BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 261/10 -
der B... AG, vertreten durch die Mitglieder
ihres Vorstandes
Dr. U... und Dr. K...
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Paulus
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 1. November 2010 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
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Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine
Ausschreibung von Rabattverträgen für Arzneimittel.
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1. Die Beschwerdeführerin ist ein
pharmazeutisches Unternehmen, das unter anderem nicht
patentgeschützte Arzneimittel (so genannte Generika)
produziert und auf dem deutschen Markt vertreibt.
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Im Jahr 2008 beteiligte sie sich an einer
gemeinsamen Ausschreibung aller Allgemeinen Ortskrankenkassen
zum Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8
Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche
Krankenversicherung (SGB V) für die Jahre 2009 und 2010. Der
zu vergebende Auftrag wurde auf insgesamt 64 Fachlose
(Wirkstoffe) aufgeteilt, wobei sich jedes Fachlos in fünf
Teillose (Gebietslose) unterteilte. Nach den
Verdingungsunterlagen hatte jeder Bieter pro angebotenem
Fachlos und je Gebietslos einen „Rabatt-ApU“ (ApU =
Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers) für alle
Pharmazentralnummern (PZN) anzubieten, die er für den
angebotenen Wirkstoff zu einem bestimmten Stichtag im
Sortiment hatte. Je Wirkstoff und Gebietslos erhielt jeweils
ein Bieter den Zuschlag, nämlich derjenige, der das
wirtschaftlichste Angebot unterbreitet hatte. Die
Wirtschaftlichkeit des Angebots wurde anhand von zwei
Kriterien ermittelt: Zum einen anhand des Kriteriums
„Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU“, zum anderen anhand des
Ausschlusskriteriums „Ausgleich der Mehrkosten der
Überschreitung des zum Zeitpunkt der Bewertung geltenden
Festbetrags für jede der angebotenen PZN durch den absoluten
Rabatt“. Im Rahmen des ersten Kriteriums sollte die Höhe der
möglichen Einsparungen pro Gebiets- und Fachlos ermittelt
werden. Von entscheidendem Einfluss war dabei die Höhe des
„bereinigten Rabatt-ApU“. Zur Ermittlung dieses „bereinigten
Rabatt-ApU“ wurden zu dem vom Bieter jeweils angebotenen
Rabatt-Abgabepreis zunächst etwaige festbetragsbedingte
Aufzahlungen addiert.
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Nachdem die Allgemeinen Ortskrankenkassen der
Beschwerdeführerin mitgeteilt hatten, dass sie keinen
Zuschlag auf ihre Gebote erhalten sollte, stellte sie einen
Vergabenachprüfungsantrag. Sie machte unter anderem geltend,
die Allgemeinen Ortskrankenkassen seien zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 2
und 3 SGB V einzig und allein dadurch hätten umgesetzt werden
können, dass der Betrag einer etwaigen festbetragsbedingten
Aufzahlung als Summand im Rahmen der Berechnung des
bereinigten Rabatt-ApU berücksichtigt wird. Mit dieser Formel
werde den Anbietern von Festbetragsarzneimitteln, die über
dem Festbetrag liegen, von vornherein jede Chance auf den
Zuschlag genommen. Die gesetzlichen Vorgaben hätten auch
dadurch umgesetzt werden können, dass der
Rabattvertragspartner unmittelbar im Rabattvertrag zur
Erstattung der von den Allgemeinen Ortskrankenkassen zunächst
gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 SGB V zu tragenden Mehrkosten
verpflichtet wird. Jegliche festbetragsbedingten Mehrkosten
würden auf diese Weise für die Allgemeinen Ortskrankenkassen
zu einem durchlaufenden Posten, der letztlich vom
Rabattvertragspartner zu tragen wäre; gleichzeitig würde den
Ausschreibungswettbewerb derjenige gewinnen, der tatsächlich
- ungeachtet seiner generellen Preispolitik außerhalb des
konkreten Rabattvertragsverhältnisses - den Allgemeinen
Ortskrankenkassen den höchsten Rabatt einräume.
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Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag
zurück. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin sofortige
Beschwerde. Diese hat das Landessozialgericht zurückgewiesen
und unter anderem ausgeführt, die Berechnungsformel zur
Ermittlung des Zuschlagskriteriums „Wirtschaftlichkeit des
Rabatt-ApU“ sei nicht vergaberechtswidrig. Die Formel bewirke
keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder
Diskriminierung von Unternehmen, die ihre Arzneimittel über
den jeweils geltenden Festbeträgen anbieten. Die Einführung
des Festbetrags ziele durch Anreizung des Wettbewerbs unter
Leistungserbringern letztlich darauf, dass sich Preise auf
oder unter der Höhe des Festbetrags am Markt etablieren. Von
diesem gesetzlich angestrebten Regelfall gehe die
Berechnungsformel der Allgemeinen Ortskrankenkassen zur
Bewertung der Angebote aus. Die Bedeutung, die der
Gesetzgeber dem Steuerungsinstrument der Festbeträge
beimesse, verdeutlichten ferner die Regelungen des § 31
Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V. Dem trage die Berechnungsformel
Rechnung. Die Anknüpfung an die jeweils geltenden Festbeträge
für die zu rabattierenden Arzneimittel stelle im Hinblick auf
die Gesetzeslage nicht nur ein sachgerechtes und
naheliegendes, sondern wegen § 31 Abs. 2 Satz 3 SGB V
auch notwendiges Kriterium gerade auch für die
Angebotswertung dar. Der Gesetzgeber verfolge hier erkennbar
das Ziel, zu verhindern, dass im Rahmen von Verträgen gemäß
§ 130a Abs. 8 SGB V erzielte Rabatte durch das
Überschreiten von Festbeträgen minimiert oder gar
ausgeglichen würden. Bei dieser Sachlage sei es nur
folgerichtig, wenn die Allgemeinen Ortskrankenkassen bestrebt
seien, diese gesetzgeberische Absicht bereits im Rahmen der
Angebotswertung zu berücksichtigen. Es habe sich den
Allgemeinen Ortskrankenkassen deshalb keineswegs aufdrängen
müssen, zum Zwecke der Wahrung dieser gesetzgeberischen
Vorgaben außerhalb des Bewertungsverfahrens durch eine
entsprechende Erstattungsverpflichtung der pharmazeutischen
Unternehmen die Beachtung dieser gesetzgeberischen Absicht zu
gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung im
Rabattvertrag, wie sie der Beschwerdeführerin vorgeschwebt
habe, hätte zudem für die Allgemeinen Ortskrankenkassen einen
höheren Verwaltungsaufwand wegen der nachträglich
durchzuführenden Erstattung, eine Vorleistungspflicht
verbunden mit einem Zinsverlust und außerdem ein erweitertes
Insolvenzrisiko bedeutet.
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2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus
Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs.
1 GG durch den Beschluss des Landessozialgerichts.
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a) Ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Berufsfreiheit, hilfsweise ihre durch Art. 2
Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit,
werde verletzt, weil die Wertungssystematik der Allgemeinen
Ortskrankenkassen ihre Preisbildungsfreiheit in
unverhältnismäßiger Weise beschränke. Die angegriffene
Wertungssystematik habe direkten Einfluss auf die
Entscheidung eines pharmazeutischen Unternehmers, zu welchem
generellen Preis er sein Arzneimittel anbiete. Denn wolle er
nicht faktisch von derartigen Ausschreibungen ausgeschlossen
werden, reiche es nicht aus, den Krankenkassen im Rahmen von
Rabattausschreibungen festbetragsgebundene Arzneimittel zu
einem besonders günstigen (rabattierten) Preis anzubieten.
Vielmehr werde er gezwungen, den unabhängig von einer
konkreten Rabattausschreibung geltenden Normalpreis so
festzusetzen, dass keine Festbetragsüberschreitung entstehe.
Zur Ermittlung des preisgünstigsten Angebots sei diese
Wertungssystematik ungeeignet. Sie ziele nicht primär darauf
ab, den günstigsten Rabatt-Abgabepreis zu erzielen; vielmehr
gehe es um eine Preissteuerung außerhalb des konkreten
Rabattausschreibungsverfahrens.
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Der vorliegende Eingriff sei
verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, weil er nicht
erforderlich sei, um den angestrebten Zweck, nämlich den
Ausgleich der durch Überschreitung des Festbetrags
entstehenden Mehrkosten, zu erreichen. Aus § 31 Abs. 2
Satz 2 und 3 SGB V ergebe sich nicht, dass der
Mehrkostenausgleich zwingend im Rahmen der Wertungssystematik
zu berücksichtigen sei. Das angestrebte Ziel lasse sich
gleichermaßen durch eine vertragliche Ausgleichsverpflichtung
erreichen. Eine solche Vorgehensweise werde tatsächlich von
anderen Krankenkassen gewählt. Entgegen der Ansicht des
Landessozialgerichts wäre sie auch gleich geeignet wie die
beanstandete Wertungssystematik. Es entstehe weder ein
höherer Verwaltungsaufwand noch eine Vorleistungspflicht
verbunden mit einem Zinsverlust; sie habe auch nicht ein
erweitertes Insolvenzrisiko zur Folge. Die Abrechnung der
Rabattverträge erfolge ohnehin im Wege einer nachträglichen
Erstattung des Rabatts durch die pharmazeutischen Unternehmen
an die Krankenkassen. Der Ausgleich der von der Krankenkasse
zu zahlenden Mehrkosten durch den Auftragnehmer wäre im
Rahmen dieses Abrechnungssystems lediglich ein zusätzlicher
Posten. Mit einer vertraglichen Ausgleichsverpflichtung wäre
auch keine Vorleistungspflicht verbunden, die über das
hinausgehen würde, was auch ohne eine solche vertragliche
Regelung zu den Pflichten der Krankenkasse gehören würde.
Wegen des angesprochenen Insolvenzrisikos verweist die
Beschwerdeführerin auf die Eignungsprüfung im Rahmen des
Vergabeverfahrens; dort sei die finanzielle Leistungskraft
der Unternehmen bereits Gegenstand.
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b) Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, weil
durch die beanstandete Wertungssystematik Angebote für
Arzneimittel, deren Preis über dem Festbetrag liege, anders
behandelt würden als Angebote für Arzneimittel, deren Preis
den Festbetrag nicht überschreite. Dafür liege kein
hinreichender sachlicher Grund vor.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde
hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung.
Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte
oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin
angezeigt. Für eine Verletzung der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Grundrechte ist nichts ersichtlich.
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1. Es liegt kein Eingriff in die durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der
Beschwerdeführerin vor. Das Grundrecht der Berufsfreiheit
umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche
Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten
auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 ; 106, 275
; 117, 163 ). Erfolgt die
unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den
Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des
Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln
mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen.
Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe
am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl.
BVerfGE 105, 252 ). Dagegen umfasst das Grundrecht
keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und Sicherung
künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 106, 275
; 116, 135 ). Die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber und die der
Vergabeentscheidung zugrunde gelegten Kriterien berühren
grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des
erfolglosen Bewerbers. Bei der Vergabe eines öffentlichen
Auftrags beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den
Wettbewerb nicht von außen, sondern wird selbst auf der
Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet so einen
Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Dabei
ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen
Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot
auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der
Angebotsseite stets das Risiko, dass seinem Angebot ein
anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird (vgl.
BVerfGE 116, 135 ).
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So liegt es auch hier. Die Allgemeinen
Ortskrankenkassen werden bei der Ausschreibung von
Rabattverträgen als Nachfrager auf dem Arzneimittelmarkt
wettbewerblich tätig. Es sind keine besonderen Umstände
dargetan oder sonst zu erkennen, aufgrund derer die von den
Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte Berechnungsformel
zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote und die
Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ausnahmsweise
dennoch an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein könnten.
Dies wäre der Fall, wenn die angewandten Bewertungskriterien
nach ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen einen Ersatz für
eine staatliche Maßnahme darstellen würden, die als
Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (vgl. BVerfGE 105,
252 ; 116, 135 ; 118, 1 ). An
einer eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme
fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen lediglich ein bloßer
Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten Regelung sind
(vgl. BVerfGE 106, 275 ; 116, 202 ).
Zwar werden die Chancen eines Unternehmens, dessen
Arzneimittel zu einem Preis oberhalb des Festbetrags verkauft
werden, durch die angegriffene Berechnungsformel erheblich
verringert. Die Marktstellung der ausschreibenden Allgemeinen
Ortskrankenkassen mag dazu führen, dass sich pharmazeutische
Unternehmen deshalb veranlasst sehen, eine
Festbetragsüberschreitung zu vermeiden. Die Berechnungsformel
berücksichtigt eine etwaige Überschreitung des Festbetrags
aber nicht zu dem erkennbaren Zweck, einer solchen
Überschreitung generell entgegenzuwirken, sondern zielt
darauf ab, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Hinblick
auf den abzuschließenden Rabattvertrag zu ermitteln. Etwaige
Auswirkungen auf die allgemeine Preisgestaltung der am
Vergabeverfahren teilnehmenden pharmazeutischen Unternehmen
stellen sich lediglich als Reflex dar. Dabei kommt es für die
Frage nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die
Berufsfreiheit nicht entscheidend darauf an, ob es andere
Bewertungsmöglichkeiten gegeben hätte. Auch die besondere
Marktmacht der Allgemeinen Ortskrankenkassen ändert an der
Beurteilung nichts (vgl. BVerfGE 116, 135 ).
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2. Zu messen ist die angegriffene Entscheidung
allerdings am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG. Einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen
Auftrag vergibt, ist es aufgrund des Gleichheitssatzes
verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe
willkürlich zu bestimmen (vgl. BVerfGE 116, 135 ).
Auch insoweit ist der Beschluss des Landessozialgerichts
jedoch nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu erkennen, dass
die Allgemeinen Ortskrankenkassen bei der vom Fachgericht
gebilligten Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums
„Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU“ willkürlich verfahren
wären.
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Die beanstandete Berechnungsformel dient der
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Dieses von
§ 97 Abs. 5 GWB vorgegebene Zuschlagskriterium dient
gerade der von Art. 3 Abs. 1 GG geforderten
sachgerechten Differenzierung zwischen den Bietern (vgl. dazu
Pünder, VerwArch 95 , S. 38 ;
Pollmann, Der verfassungsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht,
2009, S. 43 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat nicht
zu beurteilen, ob die Kriterien, die ein öffentlicher
Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten
Angebots zugrunde gelegt hat, zweckmäßig sind und ob das
einfache Recht objektiv richtig angewendet wurde (vgl. auch
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3.
August 2009 - 1 BvR 369/08 -, NJW-RR 2009, S. 1502
; zur Prüfungsdichte im fachgerichtlichen
Verfahren vgl. Otting, in: Bechtold, GWB, 6. Aufl. 2010,
§ 97 Rn. 53; Bungenberg, in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2.
Aufl. 2009, § 97 Rn. 69 f.). Es prüft
lediglich, ob eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts
vorliegt, wie insbesondere dann, wenn die Wirtschaftlichkeit
anhand offensichtlich sachwidriger Kriterien bestimmt wird.
Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen.
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Die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen
angewandte Berechnungsformel knüpft an § 31 Abs. 2 Satz
2 und 3 SGB V an. Für das Vergabeverfahren folgt aus diesen
Regelungen, dass sichergestellt sein muss, dass der Bieter
zum Zuge kommt, dessen Angebot auch unter Berücksichtigung
etwaiger durch eine Festbetragsüberschreitung bedingter
Mehrkosten das wirtschaftlichste ist. Es ist keine Frage
spezifischen Verfassungsrechts, ob die von den Allgemeinen
Ortskrankenkassen angewandte und vom Landessozialgericht
gebilligte Berechnungsformel den einfachgesetzlichen Vorgaben
in optimaler Weise Rechnung trägt oder gar geboten ist. Sie
ist jedenfalls nicht offensichtlich sachwidrig. Es erscheint
zwar denkbar, dass der gesetzlich geforderte Ausgleich einer
etwaigen Festbetragsüberschreitung auch anders hätte
gewährleistet werden können, etwa - wie von der
Beschwerdeführerin gefordert - durch eine vertraglich
gesondert geregelte Erstattungspflicht außerhalb der
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Mit dieser
Alternative haben sich die Vergabekammer und das
Landessozialgericht auseinander gesetzt und sie willkürfrei
verworfen. Soweit das Landessozialgericht darauf abstellt,
dass die Krankenkassen mit dem Ausgleich der
Festbetragsüberschreitung in Vorleistung treten müssen, weist
die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf hin, dass die
vereinbarten Rabatte auch im Übrigen im Wege einer
nachträglichen Erstattung gewährt werden. Das ändert aber
nichts daran, dass sich durch eine Festbetragsüberschreitung
der Betrag erhöht, mit dem die Krankenkassen in Vorleistung
zu treten haben. Soweit das Landessozialgericht davon
ausgeht, dass für die Krankenkassen damit ein höherer
Verwaltungsaufwand, ein Zinsverlust und ein erweitertes
Insolvenzrisiko einhergingen, handelt es sich um eine
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende fachgerichtliche
Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.