BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2334/03 -
des Herrn Dr. A...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde
am 30. April 2004 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine
wettbewerbsrechtliche Verurteilung wegen unzulässiger
Werbung.
2
1. Nach § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die
Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens in der Fassung der
Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl I S. 3068; im
Folgenden: HWG) darf für verschreibungspflichtige
Arzneimittel nur gegenüber Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten,
Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln
erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.
3
2. Der Beschwerdeführer, ein in München
niedergelassener Arzt, stellte im Internet auf seiner
Homepage das von ihm durchgeführte "biologische Facelifting"
mit dem Präparat "Botox" vor. Die Zentrale zur Bekämpfung
unlauteren Wettbewerbs e.V. (die Klägerin des
Ausgangsverfahrens) mahnte den Beschwerdeführer wegen dieser
Internetseiten ab und forderte ihn zur Abgabe einer
Unterlassungserklärung auf, da die Bewerbung des
verschreibungspflichtigen Arzneimittels Botox gegen § 10
Abs. 1 HWG und § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (im Folgenden: UWG) verstoße. Der Beschwerdeführer
änderte daraufhin seinen Internetauftritt dahingehend, dass
er nicht mehr auf das Präparat "Botox", sondern auf dessen
einzigen Inhaltsstoff "Botulinum-Toxin" hinwies; eine
Unterlassungserklärung gab er jedoch nicht ab.
4
Der Beschwerdeführer ist im Ausgangsverfahren
verurteilt worden, es - bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes, ersatzweise
Ordnungshaft - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise für eine
Botox- und/oder Botulinum-Toxin-Behandlung zu werben. Zudem
wurde er zur Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von rund
175 € zur Deckung der der Klägerin des
Ausgangsverfahrens entstandenen Sach- und Personalkosten
verurteilt. Die Entscheidung über den Ausspruch der
Unterlassungsverpflichtung ist wie folgt begründet: Der
Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
Das Präparat "Botox" sei ein verschreibungspflichtiges
Arzneimittel mit nicht unerheblichen Nebenwirkungen. Die
beanstandete Internetwerbung sei zwar primär Werbung für die
ärztliche Leistung; gleichzeitig stelle sie jedoch auch eine
nach § 10 Abs. 1 HWG verbotene Werbung für ein
Arzneimittel dar. Dies gelte auch für die auf den Begriff
"Botulinum-Toxin" geänderte Textfassung, da Substanznamen bei
Monopräparaten nach dem Verständnis der angesprochenen
Verkehrskreise regelmäßig auf ein bestimmtes Arzneimittel
hindeuteten. Dies aber sei hier der Fall, da Botulinum-Toxin
der einzige Wirkstoff des Arzneimittels Botox sei. Der
Internetauftritt des Beschwerdeführers gehe zudem erheblich
über das hinaus, was den Tatbestand der heilmittelrechtlich
relevanten Absatzwerbung erfülle. Der Inhalt der
Selbstdarstellung beschränke sich nicht auf sachliche
Informationen, sondern benutze darüber hinaus Sprache und
Stilmittel der Werbung.
5
Mit seiner Berufung hatte der Beschwerdeführer
keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat sich in seiner
Entscheidung in vollem Umfang den Ausführungen der ersten
Instanz angeschlossen. Insbesondere sei die Verbotsnorm des
§ 10 Abs. 1 HWG verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Sie beschränke die Berufsausübungsfreiheit im
Interesse der Gesundheit in verfassungskonformem Umfang. Die
Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen.
6
3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer vor allem eine Verletzung von Art. 12
Abs. 1 GG. Als Arzt, der auch kosmetisch tätig werde, sei er
darauf angewiesen, dies ankündigen zu können. Kunden, die an
einer kosmetischen Behandlung interessiert seien, erwarteten
anders als Kranke vom Arzt keine Diagnose. Sie suchten diesen
vielmehr nur auf, wenn sie darüber informiert seien, dass der
Arzt die ganz speziell von ihnen gewünschte
Behandlungsmethode durchführe. § 10 Abs. 1 HWG hätte in
diesem Sinne ausgelegt werden müssen.
7
Auch der Gesetzeszweck dieser Vorschrift
rechtfertige das ausgesprochene Verbot nicht. Die Gefahr
einer Selbstmedikation mit der Folge einer
Gesundheitsgefährdung bestehe bei der vorliegenden
Behandlungsmethode nicht. Zudem sei die Behandlung mit Botox
beziehungsweise dem Wirkstoff Botulinum-Toxin inzwischen in
der Öffentlichkeit weitgehend bekannt. Nachdem für Botox in
jeder Regenbogenzeitschrift, im Rundfunk und im Fernsehen
Reklame gemacht werde, sei es daher geradezu kontraproduktiv
für die Gesundheit der Bevölkerung, wenn ausgerechnet dem
Arzt, der ausgebildeter Fachmann für die Anwendung von
Arzneimitteln sei, verboten werde, auf seiner Homepage
darüber zu berichten. Dem Patienten, der diesen Begriff vor
Augen habe und eine Behandlung mit diesem Wirkstoff anstrebe,
sei es dann kaum möglich, einen mit Botox behandelnden Arzt
zu finden.
8
Die Voraussetzungen für die Annahme der
Verfassungsbeschwerde (§ 93 a Abs. 2 BVerfGG) liegen
nicht vor.
9
1. Die Verfassungsbeschwerde hat keine
grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung (§ 93 a
Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat
die hier entscheidungserheblichen Fragen zum ärztlichen
Werberecht bereits geklärt (vgl. BVerfGE 71, 162
).
10
2. Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung
des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1
GG angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zwar
sind die angegriffenen Entscheidungen im Hinblick auf dieses
Grundrecht verfassungsrechtlich bedenklich (a). Gleichwohl
ist im Ergebnis ein Einschreiten des
Bundesverfassungsgerichts nicht geboten (b).
11
a) Die Vorschrift des § 10 Abs. 1
HWG, die Grundlage der angegriffenen Entscheidungen ist,
steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang, solange dem
Heilmittelwerbegesetz, das einer Verleitung zur
Selbstbehandlung bestimmter Krankheiten und Leiden
entgegenwirken soll (vgl. BGH, GRUR 1996, S. 806 ;
Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn.
9), im Bereich der Selbstdarstellung der Ärzte keine
eigenständige Bedeutung beigemessen wird. Jede andere
Auslegung müsste sich vor Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
rechtfertigen (vgl. BVerfGE 102, 26 <33, 36 f.>).
Die Gerichte sind jedoch in Anwendung des § 10 Abs. 1
HWG auf den konkreten Fall dem Maßstab des Art. 12
Abs. 1 GG nicht gerecht geworden.
12
aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die
Vorschriften des Heilmittelwerberechts auf die
Selbstdarstellung eines Arztes, der über Behandlungen mit
einem bestimmten Medikament informiert, Anwendung finden
können, solange der Arzt nicht den Erwerb bestimmter Mittel
empfiehlt. Nur bei einem Einfluss auf das Kaufverhalten der
Patienten könnte der Verkehr von Arzneimitteln betroffen
sein. Die Regulierung ärztlicher Behandlung und ihrer
Darstellung unterfällt jedenfalls nicht dem Kompetenztitel
des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. Insoweit gelten dieselben
Kriterien wie bei der Frischzellenbehandlung (vgl. BVerfGE
102, 26 ). Der Arzt bringt das
Arzneimittel nicht in den Verkehr, sondern wendet es beim
Patienten an.
13
bb) Selbst wenn man in bestimmten
Zusammenhängen innerhalb eines ärztlichen
Selbstdarstellungstextes Werbung für ein Medikament annehmen
und die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes bejahen
wollte, lässt es sich im vorliegenden Fall nicht mit
Art. 12 Abs. 1 GG vereinbaren, dass die Gerichte von
einer verbotenen Werbung des Beschwerdeführers ausgegangen
sind. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt
entschieden, dass den Angehörigen freier Berufe nicht jede,
sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist
(vgl. BVerfGE 71, 162 ; 85, 248 ).
Sachangemessene Informationen, die den möglichen Patienten
nicht verunsichern, sondern ihn als mündigen Menschen
befähigen, von der freien Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu
machen, sind zulässig (vgl. BVerfGE 82, 18 ). Diese
Rechtsprechung ist von der 2. Kammer des Ersten Senats
des Bundesverfassungsgerichts in zahlreichen Fällen näher
konkretisiert worden (vgl. NJW 2002, S. 1331; 2002,
S. 3091; 2003, S. 2818).
14
Diese Grundsätze haben die Gerichte bei
Anwendung des § 10 Abs. 1 HWG nicht hinreichend
berücksichtigt. Sie haben die Werbung mit dem Wirkstoff
Botulinum-Toxin mit der Begründung untersagt, der Wortlaut
des § 10 Abs. 1 HWG umfasse auch das Verbot der Werbung
mit Monopräparaten. Diese Interpretation bezieht das durch
Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich gewährleistete Recht des
Arztes, für seine Behandlung zu werben, bei Auslegung und
Anwendung der einschlägigen Normen nicht in die Abwägung ein.
Insbesondere haben die Gerichte nicht bedacht, dass die
Behandlung mit dem Wirkstoff Botulinum-Toxin entscheidend
durch die Wahl des Wirkstoffs, nicht durch Besonderheiten
einer Behandlungsmethode geprägt ist. Ein Arzt, der auf die
Vornahme solcher Behandlungen hinweisen will, muss den
Wirkstoff erwähnen. Verbietet man die Werbung mit dem
Wirkstoff, wird der Arzt von einer sinnvollen Darstellung der
von ihm angebotenen Behandlung abgeschnitten, solange es
keine Nachahmerpräparate gibt.
15
Vor diesem Hintergrund hätten sich die
Gerichte jedenfalls mit der Frage auseinandersetzen müssen,
ob in Fallkonstellationen wie der vorliegenden nicht das
Recht auf Selbstdarstellung gegenüber dem Gesetzeszweck des
§ 10 Abs. 1 HWG überwiegt. In die Entscheidung über
diese Frage wäre mit einzubeziehen gewesen, dass es sich bei
der hier beanstandeten Werbung um eine Selbstdarstellung im
Internet und damit in einem Medium handelt, welches als
passive Darstellungsplattform in der Regel von interessierten
Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen
aufgesucht wird und sich daher der breiten Öffentlichkeit
nicht unvorbereitet aufdrängt (vgl. dazu BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 2003,
S. 2818 f.; so jetzt auch BGH, Urteil vom 9.
Oktober 2003, WRP 2004, S. 221). Zudem wäre zu bedenken
gewesen, dass die Gefahr einer Selbstmedikation bei einem
Präparat, das im Gesicht gespritzt wird, eher als gering
einzustufen ist. Eine solche umfassende Abwägung lassen die
Entscheidungen jedoch vermissen.
16
b) Gleichwohl ist ein Eingreifen durch das
Bundesverfassungsgericht nicht angezeigt. Die
verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 12
Abs. 1 GG haben im Ergebnis weder besonderes Gewicht noch
betreffen sie den Beschwerdeführer existentiell (vgl. BVerfGE
90, 22 ).
17
aa) Eine existentielle Betroffenheit des
Beschwerdeführers kann sich vor allem aus dem Gegenstand der
angegriffenen Entscheidung oder seiner aus ihr folgenden
Belastung ergeben. Ein besonders schwerer Nachteil in diesem
Sinne droht dem Beschwerdeführer nicht.
18
Der Bundesgerichtshof hat in seiner
Rechtsprechung zum ärztlichen Werberecht inzwischen
klargestellt, dass Werbung auf einer Homepage vor dem
Hintergrund zu beurteilen ist, dass das gewählte Werbemedium
eine passive Darstellungsplattform darstellt. Er weist dem
Recht eines Arztes auf Selbstdarstellung nunmehr
uneingeschränkt die Bedeutung und Tragweite zu, die diesem
Recht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zum ärztlichen Werberecht nach Art. 12 Abs. 1 GG
zukommen muss (vgl. BGH, WRP 2004, S. 221).
Infolgedessen kann davon ausgegangen werden, dass der
Bundesgerichtshof künftig nicht mehr die Auffassung vertreten
wird, dass das ärztliche Werberecht durch die
gesetzgeberische Entscheidung in § 10 Abs. 1 HWG
grundsätzlich hinter dem Schutzzweck dieser Norm zurücktrete
(so noch BGH, NJW-RR 2001, S. 684). Es ist zu erwarten, dass
die Oberlandesgerichte dem folgen werden. Entscheidungen wie
die vorliegende könnten jedenfalls ohne Zulassung der
Revision nicht mehr getroffen werden.
19
Auch im Übrigen ist nicht mit schweren
Nachteilen für den Beschwerdeführer zu rechnen. Zwar haben
die Gerichte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den
Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld verhängt. Im Hinblick auf
die aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die
angegriffenen Entscheidungen ist jedoch davon auszugehen,
dass es nicht zu einer Vollstreckung des Ordnungsgeldes
kommen wird. Allein die Verurteilung zur Zahlung von 175 €
stellt keinen schweren Nachteil dar.
20
bb) Besonders gewichtig ist eine
Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle
Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer
Wirkung geeignet ist, von der Ausübung von Grundrechten
abzuhalten. Eine geltend gemachte Verletzung hat ferner dann
besonderes Gewicht, wenn sie auf einer groben Verkennung des
durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem nahezu
leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten
Positionen beruht oder rechtsstaatliche Grundsätze krass
verletzt (vgl. BVerfGE 90, 22 ).
21
Dies ist vorliegend noch nicht der Fall. Die
Gerichte haben erkannt, dass sich ihre Entscheidung im
grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Zur Rechtfertigung des
von ihnen ausgesprochenen Verbots haben sie auf das wichtige
Gemeinschaftsgut der Gesundheit der Bevölkerung verwiesen.
Eine krasse Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze oder eine
grobe Verkennung der Reichweite des durch Art. 12 Abs. 1
GG gewährten Schutzumfanges ist daher nicht zu bejahen.
Angesichts der geänderten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist auch nicht zu befürchten, dass das
ausgesprochene Verbot in die Zukunft wirken und von der
Ausübung der Grundrechte abhalten wird.
22
3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß
§ 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
23
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93
d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).