BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2327/07 -
der K... mbH,
vertreten durch die Geschäftsführer
hat die 1. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Papier
und die Richter Hoffmann-Riem,
Eichberger
am 26. Februar 2008 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg
vom 7. August 2007 - 1 Verg 8/06 - verletzt die
Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 103
Absatz 1 GG in Verbindung mit Artikel 20
Absatz 3 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die
Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Das Land Sachsen-Anhalt hat der
Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen
Tätigkeit wird auf 20.000 € (in Worten: zwanzigtausend
Euro) festgesetzt.
1
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die
Verwerfung einer Anhörungsrüge als unzulässig.
2
1. Die Beschwerdeführerin ist eine
Kapitalgesellschaft privaten Rechts und erbringt
erwerbswirtschaftliche Dienstleistungen für Städte und andere
kommunale Gebietskörperschaften. Im vorliegenden Zusammenhang
war sie aufgrund eines mit der Stadt Magdeburg geschlossenen
Entwicklungsträgervertrags beauftragt, eine
Stadtentwicklungsmaßnahme einschließlich der dafür
erforderlichen Vergabeverfahren durchzuführen. Dabei kam es
zu einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, bei dem
das Oberlandesgericht Naumburg mit Beschluss vom
25. September 2006 - 1 VerG 8/06 -
zum Nachteil der Beschwerdeführerin entschied.
3
Die Beschwerdeführerin meint, diese
Entscheidung verletze sie in ihrem Anspruch auf rechtliches
Gehör. Sie legte insoweit eine Verfassungsbeschwerde ein, die
jedoch vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung
angenommen wurde.
4
2. Ein Anhörungsrügeverfahren beim
Oberlandesgericht führte die Beschwerdeführerin zunächst
nicht durch.
5
Ursache hierfür war die insoweit fehlerhafte
Veröffentlichung des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen. Die einschlägigen Vorschriften der
§§ 116 ff. GWB enthalten keine eigenständige
Regelung zum Anhörungsrügeverfahren. Jedoch verweist
§ 120 Abs. 2 GWB auf eine Anzahl von Vorschriften zum
Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der Kartellbehörde
(§§ 63 ff. GWB). In seiner durch das
Anhörungsrügengesetz vom 9. Dezember 2004, dort
Art. 20 Nr. 3 geänderten Fassung verweist
§ 120 GWB auch auf § 71a GWB, der die
Anhörungsrüge regelt. Diese Änderung von § 120 GWB ist
im Bundesgesetzblatt Teil I vom 14. Dezember 2004, S.
3220 bekannt gemacht worden.
6
Allerdings veröffentlichte der Bundesminister
für Wirtschaft und Arbeit im Bundesgesetzblatt Teil I vom 20.
Juli 2005, S. 2114 ff., eine „Bekanntmachung der
Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“.
Ausweislich ihrer Präambel, dort Nr. 14, berücksichtigt diese
Neubekanntmachung auch das Anhörungsrügengesetz. Jedoch fehlt
in § 120 Abs. 2 dieser Neubekanntmachung die
Verweisung auf § 71a GWB. Dieser Fehler hatte zur Folge,
dass in den verbreiteten Gesetzestexten und auch in der
Kommentarliteratur die Verweisung des § 120 GWB auf die
Vorschrift über die Anhörungsrüge nicht enthalten ist.
7
3. Im November 2006 erkannte die
Beschwerdeführerin den Bekanntmachungsfehler, legte beim
Oberlandesgericht Naumburg die Anhörungsrüge ein und
beantragte gleichzeitig wegen der Versäumung der
Anhörungsrügefrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Das Oberlandesgericht Naumburg wies mit Beschluss vom 7.
August 2007 den Wiedereinsetzungsantrag zurück und verwarf
die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin als unzulässig.
8
Zur Begründung führt es aus, zwar sei richtig,
dass § 120 Abs. 2 GWB im Bundesgesetzblatt
fehlerhaft veröffentlicht sei und daher keinen Verweis auf
die Vorschriften über die Anhörungsrüge enthalte. Allerdings
sei anerkannt, dass § 120 Abs. 2 GWB ohnehin keine
abschließende Regelung darstelle und seine Lücken im Wege der
Analogie zu anderen Vorschriften, in der Regel denen der
Zivilprozessordnung, geschlossen werden müssten. Daher hätte
die Beschwerdeführerin angesichts der veröffentlichten
Fassung von § 120 GWB die Rechtslage für unklar halten
und die analoge Anwendung von § 71a GWB oder § 321a
ZPO in Betracht ziehen müssen. Vorsorglich hätte sie daher
parallel zur durchgeführten Verfassungsbeschwerde auch den
Rechtsbehelf der Anhörungsrüge innerhalb der mit Zustellung
des Beschlusses vom 25. September 2006 beginnenden
zweiwöchigen Frist einlegen müssen.
9
4. Gegen diese Entscheidung richtet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Verfassungsbeschwerde. Sie rügt
die Verletzung des Willkürverbots bei der Beurteilung der
Wiedereinsetzungsvoraussetzungen. Das Oberlandesgericht habe
verkannt, dass die Versäumung der Anhörungsrügefrist
unverschuldet gewesen sei und damit die
Rechtsschutzmöglichkeiten der Beschwerdeführerin in Bezug auf
ihre Verfahrensgrundrechte über Gebühr verkürzt worden seien.
Es sei sachfremd, hier davon auszugehen, dass die Versäumung
der Rechtsbehelfsfrist auf einem vermeidbaren Rechtsirrtum
beruhe. Das Oberlandesgericht gehe von einer – gemessen an
der objektiven Rechtslage – nicht bestehenden Regelungslücke
und damit von Voraussetzungen aus, die tatsächlich nicht
vorlägen. Schon deshalb komme die vom Oberlandesgericht für
nahe liegend gehaltene analoge Anwendung der Vorschriften
über die Anhörungsrüge nicht in Betracht. Richtigerweise sei
ihr, der Beschwerdeführerin, selbst unter Zugrundelegung der
fehlerhaft veröffentlichten Gesetzesfassung die Einlegung
einer Anhörungsrüge nicht zuzumuten gewesen. Dies ergebe sich
bereits daraus, dass nach der Plenarentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 107, 395) ungeschriebene
außerordentliche Rechtsbehelfe den verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit nicht genügten. Es
könne daher nicht verlangt werden, von einem solchen
Rechtsbehelf Gebrauch zu machen.
10
Zu der Verfassungsbeschwerde haben die
Landesregierung des Landes Sachsen-Anhalt und der Präsident
des Bundesgerichtshofs Stellung genommen.
11
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt. Die Voraussetzungen der
stattgebenden Kammerentscheidung nach § 93c, § 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG liegen vor.
12
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
13
a) Die Beschwerdeführerin ist beschwerdefähig,
weil sie Trägerin der geltend gemachten grundrechtsgleichen
Rechtsposition ist. Dies gilt selbst dann, wenn sie
angesichts der ihr übertragenen Aufgabe einer Vergabestelle
für öffentliche Aufträge wie eine juristische Person des
öffentlichen Rechts zu behandeln sein sollte.
14
Zwar sind juristische Personen des
öffentlichen Rechts im Allgemeinen nicht Träger der Rechte im
Sinne des § 90 BVerfGG und daher im
Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht beschwerdefähig. Dieser
Grundsatz kennt jedoch Ausnahmen insbesondere in Bezug auf
die für das gerichtliche Verfahren geltenden
grundrechtsgleichen Gewährleistungen, etwa die Ansprüche auf
den gesetzlichen Richter und auf rechtliches Gehör (vgl.
BVerfGE 61, 82 ). Darüber hinaus können
sie auch die rechtsstaatlichen Gewährleistungen des
Art. 19 Abs. 4 GG sowie des aus Art. 20
Abs. 3 GG abzuleitenden Justizgewährungsanspruchs
jedenfalls insoweit für sich in Anspruch nehmen, wie sie eine
ihnen ausnahmsweise zustehende Grundrechtsposition geltend
machen (vgl. zu Art. 19 Abs. 4 GG BVerfGE 107,
299 ; s. auch Beschluss der 1. Kammer des
Zweiten Senats vom 29. Mai 2007
- 2 BvR 695/07 -, JURIS).
15
Im vorliegenden Fall macht die
Beschwerdeführerin eine Verletzung der für den Zugang zu den
Gerichten geltenden rechtsstaatlichen Gewährleistungen
geltend, die ihre Grundlage im allgemeinen
Justizgewährungsanspruch haben. Gegenstand des Verfahrens, zu
dem ihr der Zugang verwehrt wurde, ist die Rechtsbehauptung
eines Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör als
einer auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts
zustehenden grundrechtsgleichen Rechtsposition.
16
b) Die allein angegriffene Entscheidung über
eine Anhörungsrüge ist im vorliegenden Fall tauglicher
Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde.
17
Die Entscheidung über die Anhörungsrüge kann
eine eigenständige verfassungsrechtliche Beschwer enthalten
(vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Oktober
2007 - 1 BvR 782/07 -,
www.bundesverfassungsgericht.de; Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 14. März 2007 - 1
BvR 2748/06 -, NJW 2007, S. 2241 ;
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 4. April
2007 - 1 BvR 66/07 -, NZA 2007, S. 1124).
Eine solche Beschwer liegt jedenfalls dann vor, wenn die
verfassungsrechtliche Rüge sich nicht auf die inhaltliche
Überprüfung des Gehörsverstoßes richtet, der bereits
Gegenstand der Anhörungsrüge selbst gewesen ist (so in den
Beschlüssen der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Juni
2007 - 2 BvR 746/07 -,
www.bundesverfassungsgericht.de und vom 17. Juli 2007
- 2 BvR 496/07 -, NStZ-RR 2007, S. 381),
sondern den Zugang zum Anhörungsrügeverfahren betrifft (so in
den Beschlüssen des Ersten Senats vom 23. Oktober 2007
- 1 BvR 782/07 -, der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 14. März 2007 - 1 BvR 2748/06 -,
NJW 2007, S. 2241 und vom 4. April
2007 - 1 BvR 66/07 -, NZA 2007, S.
1124).
18
c) Die Beschwerdeführerin hat auch den
Rechtsweg im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG
erschöpft, da gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts
Naumburg vom 7. August 2007 kein weiterer Rechtsbehelf
eröffnet war.
19
aa) Ein ordentlicher Rechtsbehelf gegen die
Versagung der Wiedereinsetzung war der Beschwerdeführerin
nicht eröffnet, § 120 Abs. 2, § 73 Nr. 2,
§ 71a Abs. 4 Satz 3 GWB, § 238
Abs. 2 Satz 1 ZPO.
20
bb) Zur Rechtswegerschöpfung war es nicht
erforderlich, gegen die angegriffene Entscheidung zunächst
die Anhörungsrüge zu erheben. Abgesehen davon, dass bereits
zweifelhaft ist, ob die Beschwerdeführerin angesichts des in
§ 71a Abs. 4 Satz 3 GWB geregelten
Ausschlusses weiterer Rechtsbehelfe die Einlegung einer
Anhörungsrüge gegen die Entscheidung über eine Anhörungsrüge
auch nur theoretisch in Betracht ziehen musste, rügt die
Beschwerdeführerin hier keine solche Verletzung des
Art. 103 Abs. 1 GG, die tauglicher Gegenstand
einer Anhörungsrüge im Sinne des § 71a GWB sein
könnte, sondern die Verletzung allgemeiner rechtsstaatlicher
Gewährleistungen.
21
2. Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.
Die angefochtene Entscheidung verletzt die Beschwerdeführerin
in ihrem Grundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.
22
a) Art. 103 Abs. 1 GG steht in
einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie
(vgl. BVerfGE 81, 123 ), aufgrund derer die
Gerichte durch ihre Auslegung und Anwendung des Prozessrechts
den Beteiligten den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen
eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen
nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren dürfen (vgl.
BVerfGE 44, 302 ; 69, 381 ; 77, 275
; 110, 339 ; BVerfG, Beschluss des
Ersten Senats vom 23. Oktober 2007 - 1
BvR 782/07 -). Insbesondere dürfen die
Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben
muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen,
nicht überspannt werden (vgl. BVerfGE 40, 88 ; 67,
208 ; 110, 339 ). Beruht eine
Fristversäumung auf Fehlern des Gerichts, sind die
Anforderungen an eine Wiedereinsetzung mit besonderer
Fairness zu handhaben (vgl. BVerfGE 110, 339 ;
s. auch Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
29. August 2005 - 1 BvR 2138/03 -,
NJW 2005, S. 3346 f.; Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 27. September 2005 - 2 BvR
172/04 u.a. -, NJW 2005, S. 3629; stRspr). Aus
Fehlern des Gerichts dürfen daher keine Verfahrensnachteile
für die Beteiligten abgeleitet werden (vgl. BVerfG, Beschluss
der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. November 2001
- 2 BvR 1471/01 -, JURIS).
23
In gleicher Weise darf es sich auch nicht zu
Lasten des Betroffenen auswirken, wenn sich die
Fristversäumung zwar nicht auf einen Fehler des Gerichts,
jedoch auf Fehler der für die amtliche Veröffentlichung von
Gesetzestexten zuständigen Stellen zurückführen lässt. Denn
mehr noch als im Falle gerichtlicher Fehler müssen
Verfahrensbeteiligte, die ihr Handeln am amtlich
veröffentlichten Gesetzestext ausrichten, auf die
Fehlerfreiheit der Veröffentlichung vertrauen dürfen. Dass
das Gericht selbst einen solchen Fehler nicht zu verantworten
hat, ist insoweit ohne Belang, denn für die Frage der
Wiedereinsetzung kommt es nicht darauf an, ob und
gegebenenfalls wem der das unberechtigte Vertrauen eines
Verfahrensbeteiligten in die Fristwahrung auslösende Umstand
vorzuwerfen ist, sondern nur darauf, ob dieses Vertrauen
schutzwürdig ist.
24
Verwirklicht sich daher in der Versäumung
einer Rechtsbehelfsfrist gerade ein durch einen Fehler in der
Veröffentlichung des Gesetzestextes geschaffenes Risiko, so
darf das Vertrauen in die Richtigkeit der Veröffentlichung
nicht zum Grund der Versagung der Wiedereinsetzung gemacht
werden.
25
b) An diesen Grundsätzen gemessen durfte das
Oberlandesgericht ein zur Versagung der Wiedereinsetzung
führendes Verschulden im vorliegenden Fall nicht bejahen. Die
Beschwerdeführerin ist aufgrund der fehlerhaften
Veröffentlichung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
einem Rechtsirrtum erlegen, in dessen Konsequenz es für sie
lag, gegen die Ausgangsentscheidung des Oberlandesgerichts
Naumburg lediglich die Verfassungsbeschwerde, nicht aber die
Anhörungsrüge für statthaft zu erachten. Mit dieser
Falschbeurteilung der Rechtslage hat sich gerade dasjenige
Risiko verwirklicht, das mit der fehlerhaften
Veröffentlichung des Gesetzestextes geschaffen worden ist. Es
ist daher unzulässig, hieran den für die Ablehnung der
Wiedereinsetzung nach § 120 Abs. 2, § 73
Nr. 2 GWB entscheidenden Verschuldensvorwurf zu
knüpfen.
26
aa) Das Oberlandesgericht sieht ein zur
Versagung der Wiedereinsetzung führendes Verschulden der
Beschwerdeführerin nicht darin, dass sie die objektiv
bestehende Rechtslage nicht innerhalb der ursprünglichen
Frist für die Erhebung der Anhörungsrüge erkannt hat. Diese
der Beschwerdeführerin im Ausgangspunkt günstige Sichtweise
ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als
fachgerichtliche Auslegung des einfachen Rechts für das
Bundesverfassungsgericht maßgebend.
27
bb) Das Oberlandesgericht erkennt aber ein
Verschulden darin, dass der Rechtsanwalt der
Beschwerdeführerin nicht im Vertrauen auf den
veröffentlichten Gesetzestext in analoger Anwendung von
§ 71a GWB oder § 321a ZPO vorsorglich neben der
eingelegten Verfassungsbeschwerde eine Anhörungsrüge erhoben
habe.
28
Die Annahme, dass es bei zweifelhafter
Rechtslage geboten sein kann, einen Rechtsbehelf vorsorglich
einzulegen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich, selbst
wenn dies zu der Notwendigkeit führen kann, zwei
Rechtsbehelfe parallel anhängig zu machen. Bei zweifelhafter
Rechtslage muss der Anwalt so handeln, wie es bei einer für
seinen Mandanten ungünstigen Entscheidung zur Wahrung seiner
Belange erforderlich ist (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 27. September 2002 - 2
BvR 855/02 -, NJW 2003, S. 575 f.; BGH,
NJW 1991, S. 2709 f.).
29
Voraussetzung ist dabei allerdings, dass der
Anwalt die Rechtslage überhaupt für zweifelhaft halten
musste, dass er hier also gehalten war, ernsthaft in Betracht
zu ziehen, dass ein fachgerichtlicher Rechtsbehelf eröffnet
sein könnte.
30
Bei der Bejahung dieser Voraussetzung hat das
Oberlandesgericht die Anforderungen an die anwaltliche
Sorgfalt überspannt. Aus der einschlägigen Rechtsprechung und
Literatur ergaben sich für die Beschwerdeführerin bis zum
Ablauf der mit Zustellung der angeblich gehörsverletzenden
Entscheidung am 27. September 2006 in Lauf gesetzten
Rechtsbehelfsfrist keine Anhaltspunkte, die die Rechtslage so
zweifelhaft hätten erscheinen lassen, dass sie zur
vorsorglichen Einlegung einer Anhörungsrüge angehalten
gewesen wäre.
31
(1) Die Auswertung der Rechtsprechung und
gängigen Fachliteratur hätte, soweit ersichtlich, im
fraglichen Zeitpunkt hierzu nichts erbracht. Zwar ist
anerkannt, dass die in § 120 GWB enthaltenen
Verweisungen unvollständig sind und einzelfallbezogen durch
analoge Anwendung anderer Verfahrensregeln ergänzt werden
müssen (vgl. etwa OLG Frankfurt, NZBau 2004, S. 567 f.;
OLG Düsseldorf, NZBau 2001, S. 165 f.; Storr, in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht (2006),
§ 120 GWB, Rn. 5; Stockmann, in:
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. (2001),
§ 120 GWB, Rn. 4 sowie ders., ebd.,
4. Aufl. (2007), § 120 Rn. 25; Otting, in:
Bechtold, Kartellgesetz, 4. Aufl. (2006), § 120 GWB,
Rn. 3; Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A,
1. Aufl. (2001), § 120 GWB, Rn. 2).
Die besondere Problematik der Anhörungsrüge gegen
Beschwerdeentscheidungen im vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren ist jedoch, soweit ersichtlich, zur
fraglichen Zeit noch nicht erörtert worden, und zwar weder
hinsichtlich der fehlerhaften Neubekanntmachung noch
hinsichtlich einer etwaigen Regelungslücke. Erst in später
erschienen Veröffentlichungen etwa von Giedinghausen/Schoop,
VergabeR 2007, S. 32 ff., sowie bei Stockmann, in:
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl.,
erschienen am 24. Oktober 2007 (§ 120 GWB Rn. 26),
wird die Problematik der Anhörungsrüge - nicht aber die
der fehlerhaften Neubekanntmachung - gesehen und
erörtert.
32
(2) Auch aus sonstigen Überlegungen heraus
musste der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin die
Zulässigkeit einer Anhörungsrüge nicht in Betracht
ziehen.
33
(a) Bereits die Überlegung, mit der das
Oberlandesgericht begründet, dass aus Sicht des Rechtsanwalts
die Zulässigkeit der Anhörungsrüge in Betracht zu ziehen war,
erscheint zumindest nicht unbedenklich. Das Oberlandesgericht
geht davon aus, der Rechtsanwalt habe das Vorliegen einer
Regelungslücke erwägen müssen, die durch einen
Analogieschluss gefüllt werden könnte.
34
Gemessen an der objektiven Rechtslage war eine
Regelungslücke allerdings gar nicht gegeben, da mit der
ausdrücklichen Verweisung von § 120 GWB auf die
Vorschrift des § 71a GWB der von der Beschwerdeführerin
angeblich zu vermissende Rechtsbehelf ausdrücklich im Gesetz
geregelt war. Eine Regelungslücke bestand allenfalls, wenn
man den veröffentlichten und damit fehlerhaften Gesetzestext
zugrunde legt. Wenn aber gerade die Fehlerhaftigkeit des
Gesetzestextes die Pflicht des Rechtsanwalts auslösen soll,
den Analogieschluss in Betracht zu ziehen, bedeutet dies
nicht nur, dass sich das im Grundsatz berechtigte Vertrauen
in die Richtigkeit des veröffentlichten Gesetzestextes nicht
nur zu Gunsten, sondern auch zu Lasten der Partei auswirken
soll, sondern zudem, dass gerade die Fehlerhaftigkeit der
Veröffentlichung zu erhöhten Anforderungen an die
Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts führen soll. Denn bei
ordnungsgemäßer Veröffentlichung wäre der einschlägige
Rechtsbehelf durch bloße Lektüre des Gesetzes und Nachvollzug
der in § 120 Abs. 2 GWB enthaltenen Verweisung,
also ohne besondere Sorgfaltsanspannung, zu ermitteln
gewesen, während das Oberlandesgericht dem Rechtsanwalt
nunmehr ein rechtsfortbildendes Mitdenken abverlangt.
35
(b) Selbst wenn, ausgehend von der
veröffentlichten Neufassung des Gesetzestextes, vom
Rechtsanwalt zu erwarten gewesen wäre, das Gesetz für
lückenhaft zu halten, so durfte das Oberlandesgericht
jedenfalls nicht verlangen, dass er diese Regelungslücke für
planwidrig halten und ihre Ausfüllung durch analoge
Heranziehung von § 71a GWB oder
§ 321a ZPO in Betracht ziehen würde. Jedenfalls
insoweit überspannt das Oberlandesgericht die an den
Rechtsanwalt zu stellenden Sorgfaltsanforderungen.
36
Zwar erscheint es, ausgehend vom
veröffentlichten Text, vertretbar, vom Rechtsanwalt zu
erwarten, das Fehlen einer an sich zu erwartenden Regelung zu
erkennen. Entscheidend ist aber, dass die Annahme, eine
etwaige Lückenhaftigkeit könnte im Wege rechtsfortbildender
Analogie auszufüllen sein, nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts im Plenarbeschluss vom 30. April
2003 (BVerfGE 107, 395) fern liegt. Die gegenteilige
Einschätzung des Oberlandesgerichts ist verfehlt, weil es
jedenfalls in dem hier fraglichen Zeitraum keineswegs nahe
liegt, von den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auf
die Statthaftigkeit eines ungeschriebenen Rechtsbehelfs zu
schließen. Viel näher liegt nämlich die Folgerung, dass
jedenfalls in der Zeit nach dem 31. Dezember 2004 und
nach Erlass des Anhörungsrügengesetzes die rechtsfortbildende
Erschließung von Rechtsbehelfen zur Geltendmachung von
Gehörsverstößen im Wege der Analogiebildung generell nicht
mehr in Betracht zu ziehen ist.
37
Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt,
der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsbehelf gegen
Gehörsverstöße müsse angesichts des Gebots der
Rechtsmittelklarheit in der geschriebenen Rechtsordnung
geregelt und in seinen Voraussetzungen für die Bürger
erkennbar sein (vgl. BVerfGE 107, 395 ). Die bis
dahin bestehende Praxis der Schaffung außerordentlicher
Rechtsbehelfe sei lediglich noch für eine Übergangszeit bis
zum 31. Dezember 2004 hinnehmbar (vgl. BVerfGE 107, 395
). Das Gebot der Rechtsmittelklarheit soll
Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Statthaftigkeit und die
Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsbehelfen
entgegenwirken (vgl. BVerfGE 107, 395 ). Für den
Fall, dass die Ausgestaltung der jeweiligen Verfahrensordnung
dem Gebot der Rechtsmittelklarheit nicht genügt, zeichnet das
Bundesverfassungsgericht ausdrücklich – nur – den Weg der
Verfassungsbeschwerde vor (vgl. BVerfGE 107, 395
), den die Beschwerdeführerin hier tatsächlich
auch beschritten hat.
38
Daraus ergibt sich, dass die
Beschwerdeführerin jedenfalls nach dem 31. Dezember 2004 und
nach Erlass des Anhörungsrügengesetzes die Statthaftigkeit
des Rechtsbehelfs der Anhörungsrüge nicht mehr in Betracht zu
ziehen brauchte. Gerade wenn, wie das Oberlandesgericht es
verlangt, die sich aus der veröffentlichten Gesetzesfassung
ergebende Rechtslage zugrunde gelegt wird, ist hier nämlich
das Gebot der Rechtsmittelklarheit verletzt, da der vom
Oberlandesgericht postulierte Rechtsbehelf sich dann nur im
Wege der Analogie erschließen lässt. Indem die
Beschwerdeführerin diesen Analogieschluss nicht gezogen und
keine Anhörungsrüge eingelegt hat, hat sich damit gerade
dasjenige Risiko verwirklicht, dem das Gebot der
Rechtsmittelklarheit entgegenwirken sollte. Dieses Risiko ist
zudem ausschließlich durch einen Fehler der öffentlichen
Gewalt, nämlich der für die Neubekanntmachung des
Gesetzestextes zuständigen Stelle, hervorgerufen worden. Ein
solches Risiko darf sich nicht zu Lasten der
Beschwerdeführerin auswirken. Vielmehr durfte die
Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass nunmehr das
Rechtsbehelfssystem in Bezug auf Gehörsverstöße den
verfassungsrechtlichen Anforderungen gemäß ausgestaltet sei
und daher alle einlegbaren Rechtsbehelfe in der geschriebenen
Rechtsordnung geregelt seien.
39
3. Auf der Grundrechtsverletzung beruht die
angegriffene Entscheidung. Es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass das Oberlandesgericht, hätte es die
Wiedereinsetzungsvorschriften in der verfassungsrechtlich
gebotenen Weise gehandhabt, Wiedereinsetzung gewährt und
damit die Anhörungsrüge für zulässig erachtet hätte. Das
Oberlandesgericht wird auch zu prüfen haben, ob eine
Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten gegebenenfalls
darin liegen könnte, dass der Rechtsanwalt etwaige
fachliterarische Stellungnahmen nicht zur Kenntnis genommen
hat, die sich in der Zeit zwischen der Veröffentlichung des
Anhörungsrügengesetzes und der fehlerhaften Neubekanntmachung
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit dem zunächst
zutreffend veröffentlichten Gesetzestext zur Einführung der
Anhörungsrüge befasst haben.
40
4. Die weiteren Voraussetzungen einer
stattgebenden Entscheidung liegen vor. Die Begründetheit ist
in einer die Zuständigkeit der Kammer begründenden Weise
offensichtlich. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur
Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin auch
angezeigt.
41
5. Die Auslagenentscheidung folgt aus
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.