BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2738/08 -
der V... Europe Transmission GmbH
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Kirchhof
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 21. Dezember 2009 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Abschöpfung übergangsbedingter Mehrerlöse im Bereich des
Stromnetzzugangs.
2
1. Unter der Geltung des
Energiewirtschaftsgesetzes 1998 erfolgte der Zugang Dritter
zu den Elektrizitätsversorgungsnetzen nach dem Prinzip des
verhandelten Netzzugangs auf der Basis der privatrechtlich
ausgehandelten Verbändevereinbarung vom 13. Dezember 2001
(sog. VV Strom plus II). Mit dem am 13. Juli 2005 in
Kraft getretenen novellierten Gesetz über die Elektrizitäts-
und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) wird
europäischen Richtlinien folgend der Wechsel zum System eines
staatlich regulierten Netzzugangs vollzogen. Entgelte für den
Netzzugang bedürfen nunmehr nach § 23a Abs. 1 EnWG
einer vorherigen Genehmigung durch die zuständige
Regulierungsbehörde (sog. ex-ante-Kontrolle). Die Genehmigung
ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG zu
erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des
Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung
(StromNEV) entsprechen.
3
Nach dem - inzwischen außer Kraft getretenen -
§ 118 Abs. 1b EnWG hatten Betreiber von
Elektrizitätsversorgungsnetzen erstmals drei Monate nach
Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung am 29. Juli
2005 und damit spätestens am 29. Oktober 2005 einen
Genehmigungsantrag zu stellen. Für den Übergangszeitraum bis
zur Entscheidung der Regulierungsbehörde über den erstmaligen
Antrag nach den neuen gesetzlichen Regelungen galt die
Regelung des § 23a Abs. 5 EnWG entsprechend. Danach
können bei rechtzeitiger Antragstellung die vertraglich
vereinbarten Netzentgelte bis zur Entscheidung über den
Antrag „beibehalten“ werden.
4
2. Die Beschwerdeführerin ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung und hat ihren Sitz in
Berlin. Sie betreibt das Stromübertragungsnetz in den
Bundesländern Berlin, Brandenburg, Hamburg,
Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und
Thüringen. Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden zu
100 % von der V... Europe Aktiengesellschaft (AG)
gehalten. Deren Anteile sind zu 100 % in Besitz der V... AB
mit Sitz in Stockholm. Die V... AB gehört vollständig dem
schwedischen Staat. Ein Beherrschungsvertrag zwischen der
V... Europe AG und der Beschwerdeführerin wurde mit Wirkung
zum 22. Dezember 2005 gekündigt.
5
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005,
eingegangen bei der Bundesnetzagentur am 31. Oktober 2005,
beantragte die Beschwerdeführerin die Genehmigung von
Netznutzungsentgelten nach § 23a EnWG. Diesem Antrag
entsprach die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 6. Juni
2006 nur teilweise und kürzte die beantragten Netzentgelte um
knapp 18 %. Zugleich gab sie der Beschwerdeführerin auf, die
in der Zeit vom 1. November 2005 bis zum 30. Juni 2006
erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der
nächsten Kalkulationsperiode (ab 1. Januar 2007) zu
berücksichtigen (sog. Mehrerlösabschöpfung oder
Mehrerlössaldierung). Als Mehrerlöse wurden dabei die Erlöse
verstanden, die sich aus dem Vergleich der seit dem 1.
November 2005 von der Beschwerdeführerin tatsächlich
erzielten Erlöse mit den geringeren Erlösen ergeben, die sie
erzielt hätte, wenn ihr Entgeltsystem bereits ab diesem
Zeitpunkt den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung
entsprochen hätte. Zur Begründung führte die
Bundesnetzagentur aus, gemäß § 32 Abs. 2 StromNEV
in Verbindung mit § 118 Abs. 1b EnWG (in der bis
zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung) bestehe spätestens
seit dem 29. Oktober 2005 die formelle und materielle
Verpflichtung zur Bestimmung der Netzentgelte auf Basis von
§ 21 EnWG in Verbindung mit der
Stromnetzentgeltverordnung. Von diesem Zeitpunkt an seien die
Netzentgelte ausschließlich kostenorientiert zu bilden. Zwar
bestimmten § 118 Abs. 1b,
§ 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2
StromNEV im Ergebnis, dass die Netzbetreiber ihre bisherigen
Entgelte bis zu einer Entscheidung der Regulierungsbehörde
beibehalten könnten. Hierin könne aber nicht die Aussage
gesehen werden, dass den Netzbetreibern die so erzielten
Erlöse auch materiell zustünden. Soweit sich aus dem
genehmigten Entgelt ergebe, dass nach Ablauf der Antragsfrist
des § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG überhöhte Entgelte
vereinnahmt wurden, seien diese kostenmindernd zu
berücksichtigen. Die Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung
des Mehrerlöses ergebe sich aus dem Rechtsgedanken der
§§ 9, 11 StromNEV.
6
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hob
das Oberlandesgericht die Auflage zur Saldierung der
Mehrerlöse auf. Die Genehmigung könne zwar unter Auflagen
ergehen. Die hier erlassene Auflage lasse sich aber nicht auf
die Erwägung stützen, dass § 118 Abs. 1b
Satz 2 in Verbindung mit § 23a Abs. 5 EnWG nur
ein formelles „Beibehalten“, nicht aber ein materielles
„Behalten“ erlaube.
7
Mit Beschluss vom 14. August 2008 gab der
Bundesgerichtshof der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur
statt und hob den Beschluss des Oberlandesgerichts auf,
soweit dieser die Anordnung der Mehrerlössaldierung
aufgehoben hatte. Die Beschwerdeführerin habe keinen
Anspruch, die in der Übergangsphase zwischen dem ersten
Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung
vereinnahmten Entgelte auch insoweit behalten zu dürfen, als
sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der
Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Nach § 118
Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 Satz 1
StromNEV habe sich die Höhe der zulässigen Netzentgelte ab
dem 29. Oktober 2005 nach den Vorgaben dieser Vorschriften
bestimmt. § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG lasse sich
nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber bis zur Entscheidung
über den Antrag vereinnahmte Entgelte auch insoweit endgültig
behalten dürfe, als sie über die entsprechend den Vorgaben
der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise
hinausgingen. Dies folge schon aus der Normsystematik:
Regelungsgegenstand des § 23 Abs. 5 Satz 2 EnWG sei
es, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und
Netznutzern für die Übergangszeit zwischen Antragstellung und
Genehmigung auf eine sichere Grundlage und außer Streit zu
stellen. Angesichts dessen würde es jedoch einen
systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1 der Norm so
verstehen, dass nicht nur eine vorübergehende Regelung,
sondern ein endgültiges Behaltendürfen begründet werden
solle. Zudem käme in diesem Fall der Rechtzeitigkeit der
Antragstellung eine Bedeutung zu, die ihr nach wertender
Betrachtung nicht zukommen dürfe. Auch der Wortlaut des
§ 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG spreche gegen ein
Behaltendürfen. Hätte der Gesetzgeber ein endgültiges
Behaltendürfen gewollt, hätte eine entsprechend eindeutige
Wendung nahe gelegen. Zwar sei § 23a EnWG erst spät im
Gesetzgebungsverfahren mit der Begründung eingefügt worden,
dass ein funktionsfähiger Wettbewerb im Energiemarkt einer
rechtssicheren Kalkulationsgrundlage für die Netzbetreiber
bedürfe. Aus der Entscheidung für die Einführung einer
Ex-ante-Genehmigung und dem damit verfolgten Zweck könne aber
nicht darauf geschlossen werden, dass den Netzbetreibern auch
die Entgelte verbleiben müssten. Gegen ein Behaltendürfen
spreche ferner, dass der Norm des § 32 Abs. 2
Satz 1 StromNEV bei dieser Auslegung kein nennenswerter
Anwendungsbereich mehr zukäme und die enthaltene
Verpflichtung der Entgeltgestaltung lediglich Appellcharakter
hätte. Da § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG eine
Rückabwicklung des Mehrerlöses in der Beziehung zu den
Netznutzern ausschließe, habe der erforderliche Ausgleich
entsprechend § 9 StromNEV durch eine
periodenübergreifende Saldierung des Mehrerlöses zu erfolgen.
Dies könne zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen,
weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht
in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode
fortbestehen müssten. Diese Unterschiede seien aber
hinzunehmen; insoweit unterscheide sich die Fallgestaltung
nicht maßgeblich von anderen Abweichungen, die nach § 11
StromNEV periodenübergreifend auszugleichen seien. Auch in
formeller Hinsicht sei die Bundesnetzagentur berechtigt
gewesen, die Anordnung der Genehmigung als Auflage
beizufügen. Eine ausreichende Ermächtigung zur
Auflagenerteilung bestehe in der Regelung des § 23a Abs.
4 Satz 1 EnWG. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
bestünden gegen die Auflage zur Mehrerlössaldierung auch
keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstoße weder
gegen Art. 14 GG noch gegen das aus dem
Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Rückwirkungsverbot. Es
fehle schon an einer Rückwirkung, weil die Regelungen des
Energiewirtschaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der
Stromnetzentgeltverordnung bereits zu dem Zeitpunkt galten,
ab dem die Bundesnetzagentur die Mehrerlösabschöpfung
angeordnet habe.
8
3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus
Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG.
9
a) Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig. Als
juristische Person des Privatrechts mit Sitz in Berlin
stünden ihr nach Art. 19 Abs. 3 GG die
wirtschaftsbezogenen Grundrechte der Art. 12 Abs. 1
und Art. 14 GG zu. Dem stünde nicht entgegen, dass
100 % ihrer Anteile durch den schwedischen Staat
gehalten würden. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht in
seiner Rechtsprechung die Grundrechtsfähigkeit einer
juristischen Person des Privatrechts verneint, wenn
100 % der Anteile in staatlichen Händen lägen und
Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrgenommen würden. Allerdings
beruhten diese Entscheidungen letztlich auf dem so genannten
Konfusionsgedanken, dass der Staat nicht zugleich durch die
Grundrechte berechtigt und verpflichtet werden könne.
Vorliegend greife dieser Gedanke jedoch schon deshalb nicht,
weil es nicht um eine Beteiligung des deutschen Staates gehe.
Zudem habe der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts im
so genannten Telekom-Beschluss vom 14. März 2006 (BVerfGE
115, 205 ) die Beteiligung des Staates
ausdrücklich als unerheblich für die Frage der
Grundrechtsfähigkeit bezeichnet.
10
b) Die Verfassungsbeschwerde sei auch
begründet.
11
aa) Die durch den Beschluss des
Bundesgerichtshofs bestätigte rückwirkende Anordnung der
Mehrerlössaldierung stelle einen Eingriff in ihre
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Sie
verwehre der Beschwerdeführerin im Nachhinein, ihre
Netzentgelte so zu bilden, wie es der Verbändevereinbarung
über Kriterien zur Bestimmung von Netzzugangsentgelten für
elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung (VV
Strom II plus) entsprochen hätte. Der Eingriff sei nicht
gerechtfertigt, weil er ohne Ermächtigungsgrundlage und zudem
unter Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot erfolgt sei. Eine
eindeutige, ausdrückliche Rechtsgrundlage fehle; eine solche
sei weder in den Normen des Energiewirtschaftsgesetzes noch
in der Stromnetzentgeltverordnung enthalten. Die angegriffene
Entscheidung setze sich auch nicht damit auseinander, ob eine
Ermächtigungsgrundlage vorliege und welche Normen insoweit
heranzuziehen seien. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs
verblieben bei der einfachrechtlichen Auslegung von
§ 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5 Satz 1
EnWG sowie § 32 Abs. 2 StromNEV und der Frage des
materiellen Behaltendürfens der Mehrerlöse. Damit werde aber
die verfassungsrechtliche Dimension des Defizits einer
Ermächtigungsgrundlage nicht erfasst, denn die Frage des
„materiellen Behaltendürfens“ sei strikt von der Frage der
gesetzlichen Befugnis zur Anordnung der Mehrerlössaldierung
zu unterscheiden. Selbst wenn also die Frage des materiellen
Behaltendürfens im Sinne der Auslegung des Bundesgerichtshofs
zu beantworten wäre, wäre damit noch keine Aussage über die
Anordnungsbefugnis zur Mehrerlössaldierung getroffen.
12
Dass eine Ermächtigungsgrundlage fehle,
offenbare schließlich auch der angegriffene Beschluss, indem
er darauf abstelle, dass es sich anböte, die erzielten
Mehrerlöse wie sonstige Erträge nach § 9 StromNEV zu
behandeln. Eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV
verbiete sich aber, denn es fehle bereits an einer
Regelungslücke. Dies zeige die gesetzgeberische
Gesamtentscheidung der Regelungen des
Energiewirtschaftsgesetzes und der
Stromnetzentgeltverordnung, die eine rückwirkende
Mehrerlössaldierung nicht vorsähen. Eine Heranziehung der
§§ 9, 11 StromNEV verbiete sich auch deshalb, weil die
Verordnungsermächtigung des § 24 EnWG keine Ermächtigung
für eine rückwirkende Mehrerlössaldierung enthalte. Der
Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss entgegen dem
Rechtsstaatsprinzip das Unklarheitenrisiko einseitig der
Beschwerdeführerin aufgebürdet, indem er festgestellt habe,
dass es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedurft hätte,
wenn ein Behaltendürfen gewollt gewesen wäre. Schließlich
stehe der erweiternden Auslegung durch die angegriffene
Entscheidung wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung auch
die Wesentlichkeitstheorie entgegen.
13
Darüber hinaus verstoße der angegriffene
Beschluss des Bundesgerichtshofs gegen das rechtsstaatliche
Rückwirkungsverbot bzw. den gebotenen Vertrauensschutz. Die
rückwirkende Anordnung zur Mehrerlössaldierung stelle eine
echte Rückwirkung dar, weil der Übergangszeitraum einen
abgeschlossenen Tatbestand bilde. Die Rückwirkung sei nicht
gerechtfertigt. Insbesondere sei das Vertrauen der
Beschwerdeführerin auf das Behaltendürfen des Mehrerlöses vor
dem Hintergrund der gesetzlichen Normierungen schutzwürdig.
Sie habe keine Rückstellungen gebildet; vielmehr habe sie ihr
Vertrauen durch Investitionen in das Netz umgesetzt. Erst in
einem Anhörungsschreiben vom 23. Mai 2006 sei ihr die Absicht
der Bundesnetzagentur eröffnet worden. Auch bei der Annahme
einer unechten Rückwirkung käme kein anderes Ergebnis in
Betracht, weil ihr Vertrauen angesichts der hohen Belastung
schutzwürdiger sei als das mit der Maßnahme verfolgte
Gemeinwohlziel.
14
bb) Weiter macht die Beschwerdeführerin
geltend, die in der Übergangsphase erzielten Netzentgelte
gehörten zu ihrem Eigentum im Sinne des Art. 14 GG. Der
Eingriff in dieses Recht sei aus den bereits zu Art. 12
Abs. 1 GG erörterten Gründen nicht zu
rechtfertigen.
15
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der
Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche
verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Ihre Annahme ist auch
nicht zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin
angezeigt. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde
zulässig ist. Jedenfalls ist für eine Verletzung von
Grundrechten der Beschwerdeführerin nichts ersichtlich.
16
1. Es kann dahinstehen, ob die
Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit
der Beschwerdeführerin bereits unzulässig ist.
17
Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG,
§ 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“
Verfassungsbeschwerde erheben. Darunter ist derjenige zu
verstehen, der Träger von Grundrechten und
grundrechtsgleichen Rechten, also grundrechtsfähig, ist (vgl.
BVerfGE 39, 302 m.w.N.). Dabei ist zu beachten,
dass die Grundrechte vorrangig dem Schutz der Freiheitssphäre
des einzelnen Menschen als natürlicher Person gegen Eingriffe
der staatlichen Gewalt dienen (vgl. BVerfGE 15, 256
; 21, 362 ; 59, 231 ; 61, 82
; 65, 1 ). Juristische Personen
als Grundrechtsinhaber anzusehen und sie in den Schutzbereich
bestimmter materieller Grundrechte einzubeziehen, ist mithin
nur dann gerechtfertigt, wenn ihre Bildung und Betätigung
Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen ist
(vgl. BVerfGE 21, 362 ; 61, 82 ; 68,
193 ; 75, 192 ). Die
Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des
öffentlichen Rechts ist vor diesem Hintergrund jedenfalls
dann zu verneinen, wenn diese öffentliche Aufgaben wahrnimmt
(vgl. BVerfGE 21, 362 ; 45, 63 ;
61, 82 ; 68, 193 ; 70, 1
).
18
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich
zwar um eine inländische juristische Person, die ihren Sitz
im Inland hat (vgl. BVerfGE 21, 207 ). Die Anteile
an der Beschwerdeführerin werden jedoch letztlich vollständig
vom schwedischen Staat gehalten. Hiernach könnte die Bildung
und Betätigung der Beschwerdeführerin ebenso wenig als
Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen angesehen
werden, wie dies grundsätzlich bei juristischen Personen der
Fall ist, die vollständig von einem deutschen Hoheitsträger
beherrscht werden.
19
2. Die damit aufgeworfene Frage nach der
Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin bedarf jedoch
keiner Entscheidung, weil einer Annahme der
Verfassungsbeschwerde jedenfalls ihre fehlende Begründetheit
entgegensteht.
20
a) Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich auf
den Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
berufen kann, wird sie durch die angegriffene Entscheidung
nicht in diesem Grundrecht verletzt.
21
aa) Die Anordnung der nachträglichen
Mehrerlössaldierung, die durch die angegriffene Entscheidung
des Bundesgerichtshofs bestätigt wird, stellt in diesem Fall
einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Die Berufsfreiheit
umfasst auch die Erwerbstätigkeit von Unternehmen, soweit
diese eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die
ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer
juristischen wie einer natürlichen Person offen steht (vgl.
BVerfGE 50, 290 ). Sie umschließt auch die
Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst
festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl.
BVerfGE 101, 331 ; 106, 275 ).
Gesetzliche Vergütungsregeln, Regeln über (Höchst-) Preise
und hierauf gründende Entscheidungen, die auf die Einnahmen,
die durch eine berufliche Tätigkeit erzielt werden können,
und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht
unerheblichem Einfluss sind, greifen in die Freiheit der
Berufsausübung ein (vgl. BVerfGE 47, 285 ; 101,
331 ; 106, 275 ). Um einen solchen
Eingriff handelt es sich bei der durch den angegriffenen
Beschluss des Bundesgerichtshofs bestätigten Anordnung der
Mehrerlössaldierung. Sie verhindert nachträglich, dass die
Beschwerdeführerin für ihre Netzzugangsleistung im
Übergangszeitraum eine Vergütung nach den ihr günstigeren
Grundsätzen der Verbändevereinbarung nicht nur erhalten,
sondern auch behalten kann. Gleichzeitig beeinträchtigt die
Verpflichtung zur zukünftigen Verrechnung des errechneten
Mehrerlöses das Recht der Beschwerdeführerin, die nach
materiellem Preisbildungsrecht des Energiewirtschaftsgesetzes
sonst möglichen Preise auszuschöpfen.
22
bb) Der Eingriff ist verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden. Die angegriffene Entscheidung trägt dem
Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Rechnung (1), hält auch den inhaltlichen Anforderungen des
Art. 12 Abs. 1 GG stand (2) und verstößt nicht gegen das
rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot und den Grundsatz des
Vertrauensschutzes (3).
23
(1) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung nur durch Gesetz
oder aufgrund eines Gesetzes, das Umfang und Grenzen des
Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber
selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie
einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind (vgl. BVerfGE 73,
280 ; 80, 1 ; 82, 209 ).
24
Eine ausdrückliche Regelung zur Saldierung des
im Zeitraum zwischen Antragstellung und Genehmigungserteilung
erzielten Mehrerlöses enthält weder das
Energiewirtschaftsgesetz noch die auf der Grundlage von
§ 24 EnWG ergangene Stromnetzentgeltverordnung. Dies
machen sowohl die hier zugrunde liegende Entscheidung der
Bundesnetzagentur als auch der angegriffene Beschluss des
Bundesgerichtshofs deutlich, indem diese auf die Systematik
der einschlägigen Normen abstellen und letztlich auf eine
entsprechende Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung
zurückgreifen.
25
Das Fehlen einer ausdrücklichen normativen
Regelung bedeutet aber nicht notwendig, dass eine die
Berufsausübung einschränkende Gerichtsentscheidung den
Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widersprechen
müsste (vgl. BVerfGE 37, 67 ; 54, 224
, 80, 269 , 82, 209
; 108, 150 ). Der
vorliegende Fall gibt keinen Anlass, die Grenzen
richterlicher Rechtsauslegung und -fortbildung bei
Einschränkungen der freien Berufsausübung allgemein und
abschließend festzulegen. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG
angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für den
Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege
der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen (vgl.
BVerfGE 108, 150 ). Die Auslegung des einfachen
Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei
anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte und vom
Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht auf ihre
Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl. BVerfGE 18, 85
). Das Bundesverfassungsgericht beschränkt seine
Kontrolle, auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen
aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG geht, auf die
Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die
gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer
Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ;
96, 375 ; 111, 54 ; 122,
248 ).
26
Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die
angegriffene Entscheidung im Hinblick auf den
Gesetzesvorbehalt keinen durchgreifenden
verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom Bundesgerichtshof
vorgenommene Auslegung der Vorschriften des
Energiewirtschaftsgesetzes wird zwar von der Mehrheitsmeinung
im juristischen Schrifttum nicht geteilt (a). Sie bewegt sich
jedoch im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung (b) und setzt
sich nicht über die hinreichend erkennbare Grundentscheidung
des Gesetzgebers hinweg (c).
27
(a) Eine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung
wird im juristischen Schrifttum mehrheitlich wegen des
Fehlens einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage als
unzulässig angesehen. Eine Unterscheidung zwischen rein
formellem Beibehalten und materiellem endgültigen
Behaltendürfen sei weder dem Wortlaut von § 118 Abs. 1b,
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG noch der Systematik
des Energiewirtschaftsgesetzes oder der Gesetzesbegründung
zur Novellierung des Gesetzes zu entnehmen (vgl. Büdenbender,
Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2006, S. 60 bis 73;
Greinacher/Helmes, NVwZ 2008, S. 12 ; Mayen, RdE
2008, S. 314 ; IR 2006, S. 170 ff.;
Becker/Boos, ZNER 2006, S. 297 ; Tschentscher,
Festlegung von Stromnetzentgelten in Deutschland und
Österreich, 2009, S. 70 ff.; Britz, in:
Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, § 23a Rn. 25; vgl.
auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2006 - Kart
W 1/06 -, RdE 2007, S. 123 ; anders jedoch:
Ortlieb, N&R 2006, S. 145 ; Weyer,
RdE 2008, S. 330 ). Die maßgebliche
gesetzgeberische Grundentscheidung liegt nach dieser Ansicht
in der Schaffung eines Systems der behördlichen
ex-ante-Einzelfallkontrolle durch die Einführung der
Genehmigungspflicht nach § 23a EnWG. Der Genehmigung
komme nach der Regelungssystematik des
Energiewirtschaftsgesetzes konstitutive Wirkung zu. Erst mit
der Genehmigung stünden die Entgelte als
Maximalforderungsposten fest, erst ab der Genehmigung könnten
sie von den Energieunternehmen auch gefordert werden und erst
ab diesem Zeitpunkt würden sie daher materiell wie formell
„gelten“ (vgl. Dederer, NVwZ 2008, S. 149 ;
Büdenbender, a.a.O., S. 64).
28
(b) Gleichwohl bewegt sich der
Bundesgerichtshof noch im Rahmen anerkannter Methoden der
Rechtsfindung, wenn er die rückwirkende Mehrerlössaldierung
auf eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV stützt
und die analoge Heranziehung dieser Vorschriften aus dem
Regelungszusammenhang der §§ 21, 23a Abs. 5
Satz 1, § 118 Abs. 1b EnWG und § 32
Abs. 2 StromNEV herleitet.
29
(aa) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs
ist allerdings stark zivilrechtlich geprägt und konzentriert
sich sprachlich auf die Prüfung von Ansprüchen, obwohl es der
Sache nach um die Überprüfung von wettbewerbsbezogenem
öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln geht (vgl. dazu
Säcker, AöR 130 , S. 180 ;
Masing, in: Lüdemann, Telekommunikation, Energie, Eisenbahn,
2008, S. 155 ). Dieser Ansatz führt
jedoch nicht dazu, dass der Bundesgerichtshof im Ergebnis die
Grundrechtsrelevanz der behördlichen Anordnung verkennt und
das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage unbeachtet
lässt. Hinsichtlich der Höhe der zulässigen Netzentgelte
stützt sich der Bundesgerichtshof auf die Regelung in
§ 21 EnWG und auf die zu ihrer Umsetzung ergangene
Stromnetzentgeltverordnung, die mit Ablauf des dort
bezeichneten Übergangszeitraums unmittelbar die
Preisgestaltung bestimmt habe und deren Geltung auch nicht
durch § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5
Satz 1 EnWG beschränkt werde. Die Anordnung zur
Saldierung der Mehrerlöse stützt der Bundesgerichtshof in
formeller Hinsicht auf die Ermächtigung zum Erlass von
Nebenbestimmungen nach § 23a Abs. 4 Satz 1
EnWG und in materieller Hinsicht auf eine analoge
Heranziehung von § 9 StromNEV sowie - ergänzend - von
§ 11 StromNEV.
30
(bb) Indem der Bundesgerichtshof insbesondere
den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32
Abs. 2 StromNEV entnimmt, dass die Netzbetreiber auch im
Übergangszeitraum an die materiellen Entgeltgrundsätze des
§ 21 EnWG gebunden seien und darüber hinausgehende
Mehrerlöse nach §§ 9, 11 StromNEV zu saldieren hätten,
entwickelt er einen rechtlichen Ansatz, der im
Energiewirtschaftsgesetz angelegt ist. Es handelt sich nicht
um eine Rechtsfindung, die sich vom Gesetz derart weit löst,
dass sie nicht mehr mit dem Gesetzesvorbehalt des
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar wäre (vgl.
BVerfGE 80, 269 ).
31
Maßgeblich ist nach Auffassung des
Bundesgerichtshofs die Tatsache, dass das
Energiewirtschaftsrecht in § 21 EnWG unbedingte
Entgeltbestimmungsgrundsätze aufstellt, die unabhängig vom
Genehmigungserfordernis bereits für den Übergangszeitraum
galten. Diese Auffassung kann sich auf den Wortlaut des
§ 21 EnWG sowie des § 32 Abs. 2 StromNEV
stützen. Die weitere Annahme, dass dieser Grundsatz auch
durch die nach § 118 Abs. 1b EnWG in Verbindung mit
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG bestimmte Befugnis
zum Beibehalten alter Entgeltsätze während der Übergangsphase
nicht in Frage gestellt werde, leitet der Bundesgerichtshof
in vertretbarer Weise aus der Systematik sowie Sinn und Zweck
der Gesamtregelung des § 23a Abs. 5 EnWG sowie des
§ 32 Abs. 2 StromNEV ab. Der Wortlaut des
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG steht dieser
Auslegung nicht entgegen; vielmehr ist die Norm der Auslegung
zugänglich und bedürftig. Denn § 23a Abs. 5
Satz 1 EnWG beantwortet die Frage des dauerhaften
Verbleibens von Erlösen nicht; unmittelbar weist der Wortlaut
der Norm nur einen Bezug zur Höhe der Entgeltsätze und die
entsprechenden Verpflichtungen der Netznutzer auf, indem die
Möglichkeit bestimmt wird, die genehmigten Entgelte
beizubehalten. Es ist Sache der Verwaltungsbehörden und der
Fachgerichte, die Zweifelsfragen, die sich mangels einer
ausdrücklichen Regelung bei der Gesetzesanwendung stellen,
mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu beantworten
(vgl. BVerfGE 79, 106 ). Zu diesen anerkannten
Methoden zählen auch die teleologische und die systematische
Auslegung, die der Bundesgerichtshof vorliegend angewandt hat
(vgl. BVerfGE 48, 246 ). Auch der
Entstehungsgeschichte der Übergangsregelung des § 118
Abs. 1b in Verbindung mit § 23a Abs. 5
Satz 1 EnWG lässt sich kein ausdrücklicher Hinweis
entnehmen, der dem Normverständnis des Bundesgerichtshofs
entgegenstünde. Insbesondere stehen Gesetzgebungsmaterialien
nicht zur Verfügung, weil die Normen erst im Rahmen des
Vermittlungsverfahrens eingefügt wurden.
32
Die Befugnis zur Abschöpfung der nach seiner
Auslegung unrechtmäßigen Mehrerlöse stützt der
Bundesgerichtshof formell auf die Auflagenermächtigung des
§ 23a Abs. 4 EnWG. Die materielle Ermächtigung zur
Anordnung der Saldierungsauflage gewinnt er aus einer
entsprechenden Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV. Gegen
die Annahme einer vergleichbaren Interessenlage kann die
Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg auf die
Unterschiedlichkeit der von den Normen erfassten und der hier
behandelten Erlöse verweisen. Voraussetzung für eine Analogie
ist eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen, nicht jedoch
deren Identität. Die Vergleichbarkeit hat der
Bundesgerichtshof vertretbar begründet. Darüber hinaus ist es
nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die von den
Fachgerichten angewandten Methoden der Rechtsfindung auf ihre
einfachrechtliche Stichhaltigkeit hin zu kontrollieren (vgl.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22.
August 2006 - 1 BvR 1168/04 -, juris
analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV steht auch nicht
in Widerspruch zur formell-gesetzlichen Grundlage der
Stromnetzentgeltverordnung, denn § 24 Abs. 1
Nr. 1 EnWG ermächtigt umfassend zur Festlegung der
Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang.
Hierunter fällt auch die Berücksichtigung eines zuvor
erwirtschafteten Mehrerlöses bei der zukünftigen
Entgeltbestimmung. Dass die Beschwerdeführerin andere
mögliche Ergebnisse einer historischen, systematischen und
teleologischen Auslegung der angesprochenen Normen aufzeigt
und für überzeugender hält, vermag nicht die
Verfassungswidrigkeit des vom Bundesgerichtshof gefundenen
Ergebnisses zu begründen.
33
(c) Das der Entscheidung zugrunde liegende
Normverständnis, wonach auch im Übergangszeitraum schon die
materiellen Anforderungen an die Netzentgeltbestimmung gemäß
§ 21 EnWG maßgeblich sind, widerspricht nicht der
gesetzgeberischen Grundentscheidung. Gleiches gilt für die
darauf aufbauende Annahme, das Energiewirtschaftsgesetz sei
im Hinblick auf die während des Übergangszeitraums erzielten
Mehrerlöse lückenhaft und deshalb über eine analoge Anwendung
der §§ 9, 11 StromNEV zu ergänzen.
34
Grundentscheidung der Gesetzesreform war es,
in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben Wettbewerb durch
Netzentgeltregulierung sicherzustellen. Die Entscheidung zur
Einführung der ex-ante-Genehmigungspflicht stellt lediglich
eine Methodenentscheidung zur Umsetzung dieses allgemeineren
Ziels dar. Zwar trifft es zu, dass das im ursprünglichen
Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Konzept einer
ausschließlich im Nachhinein erfolgenden behördlichen
Einzelfallkontrolle der Netzentgelte im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens durch das Konzept der
Genehmigungspflicht ersetzt wurde. Die behördliche
Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG nimmt danach eine
bedeutende Stellung im Gefüge der Netzentgeltregulierung ein;
sie stellt aber nicht die zentrale Grundentscheidung des
gesetzgeberischen Konzepts dar.
35
Durch die Reform des Energiewirtschaftsrechts
im Jahr 2005 wurde der Paradigmenwechsel weg vom System der
verhandelten Netzentgelte und hin zu einem System der
regulierten Netzentgelte vorgenommen. Dies diente der
Umsetzung der Richtlinien 2003/54/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über
gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und
zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (im Folgenden:
Elektrizitätsrichtlinie) sowie der Richtlinie 2003/55/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003
über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und
zur Aufhebung der Richtlinie 98/96/EG. Diese Richtlinien
waren beide bereits bis zum 1. Juli 2004 umzusetzen. Ihr
ausdrückliches Ziel ist die Vertiefung des Binnenmarkts im
Bereich der Elektrizitäts- und Gasnetzwirtschaften durch die
Förderung von Wettbewerb. Als Schlüsselinstrumentarium für
die Organisation des Netzzugangs sieht die
Elektrizitätsrichtlinie die Regulierung der Netzentgelte vor.
In Art. 20 Abs. 1 Satz 1 RL 2003/54 werden die
Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einführung eines Systems
für den Zugang Dritter auf der Basis veröffentlichter Tarife
zu gewährleisten. Darüber hinaus verpflichtet Art. 20
Abs. 1 Satz 2 RL 2003/54/EG die Mitgliedstaaten,
sicherzustellen, dass diese Tarife oder die Methoden zu ihrer
Berechnung vor ihrem Inkrafttreten gemäß Art. 23 RL
2003/54/EG genehmigt werden. Als Mindestmaß der Regulierung
legt Art. 23 Abs. 2 Buchstabe a RL 2003/54/EG
fest, dass es den Regulierungsbehörden obliegt, die Methoden
zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den
Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen
einschließlich der Tarife festzulegen. Nach der
Elektrizitätsrichtlinie enthält die Regulierung der
Netzentgelte somit in jedem Fall eine Form der
ex-ante-Kontrolle. Im Übrigen stellt die
Elektrizitätsrichtlinie den Mitgliedstaaten aber eine
Bandbreite unterschiedlicher Regulierungsformen zur
Verfügung, die von einer Methodenfestlegung über eine
konkrete Methodengenehmigung bis hin zur
Einzelfallgenehmigung von Entgelten reicht (vgl.
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 85;
Schellberg, Die Regulierung der Netzzugangsentgelte nach der
EnWG-Novelle, 2007, S. 8 ff.; Britz, in:
Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., Vorb §§ 20 ff.
Rn. 18 ff.; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006,
§ 23a Rn. 3). Die Einführung einer
ex-ante-Genehmigungspflicht, wie sie im Laufe des
Vermittlungsverfahrens in den Gesetzentwurf aufgenommen
wurde, war somit europarechtlich nicht zwingend vorgegeben.
Die Richtlinie überlässt es - trotz des Wortlauts des
Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG - den Mitgliedstaaten, ob
sie die einzelnen Inhalte administrativ oder normativ regeln
wollen (Art. 20 RL 2003/54/EG). Insofern wirft vor dem
Hintergrund des Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG auch eine
abstrakt-generelle Methodenbestimmung durch den
Verordnunggeber keine Bedenken auf (vgl. Missling, in:
Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1 ,
§ 21 Rn. 13; Schellberg, a.a.O., S. 10; i.E. auch
Herrmann, Europäische Vorgaben zur Regulierung der
Energienetze, 2005, S. 162; zum „normierenden
Regulierungsansatz“ der EnWG-Novelle, Koenig/Kühling/Rasbach,
a.a.O., S. 85). Nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks
15/3917, S. 61) dient die Verordnungsermächtigung des
§ 24 EnWG der Umsetzung von Art. 23 Abs. 2 der
Elektrizitätsrichtlinie (vgl. auch die Bestimmung des
Anwendungsbereichs der Stromnetzentgeltverordnung, § 1
StromNEV).
36
In § 21 EnWG werden die materiellen
Grundsätze für die Netzentgeltbestimmung festgehalten. Dieser
kann daher als zentrale Norm des neuen
Energiewirtschaftsrechts in diesem Bereich angesehen werden
(vgl. Salje, a.a.O., § 21 Rn. 1; ähnlich
Koenig/Kühling/Rasbach, a.a.O., S. 83 f.). Die in
§ 21 Abs. 1 EnWG niedergelegten Grundsätze spiegeln
die Leitprinzipien der Elektrizitätsrichtlinie (vgl.
Art. 23 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 6 RL
2003/54/EG) wider und bilden den normativen Ausgangspunkt für
die Entgeltregulierung. Für den eigentlichen Vorgang der
Entgeltbestimmung hält das Energiewirtschaftsgesetz ein
mehrschichtiges System vor: Die Grundsätze der
Entgeltbestimmung werden in § 21 Abs. 2 EnWG
geregelt und durch die Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert. Nach § 23a EnWG ist darüber hinaus eine
konkrete Einzelfallkontrolle der Entgelte durch Genehmigung
der Regulierungsbehörde erforderlich. Der Gesetzgeber hat im
Energiewirtschaftsgesetz also zwei verschieden intensive
Regulierungsformen der von der Elektrizitätsrichtlinie
geforderten ex-ante-Kontrolle zur Anwendung gebracht und
diese miteinander verknüpft: die Methodenfestlegung zur
Berechnung der Entgelte in § 21 Abs. 2 EnWG in
Verbindung mit der Stromnetzentgeltverordnung sowie die
Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG. Die
Entgeltgenehmigung tritt als Einzelfallkontrolle zur
abstrakten Methodenkontrolle durch die Vorabnormierung
bestimmter Berechnungsmethoden hinzu und baut insoweit
notwendig auf dieser auf. Nach den europarechtlichen
Wertungen, wie sie in Art. 20 und Art. 23 RL
2003/54/EG zum Ausdruck kommen, sind jedoch beide Methoden
der ex-ante-Regulierung geeignet, den Systemwechsel hin zu
regulierten Netzentgelten zu vollziehen. Zwar kann der
Regulierungsmechanismus der ex-ante-Genehmigung - im
Gegensatz zur Regulierung durch Methodenbestimmung - aus
seiner Konzeption heraus nicht schon für den hier in Frage
stehenden Übergangszeitraum zur Anwendung gebracht werden.
Der Mechanismus der Genehmigung hat das Instrument der
Methodenbestimmung jedoch nicht etwa ersatzlos abgelöst,
sondern baut auf diesem auf und ergänzt es. Bereits die
Antragstellung setzt die Anwendung der Prinzipien des
§ 21 EnWG und der Methoden der
Stromnetzentgeltverordnung voraus. Insoweit widerspricht es
nicht der gesetzgeberischen Konzeption, schon während des
Übergangszeitraums dem von Anfang an vorgesehenen, einfachen
Mechanismus der Regulierung durch Methodenbestimmung Geltung
zu verschaffen. Überdies trägt die Betonung des Normbefehls
des § 21 EnWG zur Umstellung der Preisgestaltung auch
dem Umstand Rechnung, dass die Elektrizitätsrichtlinie
bereits zum 1. Juli 2004 umzusetzen war.
37
(2) Die Entscheidung hält auch inhaltlich den
Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Die
Gerichte sind, wenn sie Einschränkungen der grundsätzlich
freien Berufsausübung für geboten erachten, an dieselben
Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG auch den
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken (vgl.
BVerfGE 54, 224 ; 97, 12 ; 108, 150
). Regelungen der Berufsausübung sind zulässig,
wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls
gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des
verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn
bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs
und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze
des Zumutbaren noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 68, 272
; 71, 183 ; 101, 331
).
38
Die nach den Grundsätzen des § 21 EnWG
regulierte Entgeltbestimmung dient in Umsetzung
europarechtlicher Vorgaben der Öffnung des Netzzugangs für
Dritte und damit der Förderung des Wettbewerbs, also
vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls. Die durch die
angegriffene Entscheidung bestätigte Mehrerlössaldierung ist
auch geeignet und erforderlich, dieses Ziel zu erreichen.
Indem die nach Maßgabe der materiellen Regelungen zu viel
vereinnahmten Netzentgeltanteile in der nächsten
Kalkulationsperiode mindernd in Ansatz zu bringen sind, wird
den Grundsätzen des § 21 EnWG zur Wirksamkeit verholfen.
Die Regelung führt dazu, dass die Umstellung auf das System
der regulierten Netzentgelte zu einem möglichst frühen
Zeitpunkt wirksam wird und für alle Netzbetreiber einheitlich
ausfällt. Sie verhindert so Ungleichbehandlungen und
Wettbewerbsverzerrungen. Ein gleich wirksames milderes Mittel
zur Durchsetzung des beschriebenen Ziels ist nicht
ersichtlich. Die getroffene Regelung steht zu dem
angestrebten Zweck schließlich auch nicht außer Verhältnis.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach den
Grundsätzen des § 21 Abs. 2 EnWG die Netzentgelte
kostenbezogen zu ermitteln sind und die
Netzentgeltregulierung damit trotz bestimmter Einschränkungen
grundsätzlich dem Kostendeckungsprinzip folgt (vgl. Siegberg,
in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, Ein
Praxishandbuch, 2. Aufl. 2008, S. 679 f.).
39
(3) Die angegriffene Entscheidung verstößt
nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot oder
den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die
verfassungsrechtlichen Grundsätze zum Rückwirkungsverbot
wurden zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen
entwickelt. Inwieweit sie auch auf die richterliche
Rechtsfortbildung Anwendung finden, bedarf vorliegend keiner
grundsätzlichen Klärung.
40
Es liegt kein Fall der echten Rückwirkung vor,
weil nicht nachträglich in einen bereits
abgewickeltenTatbestand eingegriffen wird (vg. BVerfGE 89, 48
). Unabhängig davon, dass die Auflage zur
Mehrerlössaldierung erst in einer künftigen Entgeltperiode
zum Tragen kommt, wurde der Übergangszeitraum erst durch die
Erteilung der mit dieser Auflage verbundenen Genehmigung
beendet. Darüber hinaus handelt es sich bei diesem
Übergangszeitraum nach der verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandenden Bewertung durch die angegriffene Entscheidung
schon nicht um einen zeitlich selbständigen Tatbestand, weil
er bereits durch die Regelungen des
Energiewirtschaftsgesetzes bestimmt und rechtlich geprägt
wurde und die Genehmigungserteilung nebst Mehrerlössaldierung
lediglich Verpflichtungen konkretisiert, die bereits für
diesen Zeitraum galten. Aus dem selben Grund dürfte auch kein
Fall einer unechten Rückwirkung vorliegen, bei der auf
gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und
Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit
zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet
wird (vgl. BVerfGE 95, 64 ). Vorliegend findet
keine nachträgliche Entwertung einer Rechtsposition statt.
Aber selbst wenn der Mehrerlössaldierungsanordnung eine
unechte Rückwirkung zukäme, wäre diese verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden. Ein überwiegendes schutzwürdiges
Interesse der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich. Der
Wortlaut des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG spricht keineswegs
eindeutig und zweifelsfrei für eine bestimmte Interpretation.
Angesichts dieser Auslegungsspielräume bezüglich der gerade
erst neu geschaffenen „Beibehaltensregel“ konnte sich die
Beschwerdeführerin nicht darauf verlassen, dass die von ihr
favorisierte Interpretation sich durchsetzen würde.
41
Zudem ist eine Manifestation ihres Vertrauens
durch die Beschwerdeführerin weder hinreichend dargetan noch
erkennbar. Soweit die Beschwerdeführerin auf Investitionen in
das Netz verweist, ist nicht erkennbar und auch nicht konkret
vorgetragen, inwieweit dafür tatsächlich ihr Verständnis des
§ 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG kausal war, inwieweit die
Investitionen, zu denen die Beschwerdeführerin ohnehin nach
§ 2 Abs. 1 EnwG verpflichtet gewesen sein könnte, also
anderenfalls unterblieben wären. Auch die Behauptung der
Beschwerdeführerin, dass jedenfalls eine andere Finanzierung
der Investitionen erfolgt wäre, bleibt pauschal.
42
b) Die Beschwerdeführerin wird durch die
angegriffene Entscheidung auch nicht in ihrem Grundrecht aus
Art. 14 Abs. 1 GG verletzt. Die Frage der Entstehung
einer dem Schutzbereich des Art. 14 GG unterfallenden
Rechtsposition durch eine gesetzliche Regelung ist eine
einfachrechtliche Frage (vgl. BVerfGE 45, 142
; Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 16. September 2009 - 1 BvR 2275/07 -, juris
beanstandenden Auslegung des Bundesgerichtshofs standen die
von der Beschwerdeführerin im Übergangszeitraum vereinnahmten
Netzentgelte der Beschwerdeführerin aber von vornherein nur
in dem Umfang zu, der sich aus den materiellen
Entgeltregelungen des Energiewirtschaftsgesetzes ergibt. Im
Übrigen liegt der Schwerpunkt der angegriffenen Regelung
nicht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung dieser
Vermögensposition, sondern in der Beschränkung der von
Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Erwerbs- und
Leistungstätigkeit (vgl. BVerfGE 30, 292 ; 121,
317 ).
43
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.