BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 230/09 -
des Herrn S ...,
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Papier
und die Richter Bryde,
Schluckebier
am 25. Februar 2010 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
die Abweisung einer arbeitsgerichtlichen
Kündigungsschutzklage und betrifft unter anderem die
Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 3 EG.
2
1. Der Beschwerdeführer war seit 1979 bei der
T ... GmbH & Co. KG (bzw. deren Rechtsvorgängern; im
Folgenden: T ...), der Beklagten zu 1) des
Ausgangsverfahrens, als Prüftechniker beschäftigt. Anfang
April 2005 beschloss die T ..., die Gesellschaft zum 31.
Dezember 2005 aufzulösen. Darüber wurde der Betriebsrat am 7.
April 2005 unterrichtet. Mit einem am 14. April 2005 bei
der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben zeigte die
T ... Massenentlassungen gemäß § 17 des
Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) an. Unter dem 21. April 2005
bestätigte der Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit
die Angaben der T ... in der Massenentlassungsanzeige und
erklärte, er schließe sich den angezeigten Entlassungen an;
Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan
würden aufgenommen. Am 20. Mai 2005 kam es zwischen
Arbeitgeber und Betriebsrat zum Abschluss eines
Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Die
Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer wurden am 25. Mai
2005 mit Wirkung zum 31. Dezember 2005 gekündigt.
3
Der Beschwerdeführer erhob eine
Kündigungsschutzklage und behauptete unter anderem, der
Betrieb der T ... werde nicht stillgelegt, sondern gehe auf
die S ... AG als alleinige Lizenzinhaberin über. Deshalb
verklagte er neben der T ... auch die S ... AG als
Beklagte zu 2). Außerdem machte er geltend, die
Massenentlassungsanzeige und das Konsultationsverfahren mit
dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG seien nicht
ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab,
und das Landesarbeitsgericht wies die Berufung des
Beschwerdeführers zurück.
4
2. Durch das angegriffene Urteil vom 21. Mai
2008 wies das Bundesarbeitsgericht die Revision des
Beschwerdeführers zurück.
5
a) Die Kündigung sei nicht nach § 613a
Abs. 4 BGB unwirksam. Das Landesarbeitsgericht habe ohne
Rechtsfehler festgestellt, dass der Betrieb der T ... nicht
auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei.
6
b) Die Kündigung sei auch nicht nach § 17
Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB
rechtsunwirksam.
7
aa) Die T ... habe die Massenentlassung nicht
fehlerhaft gegenüber der Agentur für Arbeit nach § 17
Abs. 3 Satz 2 und 3 KSchG angezeigt. Sie habe der
Massenentlassungsanzeige zwar keine Stellungnahme des
Betriebsrats beigefügt, sondern stattdessen gegenüber der
Agentur für Arbeit im Begleitschreiben angekündigt, die
Stellungnahme des Betriebsrats umgehend nachzureichen. Dieser
Weg sei aber grundsätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3
KSchG vom Gesetzgeber eröffnet. Zwar sei nach § 17 Abs.
3 Satz 1 und 2 KSchG eine beigefügte Stellungnahme des
Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die
Massenentlassungsanzeige. Ihr Fehlen führe aber nicht
zwingend und dauerhaft zur Unwirksamkeit der Anzeige. Die
fehlende Stellungnahme des Betriebsrats könne nachgereicht
werden; allerdings werde die Anzeige dann erst mit
Vollständigkeit, also mit Eingang der Stellungnahme des
Betriebsrats wirksam. Der Betriebsrat müsse dafür aber
mindestens zwei Wochen vor Anzeigeerstattung, also vor
Vollständigkeit der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1
KSchG, unterrichtet worden sein (§ 17 Abs. 3 Satz 3
KSchG). Da die T ... den Betriebsrat am 7. April 2005
informiert habe und die an die Agentur für Arbeit gerichtete
Stellungnahme des Betriebsrats unter dem 21. April 2005
erfolgt sei, greife die Rüge der Revision nicht, die
Unterrichtung des Betriebsrats zwei Wochen zuvor sei nicht
glaubhaft gemacht worden.
8
bb) Auch die Rüge der Revision, die T ... habe
die Massenentlassung schon vor Ende des
Konsultationsverfahrens im Sinne des Art. 2 der
Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
Massenentlassungen (ABl. EG Nr. L 225 vom
12. August 1998 S. 16 -
Massenentlassungsrichtlinie, im Folgenden: MERL) vorgenommen,
bleibe ohne Erfolg.
9
Allerdings sei die Einigung der Arbeitgeberin
mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und
Sozialplan nach den §§ 111 ff. BetrVG weder im
Zeitpunkt der Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit noch
im Zeitpunkt ihrer Vervollständigung durch die Stellungnahme
des Betriebsrats vom 21. April 2005 erzielt gewesen.
Jedoch bedeute auch bei richtlinienkonformem Verständnis des
§ 17 KSchG „Ende des Konsultationsverfahrens“ nicht,
dass die Beratungen zu Interessenausgleich und Sozialplan
abgeschlossen sein müssten. Weder nach nationalem Recht noch
nach Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 MERL sei
Voraussetzung, dass außer der Unterrichtung des Betriebsrats
und der Beratung mit dem Betriebsrat auch eine Einigung vor
Durchführung der Massenentlassung erzielt worden sein müsse.
Sowohl nach der MERL als auch nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die
Rechtslage klar. In seiner Entscheidung vom 27. Januar
2005 (- C-188/03 -, AP KSchG 1969 § 17
Nr. 18 ) habe der Gerichtshof klargestellt,
dass der Arbeitgeber Arbeitsverträge nicht kündigen dürfe,
bevor er das Konsultationsverfahren im Sinne des Art. 2
MERL und das Anzeigeverfahren (Art. 3 und 4 MERL)
„eingeleitet hat“. Dabei sei das Konsultationsverfahren nach
Art. 2 Abs. 1 MERL zu führen, „um zu einer Einigung
zu gelangen“. Art. 2 MERL begründe „eine Verpflichtung
zu Verhandlungen“. Die Kündigung dürfe erst ausgesprochen
werden, nachdem der Arbeitgeber „die Verpflichtungen nach
Artikel 2 der Richtlinie erfüllt hat“, also die in
Rn. 42 und 43 des Urteils näher beschriebenen
Konsultationspflichten. Mit der Erfüllung dieser
Verpflichtung sei das Konsultationsverfahren beendet und eine
Kündigung könne ausgesprochen werden. Eine Pflicht zur
Einigung sei auch dem Wortlaut des Art. 2 MERL nicht zu
entnehmen. Daher müssten Interessenausgleich und Sozialplan
nicht vor Erstattung der Anzeige abgeschlossen worden
sein.
10
Im Übrigen habe der Betriebsrat mit seiner
Stellungnahme gegenüber der Agentur für Arbeit vom
21. April 2005 bestätigt, dass die Angaben in der
Anzeige der T ... zuträfen und dass er von der
Betriebsschließung und den anstehenden Entlassungen
unterrichtet worden sei. Durch die weiter erfolgte
Mitteilung, der Betriebsrat schließe sich den angezeigten
Entlassungen an, habe er zudem zum Ausdruck gebracht, dass
die Konsultationen im Sinne von Art. 2 MERL zwischen ihm
und der T ... abgeschlossen gewesen seien.
11
3. Nach Zurückweisung einer Anhörungsrüge rügt
der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde eine
Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz
2 und Art. 103 Abs. 1 GG.
12
4. Die Bundesregierung, der Senat von Berlin
und die gegnerischen Parteien des Ausgangsverfahrens haben
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
13
Die Voraussetzungen für eine stattgebende
Kammerentscheidung gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 in
Verbindung mit § 93a Abs. 2 BVerfGG sind erfüllt,
soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung
seiner Revision gegenüber der Beklagten zu 1) wendet. Das
Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der
Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1
Satz 1 BVerfGG), und die Annahme der
Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des
grundrechtsgleichen Rechts des Beschwerdeführers aus
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angezeigt (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die
Verfassungsbeschwerde ist insoweit offensichtlich begründet
(§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
14
1. Das Bundesarbeitsgericht hat das Recht des
Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, indem es von einem
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG
abgesehen hat.
15
a) Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter im Sinne des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des
gesetzlichen Richters dar, wenn ein nationales Gericht seiner
Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des
Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG nicht
nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 ; 82, 159
; stRspr).
16
Das Bundesverfassungsgericht wird durch die
grundrechtsgleiche Gewährleistung des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG jedoch nicht zu einem
Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenen
Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet vielmehr
die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen nur, wenn
sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz
bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und
offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159
; BVerfGK 8, 401 ).
17
Hinsichtlich der Vorlagepflicht nach
Art. 234 EG wurde dieser Maßstab vom
Bundesverfassungsgericht durch bestimmte beispielhafte
Fallgruppen näher präzisiert (vgl. BVerfGE 82, 159
; BVerfGK 10, 19 ).
18
Die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG zur
Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften
wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein
letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der
- seiner Auffassung nach bestehenden -
Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage
überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel
hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat
(grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE
82, 159 ). Gleiches gilt in den Fällen, in denen
das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst
von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu
entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht
oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen von der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft;
vgl. BVerfGE 75, 223 ; 82, 159 ).
19
Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage
des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften noch nicht vor
oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise
noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine
Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur
als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung), so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den
ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden
Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat.
Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche
Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des
Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen
Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159
; BVerfGK 10, 19 ). In diesem
Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht
hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig
gemacht hat. Hat es dies nicht getan, verkennt es regelmäßig
die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Zudem hat das Gericht
Gründe anzugeben, die dem Bundesverfassungsgericht eine
Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
ermöglichen (vgl. BVerfGK 8, 401 ; 10, 19
; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 20. Februar 2008 - 1 BvR 2722/06 -,
NVwZ 2008, S. 780 ; Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 - 1 BvR
1036/99 -, juris Rn. 21).
20
Bei den in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts genannten Fallgruppen handelt es
sich um eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen
für eine verfassungsrechtlich erhebliche Verletzung der
Vorlagepflicht. Dabei kommt es für die Frage nach einer
Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch Nichtvorlage an den
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Ausgangspunkt
nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der
fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall
maßgeblichen materiellen Gemeinschaftsrechts - hier etwa der
MERL - an, sondern auf die Beachtung oder Verkennung der
Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach der Vorschrift des
Art. 234 Abs. 3 EG, die den gesetzlichen Richter im
Streitfall bestimmt. Die Vertretbarkeit des Unterlassens
eines Vorabentscheidungsersuchens muss daher im Zusammenhang
mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften zu Art. 234 Abs. 3 EG gesehen werden.
Hiernach muss ein Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen,
wenn sich in dem bei ihm anhängigen Verfahren eine
entscheidungserhebliche Frage des Gemeinschaftsrechts stellt,
es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die
betreffende Bestimmung des Gemeinschaftsrechts bereits
Gegenstand einer Auslegung des Gerichtshofs war oder dass die
richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig
ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum
bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81
-, Slg. 1982, S. 03415, Rn. 21; Urteil vom 15. September
2005 - C-495/03 -, Rn. 33; Urteil vom 6. Dezember
2005 - C-461/03 -, Rn. 16; stRspr). Davon darf das
innerstaatliche Gericht aber nur dann ausgehen, wenn es
überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen
Mitgliedstaaten und für den Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften die gleiche Gewissheit bestünde. Nur dann darf
das Gericht von einer Vorlage absehen und die Frage in
eigener Verantwortung lösen (vgl. EuGH, Urteil vom
6. Oktober 1982 - C-283/81 -, Slg. 1982, S. 03415, Rn.
16). Denn Art. 234 Abs. 3 EG soll insbesondere
verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale
Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des
Gemeinschaftsrechts nicht im Einklang steht (vgl. EuGH,
Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 -,
Rn. 29).
21
Bezogen auf diese für die Anwendung des
Art. 234 Abs. 3 EG maßgeblichen Grundsätze wird ein
letztinstanzliches nationales Gericht, das von einem
Vorabentscheidungsersuchen absieht, dem Recht der
Prozessparteien auf den gesetzlichen Richter gemäß
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel nur dann gerecht,
wenn es nach Auswertung der entscheidungserheblichen
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts eine vertretbare
Begründung dafür gibt, dass die maßgebliche Rechtsfrage durch
den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits
entschieden ist oder dass die richtige Antwort auf diese
Rechtsfrage offenkundig ist. Die gemeinschaftsrechtliche
Rechtsfrage wird hingegen nicht zumindest vertretbar
beantwortet, wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung
entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zurückgeführt
werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage
entspricht. Dann erscheint die fachgerichtliche
Rechtsanwendung des Art. 234 Abs. 3 EG nicht mehr
verständlich und ist offensichtlich unhaltbar (vgl. zu diesem
Maßstab BVerfGK 10, 19 ).
22
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze
hat das Bundesarbeitsgericht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verletzt, indem es von einem Vorabentscheidungsersuchen wegen
der im Zusammenhang mit der Massenentlassungsanzeige zu
klärenden Fragen abgesehen hat.
23
aa) Das Bundesarbeitsgericht hätte nicht ohne
Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften entscheiden dürfen, die
T ... habe unter Berücksichtigung des zeitlichen
Zusammenhangs mit dem Konsultationsverfahren eine
ordnungsgemäße, für die Wirksamkeit der Kündigung
unverzichtbare Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur
für Arbeit erstattet.
24
Der im Ausgangsverfahren zu beurteilende
Sachverhalt warf nicht nur die Frage auf, ob die Beratungen
des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat erst mit dem Abschluss
von Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen sind,
sondern auch die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigten
Massenentlassungen erst nach dem Ende der Konsultationen mit
dem Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit anzuzeigen
hat. Der durch die MERL vorgegebene Ablauf der Beteiligung
des Betriebsrats im Verfahren der Massenentlassungsanzeige
ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften noch nicht erschöpfend geklärt und kann auch
nicht eindeutig unmittelbar aus der MERL hergeleitet werden.
Das Bundesarbeitsgericht hat diesbezüglich die Bedingungen
für eine Vorlagepflicht aus Art. 234 Abs. 3 EG in
Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt,
weil es im angegriffenen Revisionsurteil nicht dargelegt hat,
dass es sich hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend
kundig gemacht hat. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu,
dass die maßgebliche Frage des Gemeinschaftsrechts bereits
durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
entschieden ist oder warum die richtige Antwort auf diese
Rechtsfrage offenkundig sein soll.
25
(1) Die Frage, ob der Arbeitgeber die
beabsichtigten Massenentlassungen erst nach dem Ende der
Konsultationen mit dem Betriebsrat gegenüber der Agentur für
Arbeit anzuzeigen hat, ist weder nach Wortlaut und Systematik
der Art. 2 und 3 MERL noch nach dem Zweck der
Konsultationspflicht eindeutig zu beantworten.
26
In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften finden sich hierzu nur wenige
Anhaltspunkte. Das Urteil vom 27. Januar 2005
(- C-188/03 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 18
) besagt nur, dass der Arbeitgeber die
Arbeitsverträge erst „nach Ende des Konsultationsverfahrens“
und „nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung“
kündigen darf. In den dieser Entscheidung vorangegangenen
Schlussanträgen vom 30. September 2004 ist Generalanwalt
Tizzano allerdings auch auf die zeitliche Abfolge der
Konsultationen nach Art. 2 MERL und der Anzeige der
beabsichtigten Massenentlassungen nach Art. 3 MERL
eingegangen (Slg. 2005 S. I-637, Rn. 61 f.): Die
zweite Phase des Massenentlassungsverfahrens, die in der
Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der
zuständigen Behörde bestehe, könne nur auf die erste Phase,
die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, folgen, da der
Arbeitgeber die Konsultationen in der Anzeige erwähnen müsse.
Nur diese Lösung entspreche dem Zweck der zweiten Phase, da
in dieser Phase die Behörde nach Lösungen für die durch die
beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu
suchen habe (Art. 4 Abs. 2 MERL), was hauptsächlich dann
notwendig sei, wenn es nicht bereits „zwischen den Parteien“
zu einer Einigung gekommen sei. Schon früher hatte
Generalanwalt Cosmas die Konsultation der
Arbeitnehmervertreter und die Anzeige der geplanten
Massenentlassung an die zuständige Behörde als
„aufeinanderfolgende Phasen“ bezeichnet (Schlussanträge vom
24. September 1998 - C-250/97 -, Slg. 1998 S. I-8737,
Rn. 45 f.).
27
Dass es sich um eine offene Frage handelt,
zeigt zudem die folgende Gegenüberstellung der
veröffentlichten Meinungen. Eine zeitliche Reihenfolge von
Abschluss des Konsultationsverfahrens und erst anschließender
Erstattung der Massenentlassungsanzeige wird teilweise
ausdrücklich abgelehnt (vgl. Giesen, SAE 2006, S. 135
; Kerwer, SAE 2009, S. 143
; Weber, ArbuR 2008, S. 365 ;
Franzen, ZfA 2006, S. 437 ; Kiel, in: ErfK, 9.
Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 22). Häufig wird - in
Übereinstimmung mit den erwähnten Schlussanträgen der
Generalanwälte - eine solche zeitliche Reihenfolge der
Verfahrensabschnitte aber befürwortet oder zumindest ohne
nähere Begründung vorausgesetzt (vgl. ArbG Berlin,
Vorlagebeschluss vom 21. Februar 2006, NZA 2006, S. 739
; Wolter, ArbuR 2005, S. 135
; Klumpp, NZA 2006, S. 703
; Oetker/Schubert, in: Oetker/Preis, EAS,
B 8300 Rn. 410, 413 ; Nicolai, NZA
2005, S. 206 ; Lembke, BB 2007, S. 161
; Lembke/Oberwinter, NJW 2007, S. 721 ;
Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, S. 445 ;
Bauer/Krieger, NZA 2009, S. 174 ; Kleinebrink, FA
2005, S. 130 ; Volkening, in:
Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht, § 17
KSchG Rn. 55a; Pfeiffer, in: Fiebig/Gallner/Nägele,
Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 KSchG
Rn. 42, 62; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG,
14. Aufl. 2007, § 17 Rn. 51; vgl. auch:
Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 75;
Wißmann, RdA 1998, S. 221 ).
28
(2) Im angegriffenen Revisionsurteil hat das
Bundesarbeitsgericht weder gemeinschaftsrechtlich noch nach
nationalem Recht ausdrücklich dazu Stellung genommen, ob der
Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige grundsätzlich erst
nach dem Ende der Beratungen mit dem Betriebsrat wirksam
erstatten kann. Es hat aber geprüft, ob das
Konsultationsverfahren im Zeitpunkt der Erstattung der
Anzeige beendet war, und deshalb zu Gunsten der T ...
entschieden, weil für das Ende des Konsultationsverfahrens
nicht der Abschluss eines Interessenausgleichs und
Sozialplans zu verlangen sei. Folglich muss das
Bundesarbeitsgericht grundsätzlich davon ausgegangen sein,
die Beratungen des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat im Sinne
des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG müssten schon im Zeitpunkt
der Anzeige stattgefunden haben. Anderenfalls hätte für die
Feststellung einer insoweit ordnungsgemäßen Anzeige der bloße
Hinweis darauf gereicht, dass bei Ausspruch der Kündigung
- als dem anderen in diesem Zusammenhang denkbaren
Zeitpunkt - die Beratungen mit dem Betriebsrat beendet
waren, weil sogar schon Interessenausgleich und Sozialplan
vorlagen.
29
Dass die Beratungen mit dem Betriebsrat im
Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG im Zeitpunkt der
Anzeige bereits stattgefunden hatten, hat das
Bundesarbeitsgericht aus der am 21. April 2005 übermittelten
Stellungnahme des Betriebsrats geschlossen. Auf den ersten
Blick scheint dabei jedoch das gegenteilige Ergebnis nahe zu
liegen, da die Anzeige schon am 14. April 2005 bei der
Agentur für Arbeit eingegangen war, also vor der
Stellungnahme des Betriebsrats, die aus der Sicht des
Bundesarbeitsgerichts die Konsultationen bestätigte. Das
Bundesarbeitsgericht nimmt aber an, die Anzeige habe erst am
21. April 2005 wirksam werden können, da die Beifügung der
Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3
Satz 1 und 2 KSchG Wirksamkeitsvoraussetzung der
Massenentlassungsanzeige sei, und sie sei daher erst mit
Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats am 21. April
2005 vollständig bei der Agentur für Arbeit eingegangen.
Dementsprechend fielen das Ende des Konsultationsverfahrens,
das aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts durch die
Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats belegt war,
und die Erstattung der Anzeige, die fiktiv auf den Zeitpunkt
der Übermittlung der Stellungnahme verlegt wurde, zeitlich
nicht auseinander.
30
Das Bundesarbeitsgericht stützt diese
Erwägungen auf einige Kommentare, in denen es heißt, die
Stellungnahme des Betriebsrats könne vom Arbeitgeber
nachgereicht werden (vgl. Weigand, in: KR, 9. Aufl.
2009, § 17 KSchG Rn. 92; Kiel, in: ErfK,
9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 32;
v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007,
§ 17 Rn. 92; Lembke/Oberwinter, in:
Thüsing/Laux/Lembke, KSchG, § 17 Rn. 116 ff.).
Diese Stimmen in der Literatur beziehen sich aber zunächst
nur auf die Erfüllung der formalen Pflichten des Arbeitgebers
gegenüber der Agentur für Arbeit. Allein aus der Zulässigkeit
einer nachträglichen Übermittlung der Stellungnahme des
Betriebsrats kann jedoch nicht ohne weiteres gefolgert
werden, der Arbeitgeber habe in einem solchen Fall stets auch
die materiellen Voraussetzungen der Beteiligung des
Betriebsrats im Verfahren der Massenentlassungsanzeige und
die sich daraus möglicherweise ergebenden Anforderungen an
den zeitlichen Ablauf der Konsultationen mit dem Betriebsrat
und der Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit
beachtet.
31
Vielmehr sind zwei Fallgestaltungen zu
unterscheiden: Sind die Konsultationen des Arbeitgebers mit
dem Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG,
Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MERL wirklich beendet
und zeigt der Arbeitgeber sodann die beabsichtigten
Massenentlassungen bei der Agentur für Arbeit an, müssen
hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsrats im Verfahren
der Massenentlassungsanzeige selbst dann keine
durchgreifenden Bedenken bestehen, wenn der Arbeitgeber die
schriftliche Stellungnahme des Betriebsrats nicht zeitgleich
mit der Anzeige bei der Agentur für Arbeit vorlegt, sondern
von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG abweichend später
nachreicht. Gibt es aber dafür, dass Beratungen zwischen
Arbeitgeber und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2
Satz 2 KSchG, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MERL
stattgefunden haben und dass sie beendet sind, nach dem vom
Gericht ausgewerteten Parteivortrag keinen anderen
Anhaltspunkt als die Stellungnahme des Betriebsrats, kommt
dieser Stellungnahme über die Erfüllung der formalen Pflicht
des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine
zusätzliche Bedeutung zu.
32
Für die Frage der Vorlagepflicht nach
Art. 234 Abs. 3 EG ist aber ausschlaggebend, dass die
Rechtsanwendung des Bundesarbeitsgerichts einer Überprüfung
durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften am
Maßstab des Gemeinschaftsrechts bedarf. Das
Bundesarbeitsgericht könnte mit der Fiktion, der Arbeitgeber
habe die Massenentlassungsanzeige später als tatsächlich
geschehen erstattet, der möglicherweise europarechtlich
gebotenen Reihenfolge von Konsultationsverfahren und Anzeige
der beabsichtigten Massenentlassungen nicht gerecht geworden
sein. Sollte die MERL nach ihrem Wortlaut, ihrer Systematik
sowie ihrem Regelungszweck fordern, dass die Konsultationen
des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat vor der Anzeige der
beabsichtigten Massenentlassungen abgeschlossen sind, könnte
dies einer Auslegung und Anwendung nationaler Vorschriften
entgegenstehen, nach der der Mangel einer vorzeitigen Anzeige
unter bestimmten Umständen unbeachtlich ist, wenn die
Stellungnahme des Betriebsrats bei der Agentur für Arbeit
nachgereicht wird.
33
Das Bundesarbeitsgericht setzt sich zu dieser
Frage nicht mit den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen
Rechtsgrundlagen auseinander, sondern hat seine Lösung
ausschließlich durch Anwendung nationaler Vorschriften
entwickelt, deren so verstandener Regelungsinhalt in der MERL
keine unmittelbare Entsprechung findet. Die MERL wird im
angegriffenen Revisionsurteil nur unter dem Gesichtspunkt
angesprochen, ob das Konsultationsverfahren erst mit dem
Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans als
beendet angesehen werden kann. Daher bleibt unklar, ob und
inwieweit das Bundesarbeitsgericht erkannt hat, es könnte
europarechtlich vorgezeichnet sein, dass die Beratungen mit
dem Betriebsrat im Zeitpunkt der Anzeige der
Massenentlassungen gegenüber der Agentur für Arbeit
grundsätzlich - wenn auch nicht durch Abschluss von
Interessenausgleich und Sozialplan - beendet sein müssen, so
dass eine der Sache nach zu Gunsten des Arbeitgebers
angenommene Ausnahme mit den Vorgaben der MERL kollidieren
könnte.
34
(3) Die Antwort auf diese Rechtsfrage war für
die Entscheidung des Kündigungsschutzverfahrens gegenüber der
T ... erheblich.
35
Das Bundesarbeitsgericht hat zwar nicht
ausdrücklich dargelegt und begründet, eine wegen der
Missachtung einer möglicherweise vorgeschriebenen Reihenfolge
von Konsultations- und Anzeigeverfahren nicht ordnungsgemäße
Massenentlassungsanzeige könne zur Unwirksamkeit der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Die Rechtsfolgen
einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige sind
nach der durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 -, AP KSchG
1969 § 17 Nr. 18 ) vorgegebenen Änderung der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch noch nicht
abschließend geklärt (vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2006 - 2
AZR 343/05 -, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Urteil vom
13. Juli 2006 - 6 AZR 198/96 -, AP KSchG 1969 § 17
Nr. 22; Urteil vom 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 -,
AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95; Urteil vom 28.
Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -, juris; Weigand, in:
KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 101;
Lembke/Oberwinter, in: Thüsing/Laux/Lembke, KSchG, § 17
Rn. 135 ff.; Pfeiffer, in: Fiebig/Gallner/Nägele,
Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl. 2007, § 17 KSchG
Rn. 82). Allerdings werden die gesamten Ausführungen zur
Massenentlassungsanzeige im angegriffenen Revisionsurteil mit
dem Obersatz eingeleitet, die Kündigung sei nicht nach
§ 17 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 134 BGB
rechtsunwirksam. Auf der Grundlage der darin zum Ausdruck
kommenden eigenen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts kann
deshalb gegen eine Entscheidungserheblichkeit einer Vorlage
an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht
eingewandt werden, der mögliche Mangel der Anzeige der T ...
hätte auf die Wirksamkeit der zur gerichtlichen Überprüfung
gestellten Kündigung keinen Einfluss.
36
bb) Hingegen erscheint es jedenfalls
vertretbar, dass das Bundesarbeitsgericht ohne ein
Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 3 EG
entschieden hat, dass die Beratung nach § 17 Abs. 2 Satz
2 KSchG keine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat
über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines
Sozialplans gemäß §§ 111 ff. BetrVG voraussetzt und
dass Interessenausgleich und Sozialplan deshalb nicht vor
Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur
für Arbeit abgeschlossen sein müssen. Zwar ist die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften auch zum notwendigen Inhalt der Beratungen
zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach Art. 2 MERL
unvollständig, und auch unter deutschen Arbeitsrechtlern wird
nicht einheitlich beurteilt, ob die Beratung von Arbeitgeber
und Betriebsrat im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2
KSchG vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige zu einer
Einigung im Sinne eines Interessenausgleichs und Sozialplans
geführt haben muss (vgl. nur Wolter, ArbuR 2005, S. 135
; Weber, ArbuR 2008, S. 365 ;
Weigand, in: KR, 9. Aufl. 2009, § 17 KSchG Rn. 62;
Oetker/Schubert, in: Oetker/Preis, EAS, B 8300
Rn. 413 ff., 436 ; Franzen, ZfA
2006, S. 437 ). Die Begründung des
Bundesarbeitsgerichts dafür, dass die europarechtliche
Rechtslage insoweit klar ist, begegnet aber im Ergebnis
keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
37
2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde
nicht zur Entscheidung angenommen. Insoweit wird gemäß
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG von einer Begründung
abgesehen.
38
3. Das Revisionsurteil ist teilweise - soweit
es den Rechtsstreit gegenüber der T ... als Beklagten zu
1) betrifft - aufzuheben, und die Sache wird insoweit an das
Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen (§ 95 Abs. 2
BVerfGG).
39
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.