BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2218/06 -
der O ... GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer ...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Bryde,
Eichberger,
Schluckebier
am 22. November 2007 einstimmig
beschlossen:
1
Die vorliegende Verfassungsbeschwerde betrifft
die ordnungsrechtliche Untersagung der Vermittlung von
Sportwetten mit festen Gewinnquoten, die von einem anderen
als dem landeseigenen Wettveranstalter gewerblich
veranstaltet werden.
2
1. Die Beschwerdeführerin vermittelt nach
eigenen Angaben seit dem Jahre 1999 gewerbliche Sportwetten
der Sportwetten GmbH in Gera, die sich insoweit auf eine ihr
vom Magistrat der Stadt Gera im Jahre 1990 aufgrund des
Gewerbegesetzes der Deutschen Demokratischen Republik (im
Folgenden: DDR-Gewerbegesetz) vom 6. März 1990 (GBl
S. 138) erteilte Erlaubnis beruft. Seit 2004 vermittelt
die Beschwerdeführerin Sportwetten an einen Veranstalter mit
Sitz auf Malta, der über eine maltesische
Veranstaltererlaubnis verfügen soll. Für die
Vermittlungstätigkeit betreibt die Beschwerdeführerin in den
westlichen Bundesländern Geschäftslokale; eines davon seit
dem Jahre 2001 in Nürnberg.
3
Mit Bescheid vom 24. September 2002
untersagte die Stadt Nürnberg der Beschwerdeführerin für das
betreffende Geschäftslokal die Vermittlung von Sportwetten an
in Bayern nicht erlaubte Wettunternehmen, insbesondere die
Sportwetten GmbH in Gera, und forderte diese auf, „den
Betrieb“ einzustellen. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde
im Februar 2003 zurückgewiesen.
4
2. Die Beschwerdeführerin erhob Klage beim
Verwaltungsgericht, die in der Sache zurückgewiesen wurde.
Auch die dagegen eingelegten Rechtsmittel blieben ohne
Erfolg.
5
a) Die Berufung wies der Bayerische
Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 29. September 2004
- 24 BV 03.3162 - (vgl. GewArch 2005,
S. 78) als unbegründet zurück.
6
Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin erfülle
die Voraussetzungen für eine Untersagung auf der Grundlage
der sicherheitsrechtlichen Auffangvorschrift in Art. 7
Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Landesstrafrecht
und das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung (Landesstraf- und Verordnungsgesetz -
LStVG), denn sie verstoße gegen § 284 StGB. Zwar treffe
es zu, dass dieser sich seinem Wortlaut nach nur auf die
Veranstaltung, nicht aber auch auf die Vermittlung von
Glücksspielen beziehe. Das Bundesverwaltungsgericht sei
jedoch unter Verweis auf § 284 Abs. 1, § 9
Abs. 1 und 2, § 27 sowie § 284
Abs. 4 StGB vom bundesrechtlichen Verbot der
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne
behördliche Erlaubnis ausgegangen.
7
Die Untersagungsverfügung halte sich auch im
Rahmen der Grenzen zulässiger Ermessensausübung und
entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie
verstoße insbesondere nicht gegen höherrangiges Recht. Sie
verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihrer
Berufsfreiheit.
8
b) Die dagegen eingelegte Revision wies das
Bundesverwaltungsgericht durch das mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil vom 21. Juni
2006 (BVerwGE 126, 149) als unbegründet zurück. Das
angefochtene Urteil beruhe weder formell noch materiell auf
einer Verletzung revisiblen Rechts.
9
Der Verwaltungsgerichtshof sei zutreffend von
der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ausgegangen, für
deren Beurteilung es ausschließlich auf die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
ankomme. Zu Recht habe der Verwaltungsgerichtshof einen
Verstoß gegen die bundesrechtliche Strafnorm des § 284
StGB angenommen und insoweit die Tatbestandsvoraussetzung des
Art. 7 Abs. 2 LStVG als erfüllt angesehen.
10
§ 284 StGB sei eine Verbotsnorm für
unerwünschtes, weil sozial schädliches Verhalten. Die Geltung
dieses Repressivverbots habe auch das
Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 28. März 2006
- 1 BvR 1054/01 -, mit dem es die
Verfassungsbeschwerde der dortigen Beschwerdeführerin, soweit
sie sich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
28. März 2001 - BVerwG 6 C 2.01 -
richtete, zurückgewiesen habe, nicht in Frage gestellt. Zwar
habe das Bundesverfassungsgericht im Gegensatz zu der im
Urteil vom 28. März 2001 geäußerten Rechtsauffassung des
Senats festgestellt, dass das bayerische Staatsmonopol für
Sportwetten hinsichtlich seiner Ausgestaltung gegen
Art. 12 Abs. 1 GG verstoße, weil es nicht konsequent an
dem Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren und der Begrenzung
der Wettleidenschaft ausgerichtet sei. Das
Bundesverfassungsgericht habe jedoch davon abgesehen, die
Vorschriften über das staatliche Wettmonopol und dessen
Durchsetzung für nichtig zu erklären. Vielmehr habe es die
bisherige Rechtslage für eine Übergangszeit bis zu einer
gesetzlichen Neuregelung, für die es eine Frist bis zum
31. Dezember 2007 gesetzt habe, mit bestimmten, auf die
Bekämpfung der Wettsucht gerichteten Maßgaben für weiter
anwendbar erklärt und ausdrücklich hinzugefügt, dass das
gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private
Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom
Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten
angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürften.
Das schließe die Annahme ein, dass die Veranstaltung und
Vermittlung privater Sportwetten in Bayern auch schon in der
Zeit bis zum Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
verboten gewesen seien und auf der Grundlage der
einschlägigen Eingriffsermächtigung des bayerischen
Ordnungsrechts hätten unterbunden werden dürfen. Dass der
Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum
die vom Bundesverfassungsgericht für die Zeit bis zum
31. Dezember 2007 geforderten Maßnahmen zur Erreichung
eines Mindestmaßes an Konsistenz zwischen dem Ziel der
Begrenzung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen
Ausübung seines Monopols andererseits noch nicht umgesetzt
gehabt habe, stehe der behördlichen Befugnis zum Einschreiten
nicht entgegen, da diese Maßnahmen nach der Anordnung des
Bundesverfassungsgerichts erst ab Erlass des Urteils vom
28. März 2006 getroffen werden müssten. Ebenso wenig
komme es für die Entscheidung des Senats über die
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung darauf an,
ob ein Veranstalter oder Vermittler nach § 284 StGB
bestraft werden könne, wenn er das in seiner gegenwärtigen
Ausgestaltung verfassungswidrige Staatsmonopol missachtet
habe. Die Beantwortung dieser Frage habe das
Bundesverfassungsgericht den Strafgerichten überlassen.
11
Die Beschwerdeführerin könne sich im Hinblick
auf ihre Tätigkeit in Bayern nicht auf eine Erlaubnis im
Sinne des § 284 StGB berufen. Insbesondere gehe von der
Erlaubnis, die der Sportwetten GmbH in Gera aufgrund des
DDR-Gewerbegesetzes erteilt worden sei, keine entsprechende
Wirkung zugunsten der Beschwerdeführerin aus. Die nach
Art. 19 EV zwar weiterhin gültige Erlaubnis gelte nicht
in Bayern. Auch ihre „strafrechtliche Legalisierungswirkung“
gehe nicht über ihren verwaltungsrechtlichen Geltungsbereich
hinaus. Denn ein Verstoß gegen die bundesweit geltende
Strafrechtsnorm des § 284 StGB entfalle nicht bereits
dann, wenn von der Behörde irgendeines Bundeslandes eine
Glücksspielerlaubnis erteilt worden sei. § 284 StGB
knüpfe die strafrechtliche Sanktionierung an das Fehlen einer
Erlaubnis und nehme entsprechend der föderalen Struktur der
Bundesrepublik Deutschland Unterschiede hinsichtlich der
Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung von Glücksspielen
hin.
12
Den Umstand, dass das bayerische
Staatslotteriegesetz in der derzeitigen Ausgestaltung
verfassungswidrig sei, habe die Behörde bei ihrer
Ermessensentscheidung nicht berücksichtigen müssen. Da das
Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt worden sei,
vielmehr das Staatsmonopol bis zum 31. Dezember 2007
nach Maßgabe der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts
durchgesetzt werden dürfe, sei die Verfassungswidrigkeit des
Staatslotteriegesetzes auch im maßgeblichen Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung nicht in die
Ermessenserwägungen einzustellen gewesen.
13
1. Gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts hat die Beschwerdeführerin
Verfassungsbeschwerde erhoben, mit der sie eine Verletzung
ihrer Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12
Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG sowie des
Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG
rügt.
14
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin konnte das
Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Verstoß gegen
Verfassungsrecht zu einer rechtskräftigen Bestätigung der
gegenüber ihr ergangenen Untersagungsverfügung kommen.
15
Der Untersagung mangele es bereits an einer
tragfähigen Verbotsgrundlage, da die Vermittlung von
Glücksspielen nicht von § 284 StGB erfasst werde. Auch
handele es sich bei der untersagten Geschäftstätigkeit um die
Vermittlung von erlaubten, nicht aber unerlaubten
Sportwetten. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dennoch von
einer Strafbarkeit der Vermittlungstätigkeit der
Beschwerdeführerin ausgehe, sei dies verfassungswidrig und
jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 284
StGB geboten, die verhindere, dass die Bundesrepublik
Deutschland in 16 unterschiedliche Wirtschafts- und
Strafrechtszonen unterteilt werde.
16
Entgegen der Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts sei die Untersagungsverfügung aber
auch deshalb rechtswidrig, weil sie zur Durchsetzung eines
verfassungswidrigen staatlichen Sportwettmonopols erlassen
worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht ziehe insoweit nicht
die notwendigen Konsequenzen aus dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
- 1 BvR 1054/01 -, denn es lege bei der
Beurteilung der Untersagungsverfügung als rechtmäßig
zugrunde, dass die Veranstaltung und Vermittlung gewerblicher
Sportwetten in der Zeit bis zum Erlass des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts in verfassungswidrig unbedenklicher
Weise und ohne Erfüllung der erst für die Zeit bis zu einer
Neuregelung des Bereichs der Sportwetten geforderten
Maßnahmen verboten gewesen seien und auf ordnungsrechtlicher
Grundlage hätten unterbunden werden dürfen. Die
rechtskräftige Bestätigung der Rechtmäßigkeit führe dazu,
dass die Behörde ihre Verfügung, mit der der
Beschwerdeführerin auf Dauer die Vermittlung von Sportwetten
untersagt worden sei, ohne weiteres als Grundlage für
Vollstreckungsmaßnahmen, etwa für den Fall einer
Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit, ansehe. Den Erlass
einer neuen Ordnungsverfügung, der voraussetze, dass die
Vermittlung nicht vom Freistaat Bayern veranstalteter
Sportwetten aufgrund der Befolgung der
verfassungsgerichtlichen Maßgaben überhaupt als verboten
angesehen und unterbunden werden dürfe, halte weder das
Bundesverwaltungsgericht noch die Behörde für
erforderlich.
17
2. Zur Verfassungsbeschwerde haben sich das
Bundesministerium der Justiz, die Bayerische Staatsregierung
sowie die Stadt Nürnberg unter der Fragestellung geäußert,
welche Auswirkung die verfassungsrechtlichen Aussagen des
Urteils des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - auf die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit der im Ausgangsverfahren
angefochtenen Untersagungsverfügung hat. Übereinstimmend
gehen diese davon aus, dass die gegenüber der
Beschwerdeführerin ergangene Untersagungsverfügung aus den
vom Bundesverwaltungsgericht genannten Gründen ohne Verstoß
gegen Art. 12 Abs. 1 GG rechtmäßig habe ergehen
dürfen. Zur Begründung wird im wesentlichen übereinstimmend
insbesondere darauf verwiesen, dass das Urteil im Verfahren
1 BvR 1054/01 die Norm des § 284 StGB nicht für
verfassungswidrig und die bisherige Rechtslage für weiterhin
anwendbar erklärt habe.
18
Das Bundesministerium der Justiz geht insoweit
auf der Grundlage der für zutreffend erachteten Auffassung
des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass
Untersagungsverfügungen in der Übergangszeit bis zu einer
Neuregelung ohne Berücksichtigung der vom
Bundesverfassungsgericht insoweit aufgestellten Maßgaben
aufhebbar beziehungsweise nicht mehr durchsetzbar sind.
19
Die Bayerische Staatsregierung und die Stadt
Nürnberg verweisen insbesondere auf den Wortlaut der
Entscheidungsformel und der Gründe des Urteils vom
28. März 2006, nach dem das Staatslotteriegesetz und die
bisherige Rechtslage weiterhin anwendbar und
ordnungsrechtlich durchsetzbar blieben.
20
Nach Auffassung der Staatsregierung ist
§ 284 StGB vom Bundesverfassungsgericht nicht
beanstandet, sondern bestätigt worden. Der objektive Verstoß
der Beschwerdeführerin gegen § 284 StGB habe auf
ordnungsrechtlicher Grundlage unterbunden werden können. Dies
sei selbst dann der Fall, wenn man entgegen dem
Bundesverwaltungsgericht nicht von der ununterbrochenen
Anwendbarkeit des Verbotstatbestandes ausgehe. Denn das
Bundesverwaltungsgericht habe den Einfluss der Grundrechte
weder unbeachtet gelassen, noch grundsätzlich verkannt. Der
Eingriff bei der Beschwerdeführerin erschöpfe sich letztlich
in der Verhinderung der Nutzung einer angemaßten
Position.
21
Nach Ansicht der Stadt Nürnberg würde die
Auffassung der Verfassungsbeschwerde dazu führen, dass
private Sportwettanbieter in der Zeit vor dem 28. März
2006 unreglementiert hätten tätig sein dürfen. Angesichts der
Aussagen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom
28. März 2006 habe die im Ausgangsverfahren angefochtene
Untersagungsverfügung aufrechterhalten werden dürfen und
müssen.
22
Die Voraussetzungen für einen stattgebenden
Kammerbeschluss (§ 93c Abs. 1 BVerfGG) liegen
vor.
23
1. Die für die Beurteilung der
Verfassungsbeschwerde maßgebliche verfassungsrechtliche
Frage, ob und inwieweit das in Bayern bestehende staatliche
Sportwettmonopol und der mit ihm einhergehende Ausschluss der
Veranstaltung und Vermittlung gewerblicher Sportwetten in
Bayern mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar ist,
ist durch das Urteil des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
- 1 BvR 1054/01 - (BVerfGE 115, 276)
entschieden.
24
Danach ist es nach Maßgabe der Gründe des
Urteils vom 28. März 2006 mit Art. 12 Abs. 1
GG unvereinbar, dass - vor dem Hintergrund des
§ 284 StGB - nach dem Gesetz über die vom Freistaat
Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten
(Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (BayGVBl
S. 226) in Bayern Sportwetten nur vom Freistaat Bayern
veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt
werden dürfen, ohne das Monopol konsequent am Ziel der
Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Der Gesetzgeber
ist daher verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen
ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum
31. Dezember 2007 neu zu regeln. Bis zur Neuregelung
darf das Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Gründe des
Urteils vom 28. März 2006 weiter angewendet werden (vgl.
BVerfGE 115, 276 ).
25
a) Den im Urteil des Senats vom 28. März
2006 getroffenen Feststellungen liegt die
verfassungsgerichtliche Prüfung der Frage zugrunde, ob die
durch die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen
angewandten Vorschriften mit dem ihnen durch diese
zugrundegelegten Inhalt mit höherrangigem Recht vereinbar
sind und ob die Beachtung des Grundgesetzes gegebenenfalls
eine verfassungskonforme Auslegung gebietet. Der Inhalt der
angewandten Normen stellt sich nach Auffassung des
Verwaltungsgerichtshofs (vgl. GewArch 2001, S. 65)
und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 114, 92)
so dar, dass Veranstaltung und Vermittlung von Wetten gemäß
§ 284 StGB grundsätzlich verboten, aber ausnahmsweise
einer Erlaubnis zugänglich sind. Vor diesem Hintergrund
behält das Staatslotteriegesetz die Veranstaltung von Wetten
in Bayern dem Staat vor, ohne die Möglichkeit zur Erteilung
einer Erlaubnis für gewerbliche Wettangebote durch private
Wettunternehmer vorzusehen. Über die Veranstaltung und
Durchführung hinaus ist nach den in jenem Verfahren
angegriffenen Entscheidungen innerhalb Bayerns auch das
Anbieten von Wetten verboten, die nicht vom Freistaat Bayern
veranstaltet werden. Dieses nach der fachgerichtlichen
Auslegung in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol stellt
wegen des mit ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher
Wettveranstaltung durch private Wettunternehmen sowie des
Ausschlusses der Vermittlung von Wetten, die nicht vom
Freistaat Bayern veranstaltet werden, den
rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit
dar, den der Senat zu prüfen hatte (vgl. BVerfGE 115,
276 ).
26
b) Ausweislich der in der Entscheidungsformel
des Urteils vom 28. März 2006 in Bezug genommenen Gründe
stellt das in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol
angesichts des mit ihm einhergehenden Ausschlusses
gewerblicher Wettveranstaltung durch private Wettunternehmer
in seiner damaligen gesetzlichen und tatsächlichen
Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit dar. Denn der - strafbewehrte -
Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private
Wettunternehmen ist den an entsprechender beruflicher
Tätigkeit interessierten Bürgern nur dann zumutbar, wenn das
Wettmonopol nicht nur nach den zu seiner Rechtfertigung
angeführten Zielen, sondern auch in seiner konkreten
Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und
problematischem Spielverhalten dient (vgl. BVerfGE 115,
276 <303/309 f.>). Dies war in Bayern in der Zeit
bis zum 28. März 2006 nicht der Fall (vgl.
BVerfGE 115, 276 ).
27
Die Unverhältnismäßigkeit des staatlichen
Sportwettmonopols in Bayern erfasst auch den Ausschluss der
Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern
veranstalteter Wetten, deren Anbieten in Bayern nach der im
Urteil vom 28. März 2006 zugrundegelegten
fachgerichtlichen Auslegung ebenfalls als verboten angesehen
wird (vgl. BVerfGE 115, 276 ). Denn auch der
Ausschluss der Vermittlung anderer als der vom Freistaat
Bayern veranstalteter - vor allem also gewerblich
veranstalteter - Wetten lässt sich am Maßstab des
Art. 12 Abs. 1 GG nur rechtfertigen, wenn das
Monopol rechtlich und faktisch insbesondere am
- legitimen - Ziel der Suchtbekämpfung und der
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (vgl.
BVerfGE 115, 276 <303/316>).
28
2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG
genannten Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Sie ist,
soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres
Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG rügt,
offensichtlich begründet.
29
a) Das angegriffene Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in
ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1
GG, indem es die im Ausgangsverfahren angegriffene
Untersagungsverfügung als rechtmäßig und demnach
verfassungsgemäß bestätigt.
30
Ausgehend von dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
(BVerfGE 115, 276) hätte das Bundesverwaltungsgericht
die gegenüber der Beschwerdeführerin ergangene
Untersagungsverfügung nach der als maßgeblich
zugrundegelegten Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
letzten Behördenentscheidung als mit Art. 12 Abs. 1
GG unvereinbar beurteilen müssen.
31
aa) Die vom Bundesverwaltungsgericht im
Anschluss an das im Ausgangsverfahren mit der Revision
angegriffene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
vertretene Auffassung, nach der es für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der gegenüber der Beschwerdeführerin
ergangenen Untersagungsverfügung - und somit für die mit der
Anfechtungsklage begehrte gerichtliche Aufhebung - auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung ankommt, ist verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden. Sie ist als bindende fachgerichtliche
Auslegung des einfachen Rechts auch im Rahmen der
verfassungsgerichtlichen Kontrolle zugrundezulegen.
32
bb) Nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt
der letzten Behördenentscheidung stellt sich die gegenüber
der Beschwerdeführerin ergangene Untersagungsverfügung als
mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und daher als
rechtswidrig dar.
33
Sie setzt auf Grundlage der
sicherheitsrechtlichen Generalklausel des Art. 7
Abs. 2 Nr. 1 LStVG eine Rechtslage durch, die nach
der auch im vorliegenden Ausgangsverfahren zugrundegelegten
fachgerichtlichen Auslegung (vgl. BVerwGE 126, 149; 114, 92)
in dem grundsätzlichen - repressiven - Verbot nach
§ 284 StGB und der nur beschränkten Zulassung von
Sportwetten durch das bayerische Staatslotteriegesetz besteht
und auf der das staatliche Sportwettmonopol in Bayern beruht.
Diese Rechtslage aber stellt sich nach dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 hinsichtlich des
mit ihr einhergehenden Verbots beziehungsweise Ausschlusses
nicht nur der Veranstaltung gewerblicher Sportwetten in
Bayern, sondern gerade auch der Vermittlung anderer als der
vom Freistaat veranstalteter Wetten in Bayern als eine mit
Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare Beschränkung der
Berufsfreiheit dar. Eine ordnungsrechtliche
Untersagungsverfügung, die nicht mit anderen Gefahren für
ordnungsrechtliche Schutzgüter, sondern allein mit einem -
objektiven - Verstoß gegen die rechtlichen Bestimmungen
begründet ist, aus deren fachgerichtlicher Auslegung und
Anwendung das gesetzliche Verbot der Vermittlung anderer als
der vom Freistaat Bayern veranstalteter Wetten folgt
- insbesondere also § 284 StGB -, kann sich wegen
dieser verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls in der Zeit
bis zum 28. März 2006 nicht als rechtmäßig erweisen
(vgl. hinsichtlich der sofortigen Vollziehung solcher
Untersagungsverfügungen bereits BVerfGK 5, 196
).
34
cc) Entgegen der Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich zum maßgeblichen
Zeitpunkt eine Vereinbarkeit der Untersagungsverfügung mit
Art. 12 Abs. 1 GG nicht daraus, dass das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 weder die
Geltung des Repressivverbots der Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten gemäß § 284 StGB in Frage
gestellt, noch die Vorschriften über das staatliche
Wettmonopol und dessen Durchsetzung für nichtig erklärt
hat.
35
(1) Die Feststellung einer auf eine Verletzung
von Art. 12 Abs. 1 GG gestützten
Verfassungswidrigkeit der Norm des § 284 StGB als
solcher war im Rahmen des Urteils vom 28. März 2006
nicht veranlasst. Gegenstand der dortigen
verfassungsgerichtlichen Prüfung war die fachgerichtliche
Anwendung der dem staatlichen Wettmonopol in Bayern
zugrundeliegenden Rechtslage, die ihrerseits auf einer
Auslegung von § 284 StGB und dessen Zusammenwirken mit
dem bayerischen Staatslotteriegesetz durch die im Verfahren
1 BvR 1054/01 angegriffenen Entscheidungen beruht. Diese
Auslegung des § 284 StGB als die Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten umfassendes Repressivverbot war
als solche im Verfahren 1 BvR 1054/01 ebenfalls nicht
für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar zu erklären.
Sie kann nämlich bei entsprechender rechtlicher und
tatsächlicher Ausgestaltung des Sportwettangebots, welches
vom Freistaat Bayern im Rahmen einer nach § 284 StGB
möglichen Erlaubnis zugelassen wird, verfassungsrechtlich
gerechtfertigt sein, da ihr mit der Begrenzung der
Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ein
legitimes Ziel zugrundeliegt, zu dessen Erreichung der
Ausschluss gewerblicher Sportwettangebote ein grundsätzlich
verhältnismäßiges Mittel darstellt. Der Ausschluss der
Vermittlung anderer als der vom Freistaat Bayern
veranstalteter Wetten in Bayern ist daher während der
Übergangszeit bis zur Neuregelung des Bereichs der
Sportwetten verfassungsrechtlich hinnehmbar, wenn der
Freistaat Bayern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem
Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der
Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung der
staatlich veranstalteten Sportwetten andererseits herstellt.
Daraus ergibt sich aber nicht, dass die nach der mit
Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbaren Rechtslage
verbotene Vermittlung in der Zeit vor dem
28. März 2006 ohne Verstoß gegen das Grundrecht der
Berufsfreiheit auf ordnungsrechtlicher Grundlage unterbunden
werden konnte.
36
(2) Auch der Umstand, dass das bayerische
Staatslotteriegesetz durch das Urteil vom 28. März 2006
nicht für nichtig, sondern nur für mit Art. 12
Abs. 1 GG unvereinbar erklärt wurde, kann die Auffassung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht begründen. Das
Staatslotteriegesetz enthält nach bindender fachgerichtlicher
Auslegung selbst weder ein (landes-)verwaltungsrechtliches
Vermittlungsverbot noch einen Erlaubnisvorbehalt für das
Vermitteln anderer als der vom Freistaat Bayern
veranstalteter Sportwetten und konnte daher auch im Hinblick
auf die gegen die Beschwerdeführerin verfügte
ordnungsrechtliche Untersagung den Tatbestand eines Verstoßes
gegen die öffentliche Sicherheit nur insoweit ausfüllen, als
es vor dem Hintergrund des als Repressivverbot verstandenen
§ 284 StGB keine entsprechende Erlaubnismöglichkeit
normiert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das für die
Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern
erhebliche verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit nicht in
§ 284 StGB, sondern allein im Staatslotteriegesetz zu
verorten (vgl. BVerfGE 115, 276 ) und dieses
als Grundlage eines im Sinne von § 284 StGB legalen
Wettangebots seitens des Freistaats Bayern aufrechtzuerhalten
war.
37
dd) Schließlich kann es für die Beurteilung
der gegenüber der Beschwerdeführerin ergangenen
Untersagungsverfügung als rechtswidrig zu dem im
Ausgangsverfahren als maßgeblich zugrundegelegten Zeitpunkt
der letzten Behördenentscheidung nicht auf eine spätere
Änderung der Sach- und Rechtslage ankommen, die in Befolgung
der auf die Herstellung eines im Mindestmaß konsistenten
staatlichen Sportwettangebots gerichteten
verfassungsgerichtlichen Maßgabe eingetreten ist. Denn diese
Maßgabe ermöglicht es lediglich, während der Übergangszeit
bis zu einer gesetzlichen Neuregelung des Bereichs der
Sportwetten eine verfassungsrechtlich hinnehmbare Rechtslage
für die Aufrechterhaltung des staatlichen Wettmonopols in
Bayern zu schaffen. Da der Freistaat Bayern diese Maßgabe
naturgemäß erst nach dem Ergehen des Urteils
des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 erfüllen
kann und die durch ihre Befolgung sicherzustellende
Konsistenz des staatlichen Wettangebots nach den
verfassungsgerichtlichen Feststellungen bis zu diesem
Zeitpunkt nicht bestand, lässt dies die Rechtswidrigkeit der
Untersagungsverfügung jedenfalls für die Zeit bis zum
28. März 2006 notwendig unberührt.
38
Das Bundesverwaltungsgericht kann sich für
seinen hiervon abweichenden Standpunkt auch nicht mit Erfolg
darauf berufen, dass das Bundesverfassungsgericht es in
seinem Urteil vom 28. März 2006 ausdrücklich gestattet,
dass in der Übergangszeit „bis zu einer gesetzlichen
Neuregelung die bisherige Rechtslage“ anwendbar bleibt und
das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private
Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom
Freistaat Bayern veranstaltet werden, „weiterhin als verboten
angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden“ dürfen
(vgl. BVerfGE 115, 276 ). Diese Möglichkeit steht
textlich und inhaltlich im unmittelbaren Zusammenhang mit der
erwähnten Maßgabe, „dass der Freistaat Bayern unverzüglich
ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung
der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht
einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols
andererseits herzustellen hat“ (vgl. BVerfGE 115, 276
). Nur unter dieser Bedingung kann mithin ein
Vermittlungsverbot als verfassungsrechtlich gerechtfertigt
angesehen werden. Vor dem 28. März 2006 ergangene
Untersagungsverfügungen hingegen können, sofern es - wie hier
- für die Gerichtsentscheidung auf einen Zeitpunkt vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ankommt, mangels
Einhaltung der verfassungsgerichtlichen Maßgaben nicht als
rechtmäßig bestätigt werden. Etwas anderes könnte gelten,
wenn es nach dem jeweils maßgeblichen einfachen Recht für die
Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung auf einen späteren
Zeitpunkt, insbesondere den der letzten mündlichen
Verhandlung (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom
28. März 2007 - 6 S 1972/06 -, Juris), ankommt, wofür
immerhin die Dauerwirkung dieser Maßnahme für den betroffenen
Unternehmer spricht, oder in denen eine nach der Erfüllung
der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts ergangene
ergänzende Verfügung eine frühere Untersagungsverfügung
bestätigt und insoweit an dieser festgehalten werden
kann.
39
b) Da der Verfassungsbeschwerde bereits aus
den genannten Gründen wegen einer Verletzung von Art. 12
Abs. 1 GG stattzugeben ist, kann dahinstehen, ob und
inwieweit das Grundrecht der Berufsfreiheit durch die
angegriffene Entscheidung auch insoweit verletzt wird, als
das Bundesverwaltungsgericht der Sportwetterlaubnis, die der
Sportwetten GmbH Gera im Jahre 1990 aufgrund des
DDR-Gewerbegesetzes erteilt wurde, im Hinblick auf die
Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine straf- und
verwaltungsrechtliche Legalisierungswirkung beigemessen
hat.
40
Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die
angegriffene Entscheidung neben Art. 12 Abs. 1 GG
gegen die im Übrigen als verletzt gerügten Grundrechte
verstößt.
41
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.