BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 2954/08 -
des Herrn E…,
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Gaier,
Schluckebier
und die Richterin Baer
am 14. November 2012 einstimmig
beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine
zivilrechtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit dem
finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung zu
Steuersparzwecken. Im zivilgerichtlichen Ausgangsverfahren
nahmen der Beschwerdeführer und seine ehemalige
Lebensgefährtin eine Bausparkasse und eine Bank, die den Kauf
finanziert hatten, auf Rückabwicklung des Wohnungskaufs und
der Finanzierung im Wege des Schadensersatzes in
Anspruch.
2
Der Beschwerdeführer, ein damals 31 Jahre
alter Installateur mit einem monatlichen Nettoeinkommen von
2.600 DM, erwarb im Jahr 1996 zu Steuersparzwecken ohne
Eigenkapital zusammen mit seiner damaligen Lebensgefährtin,
eine Sekretärin mit einem monatlichen Nettoeinkommen von etwa
2.200 DM, eine etwa 43 m2 große Eigentumswohnung in
Hamburg-Osdorf. Der Kaufpreis betrug 149.120 DM. Zur
Finanzierung schlossen der Beschwerdeführer und seine
damalige Lebensgefährtin mit der Bank, die hierbei durch die
Bausparkasse vertreten wurde, einen Darlehensvertrag über ein
- zunächst tilgungsfreies - Vorausdarlehen in Höhe von
187.000 DM und mit der Bausparkasse zwei Bausparverträge
über 94.000 DM und 93.000 DM. Die Ablösung des
Vorausdarlehens sollte durch die beiden Bausparverträge
erfolgen, die nacheinander anzusparen waren.
3
Der Erwerb der Wohnung und die Finanzierung
wurden durch Unternehmen der - inzwischen insolventen - H.
Gruppe vermittelt, die seit den 1990er Jahren in großem
Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die im Ausgangsverfahren
beklagte Bausparkasse in Zusammenarbeit mit verschiedenen
Banken jeweils nach diesem Modell finanzierte. Der Vertrieb
der Wohnungen erfolgte seitens der H. Gruppe regelmäßig
auf Grundlage eines gegenüber den Anlegern formularmäßig
verwendeten „Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags“.
In diesem waren neben dem bezifferten Kaufpreis der Wohnung
unter anderem eine Finanzierungsvermittlungsgebühr und eine
Courtage betragsmäßig ausgewiesen, die regelmäßig an die B.
GmbH beziehungsweise an die I. GmbH - zwei Unternehmen der
H. Gruppe - zu zahlen waren.
4
Der Beschwerdeführer und seine ehemalige
Lebensgefährtin, die ebenfalls die I. GmbH und die B. GmbH
beauftragt hatten, ihnen den Erwerb der Eigentumswohnung zu
vermitteln, stützten ihr Schadensersatzbegehren im
Ausgangsverfahren auf eine Aufklärungspflichtverletzung. Dazu
machten sie unter anderem geltend, die beklagte Bausparkasse
und die beklagte Bank hätten sie darüber unterrichten müssen,
dass sie durch die Angaben im „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrag“, der auch ihnen gegenüber
verwendet worden sei, über die Höhe der Vertriebsprovisionen
getäuscht worden seien. Zusätzlich zu den dort offen
ausgewiesenen Vertriebsprovisionen -
Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage - seien in dem für die Wohnung zu zahlenden Kaufpreis
weitere Provisionen in Höhe von 20 % bis 23 %
eingerechnet gewesen, die ebenfalls an den Vertrieb geflossen
seien. Es sei zu vermuten, dass die Beklagten hiervon
Kenntnis gehabt hätten, weil sie mit dem Vertrieb nach den
Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl.
BGHZ 168, 1 Rn. 50 ff.) in
institutionalisierter Weise zusammengewirkt hätten.
5
Das Landgericht gab der Klage im Wesentlichen
statt, stützte dies jedoch auf einen anderen der geltend
gemachten Aufklärungsmängel. Auf die dagegen gerichtete
Berufung der Beklagten wies das Kammergericht die Klage ab,
weil keine Aufklärungspflicht verletzt worden sei. Eine
finanzierende Bank sei nur unter besonderen Umständen
verpflichtet, über die Risiken des finanzierten Geschäfts
aufzuklären, beispielsweise wenn sie in Bezug auf spezielle
Risiken des zu finanzierenden Vorhabens einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer habe und dies
auch erkennen könne. Dies sei vorliegend jedoch nicht der
Fall. Die Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu, weil
alle entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher
Bedeutung zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof
geklärt seien und die Entscheidung zudem auf einer
tatrichterlichen Würdigung des vorliegenden Einzelfalls
beruhe.
6
Mit ihrer hiergegen gerichteten
Nichtzulassungsbeschwerde machten der Beschwerdeführer und
seine ehemalige Lebensgefährtin geltend, das Berufungsgericht
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103
Abs. 1 GG) verletzt, weil es entscheidungserheblichen
Vortrag zur Täuschung über die Höhe der von ihnen zu
zahlenden Vermittlungsprovisionen nicht beachtet habe. Das
Berufungsgericht habe den Vortrag lediglich unter dem
Gesichtspunkt geprüft, ob der Kaufpreis überhöht gewesen sei.
Dies habe die rechtliche Tragweite ihres Vorbringens nicht
erfasst. Sie, der Beschwerdeführer und seine ehemalige
Lebensgefährtin, hätten auf Grundlage der Angaben im
formularmäßig verwendeten „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrag“ davon ausgehen müssen, dass
als Vertriebsgebühren nur die dort ausgewiesene
Finanzierungsvermittlungsgebühr (ca. 2,5 %) und Courtage
(5,75 %), insgesamt also 8,3 % des
Nettokaufpreises, anfielen. Die Diskrepanz zwischen der offen
ausgewiesenen und der tatsächlich gezahlten höheren
Vertriebsprovision stelle sich als Täuschung dar, weil
derjenige, der eine Auskunft gebe, diese zutreffend erteilen
müsse, auch wenn er die Auskunft an sich nicht schulde. Die
Kenntnis der beklagten Bausparkasse, die sich die beklagte
finanzierende Bank zurechnen lassen müsse (§ 166
Abs. 1 BGB), sei nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 168, 1
Rn. 50 ff.) zu vermuten, da diese mit dem Vertrieb
in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet habe. Die
den Beklagten anzulastende Pflichtverletzung beruhe mithin
nicht auf einer unterbliebenen Aufklärung über die Höhe der
Innenprovisionen, sondern auf dem Umstand, dass diese von
ihrer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu zahlenden
Innenprovision Kenntnis gehabt hätten.
7
Der Bundesgerichtshof wies die
Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Von einer arglistigen
Täuschung über eine Innenprovision könne „hier keine Rede
sein“.
8
Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner
Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Kammergerichts und
den Beschluss des Bundesgerichtshofs. Er rügt hinsichtlich
beider Entscheidungen eine Verletzung des Art. 2
Abs. 1 GG und hinsichtlich der angegriffenen
Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde darüber hinaus -
der Sache nach - eine Verletzung des Gebots effektiven
Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20
Abs. 3 GG) sowie des Willkürverbots (Art. 3
Abs. 1 GG).
9
Er macht unter anderem geltend, die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die
Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, beruhe auf einer
nicht haltbaren Anwendung der Zulassungskriterien des
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO und verletze ihn daher
in seinen verfassungsmäßigen Rechten. Zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung sei die Zulassung der Revision
dann geboten, wenn andernfalls schwer erträgliche
Unterschiede in der Rechtsprechung entstünden oder
fortbestünden, wobei es auf die Bedeutung der angefochtenen
Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen ankomme. Danach
sei die Revision zuzulassen, wenn ein Rechtsanwendungsfehler
über den Einzelfall hinaus Interessen der Allgemeinheit
nachhaltig berühre. Vor dem Hintergrund, dass es dem
Bundesgerichtshof obliege, Allgemeine Geschäftsbedingungen
einheitlich auszulegen, sei die Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerde zumindest deshalb unhaltbar, weil
das Oberlandesgericht Schleswig zu diesem Zeitpunkt den in
Rede stehenden „Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag“
bereits abweichend im Sinne einer Täuschung der Anleger über
die Höhe der Innenprovisionen ausgelegt habe, was dem
Bundesgerichtshof auch bekannt gewesen sei.
10
Die Verfassungsbeschwerde ist der
Bundesregierung, dem Senat von Berlin sowie der im
Ausgangsverfahren beklagten Bausparkasse und Bank zugestellt
worden. Der Bundesgerichtshof wurde in einem
Parallelverfahren (betreffend den Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 23. September 2008 - XI ZR
379/07 -, aufgehoben durch Beschluss der 3. Kammer des
Ersten Senats vom 28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08 -,
juris) um die Abgabe einer Stellungnahme gebeten. Die Akte
des Ausgangsverfahrens ist beigezogen.
11
1. Die Bundesregierung und der Senat von
Berlin haben von einer Äußerung abgesehen.
12
2. Die Bausparkasse und die Bank als die von
den Ausgangsentscheidungen Begünstigten vertreten die
Auffassung, der Bundesgerichtshof habe den
Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG) des Beschwerdeführers nicht
verletzt. Der Beschwerdeführer habe sich in der Begründung
seiner Nichtzulassungsbeschwerde ausschließlich auf den
Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Fall 2 ZPO) berufen, weil das Berufungsgericht
Vorbringen zur arglistigen Täuschung mittels des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ gehörswidrig
unberücksichtigt gelassen habe. Dies habe der
Nichtzulassungsbeschwerde bereits deshalb nicht zum Erfolg
verhelfen können, weil dieses Vorbringen nach der damaligen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht
entscheidungserheblich gewesen sei. Der XI. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs habe das Formular damals noch
dahingehend ausgelegt, dass es nicht den unzutreffenden
Eindruck erwecke, in den Gesamtkosten seien keine weiteren
Vertriebskosten enthalten. Das Berufungsurteil habe daher in
Einklang mit der seinerzeitigen höchstrichterlichen
Rechtsprechung gestanden, so dass der Bundesgerichtshof die
Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht zurückgewiesen habe.
13
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen
Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO)
sei mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht in zulässiger
Weise geltend gemacht worden. Auch dieser Zulassungsgrund
habe im Übrigen zum Zeitpunkt der Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerde nicht vorgelegen. Es sei um keine
klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern allein um die
Auslegung einer privatschriftlichen Vertragsurkunde gegangen,
die dem Bundesgerichtshof aus zahlreichen Verfahren bekannt
gewesen sei und die er - auf Grundlage der damaligen
Auffassung - für nicht täuschungsbegründend erachtet
habe.
14
3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat in
dem Parallelverfahren die Stellungnahme des Vorsitzenden des
XI. Zivilsenats übermittelt.
15
Dieser hat mitgeteilt, im Zeitpunkt der
Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde jenes
Beschwerdeführers (23. September 2008) habe kein Grund
bestanden, der die Zulassung der Revision gemäß § 543
Abs. 2 Satz 1 ZPO gerechtfertigt hätte. Eine
Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder zur
Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Fall 1 ZPO) habe der Beschwerdeführer nicht
geltend gemacht. Er habe sich ausschließlich auf den
Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Fall 2 ZPO) gestützt und beanstandet, das
Berufungsgericht habe unter Verkennung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung sein
entscheidungserhebliches Vorbringen dazu nicht
berücksichtigt, dass er mittels des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ arglistig über die Höhe
der an den Vertrieb gezahlten Innenprovisionen getäuscht
worden sei, worüber ihn die finanzierende Bank
beziehungsweise Bausparkasse habe aufklären müssen. Hiermit
habe der Beschwerdeführer seinerzeit keinen Zulassungsgrund
dargetan. Eine Täuschung mittels des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ sei nach der damaligen
Auffassung des Senats nicht in Betracht gekommen. Die
maßgebliche Auslegung des Formulars habe nach der damaligen
Ansicht des Senats ergeben, dass den Anlegern nicht
vorgespiegelt werde, im nicht näher aufgeschlüsselten
„Kaufpreis“ seien neben den ausdrücklich aufgelisteten
Courtagen keine weiteren Vertriebskosten enthalten.
Seinerzeit habe daher kein Grund für die Zulassung der
Revision bestanden, da das Berufungsgericht aus damaliger
Sicht rechtsfehlerfrei und ohne Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) eine
arglistige Täuschung durch den „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrag“ nicht in Erwägung gezogen
habe.
16
Allerdings habe der Senat seine Auffassung zur
Auslegung des auch gegenüber jenem Beschwerdeführer
verwendeten „Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags“
zwischenzeitlich geändert. Mit Urteil vom 29. Juni 2010
(BGHZ 186, 96 Rn. 30 ff.) habe der
Senat ausgeführt, eine Auslegung des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“, wonach dieser den
Eindruck erwecke, die beiden dort bezeichneten
Vermittlungsgesellschaften hätten ihre Leistungen
ausschließlich zu den im Formular ausgewiesenen Provisionen
erbringen sollen, sei ebenfalls vertretbar. Diese Auslegung
sei insbesondere unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel
des § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB)
maßgeblich, nach welcher bei mehreren möglichen Auslegungen
das für den Verwender ungünstigere Ergebnis zugrunde zu legen
sei. Bei dieser Auslegung des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ liege eine arglistige
Täuschung der Anleger über die Höhe der
Vermittlungsprovisionen vor, die - unter weiteren
Voraussetzungen - nunmehr zu einer Haftung der beklagten
Bausparkasse führe.
17
Der Vorsitzende des XI. Zivilsenats hat
ferner darauf hingewiesen, dass in Anwendung dieser neuen
Rechtsprechungsgrundsätze auch der jener
Verfassungsbeschwerde zugrunde liegende Sachverhalt heute
anders zu entscheiden wäre. Im Anschluss und mit Rücksicht
auf das vorgenannte Senatsurteil habe der Senat aus Gründen
der Fairness in allen Fällen auf Nichtzulassungsbeschwerden,
die auf eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit
einer arglistigen Täuschung mittels eines gleichlautenden
„Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags“ gestützt
gewesen seien, die Revision zugelassen.
18
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an, soweit sie sich gegen den Beschluss des
Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision richtet, und gibt ihr
nach § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG statt.
Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde zulässig und unter
Berücksichtigung der bereits hinreichend geklärten Maßstäbe
zu Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 GG auch offensichtlich begründet.
19
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Sie
genügt dem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum
Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität.
20
Nach diesem Grundsatz reicht es nicht aus,
dass der Beschwerdeführer den fachgerichtlichen Rechtsweg
lediglich formell erschöpft hat; er muss vielmehr darüber
hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden
prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte
Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr
zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder
zu beseitigen (vgl. BVerfGE 77, 381 ; 81, 97
; 107, 395 ; stRspr). Dazu
können Rechtsausführungen vor den Fachgerichten gehören,
sofern das maßgebliche Prozessrecht, wie beispielsweise bei
der Einlegung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung eines
Rechtsmittels, rechtliche Darlegungen verlangt (vgl. BVerfGE
112, 50 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Ersten Senats vom 28. April 2011 - 1 BvR 3007/07 -,
NJW 2011, S. 2276). Im Verfahren der
Nichtzulassungsbeschwerde sind die Zulassungsgründe des
§ 543 Abs. 2 ZPO in der Beschwerdebegründung
darzulegen (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Dies
erfordert, zu den Zulassungsgründen, auf die die Beschwerde
gestützt wird, so substantiiert vorzutragen, dass das
Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, allein anhand der
Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils die
Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen (vgl. BGHZ 152, 182
; BGH, Beschluss vom 25. März 2010 -
V ZB 159/09 -, NJW-RR 2010, S. 784 Rn. 5).
Diesen Anforderungen entsprechend hat der Beschwerdeführer
der Sache nach hinreichend zu den Voraussetzungen der
Grundsatzbedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 ZPO) der Auslegung des in Rede stehenden „Objekt-
und Finanzierungsvermittlungsauftrags“ vorgetragen; die
Benennung eines anderen nicht einschlägigen Zulassungsgrundes
(hier: § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Fall 2 ZPO: Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung) steht dem nicht entgegen (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08 -, juris,
Rn. 20; BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2002 -
V ZR 100/02 -, NJW 2003, S. 754 f.; Ball, in:
Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 544
Rn. 17a).
21
2. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs über
die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde verletzt den
Beschwerdeführer in seinem Recht auf Gewährung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20
Abs. 3 GG).
22
a) Der aus dem Rechtsstaatsprinzip in
Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 2
Abs. 1 GG, abzuleitende Justizgewährungsanspruch
gewährleistet nicht nur den Zugang zu den Gerichten sowie
eine verbindliche Entscheidung durch den Richter aufgrund
einer grundsätzlich umfassenden tatsächlichen und rechtlichen
Prüfung des Streitgegenstandes (vgl. BVerfGE 97, 169
; 107, 395 ; 108, 341 ). Das
Gebot effektiven Rechtsschutzes beeinflusst auch die
Auslegung und Anwendung der Bestimmungen, die für die
Eröffnung eines Rechtswegs und die Beschreitung eines
Instanzenzugs von Bedeutung sind. Es begründet zwar keinen
Anspruch auf eine weitere Instanz; die Entscheidung über den
Umfang des Rechtsmittelzugs bleibt vielmehr dem Gesetzgeber
überlassen (vgl. BVerfGE 54, 277 ; 89, 381
; 107, 395 ). Hat der
Gesetzgeber sich jedoch für die Eröffnung einer weiteren
Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung
dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu
nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu
rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 77, 275
; 78, 88 ; 88, 118 ). Das
Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen
Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv
machen und für den Beschwerdeführer leerlaufen lassen (vgl.
BVerfGE 78, 88 ; 96, 27 ).
23
b) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen
des Justizgewährungsanspruchs an die Anwendung des § 543
Abs. 2 Satz 1 ZPO genügt der Beschluss des
Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Die Annahme des
Bundesgerichtshofs, der Sache komme auf Grundlage des
Beschwerdevorbringens keine grundsätzliche Bedeutung
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zu, ist - bezogen
auf den damaligen Entscheidungszeitpunkt - nicht haltbar.
24
aa) Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt einer
Sache nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche,
klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft,
die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle
stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der
Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und
Handhabung des Rechts berührt (vgl. BGHZ 154, 288
; 159, 135 ; BGH, Beschluss vom
8. Februar 2010 - II ZR 54/09 -, NJW-RR 2010,
S. 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig sind solche
Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu
denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden oder die
noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt
sind. Hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage bereits
geklärt, kann sich weiterer Klärungsbedarf ergeben, wenn neue
Argumente ins Feld geführt werden können, die den
Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung
veranlassen könnten (vgl. BVerfGK 11, 420 ;
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
27. Mai 2010 - 1 BvR 2643/07 -, FamRZ 2010,
S. 1235 ; Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 29. September 2010
- 1 BvR 2649/06 -, juris, Rn. 29; Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 28. April 2011 -
1 BvR 3007/07 -, NJW 2011, S. 2276
).
25
bb) Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt
der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde im
September 2008 ersichtlich vor. Die Frage, ob die beklagte
Bausparkasse und die beklagte Bank schadensersatzpflichtig
sind, weil sie trotz eines insoweit bestehenden
Wissensvorsprungs nicht über eine arglistige Täuschung
betreffend die Höhe der Innenprovisionen aufgeklärt haben,
hängt nach der fachrechtlichen Beurteilung entscheidend von
der Auslegung des in Rede stehenden „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ ab. Eine arglistige
Täuschung seitens des Vertriebs kommt dann in Betracht, wenn
man das Formular - wie vom Beschwerdeführer im Verfahren der
Nichtzulassungsbeschwerde reklamiert - dahingehend versteht,
die betragsmäßig bezifferte Auflistung einzelner
Vertriebsprovisionen erwecke den unzutreffenden Eindruck, im
nicht näher aufgeschlüsselten Kaufpreis seien keine weiteren
Innenprovisionen enthalten. Auch wenn der Bundesgerichtshof
nach seiner damaligen Rechtsauffassung ein solches
Verständnis nicht zugrunde legen wollte, wäre der Frage, ob
der in Rede stehende „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrag“ über die Höhe der
Vertriebsprovisionen täuscht, dennoch grundsätzliche
Bedeutung zugekommen. Eine dahingehende Entscheidung des
Revisionsgerichts hätte wie ein „Musterprozess“ (vgl. BGHZ
152, 182 ) eine über den Einzelfall hinausgehende
Bedeutung für die Allgemeinheit gehabt. Das erhellt sich auch
daraus, dass der Bundesgerichtshof im Rahmen des später
ergangenen Grundsatzurteils vom 29. Juni 2010 dieses
Formular wegen dessen massenhafter, bundesweiter Verwendung
selbst verbindlich ausgelegt hat (vgl. BGHZ 186, 96
Rn. 28). Dass der Bundesgerichtshof diese
Frage auch unter Zugrundelegung seiner damaligen Auslegung
nicht für zweifelsfrei und daher für nicht klärungsbedürftig
hätte erachten dürfen, zeigt bereits der Umstand, dass der
zuständige Senat seine dahingehende Rechtsauffassung selbst
geändert hat und nunmehr - in jeder Hinsicht überzeugend -
ein Verständnis im Sinne des Beschwerdeführers für „ebenfalls
vertretbar“, sogar „nahe liegender“ hält (vgl. BGHZ 186, 96
Rn. 30) und dieses
Auslegungsergebnis unter Anwendung des § 5 AGBG (jetzt:
§ 305c Abs. 2 BGB) verbindlich vorgibt (vgl. BGHZ
186, 96 Rn. 31).
26
3. Auch die übrigen Voraussetzungen der
Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung gemäß
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG liegen
hinsichtlich des die Nichtzulassungsbeschwerde
zurückweisenden Beschlusses vor.
27
Allerdings ist die Annahme einer
Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung als verletzt gerügter
Rechte dann nicht angezeigt, wenn deutlich abzusehen ist,
dass der betreffende Beschwerdeführer auch im Falle einer
Zurückverweisung an das Ausgangsgericht im Ergebnis keinen
Erfolg haben würde (vgl. BVerfGE 90, 22 ).
So verhält es sich hier jedoch gerade nicht. Der
Bundesgerichtshof hat zur Täuschung über Innenprovisionen
mittels des auch hier verwendeten „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ zwar in seinem Urteil vom
29. Juni 2010 Stellung genommen (BGHZ 186, 96), so dass
die Grundsatzbedeutung zwischenzeitlich entfallen ist. Das
steht der hinreichenden Erfolgsaussicht der
Nichtzulassungsbeschwerde des Beschwerdeführers aber
ersichtlich nicht entgegen. Entfällt der Zulassungsgrund -
wie hier die grundsätzliche Bedeutung - vor der Entscheidung
des Revisionsgerichts deshalb, weil die Rechtsfrage in einem
anderen Verfahren geklärt worden ist, gebietet eine
verfassungskonforme Auslegung der § 543 Abs. 2
Satz 1, § 544 Abs. 4 ZPO im Lichte des Gebots
effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG) die Revision gleichwohl dann
zuzulassen, wenn diese Aussicht auf Erfolg verspricht (vgl.
BVerfGK 6, 79 ; BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 10. April 2008 -
1 BvR 1440/07 -, NJW 2008, S. 2493
; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats
vom 29. September 2010 - 1 BvR 2649/06 -, juris,
Rn. 23). Die Erfolgsaussicht der Revision ist auf
Grundlage der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs keinesfalls zu verneinen, sondern drängt
sich auf. Der Bundesgerichtshof geht aufgrund der
Unklarheitenregel des § 5 AGBG davon aus, dass das in
Rede stehende Formular den Eindruck erweckt, die beiden dort
bezeichneten Vermittlungsgesellschaften hätten ihre
Leistungen ausschließlich zu den im Formular ausgewiesenen
Provisionen erbringen sollen (vgl. BGHZ 186, 96
Rn. 31). Bei dieser Auslegung des „Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags“ liegt eine Täuschung des
Beschwerdeführers über die Höhe der Vermittlungsprovisionen
vor, die - unter weiteren Voraussetzungen - nunmehr zu einer
Haftung der im Ausgangsverfahren beklagten Bank und
Bausparkasse führen kann.
28
Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
das Urteil des Kammergerichts richtet, ist ihre Annahme zur
Entscheidung weder wegen grundsätzlicher
verfassungsrechtlicher Bedeutung noch zur Durchsetzung der
verfassungsmäßigen Rechte des Beschwerdeführers angezeigt
(§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Mit der Aufhebung des die
Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses
verbunden mit der Zurückverweisung der Sache an den
Bundesgerichtshof ist die Möglichkeit einer fachgerichtlichen
Korrektur der Entscheidung wieder eröffnet. Der
Bundesgerichtshof wird unter Einbeziehung seiner
zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGHZ 186,
96) erneut über die Zulassung der Revision zu entscheiden
haben, so dass die Frage, ob das Urteil des Kammergerichts
letztlich Bestand haben wird, noch offen ist. Einer Prüfung
durch das Bundesverfassungsgericht, ob dieses Urteil wegen
eines vom Berufungsgericht nicht hinreichend beachteten
„strukturellen Ungleichgewichts“ zwischen den
Vertragspartnern mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar
ist, wie der Beschwerdeführer meint, bedarf es daher hier
nicht (vgl. BVerfGE 50, 115 ).
29
Von einer weiteren Begründung wird insoweit
nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG
abgesehen.
30
Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus
§ 34a Abs. 2, Abs. 3 BVerfGG. Im Hinblick auf
den wesentlichen Teilerfolg der Verfassungsbeschwerde
erscheint die Anordnung der Erstattung der notwendigen
Auslagen des Beschwerdeführers angemessen.