L e i t s a t z
zum Beschluss des Ersten Senats vom
3. Juli 2003
- 1 BvR 238/01 -
Zur Bedeutung der Berufsfreiheit beim
Sozietätswechsel von Rechtsanwälten.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 238/01 -
der Rechtsanwälte
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterinnen Jaeger,
Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde
am 3. Juli 2003 beschlossen:
1
Mit der Verfassungsbeschwerde wenden sich die
Beschwerdeführer, die gemeinsam eine Anwaltskanzlei
betreiben, gegen die von der zuständigen Rechtsanwaltskammer
ausgesprochene und vom Bundesgerichtshof in der angegriffenen
Entscheidung bestätigte Verpflichtung zur Niederlegung von
Mandaten, nachdem sie einen Rechtsanwalt angestellt haben,
der zuvor bei einer anderen Kanzlei beschäftigt war, die in
Bezug auf diese Mandate die Gegenseite vertritt.
2
Die Mandatsniederlegung soll der Vermeidung
einer widerstreitenden Interessenvertretung dienen. Das
Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen ist in
§ 43 a der Bundesrechtsanwaltsordnung (im Folgenden:
BRAO), eingefügt durch Gesetz vom 2. September 1994
(BGBl I S. 2278), geregelt und in § 3 der
Berufsordnung für Rechtsanwälte vom 29. November 1996
(BRAK-Mitt. 1996, S. 241; im Folgenden: BORA) näher
ausgestaltet. Die Vorschriften lauten:
3
§ 43 a BRAO
4
Grundpflichten des Rechtsanwalts
5
(1) bis (3) ...
6
(4) Der Rechtsanwalt darf keine
widerstreitenden Interessen vertreten.
7
(5) und (6) ...
8
§ 3 BORA
9
Widerstreitende Interessen, Versagung der
Berufstätigkeit
10
(1) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden,
wenn er, gleich in welcher Funktion, eine andere Partei in
derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits
beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in
sonstiger Weise im Sinne der §§ 45, 46
Bundesrechtsanwaltsordnung beruflich befaßt war.
11
(2) Das Verbot gilt auch, wenn ein anderer
Rechtsanwalt oder Angehöriger eines anderen Berufes im Sinne
des § 59 a Bundesrechtsanwaltsordnung, mit dem der
Rechtsanwalt in Sozietät, zur gemeinschaftlichen
Berufsausübung in sonstiger Weise (Anstellungsverhältnis,
freie Mitarbeit) oder in Bürogemeinschaft verbunden ist oder
war, in derselben Rechtssache, gleich in welcher Funktion, im
widerstreitenden Interesse berät, vertritt, bereits beraten
oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger
Weise beruflich befaßt ist oder war.
12
(3) Wer erkennt, daß er entgegen den Absätzen 1
oder 2 tätig ist, hat unverzüglich davon seinen Mandanten zu
unterrichten und alle Mandate in derselben Rechtssache zu
beenden.
13
Diese Regelung entspricht weitgehend den
früheren Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts, die
durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
14. Juli 1987 (BVerfGE 76, 171) als eine nicht
hinreichende Grundlage für Eingriffe in die freie
Berufsausübung der Rechtsanwälte beanstandet worden waren.
Nach den Standesrichtlinien war allerdings schon der Anschein
der Vertretung widerstreitender Interessen zu vermeiden,
weshalb es nicht darauf ankam, ob der die Kanzlei wechselnde
Rechtsanwalt in der alten Kanzlei mit der fraglichen
Rechtsangelegenheit jemals befasst gewesen war. Allein die
Möglichkeit einer Zwielichtigkeit reichte aus, um die
Nichtbefassung mit der Sache zur Standespflicht zu machen
(vgl. Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den
Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl.
1988, § 46 Rn. 23). Mit der Berufsrechtsnovelle
1994 nahm der Gesetzgeber das Verbot der Vertretung
widerstreitender Interessen in Gestalt von § 43 a
Abs. 4 BRAO in das Gesetz auf. Nach der Begründung zum
Gesetzentwurf bedarf es der Regelung als Grundlage für das
Vertrauensverhältnis zum Mandanten sowie zur Wahrung der
Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und der im Interesse der
Rechtspflege gebotenen Geradlinigkeit der anwaltlichen
Berufsausübung. Die anwaltliche Berufspflicht gehe deshalb
über die Strafbestimmung des § 356 StGB hinaus (vgl.
BTDrucks 12/4993, S. 27). Die nähere Ausgestaltung wurde
gemäß § 59 b Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe e BRAO der
Berufsordnung überlassen, weil im Zusammenhang mit dem
Entstehen immer größerer Kanzleien und überörtlicher
Sozietäten sowie der zunehmenden anwaltlichen Spezialisierung
praxisorientierte Leitlinien zu entwickeln seien (vgl.
BTDrucks 12/4993, S. 34 f.).
14
Dem Erlass von § 3 BORA gingen längere
kontroverse Diskussionen, insbesondere im Hinblick auf die
Stellung der freien Mitarbeiter und der angestellten
Rechtsanwälte, voraus (vgl. Protokoll über die
3. Sitzung der Satzungsversammlung bei der
Bundesrechtsanwaltskammer vom 20. bis 21. April
1996, S. 23 ff.). In der Folgezeit wurde eine
Änderung oder Ergänzung der Vorschrift erörtert (vgl.
Protokoll über die 5. Sitzung der Satzungsversammlung
vom 28. bis 29. November 1996, S. 7; Protokoll
über die 6. Sitzung der Satzungsversammlung vom 5. bis
6. November 1998, S. 23 ff.) und schließlich eine
Änderung des § 3 BORA beschlossen; ein neuer Absatz 3
wurde eingefügt, der bisherige Absatz 3 wurde Absatz 4 (vgl.
Protokoll über die 7. Sitzung der Satzungsversammlung
vom 21. bis 22. März 1999, S. 16 ff.). In der
Fassung vom 22. März 1999 (BRAK-Mitt. 1999, S. 123)
hat § 3 BORA folgenden Wortlaut:
15
Widerstreitende Interessen, Versagung der
Berufstätigkeit
16
(1) und (2) ...
17
(3) Die Verbote der Abs. 1 und 2 gelten nicht,
wenn eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung beendet
ist und der Rechtsanwalt während der Zeit gemeinsamer
Berufsausübung weder Sozius war noch wie ein solcher nach
außen hervorgetreten ist und auch selbst mit der Rechtssache
nicht befaßt war.
18
(4) ...
19
1. Die Beschwerdeführer betreiben als
Gesellschafter bürgerlichen Rechts in der Stadt R. eine
Anwaltskanzlei. Ab 1. Oktober 1999 wurde Rechtsanwalt
Dr. L. angestellt und auch im Briefkopf neben den drei
Sozien genannt. Zuvor war Dr. L. in der ebenfalls in R.
ansässigen Sozietät W. D. & M. als angestellter
Rechtsanwalt beschäftigt und auf dem Briefbogen erwähnt. Im
Zeitpunkt des Wechsels bearbeiteten die beiden Kanzleien neun
Fälle, in denen sie als Auftragnehmer jeweils die
gegnerischen Parteien vertraten. Rechtsanwalt Dr. L. hat
in der abgebenden Kanzlei keines dieser Mandate vor seinem
Wechsel selbst bearbeitet. In der aufnehmenden Kanzlei wurde
durch interne Weisungen sichergestellt, dass er mit diesen
Rechtssachen nicht befasst wird. Das Gebühreninteresse der
Beschwerdeführer belief sich für diese Mandate auf knapp
85.000 DM.
20
Im Anschluss an ein Belehrungsschreiben
stellte die zuständige Rechtsanwaltskammer fest, dass die
Fortführung der Mandate, bei denen die abgebende Kanzlei auf
der Gegenseite stehe, gegen § 3 BORA verstoße, und
verpflichtete die Beschwerdeführer, die Mandatsniederlegungen
schriftlich zu bestätigen. Die Beschwerdeführer stellten
Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der Anwaltsgerichtshof
setzte zunächst durch einstweilige Anordnung den Vollzug der
Verpflichtung aus und hob sodann die Entscheidung der
Rechtsanwaltskammer auf. Nach seiner Auffassung stellt
§ 3 Abs. 2 und 3 BORA keine geeignete
Rechtsgrundlage für einen Eingriff in die freie
Berufsausübung dar. Für die Konkretisierung des
Tätigkeitsverbots bei einem Sozietätswechsel einzelner
Rechtsanwälte, das von grundsätzlicher Bedeutung für die
Berufsausübung sei und zugleich die Interessen der
Allgemeinheit an der Art und Weise anwaltlicher Tätigkeit
berühre, fehle eine hinreichend bestimmte gesetzliche
Grundlage, weshalb die Satzungsregelung unwirksam sei. Die
Ausweitung des Vertretungsverbots auf Sozien und Scheinsozien
sei gesetzlich nicht fundiert. § 43 a Abs. 4
BRAO wende sich ausschließlich an den einzelnen mandatierten
Anwalt, ohne das Verbot auf Sozietäten zu erstrecken, wie es
beispielsweise in § 45 Abs. 3 BRAO geschehen sei.
Darüber hinaus würden berechtigte Belange der Mandanten
missachtet, die eine bestimmte Sozietät beauftragt und auf
die Anstellung eines Rechtsanwalts nach Auftragserteilung
keinen Einfluss hätten. Rechtsanwalt Dr. L. werde als
später hinzugetretener Scheinsozius nicht zum Vertragspartner
dieser Mandanten.
21
Der Bundesgerichtshof hob mit dem
angegriffenen Beschluss die Entscheidung des
Anwaltsgerichtshofs auf und bestätigte die Entscheidung der
Rechtsanwaltskammer (NJW 2001, S. 1572). Zur Begründung
führte er aus, die Verpflichtung zur Niederlegung der Mandate
ergebe sich unmittelbar aus § 43 a Abs. 4
BRAO. In diesem Sinne sei auch § 3 Abs. 2 und 3
BORA auszulegen. Jeder Rechtsanwalt einer Sozietät handele
regelmäßig namens der Sozietät, auch wenn er das Mandat nicht
persönlich bearbeite. Die Vertretung im Sinne des
§ 43 a Abs. 4 BRAO sei im weitesten Sinne zu
verstehen und setze ein Bearbeiten nicht voraus. Das gelte
auch für den so genannten Außensozius, weil er den
Auftraggebern in gleicher Weise wie die Sozien hafte. In
Ansehung des Schutzzwecks von § 43 a Abs. 4
BRAO gelte nichts anderes. Die Erstreckung des für einen
Rechtsanwalt geltenden Tätigkeitsverbots auf alle Sozien,
auch die Scheinsozien, sei von jeher anerkannt und beuge dem
berechtigten Misstrauen der Mandanten vor. Zwar werde
hierdurch die Möglichkeit eines Kanzleiwechsels erschwert;
der Schutz des Vertrauens der Mandanten in die Unabhängigkeit
ihres Rechtsanwalts und in die Integrität der Rechtspflege
habe indessen Vorrang.
22
2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die
Beschwerdeführer im Wesentlichen die Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 GG. § 43 a Abs. 4
BRAO sei als Rechtsgrundlage für den Eingriff nicht
einschlägig, da sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur
an den einzelnen Rechtsanwalt wende. Anders als in § 45
Abs. 3 und § 46 Abs. 3 BRAO fehle eine
Erstreckungsregelung auf Sozien. Abweichend von den
Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts habe der
Gesetzgeber auch nicht mehr dem Anschein der Vertretung
widerstreitender Interessen entgegentreten wollen. Deshalb
sei § 3 BORA von der Ermächtigungsnorm nicht gedeckt.
Ein derart einschneidendes Verbot habe auch wesentliche
Bedeutung für die Berufsausübung der Anwaltschaft und hätte
deshalb vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen.
23
3. Der Antrag der Beschwerdeführer, im Wege
der einstweiligen Anordnung die Vollziehung des Beschlusses
des Bundesgerichtshofs auszusetzen, hatte Erfolg, nachdem die
von dem Wechsel betroffenen Mandanten beider Kanzleien keine
widerstreitenden Interessen gesehen und sich mit der
Fortführung der Mandate ausdrücklich einverstanden erklärt
hatten (BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 2001,
S. 1562). Inzwischen sind die vom Tätigkeitsverbot
erfassten Streitigkeiten abgeschlossen.
24
4. Das Bundesministerium der Justiz sowie der
Präsident des Bundesgerichtshofs haben von einer Äußerung in
der Sache abgesehen. Zu der Verfassungsbeschwerde Stellung
genommen haben die Bundesrechtsanwaltskammer, die
Bundesnotarkammer, der Deutsche Richterbund, der Deutsche
AnwaltVerein und der Republikanische Anwältinnen- und
Anwälteverein sowie die Beklagte des Ausgangsverfahrens.
25
a) Bundesrechtsanwaltskammer und
Bundesnotarkammer halten die Verfassungsbeschwerde für
unbegründet. Die Auslegung von § 43 a Abs. 4 BRAO
durch den Bundesgerichtshof sei nicht zu beanstanden.
Letztlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass sowohl
zwischen den Rechtsanwälten der abgebenden Kanzlei als auch
zwischen den Rechtsanwälten der aufnehmenden Kanzlei ein
Transfer sensiblen Wissens bezüglich der betroffenen Mandate
erfolgt sei oder noch stattfinde. Neben den
haftungsrechtlichen Problemen des Sozietätswechslers seien
die Belange des Gemeinwohls in Gestalt der
Mandanteninteressen, des Erhalts des Ansehens der
Anwaltschaft und der Integrität der Rechtspflege zu
berücksichtigen. In der abgebenden Kanzlei sei eine
Mandatskündigung kein geeignetes Mittel, da das abgewanderte
Insiderwissen nicht rückholbar sei. Der Verweis auf die
fortbestehende Verschwiegenheitspflicht genüge angesichts des
äußeren Bildes und des hierdurch hervorgerufenen Argwohns
nicht, zumal die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht von
keinem der Mandanten überwacht werden könne. Das
Ohnmachtsgefühl erschüttere das Vertrauen in die
Verschwiegenheit, die Interessenkollisionsfreiheit und
Unabhängigkeit der Anwaltschaft. Dem könne nur mit einer
berufsrechtlichen Pflicht zur Mandatsniederlegung in der
aufnehmenden Kanzlei begegnet werden. Die Beeinträchtigung
der Berufsfreiheit der aufnehmenden Sozietät sei zumutbar. Es
stehe der Kanzlei frei, ihren Mitarbeiterkreis durch
geeignete Personen ihrer Wahl zu erweitern. Man sei nicht auf
einen durch Vormandate belasteten Kanzleiwechsler angewiesen.
Auch der Wechsler selbst werde allenfalls geringfügig in
seiner Freiheit eingeschränkt. Mildere Mittel seien nicht
ersichtlich, weil das Verbot der Vertretung widerstreitender
Interessen nicht zur Disposition der jeweiligen Mandanten
stehe, soweit es auch dem Interesse der Rechtspflege an der
gebotenen Geradlinigkeit anwaltlicher Berufsausübung
diene.
26
b) Dem schließt sich die Beklagte des
Ausgangsverfahrens an. Trotz teilweise geänderter
Verhältnisse seien die früheren Argumente weiterhin
tragfähig. Zur Vermeidung des bösen Scheins sei die Pflicht
zur Niederlegung der Mandate im vorliegenden Fall zu Recht
bejaht worden. In der anwaltlichen Praxis gebe es einen
Wissenstransfer durch wechselseitige Vertretung, durch
Beratung mit Kollegen, durch Kanzleikonferenzen und
gemeinsame Veranstaltungen, so dass der Schutz der
Vertrauenserwartung des Mandanten nahezu bei jedem
Sozietätswechsel berührt sei.
27
c) Diese Auffassung teilt auch der Deutsche
Richterbund, der allerdings die erhebliche Erschwerung eines
Wechsels zwischen Sozietäten bei einer Prüfung am Maßstab des
Art. 12 Abs. 1 GG für problematisch hält. Auf eine
konkrete Betrachtungsweise, insbesondere hinsichtlich des
Kenntnisstandes und der Vorbefassung des wechselnden
Rechtsanwalts, dürfe aber nicht abgestellt werden, weil im
Interesse des Vertrauens in eine geordnete Rechtspflege ein
strenger Maßstab nicht unverhältnismäßig sei.
28
d) Demgegenüber halten der Deutsche
AnwaltVerein und der Republikanische Anwältinnen- und
Anwälteverein die Verfassungsbeschwerde für begründet.
Abweichend von anderen Normen verpflichte § 43 a
Abs. 4 BRAO nur den Anwalt selbst, nicht aber die
Sozietät als Ganzes. Mit dem Wortlaut dieser Vorschrift sei
die Auslegung des Bundesgerichtshofs nicht zu vereinbaren.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne
die Rechtsetzungskompetenz für Vertretungsverbote durch
Sozietätswechsler nicht auf den Satzunggeber übertragen
werden, da neben den Interessen der Rechtsanwälte, die selbst
empfindlich in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen seien,
auch Mandanteninteressen und das Vertrauen in die
Anwaltschaft insgesamt berührt würden. Das im Wege der
Auslegung erweiterte Verbot sei jedenfalls unverhältnismäßig.
Insbesondere werde die Berufsausübung junger Anwälte
übermäßig behindert. Sowohl große überörtliche Sozietäten als
auch kleinere Sozietäten in mittelgroßen Städten hätten
häufig in gleichen Sachen Mandanten auf verschiedenen Seiten.
Für junge Anwälte sei ein Sozietätswechsel für das Fortkommen
von großer Bedeutung. Führe der Wechsel zur Notwendigkeit der
Niederlegung von Mandaten mit erheblichen Gebührenaufkommen,
würde ein solcher Wechsel sehr erschwert. Die jungen Anwälte
würden faktisch an die erste anstellende Sozietät gebunden.
Mit der entsprechenden Zustimmung der Mandanten könne ein
Vertrauensverlust ausgeschlossen werden; ein allgemeiner
Ansehensverlust für die Anwaltschaft sei nicht
nachvollziehbar, zumal es primär auf die Wahrung der
Verschwiegenheitspflicht ankomme. Im Übrigen sei zu beachten,
dass es auch legitime Interessen der Mandanten an der
Fortführung der Mandate durch den Anwalt ihres Vertrauens
gebe.
29
e) Auf Veranlassung der
Bundesrechtsanwaltskammer und des Deutschen AnwaltVereins hat
die Deutsche Delegation beim Rat der Anwaltschaften der
Europäischen Gemeinschaft ergänzend unterschiedliche
europäische Ansätze zur Konfliktlösung beim Sozietätswechsel
dargestellt.
30
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.
31
Die angegriffene Entscheidung bestätigt eine
gegen die Beschwerdeführer gerichtete Verfügung der
Rechtsanwaltskammer. Ob eine solche Verfügung schon deshalb
rechtswidrig sein könnte, weil es der Rechtsanwaltskammer an
einer Rechtsgrundlage fehlt, Berufspflichtverletzungen mit
dem Erlass von Ge- und Verboten zu begegnen (vgl. BGH, MDR
2003, S. 418 mit ablehnender Anmerkung von Hartung),
bedarf vorliegend keiner Vertiefung. Denn die an die
Beschwerdeführer gerichtete Aufforderung der
Rechtsanwaltskammer, die Mandate niederzulegen, findet der
Sache nach im Gesetz keine der Verfassung entsprechende
Grundlage. Die dem § 43 a Abs. 4 BRAO durch
den Bundesgerichtshof gegebene Auslegung verletzt die
Beschwerdeführer in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus
Art. 12 Abs. 1 GG (I.). Die vom Bundesgerichtshof
bestätigend herangezogene Vorschrift des § 3 Abs. 2
BORA ist aus diesem Grund nichtig (II.); hingegen ermöglicht
§ 43 a Abs. 4 BRAO eine der Verfassung
entsprechende Auslegung und Anwendung.
32
1. Die Vertretung von Mandanten ist ein
wesentlicher Teil der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten anwaltlichen Berufsausübung.
33
Anwälte streiten berufsmäßig für die
Interessen ihrer Mandanten, die ihrerseits frei sind, den
ihnen zusagenden Rechtsvertreter zu wählen und zu
mandatieren. Das personale Vertrags- und Vertrauensverhältnis
betrifft einen Beruf, der staatliche Kontrolle und
Bevormundung prinzipiell ausschließt (vgl. BVerfGE 34, 293
) und unter der Herrschaft des Grundgesetzes der
freien und unreglementierten Selbstbestimmung des Einzelnen
überantwortet ist, soweit sie nicht durch verfassungsgemäße
Regelungen beschränkt ist (vgl. BVerfGE 50, 16 ).
Ihre eigenständige und unabhängige Funktion in der
Durchsetzung des Rechts nehmen die Rechtsanwälte gerade in
Bezug auf ihre jeweiligen Mandanten wahr.
34
Das in erster Linie durch persönliche und
eigenverantwortliche Dienstleistung charakterisierte
Verhältnis zum Mandanten wird durch berufliche
Zusammenschlüsse nicht aufgehoben oder wesentlich verändert
(so für den Strafverteidiger BVerfGE 43, 79
). Gesetzliche Einschränkungen der
beruflichen Betätigung treffen den einzelnen Anwalt
persönlich und sind in erster Linie den Interessen der
Mandanten geschuldet. Diesem Mandatsverhältnis dienen die in
§ 43 a BRAO normierten Grundpflichten des
Rechtsanwalts. Dazu zählen insbesondere die strafbewehrte
(§ 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB) und durch ein
Zeugnisverweigerungsrecht geschützte (§ 383 Abs. 1
Nr. 6 ZPO, § 53 StPO, § 84 Abs. 1 FGO
i.V.m. § 102 AO) Pflicht zur Verschwiegenheit nach
§ 43 a Abs. 2 Satz 1 BRAO sowie das
ebenfalls in bestimmten Begehungsformen strafbewehrte (vgl.
§ 356 StGB) Verbot in § 43 a Abs. 4 BRAO,
widerstreitende Interessen zu vertreten. In Verbindung mit
dem in § 43 a Abs. 1 BRAO enthaltenen Gebot,
dass der Rechtsanwalt keine Bindungen eingehen darf, die
seine berufliche Unabhängigkeit gefährden, garantieren diese
Grundpflichten dem Mandanten, dass ihm als Rechtsuchendem
unabhängige Anwälte als berufene Berater und Vertreter
gegenüber dem Staat oder gegenüber Dritten zur Seite stehen
(vgl. §§ 1, 3 BRAO).
35
2. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit
der Beschwerdeführer in Gestalt der Verpflichtung zur
Beendigung eines Mandats darf nur durch Gesetz oder aufgrund
eines Gesetzes erfolgen (vgl. § 3 Abs. 2 BRAO), das
den Anforderungen von Art. 12 Abs. 1 GG genügt.
36
a) An einer ausdrücklichen gesetzlichen
Normierung der Pflicht zur Mandatsbeendigung für Sozietäten
fehlt es. § 43 a Abs. 4 BRAO bezieht sich auf
den Einzelanwalt, der in derselben Sache nicht Parteien mit
gegenläufigem Interesse vertreten darf. Die Wortfassung ist
von besonderer Bedeutung, weil dasselbe Gesetz an anderer
Stelle die Erstreckung von Verboten auf die mit dem
Rechtsanwalt in Sozietät oder sonstiger Weise zur
gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Rechtsanwälte
im Wortlaut vorsieht (§ 45 Abs. 3 und § 46
Abs. 3 BRAO).
37
b) Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
bedeutet allerdings nicht notwendig, dass eine die
Berufsausübung einschränkende Verfügung und eine sie
bestätigende Gerichtsentscheidung den Anforderungen des
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widersprechen. Der
vorliegende Fall gibt keinen Anlass, die Grenzen
richterlicher Rechtsauslegung und -fortbildung bei
Einschränkungen der freien Berufsausübung allgemein und
abschließend festzulegen. Die Auslegung des einfachen
Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei
anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte. Auch aus
dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des
Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls
vorhandene gesetzliche Lücken im Wege richterlicher
Rechtsfortbildung zu schließen.
38
Die Fachgerichte haben bei der Auslegung und
Anwendung des Gesetzes jedoch die Bedeutung des betroffenen
Grundrechts und den Umfang seines Schutzbereichs zu beachten.
Sie müssen eine unverhältnismäßige Beschränkung der
grundrechtlichen Freiheit vermeiden. Die Gerichte sind, wenn
sie Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung
für geboten erachten, an dieselben Maßstäbe gebunden, die
nach Art. 12 Abs. 1 GG den Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers einschränken (vgl. BVerfGE 54, 224 ;
97, 12 ).
39
3. Dem wird die angegriffene Entscheidung
nicht gerecht, die Rechtsanwälte oder Anwaltssozietäten zur
Beendigung eines Mandats verpflichtet, obwohl diese zuvor
selbst die widerstreitenden Interessen auf der Gegenseite
nicht vertreten haben und sie auch nicht zu vertreten
beabsichtigen. Eine solche Berufsausübungseinschränkung, die
damit begründet wird, dass sich die Rechtsanwälte zur
Berufsausübung mit einem Anwalt verbinden, der zuvor auf der
Gegenseite angestellt war, kann vor Art. 12 Abs. 1
GG nur Bestand haben, wenn das Verbot durch ausreichende
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und der Eingriff
nicht weiter geht, als es die rechtfertigenden
Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfGE 54, 301
). Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen
in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 101,
331 ).
40
a) Ersichtlich dient § 43 a Abs. 4
BRAO der Wahrung des Vertrauensverhältnisses zum eigenen
Mandanten und der Sicherung der Unabhängigkeit insoweit, als
ein Anwalt, der sich zum Diener gegenläufiger Interessen
macht, jegliche unabhängige Sachwalterstellung im Dienste des
Rechtsuchenden verliert.
41
aa) Es ist hier nicht darüber zu entscheiden,
welche Folgerungen zu ziehen wären, wenn der die Sozietät
wechselnde Rechtsanwalt das "widerstreitende" Mandat selbst
betreut, es gar in die aufnehmende Kanzlei einbringt. Nicht
zu behandeln sind auch Fälle, in denen der bekannt gewordene
Sozietätswechsel die Mandanten in ihrem Vertrauen tatsächlich
erschüttert, so dass sie das Mandatsverhältnis zur abgebenden
oder zur aufnehmenden Kanzlei von sich aus beenden. Des
Weiteren steht hier nicht zur Entscheidung, wie zu verfahren
ist, wenn durch den Sozietätswechsel die
Verschwiegenheitspflicht des § 43 a Abs. 2
BRAO gefährdet oder verletzt würde. Dafür bieten die
Ausgangsverfahren keine Anhaltspunkte.
42
bb) Wenn die vom Sozietätswechsel betroffenen
Mandanten beider Seiten das Vertrauensverhältnis zu ihren
jeweiligen Rechtsanwälten nicht als gestört ansehen und mit
einer Fortführung der eigenen ebenso wie der gegnerischen
Mandate einverstanden sind, können der Schutz anwaltlicher
Unabhängigkeit und der Erhalt des konkreten
Vertrauensverhältnisses zum Mandanten nicht als
Gemeinwohlgründe angeführt werden.
43
b) § 43 a Abs. 4 BRAO dient
aber nicht nur dem Schutz des individuellen
Vertrauensverhältnisses zwischen Anwalt und Mandant und der
Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts, sondern darüber
hinaus dem Gemeinwohl in Gestalt der Rechtspflege, die auf
eine Geradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung
angewiesen ist (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 27), also
darauf, dass ein Anwalt nur einer Seite dient. Alle diese
Belange treten nebeneinander und bedingen einander.
44
aa) Als unabhängige Organe der Rechtspflege
und als berufene Berater und Vertreter der Rechtsuchenden
haben Anwälte die Aufgabe, sachgerechte Konfliktlösungen
herbeizuführen, vor Gericht zugunsten ihrer Mandanten den
Kampf um das Recht zu führen und dabei zugleich staatliche
Stellen möglichst vor Fehlentscheidungen zu Lasten ihrer
Mandanten zu bewahren (vgl. BVerfGE 76, 171 ). Die
Wahrnehmung anwaltlicher Aufgaben setzt den unabhängigen,
verschwiegenen und nur den Interessen des eigenen Mandanten
verpflichteten Rechtsanwalt voraus. Diese Eigenschaften
stehen nicht zur Disposition der Mandanten. Der Rechtsverkehr
muss sich darauf verlassen können, dass der Pflichtenkanon
des § 43 a BRAO befolgt wird, damit die angestrebte
Chancen- und Waffengleichheit der Bürger untereinander und
gegenüber dem Staat gewahrt wird und die Rechtspflege
funktionsfähig bleibt (vgl. BVerfGE 63, 266 ; 93,
213 ).
45
Dies bedeutet indessen nicht, dass die
Definition, was den Interessen des eigenen Mandanten und
damit zugleich der Rechtspflege dient, abstrakt und
verbindlich von Rechtsanwaltskammern oder Gerichten ohne
Rücksicht auf die konkrete Einschätzung der hiervon
betroffenen Mandanten vorgenommen werden darf. Kann sich
durch einen Sozietätswechsel bei generalisierender
Betrachtung eine Gefahr für die Verschwiegenheit und die
geradlinige Interessenvertretung ergeben, kommt die
Einschätzung, ob eine Rechtsbeeinträchtigung konkret droht,
in erster Linie den Mandanten beider Kanzleien zu, die
deshalb wahrheitsgemäß und umfassend zu informieren sind.
Daneben liegt es in der gesetzesgeleiteten verantwortlichen
Einschätzung der betroffenen Rechtsanwälte, ob die
Konfliktsituation oder doch jedenfalls das Ziel der
Vermeidung zukünftiger Störungen des Vertrauensverhältnisses
eine Mandatsniederlegung gebietet (vgl. das in der
Stellungnahme der Deutschen Delegation beim Rat der
Anwaltschaften der Europäischen Gemeinschaft erwähnte
Institut der délicatesse im französischen Recht, das den Grad
an eigenverantwortlicher Selbsteinschätzung des Rechtsanwalts
umschreibt). Ein verantwortlicher Umgang mit einer solchen
Situation kann von einem Rechtsanwalt ebenso erwartet werden
wie von einem Richter bei der Offenlegung von Gründen zur
Selbstablehnung (vgl. § 19 Abs. 3 BVerfGG und
hierzu BVerfGE 46, 34 ).
46
Soweit die Bundesnotarkammer in ihrer
Stellungnahme davon ausgeht, das wirtschaftliche Interesse
eines Rechtsanwalts, ein Mandat fortzuführen, nehme ihm die
nötige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit für ein am Maßstab
des § 43 a Abs. 4 BRAO ausgerichtetes
gesetzeskonformes Handeln, entspricht dies nicht der
gesetzgeberischen Einschätzung. Der Gesetzgeber bezeichnet
die Rechtsanwälte als unabhängige Organe der Rechtspflege
(§ 1 BRAO). Auf deren Integrität, Professionalität und
Zuverlässigkeit ist die Rechtspflege angewiesen (vgl. BVerfGE
87, 287 ). Das Gesetz geht nicht davon aus, dass
ein berufswürdiges und gesetzeskonformes Handeln der
Rechtsanwälte nur im Wege der Einzelkontrolle oder mit
Mitteln des Strafrechts gewährleistet werden kann. Das
anwaltliche Berufsrecht beruht auch nicht auf der Annahme,
dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur
Pflichtverletzung im Regelfall pflichtwidriges Handeln zur
Folge hat.
47
bb) In tatsächlicher Hinsicht können die
Fallgestaltungen, auf die sich die Verbotsnorm des
§ 43 a Abs. 4 BRAO bezieht, sehr vielseitig
sein (vgl. hierzu Zuck, NJW 1999, S. 263 ;
Henssler, NJW 2001, S. 1521 ;
Müller, AnwBl 2001, S. 491 ; Schlosser, NJW
2002, S. 1376 ). So kann die
Arbeitsteilung in der abgebenden Kanzlei durch räumliche
Trennung (bei überörtlichen Sozietäten und bei
Bürogemeinschaften), durch organisatorische Vorkehrungen
(chinese wall), durch Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses
(Sozius, Angestellter oder freier Mitarbeiter), durch die
schiere Größe oder die fachliche Abschottung der
verschiedenen Bereiche einer Kanzlei (beispielsweise
Baurecht, Familienrecht, Patentrecht) gewährleisten, dass die
Verschwiegenheitspflicht schon deshalb nicht gefährdet ist,
weil es für den wechselnden Anwalt nichts zu verschweigen
gibt.
48
Die gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit
und das Vertrauen der Mandanten in die Verschwiegenheit des
einzelnen Anwalts kommen erst zur Geltung, wenn der
Rechtsanwalt über geheimhaltungsbedürftige Informationen
verfügt. Diese können dem Rechtsanwalt die innere
Unabhängigkeit nehmen oder den Mandanten verunsichern und
deshalb zur Beendigung des Mandats durch Auftragnehmer oder
Auftraggeber führen. Möglicherweise hält aber ein Mandant der
abgebenden Kanzlei solche Kenntnisse über Sachverhalt und
Rahmenbedingungen oder von Einzelproblemen im konkreten Fall
für unschädlich, sofern der wechselnde Rechtsanwalt in der
aufnehmenden Kanzlei von jeder Rechtsbesorgung (im Sinne von
beraten, unterstützen, vertreten) fern gehalten wird. Auf die
Verschwiegenheit ihrer Anwälte sind Mandanten bei einem
Sozietätswechsel in derselben Weise angewiesen wie in den
Fällen, in denen der eigene Anwalt bei späteren und anderen
Auseinandersetzungen von der Gegenseite mandatiert wird.
49
cc) Im Interesse der Rechtspflege sowie
eindeutiger und geradliniger Rechtsbesorgung verlangt
§ 43 a Abs. 4 BRAO lediglich, dass im
konkreten Fall die Vertretung widerstreitender Interessen
vermieden wird. Soweit die vom Kanzleiwechsel unterrichteten
und beiderseits betroffenen Mandanten einen solchen
Widerstreit nicht befürchten und Vertrauen in die getroffenen
Vorkehrungen sowie die Verschwiegenheit ihrer Anwälte zeigen,
besteht im Interesse der Rechtspflege nur Anlass zum
Eingreifen, wenn hierfür sonstige Indizien sprechen, die den
Mandanten verborgen geblieben oder von ihnen unzutreffend
eingeschätzt worden sind. Die Rechtsanwaltskammern sind
insoweit berechtigt und verpflichtet, allen Hinweisen
nachzugehen. Eine Vermutung oder einen Anschein
pflichtwidrigen Verhaltens dürfen sie indessen ihren
Maßnahmen nicht zugrunde legen. Die
Bundesrechtsanwaltsordnung knüpft an solche abstrakten
Gefährdungen der Rechtspflege nur in Ausnahmefällen an (vgl.
§ 7 Nr. 9 und 10). Dem entspricht die Fassung von
§ 43 a Abs. 4 BRAO nicht.
50
c) Diesen Grundsätzen wird die an § 3
Abs. 2 BORA ausgerichtete Auslegung von § 43 a
Abs. 4 BRAO durch den Bundesgerichtshof nicht gerecht.
Sie beschränkt die Freiheit der Berufsausübung in der
aufnehmenden Kanzlei über das zum Schutz der betroffenen
Rechtsgüter erforderliche Maß hinaus, weil sie die
Möglichkeit verstellt, den Besonderheiten des jeweiligen
Falles Rechnung zu tragen. § 43 a Abs. 4 BRAO
gebietet eine dem Einzelfall gerecht werdende Abwägung aller
Belange unter besonderer Berücksichtigung der konkreten
Mandanteninteressen.
51
§ 3 Abs. 2 BORA, der keinen Raum für
eine Einzelabwägung lässt, ist aus diesem Grund in der
ursprünglichen wie in der Fassung späterer Bekanntmachungen
mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig. Die
Vorschrift vernachlässigt nicht nur die Interessen der
Mandanten; sie berücksichtigt - soweit die Befugnis zur
Ausgestaltung nach § 59 b Abs. 2 Nr. 1
Buchstabe e BRAO reicht - auch weder die
Berufsausübungsfreiheit des die Sozietät wechselnden
Rechtsanwalts noch die der Mitglieder der aufnehmenden
Sozietät in hinreichendem Maße.
52
1. a) Art. 12 Abs. 1 GG schützt jede
berufliche Tätigkeit, gleichgültig ob sie selbständig oder
unselbständig ausgeübt wird (vgl. BVerfGE 7, 377
; 54, 301 ). Zur Berufsausübung
gehört das Recht, sich beruflich zusammenzuschließen (vgl.
BVerfGE 80, 269 ), aber auch das Recht, einen
Arbeitsplatz nach eigener Wahl anzunehmen, beizubehalten oder
aufzugeben (vgl. BVerfGE 85, 360 ; 97, 169
). Ein Eingriff liegt auch vor, wenn die
wirtschaftlichen Folgen von Rechtsnormen die Eingehung von
Arbeitsverhältnissen wesentlich erschweren.
53
b) Die Möglichkeit des Sozietätswechsels ist
für die Anwaltschaft zunehmend von Bedeutung.
54
Der Beruf des Rechtsanwalts wird nicht mehr
fast ausschließlich allein in eigener Kanzlei oder gemeinsam
mit nur wenigen selbständigen Partnern ausgeübt (vgl. Busse,
NJW 1999, S. 3017). Etwa 7.000 Rechtsanwälte arbeiten in
großen Sozietäten mit 30 bis 500 Rechtsanwälten zusammen;
fast 20.000 Rechtsanwälte gehen in Sozietäten mit 4 bis 30
Rechtsanwälten ihrem Beruf nach (vgl. Heussen, Anwalt 2003,
Heft 5, S. 16 f.). Viele von ihnen arbeiten im
Angestelltenverhältnis oder sie sind freie Mitarbeiter (vgl.
Huff, Anwalt 2002, Heft 11, S. 8 ff.). Mittlere
Kanzleien gehen überörtliche Sozietäten ein oder benennen
feste Kooperationspartner in anderen Regionen oder im
europäischen Ausland. In welchem Maße einem jungen
Berufseinsteiger Gelegenheit zur Spezialisierung in einer
größeren Kanzlei geboten wird und in welchem Umfang er mit
sonstigen Mandaten in der Kanzlei in Berührung kommt, hängt
von der jeweiligen Kanzleiorganisation ab.
55
Zugleich hat die Spezialisierung unter den
Rechtsanwälten zugenommen. Etwa 14 vom Hundert führen eine
Fachanwaltsbezeichnung; andere zeigen durch die Wahl von
Tätigkeitsschwerpunkten an, welche Ausschnitte des Rechts sie
mit Vorzug bearbeiten (vgl. BRAK-Mitt. 2002, S. 122).
Selbst für hochspezialisierte Rechtsanwälte etwa im Recht der
Gentechnologie, im Kartell- und Vergaberecht oder im
Börsenrecht kommt noch ein Kanzleiwechsel in Betracht; er
beschränkt sich indessen auf einen kleinen Kreis von
Kanzleien, die nicht selten in früheren oder noch anhängigen
Verfahren die Gegenseite vertreten haben oder vertreten.
Solchen Beschränkungen unterliegen, worauf der Deutsche
AnwaltVerein und die Beklagte des Ausgangsverfahrens
hingewiesen haben, auch junge Anwälte mit örtlicher Bindung
in Kleinstädten und im ländlichen Raum.
56
Ein Kanzleiwechsel ist keine Seltenheit mehr.
Das Bild der ein Berufsleben lang andauernden Zusammenarbeit
weniger Rechtsanwälte ist stark von Verhältnissen geprägt,
die der Vergangenheit angehören. Nicht nur angestellte
Rechtsanwälte, sondern auch Sozien suchen inzwischen vermehrt
durch Kanzleiwechsel ihre Einkommens- oder Karrierechancen zu
verbessern (vgl. Huff, Anwalt 2002, Heft 11, S. 8
; vgl. auch K. Westerwelle, Rechtsanwaltssozietäten
und das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen,
1997, S. 130). Die Möglichkeit der Mobilität hat demnach
für den Einzelnen an Gewicht gewonnen.
57
2. Schon wenn sich durch den Vertragsschluss
die Partner selbst wechselseitig in ihrer beruflichen
Handlungsfreiheit beschränken, indem sie einem der
Vertragschließenden den Arbeitsplatzwechsel erheblich
erschweren (Konkurrenzklauseln), sind die Rechtsfolgen anhand
des Maßstabs des Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen (vgl.
BVerfGE 81, 242). Von vergleichbarem Gewicht ist eine
Satzungsregelung wie § 3 Abs. 2 BORA, die
unabhängig von eigener Einflussnahme durch die Handelnden den
Berufswechsel erschwert, weil der aufnehmenden Kanzlei
grundsätzlich die Mandatsniederlegung und damit der Verzicht
auf Einnahmen zugemutet wird. Die hiermit verbundenen
Beeinträchtigungen der Berufsausübungsfreiheit dürfen nicht
weiter gehen als vom Eingriffszweck her unumgänglich.
58
3. § 3 Abs. 2 BORA beschränkt die
Nachteile für die aufnehmende Sozietät nicht auf das zum
Schutz von Gemeinwohlinteressen erforderliche Minimum. Die
Vorschrift enthält keine Regeln, die eine Prüfung im
Einzelfall ermöglichen, ob Sicherungen zur Wahrung des
Vertrauens in die Beachtung der Verschwiegenheitspflicht
bestehen.
59
In der ursprünglichen Fassung kannte § 3
Abs. 2 BORA überhaupt keine Ausnahmen zugunsten
bestimmter Kooperationsformen; das Verbot der Wahrnehmung
widerstreitender Interessen aus § 43 a BRAO wurde
einschränkungslos auf alle Anwälte erstreckt, sofern sie zu
der abgebenden Kanzlei in irgendeiner Rechtsbeziehung
gestanden hatten. Sozien, Angestellte, freie Mitarbeiter oder
in Bürogemeinschaft verbundene Personen wurden gleich
behandelt. Inzwischen mildert § 3 Abs. 3 BORA in
der Fassung von 1999 die Rechtsfolgen für Angestellte im
Innenverhältnis ab, sofern sie mit der Rechtssache
tatsächlich nicht befasst waren. Aber auch nach dieser
Änderung bleibt § 3 Abs. 2 BORA
unverhältnismäßig.
60
Wie oben dargelegt ist das Verbot,
widerstreitende Interessen zu vertreten, geeignet und
erforderlich, im Interesse von Mandanten und Rechtspflege die
mit dem Gesetz bezweckten Ziele zu erreichen. In welchem
Ausmaß das Verbot aber auf Dritte zu erstrecken ist, mit
denen der tatsächlich mandatierte Rechtsanwalt
zusammenarbeitet oder zusammengearbeitet hat, muss unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit austariert werden. Die
für die Außenhaftung und für die Außenvollmacht entwickelten
Grundsätze der zivilgerichtlichen Rechtsprechung, die
Mandanten und Rechtsverkehr eine erleichterte Zurechnung
ermöglichen (vgl. BGHZ 56, 355), können insofern nicht
maßgeblich sein. Denn der Schutzzweck des § 43 a
Abs. 4 BRAO ist - wie unter I. dargelegt - ein
anderer. Auch aus der Berufsordnung, die es in § 8
gestattet, freie Mitarbeiter durch Aufnahme in den Briefkopf
zu Außensozien zu machen, lassen sich keine
Abwägungskriterien gewinnen. Diese Regelung dient der
Selbstdarstellung der abgebenden Kanzlei und hat nicht den
Interessenwiderstreit nach einem Sozietätswechsel im Blick.
Für die hier zu beurteilende Frage ist demgegenüber
entscheidend, welcher Informationsfluss zwischen
Rechtsanwälten stattfindet, die lediglich in Bürogemeinschaft
verbunden sind. Das hängt aber von der Organisation und der
Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Anwälten
ab.
61
Undifferenziert an diese formalen
Außenbeziehungen ein Mobilitätshindernis zu knüpfen, weil
beim Wechsel in eine andere Kanzlei die gegnerischen Mandate
auch dann niederzulegen sind, wenn der freie Mitarbeiter nur
eng umgrenzte Einzelaufgaben, möglicherweise sogar am
heimischen Arbeitsplatz wahrgenommen oder in der
Bürogemeinschaft kein Wissenstransfer stattgefunden hat, ist
unangemessen. Die Norm des § 3 Abs. 2 BORA trägt
den typischen Merkmalen überörtlicher Sozietäten und
europaweiten Kooperationen, insbesondere den
Vertragsgestaltungen bei Bürogemeinschaften, sowie den
theoretischen und praktischen Möglichkeiten der Abschottung
in der aufnehmenden Kanzlei nicht ausreichend Rechnung. Der
Sozietätswechsel darf nicht erschwert werden, wenn
hinreichend gesichert ist, dass Pflichtverletzungen nicht zu
besorgen sind. Diese Prüfung im Einzelfall aber sieht
§ 3 Abs. 2 BORA nicht vor.
62
Im Ergebnis folgt daraus eine
unverhältnismäßige Erschwerung des Kanzleiwechsels, weil die
aufnehmende Kanzlei finanzielle Einbußen nur dann in Kauf
nehmen wird, wenn sie ein ganz besonderes Interesse an der
Hinzugewinnung der neuen Arbeitskraft hat. Noch gravierender
sind die Auswirkungen, wenn der Sozietätswechsel nicht
freiwillig und langfristig geplant erfolgt, weil es
unvorhergesehen zu einer Trennung der Sozien, zu einer
Auflösung oder Abspaltung von Kanzleien oder zu
wirtschaftlichen Engpässen bei der abgebenden Kanzlei kommt.
In derartigen Fällen kann die Berufsausübungsregelung eine
Zeit lang Folgen haben, die einer Berufswahlregelung nahe
kommen. Bis zur Abwicklung der Altmandate wird sich
insbesondere dann selten eine aufnehmende Kanzlei finden,
wenn der Kreis der denkbaren Sozien oder Arbeitgeber durch
einen hohen Spezialisierungsgrad eng gezogen ist. Solche
einschneidenden Folgen für die Berufsausübung verlangen
ausreichend gewichtige Interessen auf Seiten der Mandanten
oder der Rechtspflege, die nach den Ausführungen oben unter
B. I. nicht ausnahmslos und ohne Rücksicht auf
typisierbare Fallvarianten unterstellt werden dürfen.
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Auch ohne Änderung der Berufsordnung wird der
Bundesgerichtshof, an den der Rechtsstreit zurückverwiesen
wird, entscheiden können. § 43 a Abs. 4 BRAO
ist hinreichend bestimmt, um die noch notwendige Sach- und
Kostenentscheidung zu ermöglichen.