und angemessen.
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Dass die von der Bundesnetzagentur bestimmten Anforderungen nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern generell zu hoch angesetzt oder gar unerfüllbar gewesen wären, ist weder zu erkennen noch dargetan. Insbesondere verlangt der geforderte Nachweis über die finanzielle Leistungsfähigkeit nach der auch insoweit für die verfassungsgerichtliche Überprüfung maßgeblichen Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht lediglich, dass die finanziellen Mittel erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Netzaufbaus verfügbar sein müssen, die (künftige) Verfügbarkeit allerdings bereits im Zeitpunkt der Zulassung zum Versteigerungsverfahren nachgewiesen sein muss (BVerwG, a.a.O., Rn. 20). Die angegriffenen Entscheidungen führen auch zu keiner unangemessenen Benachteiligung der Beschwerdeführerin als mittelständischem Unternehmen. Die Vergabe von Frequenzen hat sich am gesetzlich bestimmten Zweck zu orientieren. Ist wie hier die Bundesrepublik Deutschland der zu versorgende Markt, ist es nicht unangemessen, dies der Bestimmung von Anforderungen an die Darlegungs- und Nachweispflichten zu Grunde zu legen, auch wenn dies im Einzelfall dazu führen mag, dass tatsächlich kein kleines oder mittleres Unternehmen zum Versteigerungsverfahren zugelassen wird.
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2. Für eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist nichts ersichtlich.
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Die Gerichte hatten nicht nachzuprüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht als „nicht leistungsfähig“ beurteilt worden ist. Ihnen oblag lediglich die Kontrolle, ob die von der Bundesnetzagentur bestimmten Darlegungs- und Nachweispflichten rechtmäßig waren. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz dabei verfehlt worden wären. Die Verfassungsbeschwerde lässt nicht erkennen, was die Gerichte über das Geleistete hinaus hätten prüfen können oder müssen.
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3. In diesem verfassungsgerichtlichen Verfahren war nicht die Frage zu entscheiden, ob die - von den Verwaltungsgerichten nicht zu prüfende - Regelung des Versteigerungsverfahrens selbst - also über die Zulassung der Bewerber zum Verfahren hinaus - dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 GG) und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG genügt.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.