BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2553/10 -
der Verwertungsgesellschaft M... mbH,
vertreten durch den Geschäftsführer ...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Gaier,
Paulus
und die Richterin Britz
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 22. Juni 2011 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Regelung zum Weitersenderecht gemäß § 87 Abs. 1
Nr. 1, 1. Alt. Urheberrechtsgesetz (UrhG).
2
1. Die Beschwerdeführerin nimmt als
Verwertungsgesellschaft für zahlreiche private Hörfunk- und
Fernsehsender unter anderem das Recht zur Weitersendung von
Funksendungen durch Kabelsysteme (Kabelweitersenderecht)
wahr.
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Die Beklagte des Ausgangsverfahrens betreibt
ein Hotel. Mehrere Gastzimmer des Hotels sind mit
Fernsehgeräten ausgestattet, mit denen die Programme privater
Fernsehsender über Kabel empfangen werden können. Die
Beklagte hat mit dem Kabelnetzbetreiber Tele Columbus West
GmbH & Co. KG (im Folgenden: Tele Columbus) einen
Kabelanschlussvertrag geschlossen, nach dem Tele Columbus dem
Hotel die Programme der Fernsehsender zuleitet. Tele Columbus
übernimmt die Programmsignale an der Grundstücksgrenze von
dem überregionalen Kabelnetzbetreiber ish NRW GmbH (im
Folgenden: ish GmbH; inzwischen: Unity Media) und führt sie
über eine hausinterne Verteileranlage in die einzelnen
Hotelzimmer. Die ish GmbH hat - wie andere Kabelnetzbetreiber
- mit der Beschwerdeführerin im Jahr 2003 einen „Vertrag über
die Vergütung der Nutzung der terrestrisch und satellitär
herangeführten Programme der Hörfunk- und Fernsehunternehmen
in den Breitbandkabeln der Kabelnetzbetreiber“ (nachfolgend:
Regio-Vertrag) geschlossen, der im streitgegenständlichen
Zeitraum noch in Kraft war.
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Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die
Beklagte verletze das von ihr wahrgenommene
Kabelweitersenderecht diverser Fernsehsender, weil sie deren
Fernsehprogramme mittels einer Kabelverteileranlage an die
Empfangsgeräte in ihren Gastzimmern weiterleite, ohne hierzu
nach dem Regio-Vertrag berechtigt zu sein. Der deswegen
erhobenen Klage auf Unterlassung (§ 97 Abs. 1 UrhG)
gaben Land- und Oberlandesgericht im Jahr 2007 statt (ZUM
2007, S. 403 bzw. S. 918).
5
2. Auf die Revision hat der Bundesgerichtshof
das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (GRUR
2010, S. 530 = ZUM 2010, S. 588).
6
Der Bundesgerichtshof hat die von den
Instanzgerichten bejahte Frage offengelassen, ob die
Beschwerdeführerin berechtigt (aktivlegitimiert) ist, den
erhobenen Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des
Weitersenderechts der Sendeunternehmen geltend zu machen. Die
Klageabweisung wird darauf gestützt, dass die Beklagte das
Weitersenderecht der Sendeunternehmen nicht verletzt habe.
Denn allein Tele Columbus habe die Funksendungen der
Sendeunternehmen über eine Verteileranlage in die Hotelzimmer
im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. UrhG
weitergesendet. Hierzu sei Tele Columbus berechtigt, da die
ish GmbH ihr die erforderlichen Rechte aufgrund des
Regio-Vertrags wirksam eingeräumt habe.
7
„Sendender“ einer Kabelweitersendung sei
derjenige, der darüber entscheide, welche Funksendungen in
das Kabel eingespeist und an eine Öffentlichkeit
weitergeleitet würden (somit Tele Columbus), nicht dagegen
derjenige, der lediglich die hierfür erforderlichen
technischen Vorrichtungen bereitstelle und betreibe. Unter
Verweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen
Union (im Folgenden: Gerichtshof) vom 7. Dezember 2006 -
C-306/05 SGAE/Rafael - (Slg. 2006, S. I-11519) führt der
Bundesgerichtshof aus, die Ausstattung von Hotelzimmern mit
Fernsehgeräten reiche für sich genommen nicht aus, um eine
urheberechtliche Verantwortlichkeit für die Weitersendung zu
begründen. Die Beklagte sei für den Eingriff in das
Weitersenderecht der Sendeunternehmen auch nicht deshalb
verantwortlich, weil sie Tele Columbus mit der Weiterleitung
der Sendesignale beauftragt habe, denn Tele Columbus habe
eigenständig entschieden, welche Programme in das
Verteilernetz eingespeist und an die Empfangsstellen
weitergeleitet würden.
8
Die Beklagte sei auch nicht als Teilnehmer
oder Störer für eine Verletzung des Weitersenderechts durch
Tele Columbus verantwortlich. Tele Columbus sei zur
Weitersendung der Funksendungen über eine Verteileranlage in
die Hotelzimmer berechtigt gewesen, weil ihr die ish GmbH die
erforderlichen Rechte eingeräumt habe und hierzu aufgrund des
mit der Beschwerdeführerin geschlossenen Regio-Vertrags
befugt gewesen sei. Es fehle damit an einer rechtswidrigen
Haupttat von Tele Columbus, an der die Beklagte beteiligt
sein könnte. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Laufzeit
des Regio-Vertrags über den 31. Dezember 2008 hinaus
verlängert worden sei. Denn es sei nicht vorgetragen, dass
Tele Columbus überhaupt über diesen Zeitpunkt hinaus
Funksendungen in die Hotelzimmer weitergesendet habe.
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3. Gegen dieses Urteil erhob die
Beschwerdeführerin zweimalige Anhörungsrüge.
10
Der Bundesgerichtshof verwarf die erste dieser
Rügen als unzulässig, denn vor Zustellung des vollständig
abgefassten Urteils allein in Kenntnis des
Entscheidungstenors sei eine Anhörungsrüge nicht in der
gesetzlichen Form erhoben (§ 321a Abs. 4 ZPO). Einer
solchen Anhörungsrüge fehle zwangsläufig der ordnungsgemäße
Vortrag einer Gehörsverletzung und deren
Entscheidungserheblichkeit. Die weitere Anhörungsrüge sei
unbegründet, weil eine entscheidungserhebliche Verletzung
rechtlichen Gehörs nicht vorliege.
11
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 101 Abs.
1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG.
12
1. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig,
insbesondere könne sich die Beschwerdeführerin auch auf das
Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG und die
Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Denn sie
mache die Vergütungsansprüche ihrer Wahrnehmungsberechtigten
geltend und handle im Rahmen einer (eigenen) wirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit. Dabei sei die Rechtslage wegen des
Kontrahierungszwangs gemäß § 87 Abs. 5 Satz 2 UrhG einer
Verwertungsgesellschaftspflicht vergleichbar.
13
2. Die Beschwerdeführerin sei in verschiedener
Hinsicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt.
14
a) Die Verwerfung der ersten Anhörungsrüge als
unzulässig verstoße gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil die
Auffassung, die Erhebung der Rüge setze die Zustellung der
vollen Urteilsgründe voraus, die Bedeutung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör verkenne. Diese Auffassung sei nicht damit
zu vereinbaren, dass gemäß § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO die
Frist zur Erhebung der Rüge von der Kenntnis der Verletzung
des rechtlichen Gehörs abhänge. Insbesondere im Fall eines
Überraschungsurteils könne es vorkommen, dass die Partei
bereits nach Verkündung der Urteilsformel Kenntnis von der
Gehörsverletzung habe, diese aber nicht fristgerecht rügen
könne.
15
b) Mangels entsprechenden Hinweises
überraschend sei, dass der Bundesgerichtshof für die
Bestimmung, wer Sendender im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr.
1, § 20 UrhG sei, auf das Kriterium der Programmauswahl
abstelle, womit ein gewissenhafter und kundiger Beteiligter
nach dem vorherigen Prozessverlauf nicht habe rechnen können.
Denn bis dahin hätten die höchstrichterliche Rechtsprechung
und der Gerichtshof darauf abgestellt, wer die Empfangsgeräte
zur Verfügung stelle und wer bei wertender Betrachtung einen
vermögenswerten Vorteil aus der Verwertung des Senderechts
ziehe. Ebenso überraschend sei, dass der Bundesgerichtshof
als Revisionsgericht - inhaltlich unzutreffend - davon
ausgehe, dass Tele Columbus die Programmauswahl vornehme.
Insoweit habe das Gericht aus den Feststellungen der
Vorinstanzen falsche Schlüsse gezogen.
16
Schließlich habe es eines Hinweises insofern
bedurft, als der Bundesgerichtshof dahinstehen gelassen habe,
ob der Regio-Vertrag ausgelaufen sei, weil eine Weitersendung
nach dem etwaigen Auslaufen des Vertrags ohnehin nicht
behauptet werde. Denn die Beschwerdeführerin hätte in der
Revision dazu vorgetragen, dass Tele Columbus weiterhin
gesendet habe, nachdem der Vertrag Ende 2008 ausgelaufen sei
und jedenfalls dann eine Rechtsverletzung nicht mehr habe
rechtfertigen können.
17
c) Des Weiteren habe der Bundesgerichtshof
Vortrag der Beschwerdeführerin übergangen, indem er den
Vorläufervertrag zum Regio-Vertrag fehlerhaft ausgelegt habe,
was auch zu einem falschen Verständnis des Regio-Vertrags
selbst geführt habe.
18
3. Der Beschwerdeführerin sei ferner der
gesetzliche Richter entzogen worden, weil der
Bundesgerichtshof trotz ihrer entsprechenden Hinweise kein
Vorabentscheidungsverfahren zum Gerichtshof eingeleitet habe.
Der Gerichtshof habe mit seinem - einen gleichgelagerten
Sachverhalt betreffenden - Urteil vom 7. Dezember 2006
in der Sache SGAE (a.a.O.) die Auslegung von Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 22. Mai 2001, ABl EG Nr. L 167,
S. 10 (im Folgenden: Urheberrechtsrichtlinie),
festgelegt, wonach die Verbreitung eines Signals mittels in
den Hotelzimmern aufgestellter Fernsehapparate, die ein Hotel
für seine Gäste vornehme, eine öffentliche Wiedergabe im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 dieser Richtlinie darstelle
(a.a.O., Rn. 47). Die Beschwerdeführerin ist der
Auffassung, damit habe der Gerichtshof auch entschieden, wer
für eine solche öffentliche Wiedergabe verantwortlich sei,
nämlich das Hotel. Der Bundesgerichtshof sei hiervon bewusst
abgewichen und habe keine Gründe angegeben, die dem
Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglicht hätten.
19
4. Auch das Grundrecht auf Eigentum sei
verletzt. Indem der Bundesgerichtshof die europarechtliche
Bedeutung und die Auslegung durch den Gerichtshof verkenne,
verkürze er mittelbar den Eigentumsschutz, da in die
existenzielle Vergütungsgrundlage der Sendeunternehmen
eingegriffen werde. Solle es von der Entscheidungshoheit über
die Programmauswahl abhängen, wem das Leistungsschutzrecht
aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG gewährt werde, wären
letztlich nur die Sendeunternehmen selbst Anspruchsinhaber,
jedoch zugleich die Berechtigten. Das Weitersenderecht als
Leistungsschutzrecht liefe somit vollständig leer.
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5. Schließlich verletze das angegriffene
Urteil die grundrechtliche Berufsfreiheit der
Leistungsschutzberechtigten als Mitglieder der
Beschwerdeführerin, da es sie in ihrer Berufsausübung ohne
verfassungsrechtliche Rechtfertigung einschränke. Die
Geltendmachung und Administrierung der Kabelweitersenderechte
ihrer Mitglieder stelle sich als eine treuhänderische
Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin für ihre Mitglieder
dar. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs führe zu einer
Aushöhlung des urheberrechtlichen Beteiligungsgrundsatzes,
denn sie verhindere, dass die Mitglieder der
Beschwerdeführerin für die von ihnen erwerbswirtschaftlich
erbrachten Sendeleistungen in angemessener Weise vergütet
würden.
21
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Sie ist teilweise bereits
unzulässig. Auch soweit sie zulässig ist oder ihre
Zulässigkeit dahinstehen kann, hat sie in der Sache selbst
keine Aussicht auf Erfolg.
22
1. Eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 GG kann die Beschwerdeführerin mit Erfolg
nicht rügen; ihre Verfassungsbeschwerde ist insoweit
unzulässig.
23
a) Ihr Vortrag ist, soweit sie eine Verletzung
von Art. 12 Abs. 1 GG geltend macht, ohne Substanz
(§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) und
widersprüchlich insofern, als sie einmal von einer
Beeinträchtigung ihrer eigenen Erwerbstätigkeit, ein anderes
Mal von einer Verletzung der Berufsausübungsfreiheit ihrer
Mitglieder (der Sendeunternehmen) spricht. Das Vorliegen
eines berufsbezogenen Eingriffs in die eigene
Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin wird in der
Verfassungsbeschwerde nicht hinreichend dargelegt. Ein
solcher Eingriff ergibt sich nicht schon daraus, dass das
angegriffene Urteil für eine bestimmte
Sachverhaltskonstellation ein Leistungsschutzrecht der
Sendeunternehmen verneint, für die die Beschwerdeführerin als
Verwertungsgesellschaft tätig ist.
24
b) Im Übrigen kommt der Beschwerdeführerin als
Verwertungsgesellschaft keine Beschwerdebefugnis zu, soweit
sie nicht behauptet, in eigenen Rechten betroffen zu sein.
Die gewillkürte Prozessstandschaft ist vor dem
Bundesverfassungsgericht unzulässig (vgl. BVerfGE 19, 323
; 25, 256 ; 56, 296 ; 72,
122 ), unabhängig davon, ob sie im
fachgerichtlichen Verfahren für zulässig gehalten wurde (vgl.
BVerfGE 31, 275 ).
25
Die Beschwerdeführerin könnte die Rechte der
Sendeunternehmen dann wahrnehmen, wenn insoweit die für
Verwertungsgesellschaften wie die VG Bild-Kunst entwickelten
Grundsätze anwendbar wären (vgl. BVerfGE 77, 263
). Danach beruht die Zuerkennung der
Beschwerdebefugnis auf dem Umstand, dass aufgrund der
Verwertungsgesellschaftspflicht gewisser urheberrechtlicher
Ansprüche überhaupt nur die Verwertungsgesellschaft, nicht
aber der einzelne Urheber diese Ansprüche geltend machen
kann. Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben.
§ 20b Abs. 1 Satz 2 UrhG macht für Sendeunternehmen eine
Ausnahme von der Verwertungsgesellschaftspflicht. Zwar
statuiert § 87 Abs. 5 UrhG einen Kontrahierungszwang;
dieser gilt aber nur im Verhältnis zwischen Sende- und
Kabelunternehmen. Die Verwertungsgesellschaften werden
inzwischen über die Regelung des § 87 Abs. 5 Satz 2 UrhG
mittelbar in die zu schließenden Verträge eingebunden. Diese
Vorschrift ist jedoch erst mit Wirkung vom 1. Januar 2008
durch das Gesetz vom 26. Oktober 2007 (BGBl I S. 2513)
eingefügt worden. Zuvor bestand für Verwertungsgesellschaften
kein Kontrahierungszwang (vgl. nur Ehrhardt, in:
Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2. Aufl.
2006, § 87 Rn. 21). Die Verfassungsbeschwerde legt
nicht dar, inwiefern die von ihr vertretenen Sendeanstalten
daran gehindert sein sollten, Ansprüche nach dem
Urheberrechtsgesetz selbst geltend zu machen, wie es für eine
Verwertungsgesellschaftspflicht kennzeichnend ist.
26
2. Die Rüge einer Verletzung von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG ist ebenfalls mangels Substantiierung
unzulässig und jedenfalls ohne sachliche Erfolgsaussicht.
27
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist
gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG. Das nationale Gericht ist unter den Voraussetzungen des
Art. 267 Abs. 3 AEUV (hierzu EuGH, Urteil vom 6. Oktober
1982, - Rs. 283/81 C.I.L.F.I.T. -, Slg. 1982, S. 3415,
Rn. 21) von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen.
Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die
Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des
Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das
Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich
erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82,
159 ; 126, 286 ).
Dabei kommt es nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit
der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall
maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die
Vertretbarkeit der Handhabung der unionsrechtlichen
Vorlagepflicht (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom
25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 -, juris, Rn.
104 f.). Das Fachgericht muss Gründe angeben, die
zeigen, ob es sich hinsichtlich des europäischen Rechts
ausreichend kundig gemacht hat, und die so dem
Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGK 8,
401 ; 10, 19 ; BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010 -
1 BvR 1631/08 -, GRUR 2010, S. 999, Rn. 49).
28
b) Danach liegt jedenfalls keine unhaltbare
Handhabung der Vorlagepflicht vor. Ob eine Vorlage hier
überhaupt nahelag (zu diesem Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG,
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August
2010, a.a.O., Rn. 50), bleibt trotz der Ausführungen in der
Verfassungsbeschwerde fraglich, weil die Beschwerdeführerin
wesentliche Aspekte unberücksichtigt lässt. Dies gilt
insbesondere für die Frage, ob der Bundesgerichtshof von der
Rechtsprechung des Gerichtshofs abweicht.
29
Nach der SGAE-Entscheidung des Gerichtshofs
(Urteil vom 7. Dezember 2006, a.a.O., Rn. 31) ist der Begriff
der Öffentlichkeit in Art. 3 der Urheberrechtsrichtlinie
autonom und einheitlich auszulegen. Unter Berücksichtigung
von Wortlaut, Zusammenhang und Zielen der Regelung sowie
deren völkerrechtlichen Grundlagen in Art. 11
Abs. 1 Ziffer 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von
Werken der Literatur und Kunst kommt der Gerichtshof zu dem
Ergebnis, dass der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ weit in
dem Sinne zu verstehen sei, dass zwar das bloße körperliche
Bereitstellen von Einrichtungen keine öffentliche Wiedergabe
im Sinne der Richtlinie sei, wohl aber, „wenn das Hotel durch
so aufgestellte Fernsehapparate das Signal an die in den
Zimmern dieses Hotels wohnenden Gäste verbreitet“ (Rn.
46).
30
Damit hat der Gerichtshof zugleich darüber
entschieden, wer im Sinne der Urheberrechtsrichtlinie die
öffentliche Wiedergabe veranstaltet und damit im
urheberrechtlichen Sinne verantwortlich ist. In einem
Sachverhalt wie dem des SGAE-Urteils, der dadurch
gekennzeichnet ist, dass der Hotelbetreiber selbst das Signal
in die mit Empfangsgeräten ausgestatteten Hotelzimmer
verbreitet, ist „Sendender“ der Hotelbetreiber. Im Streitfall
hingegen übernahm Tele Columbus an der Grundstücksgrenze die
Signale von der ish GmbH und verteilte sie - im Auftrag des
Hotels - in die Zimmer. Der Bundesgerichtshof geht davon aus,
dass nur Tele Columbus über die Programmauswahl entschieden
habe; dies unterscheidet den Streitfall vom Fall SGAE. Gegen
diese tatsächliche Annahme sind zwar Zweifel erhoben worden
(vgl. Riesenhuber, ZUM 2011, S. 134 ).
Doch könnte ein etwa fehlerhaft zugrunde gelegter
Sachverhalt, jedenfalls solange insoweit nicht ein
willkürliches Vorgehen des Gerichts anzunehmen ist, eine
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
begründen.
31
Hieraus folgt, dass der Bundesgerichtshof von
der SGAE-Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht - insbesondere
nicht „bewusst“ - abweicht. Vielmehr entwickelt er sie für
eine spezielle Sachverhaltskonstellation weiter. Dazu, ob
diese Weiterentwicklung möglicherweise eine Vorlage nach
Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordert hätte, weil es sich nicht
um eine eindeutig aus der Richtlinie und der Rechtsprechung
des Gerichtshofs ableitbare Antwort auf eine unionsrechtlich
determinierte Auslegungsfrage handelt (so Riesenhuber, ZUM
2011, S. 134 ), verhält sich die
Verfassungsbeschwerde nicht.
32
c) Die Rüge einer Verletzung von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG ist in einer weiteren Hinsicht
unsubstantiiert. So erscheint fraglich, wie weit eine
richtlinienkonforme Auslegung im Streitfall gehen könnte.
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie bezieht sich nur auf die
Urheber von Werken, somit nicht auf die Sendeunternehmen als
Rechteinhaber von Weitersenderechten im Sinne von § 87
Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. UrhG; diese können lediglich
ein Leistungsschutzrecht in Anspruch nehmen (vgl. v.
Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4.
Aufl. 2010, § 87 Rn. 1 m.w.N.). Sendeunternehmen sind
hingegen in Art. 3 Abs. 2 Buchstabe b der
Urheberrechtsrichtlinie genannt. Ihnen muss in Bezug auf
Aufzeichnungen ihrer Sendungen das Recht eingeräumt werden,
die öffentliche Zugänglichmachung zu erlauben oder zu
verbieten. Bei der hier betroffenen Weitersendung von
Kabelfernsehen im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt.
UrhG handelt es sich jedoch nicht um Aufzeichnungen, sondern
um die zeitgleiche, unveränderte Simultanausstrahlung der
ursprünglichen Sendung (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 -
I ZR 216/06 -, GRUR 2009, S. 845, Rn. 29).
33
3. Schließlich ist auch Art. 103 Abs. 1
GG nicht verletzt.
34
a) Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet jedem
Verfahrensbeteiligten einen Anspruch darauf, sich vor dem
Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem ihr zugrunde
liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl.
BVerfGE 67, 39 ; 69, 145 ; 86, 133
; 89, 381 ; 101, 106 ). Der
Anspruch beinhaltet ferner, dass das Gericht die Ausführungen
der Beteiligten zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen
muss (vgl. BVerfGE 11, 218 ; 83, 24 ;
96, 205 ). Das Bundesverfassungsgericht kann
allerdings nur dann feststellen, dass ein Gericht seine
Pflicht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen
und zu erwägen, verletzt hat, wenn sich dies aus den
besonderen Umständen des Falles ergibt (vgl. BVerfGE 22, 267
; 70, 288 ).
35
Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch
genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt auch voraus,
dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu
verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen
Tatsachen- und Rechtsvortrag es für die Entscheidung ankommen
kann (vgl. BVerfGE 84, 188 ; 86, 133 ).
Dabei kann es in besonderen Fällen geboten sein, auf eine
Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der
Entscheidung zugrunde legen will. Auch wenn die Rechtslage
umstritten oder problematisch ist, muss allerdings ein
Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren
tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in
Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl.
BVerfGE 86, 133 ; 98, 218 ).
36
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör kann schließlich nur festgestellt werden, wenn die
Entscheidung hierauf beruht (vgl. BVerfGE 86, 133
).
37
b) Zunächst wendet sich die Beschwerdeführerin
erfolglos gegen die Verwerfung der ersten von ihr eingelegten
Anhörungsrüge als unzulässig.
38
§ 321a ZPO gehört zu den Vorschriften,
die die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. BVerfGE 107, 395
) im zivilgerichtlichen Verfahren
gewährleisten sollen. Die Norm schafft bei behaupteten
Gehörsverletzungen die Möglichkeit einer zumindest einmaligen
Kontrolle durch ein Zivilgericht, indem § 321a Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 ZPO die Anhörungsrüge als statthaften
Rechtsbehelf vorsieht, wenn kein anderer Rechtsbehelf gegen
die Entscheidung gegeben ist. Eine fehlerhafte Handhabung des
Anhörungsrügeverfahrens durch die Gerichte kann im Ergebnis
bewirken, dass der verfassungsrechtlich gebotene
fachgerichtliche Schutz vor Gehörsverletzungen nicht wirksam
wird (vgl. BVerfGK 10, 397 ; 11, 13
).
39
Da die Zweiwochenfrist zur Einlegung der
Anhörungsrüge (§ 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO) erst mit
Kenntnis von der Gehörsverletzung zu laufen beginnt, ist die
Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass eine vor Kenntnis der
Urteilsgründe erhobene Anhörungsrüge unzulässig ist (vgl.
auch Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010,
§ 321a Rn. 14), von Verfassungs wegen nicht zu
beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin es als denkbaren
Fall bezeichnet, dass bei einem „Überraschungsurteil“ die
Partei bereits aufgrund der Urteilsformel sicher wisse, dass
ein rechtlicher Hinweis zu Unrecht unterlassen worden sei,
verkennt sie, dass sich die Notwendigkeit eines rechtlichen
Hinweises (§ 139 Abs. 2, 3 ZPO) nicht auf den
beabsichtigten Inhalt der Urteilsformel, sondern auf
entscheidungserhebliche Gesichtspunkte bezieht, welche bei
einem am Schluss der Sitzung verkündeten Urteil noch nicht
niedergelegt und der Partei bekannt sein können.
40
c) Ebenfalls ohne Erfolg macht die
Beschwerdeführerin geltend, der Bundesgerichtshof habe für
die Bestimmung, wer Sendender im Sinne von § 87 Abs. 1
Nr. 1, § 20 UrhG sei, überraschend auf das Kriterium der
Programmauswahl abgestellt und insofern einen unzutreffenden
Sachverhalt zugrunde gelegt.
41
Jedenfalls solange nicht ein willkürliches
Vorgehen des Gerichts anzunehmen ist, stellt ein fehlerhaft
zugrunde gelegter Sachverhalt keine Verletzung von
Art. 103 Abs. 1 GG dar. Die Beschwerdeführerin ist mit
ihrer Rüge im Übrigen schon deswegen ausgeschlossen, weil sie
versäumt hat, diesen Einwand rechtzeitig im Rahmen des
Anhörungsrügeverfahrens zu erheben. Damit steht der Rüge aus
Art. 103 Abs. 1 GG der Grundsatz der Subsidiarität
entgegen, demzufolge der Beschwerdeführer einer
Verfassungsbeschwerde, über die bloße formelle Erschöpfung
des Rechtswegs hinaus, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde
alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen
Möglichkeiten ergreifen muss, um die geltend gemachte
Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr
zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder
zu beseitigen (vgl. BVerfGE 112, 50 ; stRspr). Dazu
gehört auch das ordnungsgemäße Betreiben des Verfahrens nach
§ 321a ZPO.
42
d) Ein Hinweis des Bundesgerichtshofs zu
seiner Auffassung, das etwaige Auslaufen des Regio-Vertrags
könne dahinstehen, weil eine Weitersendung nach dem
fraglichen Zeitpunkt ohnehin nicht behauptet sei, war nach
den Maßstäben des Art. 103 Abs. 1 GG nicht zwingend.
Jedenfalls in einer Konstellation wie der des
Ausgangsverfahrens ist von Verfassungs wegen nicht zu
beanstanden, wenn der Bundesgerichtshof bei Geltendmachung
eines Unterlassungsanspruchs für den gesamten im Streit
stehenden Zeitraum den Vortrag einer Verletzungshandlung
verlangt.
43
e) Schließlich wendet sich die
Beschwerdeführerin ohne Erfolg gegen das angebliche Übergehen
von Vortrag zum Vorläufervertrag des Regio-Vertrags. Der
Bundesgerichtshof konnte sich insoweit auf unbestrittenes
Vorbringen der Beklagten stützen. Etwaiges Bestreiten in der
Revisionsinstanz war - von Verfassungs wegen einwandfrei -
nicht mehr zu berücksichtigen (§ 559 ZPO).
44
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.