BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2389/04 -
des Herrn B...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Haas
und die Richter Bryde,
Eichberger
am 26. September 2006 einstimmig
beschlossen:
Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg vom
17. September 2004 - 6 U 31/03 - verletzt
den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 3
Absatz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die
Sache wird an einen anderen Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Oldenburg zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
seine notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
Tätigkeit wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren auf
10.000 € (in Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein Urteil
des Oberlandesgerichts, mit dem die Berufung des
Beschwerdeführers zurückgewiesen wurde.
2
Der Beschwerdeführer hatte beim Beklagten des
Ausgangsverfahrens einen Gebrauchtwagen gekauft, dessen
Kühler defekt war. Es wurde ein weiterer Kühler im Kofferraum
des Fahrzeugs mitgeliefert. Ob auch dieser defekt war, ist
zwischen den Parteien ebenso streitig, wie die Frage, ob die
Mitlieferung eines funktionstüchtigen Kühlers überhaupt
geschuldet war. Am 24. September 2002 kaufte der
Beschwerdeführer einen neuen Kühler. Mit Anwaltsschriftsatz
vom gleichen Tage machte er beim Beklagten
Schadensersatzansprüche geltend, die mit Schreiben vom 2.
Oktober 2002 zurückgewiesen wurden. Daraufhin erhob der
Beschwerdeführer im Oktober 2002 Klage und beantragte, den
Beklagten zur Zahlung von 14.784,15 € Zug um Zug gegen
Rückgabe des Fahrzeugs zu verurteilen. Er trug vor, ihm sei
die Mitlieferung eines intakten Kühlers zugesichert worden.
Auch dieser sei aber defekt gewesen. Er habe den ursprünglich
eingebauten Kühler notdürftig repariert und wieder eingebaut,
damit er wenigstens vorübergehend fahren könne. Er habe
inzwischen einen neuen Kühler gekauft. Um dessen Kaufpreis
werde die Klageforderung erhöht.
3
Das Landgericht wies die Klage mit der
Begründung ab, nach den neuen Vorschriften über das Kaufrecht
sei zunächst eine Aufforderung zur Nacherfüllung mit
entsprechender Fristsetzung erforderlich gewesen. Die
Voraussetzungen für eine Wandlung und den beanspruchten
Schadensersatz lägen damit nicht vor.
4
Daraufhin forderte der Beschwerdeführer den
Beklagten des Ausgangsverfahrens schriftlich am 17. Februar
2003 unter Fristsetzung zur Nachbesserung auf. Nach Ablauf
der Frist erklärte der Beschwerdeführer den Rücktritt und
machte Schadensersatzansprüche geltend. Mit anwaltlichem
Schreiben vom 17. März 2003 wies der Beklagte des
Ausgangsverfahrens die Fristsetzung zurück. Zur Begründung
führte der Beklagte des Ausgangsverfahrens u.a. an, dass er
bereits mit Schreiben vom 2. Oktober 2002 mitgeteilt habe,
dass der Kühler kulanzweise ausgehändigt worden sei. Zum
Zeitpunkt der Übergabe sei er in einem ordnungsgemäßen
Zustand gewesen. Es bestehe kein Anlass, diesen Kühler
nunmehr zu reparieren. Es stehe dem Beschwerdeführer frei,
den Kühler wieder abzuholen.
5
Zur Begründung der vom Beschwerdeführer dann
eingelegten Berufung machte er geltend, die Fristsetzung sei
entbehrlich gewesen. Ungeachtet dessen habe er dem Beklagten
inzwischen eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Diese Frist
sei verstrichen, sodass er den Rücktritt vom Vertrag erklärt
habe.
6
In seinem Beschluss vom 24. April 2003
begründete das
Oberlandesgericht seine Absicht, die Berufung gemäß
§ 522 ZPO zurückzuweisen mit dem Hinweis, dass die
Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht entbehrlich
gewesen sei. Ausführungen zum Vortrag des Beschwerdeführers,
dass er in der Zwischenzeit eine Frist ergebnislos gesetzt
habe, fehlten. Der Beschwerdeführer nahm zum Hinweis des
Oberlandesgerichts Stellung und wies darauf hin, dass er
inzwischen eine Frist gesetzt habe, die fruchtlos verstrichen
sei. Er habe daraufhin den Rücktritt vom Vertrag erklärt, was
er mit der Berufungsbegründung bereits vorgetragen habe.
7
Das Oberlandesgericht wies die Berufung gemäß
§ 522 Abs. 2 ZPO durch unanfechtbaren Beschluss
zurück. Die Sache habe aus den im Beschluss vom
24. April 2003 genannten Gründen keinen Erfolg. Der
Schriftsatz des Beschwerdeführers hierzu rechtfertige keine
abweichende Entscheidung. Es könne dahinstehen, ob das
Fahrzeug tatsächlich den behaupteten Mangel (defekter Kühler)
aufgewiesen habe. Denn der Beschwerdeführer habe diesen
Mangel durch den Einbau eines neuen Kühlers behoben und dem
Beklagten damit die Möglichkeit einer Nachbesserung genommen.
Die erstmals mit Schriftsatz vom 17. Februar 2003
gesetzte Frist zur Nacherfüllung gehe damit ins Leere.
8
Nachdem die 1. Kammer des Ersten Senats
des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 24. Mai
2004 - 1 BvR 1418/03 – (Juris) den die
Berufung zurückweisenden Beschluss des Oberlandesgerichts
wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG aufgehoben und
die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen hatte,
beraumte das Oberlandesgericht Termin zur mündlichen
Verhandlung an. Im Termin zur mündlichen Verhandlung wies es
darauf hin, dass die Berufung nach Auffassung des Senats
deswegen unbegründet sei, weil der Mangel nicht so erheblich
sei, dass er zum Rücktritt des Vertrages berechtige. Der
Beschwerdeführer stützte daraufhin seinen Berufungsantrag
hilfsweise auch auf Minderung sowie auf Schadensersatz.
9
Das Oberlandesgericht wies mit dem mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffenen Urteil die Berufung
zurück. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass dem
Beschwerdeführer kein Anspruch aus einem Rücktritt vom
Kaufvertrag gemäß § 437 Nr. 2, § 440,
§ 323, § 326 Abs. 5 BGB zustehe, da der
Rücktritt vom gesamten Kaufvertrag gemäß § 323
Abs. 5 Satz 2, § 437 Nr. 2 BGB
ausgeschlossen sei, weil der behauptete Mangel im Hinblick
auf die vom Beklagten des Ausgangsverfahrens geschuldete
Gesamtleistung unerheblich sei. Die für die
Erheblichkeitsprüfung gebotene umfassende Interessenabwägung
ergebe hier, dass der behauptete Defekt des mitgelieferten
gebrauchten Kühlers im Hinblick auf die vom Beklagten des
Ausgangsverfahrens geschuldete Gesamtleistung untergeordnet
und damit unerhebliche Bedeutung habe. Geschuldet sei nämlich
nur die Lieferung eines gebrauchten Kühlers. Schon der
Vergleich des vom Beschwerdeführer für einen neuen Kühler
aufgewendeten Kaufpreises von 531 € zuzüglich
Mehrwertsteuer mit dem Gesamtkaufpreis für den Mercedes von
13.500 € zeige, dass ein Defekt an dem mitgelieferten
Kühler nur von geringer Bedeutung sei. Zu berücksichtigen sei
auch, dass insoweit nicht auf den Preis für einen neuen
Kühler, sondern für einen gebrauchten Kühler abzustellen sei,
da nur ein solcher geschuldet gewesen sei. Hinzukomme, dass
es sich bei dem gebrauchten Kühler nur um eine Zusatzleistung
gehandelt habe, nachdem sich bei der Probefahrt des PKW
herausgestellt habe, dass der Kühler des Fahrzeugs einen
Defekt aufgewiesen habe. Sei in einem solchen Fall der
mitgelieferte gebrauchte Kühler ebenfalls defekt und komme
der Verkäufer der nach § 439 Abs. 1 BGB
geschuldeten und vom Käufer unter Fristsetzung verlangten
Nacherfüllung nicht nach, könne der Käufer im Wege der
Ersatzvornahme vorgehen, sich einen mangelfreien Kühler
beschaffen und die Kosten als Schadensersatz geltend machen.
Auch der Beschwerdeführer habe den behaupteten Defekt des
gebrauchten Kühlers nicht als so erheblich angesehen, denn er
habe auch zunächst am Kaufvertrag festhalten und erst später
vom gesamten Kaufvertrag zurücktreten wollen.
10
Die Berufung habe auch insoweit keinen Erfolg,
als der Beschwerdeführer sein Begehren in der mündlichen
Verhandlung erstmals hilfsweise auf Minderung bzw.
Schadensersatz gestützt habe. Es könne dahinstehen, ob die
darin liegende Klageänderung nach § 533 ZPO zulässig
sei. Denn auch insoweit stehe dem Beschwerdeführer ein
Anspruch nicht zu, da es an der dafür erforderlichen
Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Der Senat halte an
seiner Auffassung fest, dass eine solche Fristsetzung hier
nicht nach § 323 Abs. 2 bzw. § 281 Abs. 2
BGB entbehrlich gewesen sei. Eine ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung durch den Beschwerdeführer liege nicht
vor. Sie könne insbesondere nicht in dem Schreiben vom
2. Oktober 2002 gesehen werden, da der Beklagte des
Ausgangsverfahrens damit lediglich zum Ausdruck gebracht
habe, dass er nicht bereit sei, den vom Beschwerdeführer
zuvor geforderten Schadensersatz zu leisten. Es ergebe sich
daraus aber nicht, dass der Beklagte des Ausgangsverfahrens
nicht bereit gewesen sei, Nacherfüllung durch Beseitigung des
Mangels zu leisten. Die grundsätzliche Bereitschaft des
Beklagten des Ausgangsverfahrens zur Vornahme einer Reparatur
zeige sich auch darin, dass er zu Beginn des Schreibens vom
2. Oktober 2002 darauf hingewiesen habe, dass er den bei
der Probefahrt beschädigten Kühler noch habe instand setzen
wollen und davon nur abgesehen habe, weil der
Beschwerdeführer die Reparatur habe selbst vornehmen wollen.
Hinzukomme, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs an das Vorliegen einer endgültigen
Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen
seien. Diese lägen nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum
Ausdruck bringe, er werde seinen Vertragspflichten nicht
nachkommen und es ausgeschlossen erscheine, dass er sich
durch eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen
ließe. Allein die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte
Leistung sei ordnungsgemäß, reiche nicht aus. Es müssten
vielmehr weitere Umstände hinzukommen, die die Annahme
rechtfertigten, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten
bewusst und endgültig nicht mehr nachkommen wolle. Vor diesem
Hintergrund könne eine ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung durch den Beklagten des
Ausgangsverfahrens nicht angenommen werden.
11
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem
mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schreiben des Klägers
vom 17. Februar 2003. Es könne offen bleiben, ob der
darin liegende Vortrag nicht zuzulassen sei. Denn zum
Zeitpunkt der mit diesem Schreiben erfolgten Nachfristsetzung
habe der Beschwerdeführer den behaupteten Mangel durch den
Kauf eines neuen Kühlers bereits behoben und dem Beklagten
des Ausgangsverfahrens damit die Möglichkeit einer
Nacherfüllung genommen. Das erstmals mit Schriftsatz vom
17. Februar 2003 erfolgte Setzen einer Frist zur
Nacherfüllung sei unter diesen Umständen ins Leere gegangen.
Es komme nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer den
gekauften neuen Kühler schon eingebaut habe. Sinn und Zweck
der Regelung im Kaufrecht sei es, dem Verkäufer zunächst das
Recht zur Nacherfüllung zu geben. Diese Nacherfüllung könne
(nach der Wahl des Käufers) in der Beseitigung des Mangels
(Reparatur) oder in der Lieferung einer mangelfreien
Ersatzsache bestehen (§ 439 Abs. 1 BGB). Zu einer
solchen Nacherfüllung habe der Beschwerdeführer dem Beklagten
des Ausgangsverfahrens keine Gelegenheit gegeben, sondern
stattdessen selbst einen neuen Kühler gekauft. Er habe sich
also eine Ersatzsache besorgt (2. Alternative der
Nacherfüllung) und dadurch vollendete Tatsachen geschaffen.
Hätte der Beklagte des Ausgangsverfahrens einen mangelfreien
Kühler besorgt, wäre das unzweifelhaft eine Nacherfüllung
gewesen. Der Einbau sei unstreitig ohnehin nicht vom
Beklagten des Ausgangsverfahrens, sondern vom
Beschwerdeführer geschuldet. Da der Beschwerdeführer bereits
einen neuen Kühler besorgt gehabt habe, habe eine
Nacherfüllung durch den Beklagten des Ausgangsverfahrens
keinen Sinn mehr gemacht. Das erst nach erstmaliger
Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs und nach Erlass
des erstinstanzlichen Urteils vorgenommene
Nacherfüllungsverlangen des Beschwerdeführers sei deshalb ins
Leere gegangen. Im Übrigen sei es auch treuwidrig, wenn der
Beschwerdeführer erst nachträglich die in § 437
Nr. 2 und 3 BGB geforderten Voraussetzungen für
einen bereits erklärten Rücktritt schaffen bzw. deshalb ein
bereits gestelltes Schadensersatzbegehren begründen könnte.
Schließlich fehlten für die erstmals in der mündlichen
Verhandlung geltend gemachten Ansprüche auf Minderung bzw.
Schadensersatz konkrete Angaben zu Alter und Zustand des von
dem Beklagten des Ausgangsverfahrens mitgelieferten Kühlers,
sodass hinreichende Grundlagen für eine Bewertung des
Minderungs- oder Schadensersatzanspruchs fehlten.
12
Soweit erstmals vorgetragen werde, das
Fahrzeug habe auch einen schweren Unfallschaden gehabt, sei
dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen.
13
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung
seines Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG und sinngemäß
die Verletzung seines Rechts aus Art. 3 Abs. 1
GG.
14
Das Oberlandesgericht habe die Ausführungen
des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24. Mai
2004 völlig ignoriert. Die Ausführungen des
Oberlandesgerichts seien unverständlich, wenn es davon
ausgehe, dass die geschuldete und nicht erfolgte Lieferung
eines mangelfreien Kühlers, der mit Anschaffung und Einbau
insgesamt knapp 1.000 € koste und deshalb keineswegs von
untergeordneter und damit unerheblicher Bedeutung sei, keinen
Rücktritt rechtfertige. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der
Funktionsfähigkeit der Sache in ihrer Gesamtheit ergebe die
Argumentation des Oberlandesgerichts keinen Sinn. Denn ohne
einen intakten Kühler könne das Fahrzeug nicht fahren. Wenn
derjenige Teil einer Sache mangelhaft sei, dessen Intaktheit
zwingende Voraussetzungen für die Funktionsfähigkeit der
Sache insgesamt sei, verbiete sich schon begrifflich die
Annahme, dass nur ein unerheblicher Mangel vorliege.
Entsprechendes gelte für die angeblich nicht zu
berücksichtigende Fristsetzung mit Schreiben vom
17. Februar 2003. Die Ausführungen des
Oberlandesgerichts hierzu zeigten, dass es die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts ignoriert habe.
15
Die Gesamtheit der Ausführungen in den
Entscheidungsgründen, insbesondere auch im Kontext mit den
Ausführungen hinsichtlich des festgestellten schweren
Unfallschadens habe einen richterlichen Hinweis erforderlich
gemacht, wenn das Gericht den Vortrag für pauschal gehalten
hätte. Das Oberlandesgericht habe den Vortrag des
Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis nehmen wollen und sich
mit dem Sachverhalt auch nicht auseinandersetzen wollen.
16
Dem Justizministerium des Landes Niedersachsen
wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
17
Der Präsident des Bundesgerichthofs hat
Stellungnahmen der Vorsitzenden des VIII. und X. Zivilsenats
des Bundesgerichtshofes zur Verfassungsbeschwerde
übersandt.
18
Der Vorsitzende des X. Zivilsenats führt aus,
dass sich der Senat schon mit der Sachbehandlung in Fällen
wie dem des Verfassungsbeschwerdeverfahrens befasst und diese
als sachlich falsch angesehen habe. Die Rechtsmittel hätten
in den Fällen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen
geführt.
19
Die Vorsitzende des VIII. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs führt im Wesentlichen aus, dass nach der
Rechtsprechung des Senates die Beseitigung des Mangels durch
den Käufer ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung zum
Verlust des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung und
auch desjenigen auf Ersatz der vom Verkäufer ersparten
Aufwendungen führe. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die
Fristsetzung des Beschwerdeführers vom 17. Februar 2003 sei
ins Leere gegangen, weil er den Mangel des mitgelieferten
Kühlers bereits zuvor durch Beschaffung eines neuen Kühlers
behoben hätte, erscheine zweifelhaft. Denn auch nach der
Ersatzbeschaffung sei der ursprünglich mitgelieferte Kühler
noch immer mangelhaft und die Beseitigung dieses Mangels auch
möglich gewesen.
20
Die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung ist gemäß § 93 a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG angezeigt. Der Beschluss des
Oberlandesgerichts verletzt den Beschwerdeführer in seinem
Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die fristgemäß
eingelegte und auch im Übrigen zulässige
Verfassungsbeschwerde ist begründet (§ 93 c Abs. 1
BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden
(§ 93 c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
21
Art. 3 Abs. 1 GG in seiner
Ausprägung als Willkürverbot ist nicht schon dann verletzt,
wenn die Rechtsanwendung oder das einschlägige Verfahren
Fehler enthalten. Hinzukommen muss vielmehr, dass diese unter
keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und
sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden
Erwägungen beruhen (vgl. BVerfGE 86, 59 ; 96,
189 ). Dabei enthält die Feststellung von Willkür
keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist im objektiven
Sinne zu verstehen (vgl. BVerfGE 83, 82 ; 86,
59 ). Willkür liegt u.a. vor, wenn eine
offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder
der Inhalt einer Norm in krasser Weise missgedeutet wird
(vgl. BVerfGE 87, 273 ).
22
Gemessen an diesem Maßstab ist die
Berufungszurückweisung des Oberlandesgerichts objektiv
willkürlich. Die angegriffene Entscheidung ist geprägt von
einer Vielzahl von Fehlern in der rechtlichen Bewertung und
unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt mehr
vertretbar.
23
1. Soweit das Oberlandesgericht die hilfsweise
geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdeführers wegen
Minderung und Schadensersatz zurückgewiesen hat, halten sich
die Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht mehr in einem
zivilrechtlich vertretbaren Rahmen.
24
a) Die Auffassung des Oberlandesgerichts,
durch den Kauf des neuen Kühlers habe der Beschwerdeführer
dem Beklagten des Ausgangsverfahrens die Möglichkeit einer
Nacherfüllung genommen und sei insoweit seiner Mängelrechte
verlustig geworden, ist mit der gesetzlichen Regelung und der
dazu ergangenen Rechtsprechung und veröffentlichten Literatur
nicht in Einklang zu bringen.
25
aa) Zum einen liegen materiell-rechtlich die
Voraussetzungen der Unmöglichkeit nicht vor.
26
aaa) Eine objektive Unmöglichkeit, die
voraussetzt, dass die Leistung weder vom Schuldner noch von
Dritten erbracht werden kann, liegt nicht vor. Unzweifelhaft
kann der Beklagte des Ausgangsverfahrens einen mangelfreien
Kühler nachliefern oder gegebenenfalls den mitgelieferten
defekten reparieren. Von letzterem geht das Oberlandesgericht
jedenfalls aus, da es daraus insbesondere ableitet, dass der
Beklagte des Ausgangsverfahrens mit dem Schreiben vom
2. Oktober 2002 nicht die Erfüllung der Mängelrechte
ernstlich und endgültig verweigert habe.
27
bbb) Auch rechtlich gesehen ist die
Nacherfüllung dem Beklagten des Ausgangsverfahrens nicht
unmöglich geworden. Insbesondere hat der Beschwerdeführer
durch den Kauf eines neuen Kühlers gemäß § 362
Abs. 1 BGB die Schuld des Beklagten des
Ausgangsverfahrens nicht getilgt. Es liegt auch keine
Unmöglichkeit unter dem Gesichtspunkt einer Zweckerreichung
vor. Der Beschwerdeführer war nicht verpflichtet, den
erworbenen Kühler in sein Auto einzubauen. Er hätte ihn
weiterverkaufen können oder für eine spätere Reparatur zur
Seite legen können. Dementsprechend kann auch entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen
werden, dass eine Nacherfüllung durch den Beklagten des
Ausgangsverfahrens keinen Sinn mehr gemacht habe.
28
ccc) Selbst bei Annahme der Unmöglichkeit der
Nachlieferung führte dies nicht zu einer vollständigen
Unmöglichkeit der Gewährleistungsrechte. Gemäß § 439
Abs. 1 BGB kann der Käufer als Nacherfüllung nach seiner
Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer
mangelfreien Sache verlangen. Wenn die Lieferung einer
mangelfreien Sache unmöglich geworden ist, bedeutet dies
nicht, dass damit alle Arten der Nacherfüllung ausgeschlossen
sind. Vielmehr beschränkt sich in einem solchen Fall der
Nacherfüllungsanspruch auf die jeweils andere Art (vgl.
Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 439
Rz. 38). Selbst wenn damit durch den Kauf des Kühlers
der Nacherfüllungsanspruch in Form der Lieferung einer
mangelfreien Sache unmöglich geworden sein sollte, wäre damit
der Erfüllungsanspruch durch Beseitigung des Mangels nicht
unmöglich geworden.
29
ddd) Auch wenn der Ausschluss der
Gewährleistungsrechte bei einer Beseitigung des Mangels durch
den Käufer vor Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht in einer
Unmöglichkeit gesehen wird, sondern darin, dass die mangelnde
Einhaltung der Voraussetzungen der §§ 437 ff. BGB
in Verbindung mit deren Abgeschlossenheit als Regelung
Ansprüche wegen der Mangelhaftigkeit der Kaufsache aus sich
heraus ausschließt, kann darauf im vorliegenden Fall die
Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Berufung nicht
gestützt werden. In dem Kauf des neuen Kühlers durch den
Beschwerdeführer kann nicht die Beseitigung des Mangels sich
selbst gegenüber durch die Lieferung eines intakten Kühlers
gesehen werden. Mit den §§ 437 ff. BGB wollte der
Gesetzgeber den Vorrang des Nacherfüllungsrechts des
Verkäufers normieren und ein Selbstvornahmerecht des Käufers
ausschließen. Der Verkäufer sollte die Möglichkeit haben,
durch eine "zweite Andienung" den Kaufpreis endgültig zu
verdienen. Er sollte auch die Möglichkeit haben, die Sache
darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, ob er
bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf
welcher Ursache er beruht, sowie ob und auf welche Weise er
beseitigt werden kann und hierzu gegebenenfalls Beweise zu
sichern (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR
100/04 -, NJW 2005, S. 1348 ). Allein durch
den Kauf des neuen Kühlers war es dem Beklagten des
Ausgangsverfahrens jedoch nicht genommen, den defekten Kühler
auf Mängel, ihre Entstehung und mögliche Beseitigung zu
untersuchen sowie Beweise zu sichern. Er hätte auch nach dem
Kauf des Kühlers noch durch eine "zweite Andienung" den
Kaufpreis endgültig verdienen können, insbesondere, wenn man
mit dem Oberlandesgericht davon ausgeht, dass eine
Fristsetzung zur Nacherfüllung seitens des Beschwerdeführers
nicht entbehrlich war. Der Zweck der Fristsetzung zur
Nacherfüllung war nicht vereitelt und konnte nach wie vor
erreicht werden.
30
bb) Des Weiteren verkennt das
Oberlandesgericht, dass nach § 439 Abs. 1 BGB der
Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die
Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Der Käufer
ist dabei in seiner Wahl frei und kann nach seinem Interesse
entscheiden, ohne auf das des Verkäufers Rücksicht nehmen zu
müssen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage 2006,
§ 439 Rz. 5). Die Ausübung des Wahlrechts geschieht
mit dem Verlangen der Nacherfüllung durch eine
empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 BGB; vgl.
Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rz. 6). Das Oberlandesgericht
bemüht sich gar nicht darum, festzustellen, durch welche
empfangsbedürftige und dem Beklagten des Ausgangsverfahrens
auch zugegangene Willenserklärung der Beschwerdeführer sein
Wahlrecht auf die Nachlieferung einer mangelfreien Sache
beschränkt haben will. Schon deshalb ist es nicht
gerechtfertigt, in dem Kauf des Kühlers, der bis zur
Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Beklagten des
Ausgangsverfahrens diesem unbekannt geblieben war, die
Ausübung des Wahlrechts dahingehend anzunehmen, dass damit
nur die Nachlieferung einer Ersatzsache nach § 439 BGB
durch den Beklagten des Ausgangsverfahrens geschuldet und
dieses Mängelrecht zugleich mit dem Kauf des neuen Kühlers
durch den Beschwerdeführer untergegangen sei.
31
cc) Soweit das Oberlandesgericht ausführt,
dass es treuwidrig sei, wenn der Beschwerdeführer erst
nachträglich die Voraussetzung für einen bereits erklärten
Rücktritt schaffen könne, geht auch dies fehl. Der
Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 10. März 2003
erneut seinen Rücktritt erklärt. Er hat diese Erklärung
ausdrücklich als Voraussetzung für seinen Anspruch geltend
gemacht. Es geht deshalb inhaltlich nicht nur darum, ob
nachträglich die Voraussetzung für einen bereits erklärten
Rücktritt geschaffen wurde, sondern zumindest auch darum, ob
durch den nunmehr erklärten Rücktritt dem Beschwerdeführer
Ansprüche erwachsen sind. Gleichfalls geht es im Gegensatz
zur Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht nur darum,
für ein bereits erfolgtes Schadensersatzverlangen
nachträglich die Voraussetzungen zu schaffen. In der Berufung
ist vielmehr das Schadensersatzverlangen erneut geltend
gemacht worden. Es ist deshalb darauf zu überprüfen, ob
aufgrund der Erklärung des Beschwerdeführers ein Anspruch
entstanden ist.
32
dd) Soweit das Oberlandesgericht schließlich
bemängelt, für die erstmals in der mündlichen Verhandlung
geltend gemachten Ansprüche auf Minderung bzw. Schadensersatz
fehlten konkrete Angaben zum Alter und Zustand des von dem
Beklagten des Ausgangsverfahrens mitgelieferten Kühlers, der
Vortrag sei mithin nicht substantiiert, sodass eine
hinreichende Grundlage für eine Bewertung des Minderungs-
oder Schadensersatzanspruchs fehle, ist dies ebenfalls
rechtsfehlerhaft.
33
aaa) Die Rechtsauffassung des
Oberlandesgerichts beruht zum einen auf einem
Verfahrensfehler. Die Abweisung eines Klageanspruchs wegen
mangelnder Substantiierung setzt voraus, dass zuvor nach
§ 139 ZPO auf die Unschlüssigkeit der Klage hingewiesen
wird (vgl. BVerfGE 84, 188 ; BGH, Urteil vom
5. November 2003 – VIII ZR 380/02 -, MDR 2004,
S. 468; Versäumnisurteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR
197/01 -, NJW-RR 2002, S. 1436; OLG Köln, Urteil vom 13.
Juli 2000 – 12 U 114/99 -, NJW-RR 2001, S. 1724;
Hk-ZPO/Wöstmann, 2006, § 139 Rz. 4). Ein solcher
Hinweis, dessen Erteilung nur durch den Inhalt der Akten
bewiesen werden kann (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO;
vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR
34/04 -, MDR 2006, S. 411), ist ausweislich der
Gerichtsakten nicht erteilt worden. Weder ist im Protokoll
zur mündlichen Verhandlung ein solcher Hinweis enthalten,
noch wird ein solcher im Urteil erwähnt.
34
bbb) Zum anderen geht die Auffassung des
Oberlandesgerichts fehl, der Sachvortrag des
Beschwerdeführers sei insoweit unsubstantiiert. Wenn nämlich
Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als
entstanden erscheinen zu lassen, genügt dies den
Substantiierungslasten (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999
– VII ZR 19/98 -, NJW-RR 1999, S. 813; Urteil vom 13.
Juli 1998 - II ZR 131/97 -, 1998, S. 1409;
Hk-ZPO/Wöstmann, 2006, § 138 Rz. 4). Vorliegend hat
der Beschwerdeführer die von ihm geltend gemachten Kosten als
Schadensersatz geltend gemacht. Da der gebrauchte und defekte
Kühler wie auch das Kraftfahrzeug vorhanden waren, hätte
gegebenenfalls durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens die Frage der Bewertung der
Mangelhaftigkeit und des damit entstehenden
Schadensersatzanspruchs oder auch der Minderung geklärt
werden können. Ein Substantiierungsmangel ist entsprechend
den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung im
Gegensatz zur Auffassung des Oberlandesgerichts insoweit
nicht erkennbar.
35
b) Auch die Feststellung des
Oberlandesgerichts, dass eine Fristsetzung nicht wegen einer
Erfüllungsverweigerung gemäß § 323 Abs. 2,
§ 281 Abs. 2 BGB entbehrlich sei, ist
rechtsfehlerhaft. Das Oberlandesgericht begründet seine
Auffassung, dass keine ernstliche endgültige
Leistungsverweigerung des Beklagten des Ausgangsverfahrens
vorliege, insbesondere mit dem Schreiben des Beklagten des
Ausgangsverfahrens vom 2. Oktober 2002. Darin habe der
Beklagte des Ausgangsverfahrens gerade nicht zum Ausdruck
gebracht, dass er nicht bereit sei, durch Nacherfüllung
beispielsweise durch Beseitigung des Mangels seinen
Gewährleistungspflichten nachzukommen. Das
Oberlandesgericht lässt hierbei wesentlichen Sachverhalt
vollkommen außer Betracht. Das prozessuale Verhalten des
Beklagten des Ausgangsverfahrens, insbesondere sein
Klageabweisungsantrag, kann nach der höchstrichterlichen
Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983 – VII
ZR 139/82 -, NJW 1984, S. 1460) eine ernstliche und
endgültige Leistungsverweigerung darstellen. Hierauf geht das
Berufungsgericht mit keinem Wort ein, obwohl dies auf der
Hand lag. Denn der Beklagte des Ausgangsverfahrens hat
während des Prozesses stets die Mangelhaftigkeit bestritten,
ohne auch nur die Untersuchung des Kühlers auf Mängel
anzubieten. Des Weiteren hat er stets bestritten, dass
überhaupt irgendwelche Mängelbeseitigungsansprüche bestehen
könnten, da er den Kühler ohne Berechnung dazugegeben habe,
dieser dem Beschwerdeführer also geschenkt worden sei. Dieses
prozessuale Verhalten des Beklagten des Ausgangsverfahrens
konnte bei der Bewertung des Schreibens vom 2. Oktober 2002
nicht unberücksichtigt bleiben. Denn die im Prozess
vorgetragene Verteidigung hat er bereits in diesem Schreiben
vorgebracht und ausdrücklich hinzugefügt, dass für ihn die
Angelegenheit erledigt sei. Im Gegensatz zur Auffassung des
Oberlandesgerichts ist dem Schreiben damit gerade nicht zu
entnehmen, dass der Beklagte des Ausgangsverfahrens zu
irgendeiner Nachbesserung bereit gewesen sei. Dies wird auch
durch das dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Schreiben
des Prozessbevollmächtigten des Beklagten des
Ausgangsverfahrens vom 17. März 2003 bestätigt, worin dieser
dem Beschwerdeführer mitteilte, dass bereits mit dem
Schreiben vom 2. Oktober 2002 eine Mängelbeseitigung
abgelehnt worden sei.
36
2. Hinzukommt, dass der Senat in seinem ersten
Hinweis vom 24. April 2003, mit dem er auf die seiner
Ansicht nach vorliegende Unbegründetheit der Berufung
hinwies, den Sachvortrag des Beschwerdeführers in seiner
Berufungsbegründung, dass er inzwischen mit Schreiben vom
17. Februar 2003 erfolglos eine Frist zur Nachbesserung
gesetzt habe, zivilprozessordnungswidrig unberücksichtigt
gelassen hat. Auf einen entsprechenden Hinweis des
Beschwerdeführers hat dann das Oberlandesgericht unter
Zugrundelegung eines nicht vorgetragenen Sachverhalts die
Berufung durch Beschluss nach § 522 ZPO zurückgewiesen.
Dieser Beschluss wurde vom Bundesverfassungsgericht wegen
Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG aufgehoben, weil ein
von den Parteien nicht vorgetragener, den Tatsachen nicht
entsprechender Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt
worden war.
37
Da die Möglichkeit besteht, dass bei erneuter
unbefangener Prüfung Ansprüche des Beschwerdeführers
zumindest teilweise begründet sein können, beruht das Urteil
auf der Grundrechtsverletzung, wenngleich der
Beschwerdeführer darauf hinzuweisen ist, dass mit der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine
präjudizielle Entscheidung dahin getroffen wird, dass seine
Berufung und damit Klage zumindest teilweise begründet sein
müsste.
38
Da die Rüge der Verletzung des Art. 3
Abs. 1 GG im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren
gestellten Hilfsantrag begründet ist, kommt es auf die
weiteren erhobenen verfassungsrechtlichen Rügen des
Beschwerdeführers auch zum im Ausgangsverfahren gestellten
Hauptantrag nicht mehr an.
39
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für die
anwaltliche Tätigkeit beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG
in Verbindung mit den Grundsätzen für die Festsetzung des
Gegenstandswertes im verfassungsgerichtlichen Verfahren (vgl.
BVerfGE 79, 365 ).
40
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93
d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).