L e i t s ä t z e
zum Beschluss des Ersten Senats vom 19. Juni
2012
- 1 BvR 3017/09 -
Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, wenn den Aufsichtsbehörden im Rahmen ihrer
Befugnisse nach §§ 92, 93 BNotO ein Weisungsrecht
gegenüber den Notarinnen und Notaren zugebilligt wird.
Die Regelungen der Dienstordnung für Notarinnen
und Notare zur Dokumentation von Verwahrungsgeschäften
begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3017/09 -
des Rechtsanwalts und Notars R…
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus,
Baer,
Britz
am 19. Juni 2012 beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird
zurückgewiesen.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Regelung der Dienstordnung für Notarinnen und Notare zum
Buchungsdatum bei der Dokumentation notarieller
Verwahrungsgeschäfte und die Zulässigkeit einer
entsprechenden Weisung der Aufsichtsbehörde.
2
1. Nach § 1 der Bundesnotarordnung
(BNotO) werden Notare als unabhängige Träger eines
öffentlichen Amtes für die Beurkundung von Rechtsvorgängen
und andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden
Rechtspflege in den Ländern bestellt. Sie tragen die
Amtsbezeichnung Notarin oder Notar (§ 2 Satz 2 BNotO).
Ihre Amtstätigkeit wird in den §§ 20 bis 24 BNotO
umschrieben. Zu den dort genannten Zuständigkeiten zählen
Beurkundungen und Beglaubigungen (§ 20 BNotO), die
Abgabe bestimmter Bescheinigungen (§ 21 BNotO), die
Abnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen
(§ 22 BNotO) sowie die sonstige Betreuung der
Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege
(§ 24 BNotO). Zudem sind Notare nach § 23 BNotO
dafür zuständig, „Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die
ihnen von den Beteiligten übergeben sind, zur Aufbewahrung
oder zur Ablieferung an Dritte zu übernehmen“.
3
2. Ein Notar untersteht nach Maßgabe des
§ 92 BNotO der Aufsicht durch den Präsidenten des
Landgerichts, durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts
sowie durch die Landesjustizverwaltung. Gemäß § 93 Abs.
1 Satz 1 BNotO obliegt den Aufsichtsbehörden unter anderem
die regelmäßige Prüfung und Überwachung der Amtsführung der
Notare. Gegenstand der Prüfung ist die ordnungsgemäße
Erledigung der Amtsgeschäfte (§ 93 Abs. 2 Satz 1 BNotO).
Die Prüfung erstreckt sich unter anderem auf die Führung und
Aufbewahrung der Bücher des Notars (§ 93 Abs. 2
Satz 2 BNotO). Nach § 93 Abs. 4 Satz 1 BNotO ist der
Notar verpflichtet, den Aufsichtsbehörden Akten,
Verzeichnisse und Bücher sowie die in seiner Verwahrung
befindlichen Urkunden zur Einsicht vorzulegen und
auszuhändigen.
4
Bei ordnungswidrigem Verhalten und
Pflichtverletzungen leichterer Art sind die Aufsichtsbehörden
gemäß § 94 Abs. 1 BNotO befugt, eine Missbilligung gegen
den Notar auszusprechen. Bei Dienstvergehen können die
Aufsichtsbehörden Disziplinarmaßnahmen verhängen
(§§ 95 ff. BNotO).
5
3. Gemäß § 65 Abs. 1 BNotO sind die
Notare in Notarkammern zusammengeschlossen. Diese haben über
Ehre und Ansehen ihrer Mitglieder zu wachen, die
Aufsichtsbehörden bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen, die
Pflege des Notariatsrechts zu fördern und für eine
gewissenhafte und lautere Berufsausübung der Notare zu sorgen
(§ 67 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Den Notarkammern obliegt es
insbesondere, in Richtlinien die Amtspflichten und sonstigen
Pflichten ihrer Mitglieder im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften und auf deren Grundlage erlassener Verordnungen
durch Satzung näher zu bestimmen (§ 67 Abs. 2 Satz 1
BNotO). Solche Richtlinien der Notarkammern können auch
nähere Regelungen zur Wahrung fremder Vermögensinteressen
enthalten (§ 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BNotO).
6
1. Zur Durchführung notarieller
Verwahrungsgeschäfte finden sich gesetzliche Vorschriften in
den §§ 54a ff. des Beurkundungsgesetzes (im
Folgenden: BeurkG). Hingegen ist die Dokumentation
notarieller Verwahrungsgeschäfte durch Führung von
Verwahrungs- und Massenbüchern in der Dienstordnung für
Notarinnen und Notare geregelt.
7
a) Die Dienstordnung ist eine an
Notarinnen und Notare gerichtete Verwaltungsvorschrift, die
von allen Landesjustizverwaltungen im Wesentlichen
inhaltsgleich erlassen worden ist. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist die in Schleswig-Holstein durch
Allgemeine Verfügung des schleswig-holsteinischen
Ministeriums für Justiz, Frauen, Jugend und Familie am 21.
Februar 2001 erlassene Dienstordnung für Notarinnen und
Notare (im Folgenden: DONot; SchlHA 2001, S. 86, zuletzt
geändert durch Allgemeine Verfügung des Ministeriums für
Justiz, Gleichstellung und Integration vom 20. November 2009,
SchlHA 2009, S. 380).
8
Nach näherer Bestimmung in den §§ 11 und
12 DONot haben Notarinnen und Notare ein Verwahrungsbuch und
ein Massenbuch in der Form beigefügter amtlicher Muster zu
führen. Verwahrungsmassen, die der Notar gemäß § 23
BNotO, §§ 54a, 54e BeurkG entgegennimmt, sind nach
§ 10 DONot grundsätzlich in beide Bücher
einzutragen.
9
Für die Verbuchung von empfangenen oder
ausgezahlten Fremdgeldern im bargeldlosen Zahlungsverkehr
bestimmt § 10 DONot:
10
§ 10
11
Gemeinsame Vorschriften für das Verwahrungsbuch
und das Massenbuch
12
(1) ...
13
(2) Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl
im Verwahrungsbuch als auch im Massenbuch noch am Tage der
Einnahme oder der Ausgabe unter diesem Datum einzutragen;
…
14
(3) Bei bargeldlosem Zahlungsverkehr sind die
Eintragungen unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge
oder der Mitteilung über Zinsgutschriften oder
Spesenabrechnungen noch an dem Tag vorzunehmen, an dem diese
bei der Notarin oder dem Notar eingehen. Kontoauszüge oder
Mitteilungen sind mit dem Eingangsdatum zu versehen.
15
(4) ...
16
Diese Regelung für Schleswig-Holstein
entspricht derjenigen in den meisten anderen Bundesländern.
Lediglich in der für den Freistaat Sachsen geltenden
Dienstordnung für Notarinnen und Notare wird Absatz 3 durch
zwei Sätze ergänzt, wonach die Eintragungen nach Wahl des
Notars „auch unter dem Wertstellungsdatum vorgenommen werden“
können und „die gewählte Handhabung … konsequent
durchzuführen“ ist (Verwaltungsvorschrift des Sächsischen
Staatsministeriums der Justiz über die Dienstordnung für
Notarinnen und Notare Notare - DONot> vom 12. April 2001
17
b) Schon die ersten unter der Geltung der
Bundesnotarordnung von den Landesjustizverwaltungen
erlassenen Dienstordnungen (vgl. für Schleswig-Holstein:
Allgemeine Verfügung vom 6. März 1961, SchlHA 1961, S. 75)
enthielten Regelungen zum notariellen Verwahrungsgeschäft und
zu den hierfür geltenden Dokumentationspflichten. Zum
Zeitpunkt der Eintragung war lediglich vorgeschrieben, dass
jede Einnahme und jede Ausgabe noch am Tage des Eingangs oder
der Ausgabe sowohl im Massenbuch als auch im Verwahrungsbuch
eingetragen werden musste.
18
Im Jahr 1985 wurde von den
Landesjustizverwaltungen eine überarbeitete neue Fassung der
Dienstordnung für Notare in Kraft gesetzt (im Folgenden:
DONot 1985; vgl. für Schleswig-Holstein: SchlHA 1985,
S. 51). Dabei wurden neue Regelungen zu den
Verwahrungsgeschäften getroffen, für die spektakuläre
Veruntreuungsfälle den Anlass gaben. Ein Kernanliegen der
Neufassung war deshalb, die Durchführung von
Verwahrungsgeschäften besser überprüfbar zu machen (vgl.
Zimmermann, DNotZ 1985, S. 5). In diesem Zusammenhang wurde
die Regelung in § 13 Abs. 1 DONot 1985 um eine
Sonderregelung für das Buchungsdatum bei bargeldlosen
Zahlungen ergänzt und wie folgt gefasst:
19
Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl in
das Verwahrungsbuch als auch in das Massenbuch einzutragen.
Die Eintragungen sind in beiden Büchern noch am Tage des
Eingangs oder der Ausgabe, bei bargeldlosem Zahlungsverkehr
spätestens an dem Tag, an dem der Kontoauszug bei dem Notar
eingeht, unter diesem Datum - im Verwahrungsbuch unter einer
durch das Kalenderjahr fortlaufenden Nummer - zu
bewirken.
20
Die heutige Fassung der Dienstordnung mit der
Regelung des Buchungsdatums in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot
beruht auf einer Einigung der Bundesländer im Jahr 2000 und
wurde von den einzelnen Landesjustizverwaltungen im darauf
folgenden Jahr in Kraft gesetzt.
21
2. Die gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3
BNotO beschlossenen Richtlinien der Notarkammer
Schleswig-Holstein (vom 19. Mai 1999, SchlHA 1999, S. 318;
zuletzt geändert durch Beschluss vom 6. Juni 2007, SchlHA
2007, S. 392) treffen für notarielle Verwahrungsgeschäfte -
soweit hier von Bedeutung - folgende Regelung:
22
III
23
Wahrung fremder Vermögensinteressen
24
1. Der Notar hat ihm anvertraute Vermögenswerte
mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treuhandaufträge
sorgfältig auszuführen.
25
2. und 3. …
26
Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und seit
1974 in Schleswig-Holstein als Notar zugelassen. Auch nach
Inkrafttreten der Regelung des Buchungsdatums gemäß dem
heutigen § 10 Abs. 3 DONot nahm er für die von ihm
verwahrten Fremdgelder die Verbuchung von bargeldlosen
Zahlungen unverändert so vor, dass Einnahmen und Ausgaben bei
bargeldlosem Zahlungsverkehr unter dem Datum der Gutschrift
oder der Abbuchung im Verwahrungs- und im Massenbuch
eingetragen wurden.
27
Nachdem sich der Beschwerdeführer trotz
entsprechender Beanstandung bei Prüfung seiner Amtsgeschäfte
nicht dazu bereit erklärt hatte, seine Buchungspraxis zu
ändern, wies ihn der Präsident des Landgerichts im Jahr 2008
schriftlich an, „ab Zugang dieser Verfügung Buchungen bei
bargeldlosem Zahlungsverkehr nur noch unter Beachtung des
§ 10 Abs. 3 Satz 1 DONot, d.h. unter dem Datum des
Eingangs des Kontoauszugs oder der Mitteilung der
Zinsgutschriften oder Spesenabrechnungen vorzunehmen“. Dabei
wies der Präsident des Landgerichts „höchstvorsorglich“
darauf hin, „dass erneute Verstöße zu
dienstaufsichtsrechtlichen Maßnahmen führen müssten“.
28
Den gegen diese Weisung gerichteten Antrag des
Beschwerdeführers auf gerichtliche Entscheidung wies das
Oberlandesgericht zurück. Der angegriffene Bescheid sei
rechtmäßig. § 10 Abs. 3 DONot enthalte eine den
Beschwerdeführer bindende Regelung. Da Notare Träger eines
öffentlichen Amtes seien, könne ihr laufender
Geschäftsbetrieb durch Verwaltungsvorschriften geregelt
werden. § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot verstoße nicht
gegen den Vorrang des Gesetzes und sei verhältnismäßig.
29
Gegen diesen Beschluss des Oberlandesgerichts
erhob der Beschwerdeführer sofortige Beschwerde, die
ebenfalls ohne Erfolg blieb. Nach Auffassung des
Bundesgerichtshofs müsse sich die Dienstordnung für
Notarinnen und Notare als norminterpretierende
Verwaltungsvorschrift an die Grenzen des vorrangigen Rechts
halten. Ein Regelungskonflikt zwischen § 10 Abs. 3 Satz
1 DONot und den von der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer
erlassenen Richtlinien für Notare sei aber nicht ersichtlich.
Selbst wenn man davon ausginge, dass auch lediglich den
inneren Geschäftsbetrieb des Notariats betreffende
dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen an Art. 12 Abs. 1 GG
zu messen seien, verletze die angefochtene Verfügung den
Beschwerdeführer nicht in seiner Berufsausübungsfreiheit. Die
angegriffene Weisung finde ihre Rechtsgrundlage in der den
Ländern durch die Bundesnotarordnung verliehenen
Organisationsgewalt und stelle einen verhältnismäßigen
Eingriff in die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers dar.
30
Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte aus
Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG.
31
Die Dienstordnung für Notarinnen und Notare
und die gegen ihn auf dieser Grundlage ergangene Weisung
seien nicht von einer gesetzlichen Grundlage getragen und
genügten daher nicht dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12
Abs. 1 Satz 2 GG. Aus den gesetzlichen Bestimmungen der
Bundesnotarordnung ergebe sich eindeutig, dass den Ländern
keine Organisationsgewalt zukomme, die sich darauf erstrecke,
den laufenden Geschäftsbetrieb der Notare zu regeln, sondern
dass dies allein Sache der Notarkammern sei. Die den
Notarkammern vom Gesetzgeber verliehene Kompetenz zum Erlass
von Richtlinien enthalte auch das Recht, von Regelungen
abzusehen. Mit Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit und zur
Vereinfachung der staatlichen Kontrolle könne keine
Rechtsetzungsbefugnis des Staates begründet werden. Der
Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG erfasse jede Art und Form
der Berufsausübung und unterscheide nicht danach, ob diese
lediglich einen internen oder einen sonstigen Bereich
betreffe.
32
Durch die angegriffenen Entscheidungen sieht
sich der Beschwerdeführer auch in seinem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht verletzt, weil die gegen ihn gerichtete
Androhung von Maßnahmen nicht auf einer gültigen
Rechtsvorschrift beruhe.
33
Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung
genommen das Bundesministerium der Justiz, das Ministerium
für Justiz, Gleichstellung und Integration des Landes
Schleswig-Holstein, die Bayerische Staatskanzlei, die
Niedersächsische Staatskanzlei, das Staatsministerium der
Justiz und für Europa des Freistaats Sachsen, der Präsident
des Bundesgerichtshofs, die Bundesnotarkammer, die
Landesnotarkammer Bayern, die Rheinische Notarkammer, die
Westfälische Notarkammer, die Hamburgische Notarkammer, die
Bremer Notarkammer und die Notarkammer Frankfurt am Main
sowie der Deutsche Anwaltverein. Der Stellungnahme der
Bundesnotarkammer haben sich die Notarkammern Berlin,
Brandenburg, Celle, Kassel, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern
und Pfalz sowie die Saarländische Notarkammer und die
Notarkammer Sachsen-Anhalt angeschlossen.
34
1. Das Bundesministerium der Justiz, das
Ministerium für Justiz, Gleichstellung und Integration des
Landes Schleswig-Holstein, die Bayerische Staatskanzlei, die
Niedersächsische Staatskanzlei, die Bundesnotarkammer, die
Landesnotarkammer Bayern und die Westfälische Notarkammer
vertreten die Auffassung, der Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG sei nicht betroffen. Begründet wird dies
insbesondere mit dem Argument, die Regelung der angegriffenen
Dokumentations- und Buchführungspflichten unterfalle der
Organisationsgewalt der Exekutive. Das Bundesministerium der
Justiz, die Bayerische Staatskanzlei, die Bundesnotarkammer
und die Landesnotarkammer Bayern führen weiter aus, ein
Eingriff in die Berufsfreiheit sei jedenfalls gerechtfertigt
oder beruhe auf einer hinreichenden gesetzlichen Regelung im
Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
35
2. Die Rheinische, die Hamburgische und die
Bremer Notarkammer verweisen auf die Stellungnahme der
Bundesnotarkammer und führen ergänzend insbesondere aus,
§ 10 Abs. 3 Satz 1 DONot bringe keine
unzumutbare Belastung für die Notare mit sich. Dies betont
für die sächsische Fassung des § 10 Abs. 3 DONot
auch das Staatsministerium der Justiz und für Europa des
Freistaats Sachsen, das im Übrigen insbesondere darauf
hinweist, dass die Regelungen der Dienstordnung zur
Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Notariatsbetriebs sowie
zur Ausübung einer ordnungsgemäßen Aufsicht dringend
erforderlich seien.
36
3. Dagegen halten die Notarkammer Frankfurt am
Main und der Deutsche Anwaltverein die Verfassungsbeschwerde
für begründet. Die angegriffenen Maßnahmen stellten einen
Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
dar, für den es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage
fehle. Auch die Verhältnismäßigkeit der Dokumentations- und
Buchführungspflichten sei zweifelhaft.
37
4. Der Präsident des Bundesgerichtshofs
nimmt Bezug auf eine Stellungnahme des Vorsitzenden des
Senats für Notarsachen. Danach werde § 93 BNotO in
ständiger Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass die
zuständige Aufsichtsbehörde im Rahmen der Prüfung und
Überwachung der Amtsführung der Notare befugt sei, den
Notaren - soweit erforderlich - angemessene Weisungen
hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erledigung der Amtsgeschäfte
des Notars zu erteilen. Hiergegen seien keine
verfassungsrechtlichen Bedenken laut geworden.
38
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch
nicht begründet.
39
Die notwendigen Voraussetzungen für die
Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde sind auch hinsichtlich
der Beschwerdebefugnis erfüllt. Der Beschwerdeführer ist
durch die ihm erteilte Weisung und die sie bestätigenden
gerichtlichen Entscheidungen beschwert. Durch diese Maßnahmen
der öffentlichen Gewalt ist dem Beschwerdeführer ein Nachteil
(vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR
2035/07 -, EuGRZ 2011, S. 513 ) entstanden,
obgleich die in erster Linie angegriffene Weisung lediglich
die bereits nach § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot
bestehende Verpflichtung zur „taggerechten“ Buchung unter dem
Datum des Eingangs des Kontoauszugs wiederholt. Für den
Beschwerdeführer ergibt sich aus der an ihn gerichteten
Einzelweisung eine spezifische Belastung. Denn eine Weisung,
die im Rahmen notarieller Dienstaufsicht erteilt wird, stellt
nach allgemeiner Ansicht einen Verwaltungsakt dar, gegen den
als verwaltungsrechtliche Notarsache der Klageweg gemäß
§§ 111 ff. BNotO eröffnet ist (vgl. etwa BGHZ 112,
178 ). Versäumt es der Adressat daher,
fristgerecht Anfechtungsklage (§ 111b Abs. 1 Satz 1
BNotO i.V.m. § 42 Abs. 1, § 74 Abs. 1 VwGO) zu
erheben, so erwächst die ihm erteilte Weisung in
Bestandskraft und ist daher für ihn schon deshalb
verbindlich, ohne dass es noch auf die Wirksamkeit der
zugrunde liegenden, lediglich wiederholten Verpflichtung
ankommt. Die Einzelweisung im Rahmen der Notaraufsicht
enthält demnach eine eigenständige rechtliche Beschwer, die
über die zugrunde liegende Verwaltungsvorschrift
hinausgeht.
40
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht
begründet.
41
Durch die angegriffene Weisung und die sie
bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen wird der
Beschwerdeführer nicht in Grundrechten, insbesondere nicht in
seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten
Berufsfreiheit verletzt.
42
1. Für seine berufliche Tätigkeit als Notar
kann sich der Beschwerdeführer allerdings im Grundsatz auf
die Gewährleistung der freien Berufsausübung berufen.
43
Als Notar übt der Beschwerdeführer zwar einen
staatlich gebundenen Beruf aus. Er nimmt als selbständiger
Berufsträger Aufgaben wahr (vgl. BVerfGE 17, 371 ;
73, 280 ), die der Gesetzgeber auch dem eigenen
Verwaltungsapparat vorbehalten könnte (vgl. BVerfGE 73, 280
; ferner BVerfGE 73, 301 ). Auch für
einen solchen Beruf gilt ebenso wie für die Berufe, die zum
öffentlichen Dienst im engeren Sinne des Art. 33 Abs. 4
GG gehören, grundsätzlich Art. 12 Abs. 1 GG
(stRspr; vgl. BVerfGE 47, 285 ; 73, 280
; 112, 255 ). Allerdings lässt die Nähe
staatlich gebundener Berufe zum öffentlichen Dienst
Sonderregelungen zu (vgl. BVerfGE 7, 377 ; 16, 6
; 17, 371 ; 73, 280 ; 73, 301
; 80, 257 ; 110, 304 ).
44
Die Zuordnung zu den staatlich gebundenen
Berufen, die eine sachliche Nähe zum öffentlichen Dienst
aufweisen, beruht auf einer Würdigung der Aufgaben, der
Amtsbefugnisse und der Rechtsstellung der Notarinnen und
Notare, wie sie in der deutschen Rechtsordnung durch das
einfache Gesetzesrecht ausgestaltet wurden (vgl. BVerfGE 16,
6 ; 17, 371 ; 47, 285 ; 73,
280 ; 110, 304 ). Aufgrund der
maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ist der
Beschwerdeführer als Notar mit einem öffentlichen Amt
betraut. Ihm sind als selbständigem Berufsträger gemäß
§ 1 BNotO Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege
übertragen. Mit der ihm übertragenen Funktion steht er dem
Richter nahe; ein großer Teil seiner Geschäfte könnte auch
von den Gerichten erledigt werden (vgl. BVerfGE 17, 371
).
45
Diese für das deutsche Verfassungsrecht
maßgebliche rechtliche Ausgestaltung des Notarberufs wird
durch das Unionsrecht nicht infrage gestellt.
46
Dass nach Auffassung des Gerichtshofs der
Europäischen Union (im Folgenden: Europäischer Gerichtshof)
notarielle Tätigkeiten nicht mit der Ausübung öffentlicher
Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (jetzt: des
Art. 51 Abs. 1 AEUV) verbunden sind (Urteil vom 24. Mai
2011 - C-54/08 -, NJW 2011, S. 2941), macht die einschlägigen
Bestimmungen des deutschen Rechts nicht unanwendbar; dies
betrifft insbesondere § 1 BNotO zur notariellen
Amtsträgereigenschaft und die Regelungen zur notariellen
Amtstätigkeit in §§ 20 ff. BNotO. Das Unionsrecht
verlangt lediglich, dass die durch Art. 49 AEUV
gewährleistete Niederlassungsfreiheit für Notarinnen und
Notare nicht an der Staatsangehörigkeit scheitert, weil der
Ausnahmetatbestand des Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht greift.
Bestätigt wird dies durch die Klarstellung des Europäischen
Gerichtshofs im Urteil vom 24. Mai 2011 (NJW 2011,
S. 2941 Rn. 75), wonach seine Entscheidung „weder
den Status und die Organisation des Notariats in der
deutschen Rechtsordnung betrifft noch die Voraussetzungen,
die neben der Staatsangehörigkeit für den Zugang zum Beruf
des Notars in diesem Mitgliedstaat bestehen“. Mit der von ihm
abgelehnten Kennzeichnung notarieller Tätigkeit als Ausübung
öffentlicher Gewalt trifft der Europäische Gerichtshof
demnach keine Aussage über die Einordnung dieser
Berufsausübung nach den Maßstäben einer mitgliedstaatlichen
Rechtsordnung und deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht. Der
Europäische Gerichtshof zieht im Gegenteil ausdrücklich in
Betracht, dass der Zweck notarieller Amtstätigkeit, die
Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen
Privatpersonen zu gewährleisten, als zwingender Grund des
Allgemeininteresses Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit
aufgrund der Besonderheiten der notariellen Tätigkeit
rechtfertigen könne (a.a.O., S. 2943 Rn. 98).
47
2. Da Notarinnen und Notare einen staatlich
gebundenen Beruf ausüben, müssen sie es hinnehmen, dass für
sie die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG
durch Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG
zurückgedrängt werden (vgl. BVerfGE 7, 377 ; 16, 6
; 17, 371 ; 73, 301 ;
stRspr).
48
a) Die Zulässigkeit von Sonderregelungen für
einen staatlich gebundenen Beruf ist durch die ihn
kennzeichnende Übertragung eines öffentlichen Amtes (hier
§ 1 BNotO) bedingt. Für die Berufe des öffentlichen
Dienstes eröffnet Art. 33 Abs. 5 GG die Möglichkeit
zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, dass in diesen
Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden, und diese
nicht allein die Zahl der verfügbaren Stellen, sondern auch
die Bedingungen zur Ausübung dieses Berufs betreffen.
Sonderregelungen kommen ebenfalls in Betracht, wenn die
Wahrnehmung staatlicher Aufgaben Berufen außerhalb des
öffentlichen Dienstes anvertraut wird. Je näher ein solcher
Beruf dem öffentlichen Dienst steht, umso stärker können
Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG
die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen;
je mehr hingegen die Eigenschaften des freien Berufs
hervortreten, desto stärker vermag Art. 12 Abs. 1
GG seine Wirksamkeit zu entfalten (vgl. BVerfGE 73, 301
).
49
b) Notarinnen und Notare nehmen im
Bereich vorsorgender Rechtspflege Staatsaufgaben wahr, die
richterlichen Funktionen nahe kommen, und werden mithin
typischerweise in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen
Dienst tätig (vgl. BVerfGE 17, 371 ). Insbesondere
sind ihnen Zuständigkeiten übertragen, die nach der geltenden
Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sind (vgl. BVerfGE 73,
280 ; BVerfGK 15, 355 ;
ähnlich bereits BVerfGE 17, 371 ). So werden etwa
durch das Formerfordernis der notariellen Beurkundung
wichtige Rechtsgeschäfte bereits bei ihrem Abschluss vorab
einer qualifizierten rechtlichen Überprüfung unterworfen,
indem nach § 17 Abs. 1 BeurkG bei der Beurkundung
von Willenserklärungen nicht nur über die rechtliche
Tragweite des Geschäfts zu belehren ist, sondern auch dafür
Sorge getragen werden muss, dass ungewandte Beteiligte nicht
benachteiligt werden. Außerdem ist die notarielle
Amtstätigkeit abzulehnen, wenn von Beteiligten unerlaubte
oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 3 BeurkG;
§ 14 Abs. 2 BNotO). Geschieht die Ablehnung -
gegebenenfalls nach gerichtlicher Überprüfung (§ 15
Abs. 2 BNotO) - zu Recht, so genügt das betreffende
Rechtsgeschäft nicht dem gesetzlichen Formerfordernis und
kann schon deshalb keine Wirksamkeit erlangen (§ 125
BGB). Damit kann durch notarielle Amtstätigkeit gegen den
übereinstimmenden Willen der Beteiligten verbindlich über die
Wirksamkeit von Rechtsgeschäften entschieden werden.
Allerdings sind damit die Aspekte notarieller Berufstätigkeit
nicht erschöpfend umschrieben.
50
Wegen der unterschiedlichen beruflichen
Tätigkeitsfelder im Zusammenhang mit der Amtsführung ist
hinsichtlich des genauen Grades der Annäherung und der damit
im konkreten Fall verbundenen Zulässigkeit von
Sonderregelungen zu differenzieren (vgl. BVerfGE 47, 285
).
51
aa) Die größte Distanz des Notaramtes zum
öffentlichen Dienst ergibt sich aus dem Umstand, dass eine
Alimentation durch einen Dienstherrn unterbleibt, der Beruf
vielmehr wirtschaftlich selbständig und auf eigenes Risiko
ausgeübt wird. Insoweit entspricht die berufliche Tätigkeit
derjenigen in einem freien Beruf (BVerfGE 69, 373
; ähnlich bereits BVerfGE 47, 285 ).
Angesichts dieses dem öffentlichen Dienst nicht oder kaum
angenäherten Bereichs notarieller Berufstätigkeit muss der
Einfluss des Art. 33 Abs. 5 GG hier
stärker als bei anderen Berufsausübungsregelungen
zurücktreten (vgl. BVerfGE 47, 285 ).
52
Gleiches hat regelmäßig für Vorgaben zu den
organisatorischen Rahmenbedingungen der Amtsführung zu
gelten, vor allem wenn sie sich wirtschaftlich auswirken.
Auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer Annäherung der
notariellen Tätigkeit an den öffentlichen Dienst. Notarinnen
und Notare sind - wiederum eher den Angehörigen freier Berufe
vergleichbar - grundsätzlich selbst für die Organisation
ihrer Geschäftsstellen und ihrer dienstlichen Tätigkeiten
verantwortlich.
53
bb) Die hier maßgeblichen Vorschriften über
die Führung der Bücher in der Dienstordnung für Notarinnen
und Notare sind hingegen dem übertragenen Bereich der
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zuzuordnen, der
Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG
zugänglich ist. Sie lediglich als Maßgaben für die internen,
der privaten Freiheit unterfallenden Betriebsabläufe des
Notariats zu verstehen, würde ihrer Funktion nicht
gerecht.
54
(1) Verwahrungsgeschäfte sind nach dem
Regelungskonzept der Bundesnotarordnung Teil der notariellen
Amtstätigkeit. In § 23 BNotO wird die Aufbewahrung und
Ablieferung fremder Vermögensgegenstände in dem Abschnitt des
Gesetzes geregelt, der die einzelnen Gegenstände notarieller
Amtstätigkeit betrifft. Die Auffassung der Fachgerichte, dass
die notarielle Verwahrung nicht treuhänderisch auf
privatrechtlicher Grundlage erfolge, sondern ausschließlich
hoheitliche Tätigkeit sei (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1993
- IX ZR 119/92 -, NJW 1993, S. 2317; Urteil vom
11. Juli 1996 - IX ZR 116/95 -, NJW 1996, S. 3343;
Beschluss vom 28. Juli 2005 - III ZR 416/04 -, DNotZ
2006, S. 56 ), ist daher verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden. Die Führung des Verwahrungs- und des
Massenbuchs einschließlich der Regeln für die Verbuchung im
bargeldlosen Zahlungsverkehr sind als Dokumentation des
Verwahrungsgeschäfts notwendiger Teil der Durchführung dieses
notariellen Amtsgeschäfts. Es geht hier nicht darum, wie ein
wirtschaftlich Selbständiger seinen Betrieb organisiert,
sondern um die ordnungsgemäße Wahrnehmung der staatlichen
Aufgabe des notariellen Verwahrungsgeschäfts. Betroffen sind
nicht die organisatorischen Rahmenbedingungen notarieller
Tätigkeit, sondern unmittelbar die dienstlichen Aufgaben
selbst.
55
Die in Rede stehende Regelung des § 10
Abs. 3 DONot hat zudem keine erheblichen wirtschaftlichen
Auswirkungen und bleibt daher ohne nennenswerten Einfluss auf
die wirtschaftlichen Grundlagen des Notarberufs. Abgesehen
davon, dass notarielle Verwahrungsgeschäfte ausweislich der
Stellungnahmen der Bundesnotarkammer und der Bremer
Notarkammer nach der Neuregelung der §§ 54a ff.
BeurkG zurückgegangen sind, hiernach in der Praxis nur noch
eine untergeordnete Rolle spielen und regelmäßig ohne
zusätzlichen Personaleinsatz bewältigt werden können,
enthalten die für die Dokumentation maßgebenden Regeln des
§ 10 Abs. 3 BNotO einfache und wenig aufwendige
Modalitäten. Für die wirtschaftlichen Grundlagen der
selbständigen notariellen Berufstätigkeit sind sie deshalb
ohne spürbare Bedeutung.
56
(2) Für die besondere Annäherung dieses
Bereichs notarieller Berufstätigkeit an den öffentlichen
Dienst spricht zudem, dass die Führung des Massen- und des
Verwahrungsbuchs nicht nur dazu beitragen soll, eine
ordnungsgemäße Aufbewahrung fremder Gelder und
Wertgegenstände in den Notariaten sicherzustellen, sondern
auch die Kontrolle dieser Amtsgeschäfte durch die
Dienstaufsichtsbehörde zu gewährleisten (vgl. Weingärtner,
in: Weingärtner/Gassen, DONot, 11. Aufl. 2011, § 10 Rn.
3; Bräu, Die Verwahrungstätigkeit des Notars, 1991, Rn. 211).
Mit der Unterstellung unter die in §§ 92 ff. BNotO
geregelte Dienstaufsicht der Justizverwaltung rückt die
notarielle Berufstätigkeit aber in besondere Nähe zum
öffentlichen Dienst. Die Aufsicht ist unmittelbare Folge der
amtlichen Tätigkeit im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege;
denn die Übertragung des öffentlichen Amtes an Personen
außerhalb des öffentlichen Dienstes entlastet den Staat nicht
von seiner Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung der
damit verbundenen Aufgaben (vgl. BVerfGE 17, 371
).
57
3. Angesichts hiernach zulässiger
Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 Abs. 5 GG sind
die von dem Beschwerdeführer angegriffene Weisung und die ihr
zugrunde liegende allgemeine Vorschrift in § 10 Abs. 3
Satz 1 DONot weder der Form noch dem Inhalt nach
verfassungsrechtlich zu beanstanden. Dabei bedarf es im
vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob sich der
Beschwerdeführer hinsichtlich der beanstandeten Maßnahmen von
vornherein nicht auf den Schutz der Berufsfreiheit berufen
kann, oder aber bei grundsätzlich auch hier gegebener
Grundrechtsberechtigung die Anforderungen an die
Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs spezifisch
reduziert sind. Denn selbst wenn die angegriffenen Maßnahmen
an Grundrechten und namentlich an Art. 12 Abs. 1 GG zu
messen sein sollten, genügen sie verfassungsrechtlichen
Anforderungen. In diesem Fall können sie allerdings nicht mit
einem pauschalen Hinweis auf die staatliche
Organisationsgewalt gerechtfertigt werden. Sie können sich
jedoch auf eine gesetzliche Grundlage stützen und sind auch
ihrem Inhalt nach nicht zu beanstanden.
58
Dies gilt sowohl hinsichtlich der Weisung als
Mittel der Dienstaufsicht als auch hinsichtlich des Inhalts
der Weisung, also der dem Beschwerdeführer auferlegten
konkreten Verhaltenspflicht. Beide Fragen sind getrennt zu
prüfen; denn mit der Entscheidung über die Verpflichtung,
Weisungen der Aufsichtsbehörde Folge zu leisten, ist noch
nicht über den zulässigen Regelungsgehalt der jeweiligen
Weisung entschieden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar
1999 - 2 C 11.98 -, NJW 1999, S. 1985). Hierbei kommt
als Prüfungsmaßstab allein die durch Art. 12 Abs. 1
GG geschützte Berufsausübungsfreiheit in Betracht; für eine
Prüfung nach Maßgabe der - ebenfalls als verletzt gerügten -
allgemeinen Handlungsfreiheit ist daneben kein Raum (vgl.
BVerfGE 67, 157 ).
59
a) Die dem Beschwerdeführer erteilte
Einzelweisung als Mittel der Dienstaufsicht ist
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
60
aa) Eine gesetzliche Grundlage ist
gegeben.
61
Für ein Weisungsrecht der
Dienstaufsichtsbehörden gegenüber Notarinnen und Notaren
fehlt es allerdings an einer ausdrücklichen Regelung im
Gesetz. Auch wenn man aber vorliegend die Maßstäbe des
Art. 12 GG anlegt, schließt das nicht aus, dass dem dann
geltenden Gesetzesvorbehalt durch - „möglichst engbegrenzte“
- Generalklauseln genügt sein kann (vgl. BVerfGE 33, 1
). So ist insbesondere eine vollständige Aufführung
berufsbezogener Pflichten im Gesetz nicht möglich und auch
nicht nötig, wenn es sich - wie hier - um Normen handelt, die
nur den Kreis der Berufsangehörigen betreffen, sich aus der
ihnen gestellten Aufgabe ergeben und daher für sie im
Allgemeinen leicht erkennbar sind (vgl. BVerfGE 54, 237
).
62
Dies lässt Raum für eine Auslegung des
einfachen Gesetzesrechts durch die Fachgerichte, denen auch
die Wahl der hierbei anzuwendenden Methode überlassen bleibt.
Es ist ihnen weder durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 noch
durch Art. 20 Abs. 3 GG verwehrt, gegebenenfalls
vorhandene gesetzliche Lücken im Wege richterlicher
Rechtsfortbildung zu schließen und auf diese Weise eine dem
Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsgrundlage zu gewinnen (vgl.
BVerfGE 98, 49 ; 108, 150 ). Beschreiten
die Fachgerichte den damit eröffneten Weg, so sind sie an
dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 GG den Gestaltungsspielraum des
Gesetzgebers einschränken (vgl. BVerfGE 108,
150 m.w.N.). Auch soweit die Wahrung der
Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs.
3 GG betroffen ist, überprüft das Bundesverfassungsgericht im
Übrigen nur, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die
gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer
Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ;
96, 375 ; 111, 54 ; 122,
248 ).
63
Angesichts dieses Maßstabs genügen die
angegriffenen Entscheidungen den gegebenenfalls maßgeblichen
Anforderungen des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1
Satz 2 GG, soweit sie im vorliegenden Fall in den
§§ 92 ff. BNotO eine hinreichende gesetzliche
Grundlage für das Aufsichtsmittel der Weisung sehen.
64
Die Befugnis zur Erteilung von Weisungen
entnimmt der Bundesgerichtshof in dem vorliegend
angegriffenen Beschluss - unter Hinweis auf frühere
Entscheidungen (Beschluss vom 16. Juli 2001 - NotZ 12/01 -,
ZNotP 2001, S. 441 ; Beschluss vom 8. Juli 2002 -
NotZ 5/02 -, juris, Rn. 5) - dem in § 93 BNotO
normierten Aufsichtsrecht. Diese Norminterpretation lässt
sich auf systematische und historische Argumente stützen und
hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung mit Blick auf
den Gesetzesvorbehalt stand. Das Weisungsrecht zählt zu den
typischen Instrumentarien des öffentlichen Dienstrechts.
Dabei umfasst die Befugnis nicht nur Einzelweisungen, sondern
eröffnet auch die Möglichkeit, Sachverhalte durch allgemeine
Weisung zu regeln (vgl. für das notarielle Dienstrecht auch
Herrmann, in: Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Aufl.
2011, § 93 Rn. 6).
65
Der Mittel und Möglichkeiten der
Dienstaufsicht bedient sich der Gesetzgeber auf der Grundlage
der §§ 92, 93 BNotO zur Kontrolle notarieller
Amtsführung. Damit nimmt der Staat seine Verantwortung für
die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung im Bereich der
vorsorgenden Rechtspflege wahr (vgl. oben II. 2. b bb
). Demgemäß werden die in § 93 Abs. 1 BNotO mit
regelmäßiger Prüfung und Überwachung notarieller Amtsführung
näher bestimmten Aufgaben der Dienstaufsicht nicht nur als
bloße Beobachtungsbefugnis („innere Aufsichtsmaßnahmen“)
verstanden, sondern umfassen auch die Kompetenz der
Dienstaufsichtsbehörden, bei hinreichendem Anlass durch
Weisung korrigierend tätig zu werden („äußere
Aufsichtsmaßnahmen“, vgl. Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler,
BNotO, 6. Aufl. 2008, § 93 Rn. 53).
66
Bei Anwendung der herkömmlichen
Auslegungsmethoden ist es mithin vertretbar, durch Auslegung
der §§ 92, 93 BNotO zu dem Ergebnis zu gelangen, dass
ein Weisungsrecht bei den gesetzlich ausdrücklich geregelten
Aufsichtsbefugnissen der Justizverwaltung vorausgesetzt wird
und in der Gesamtregelung der Dienstaufsicht über Notare
angelegt ist. Gegen dieses Auslegungsergebnis lässt sich auch
nicht einwenden, mit ihm sei die Grundentscheidung
übergangen, die der Gesetzgeber in § 1 BNotO zugunsten
der notariellen Unabhängigkeit getroffen habe. Denn das
Gesetz garantiert diese nur für die Rechtsanwendung im
Einzelfall (vgl. BGHZ 57, 351 ), schließt die
Erteilung von Weisungen der Dienstaufsicht mithin allein in
diesem Bereich aus. Betroffen ist danach nicht die
Zulässigkeit von Weisungen als solcher, begrenzt wird
vielmehr nur deren Inhalt, der nicht darauf gerichtet sein
darf, dem Notar im konkreten Fall zur Befolgung einer
bestimmten Rechtsansicht oder Rechtsauslegung anzuhalten. Die
demgegenüber grundsätzlich zulässigen Weisungen betreffen den
allgemeinen Dienstbetrieb und bewegen sich in dem Bereich,
bei dem das Notaramt in besondere Nähe zum öffentlichen
Dienst gerückt ist und Sonderregelungen in Anlehnung an
Art. 33 Abs. 5 GG eher möglich sind.
67
bb) In materieller Hinsicht bestehen gegen das
Mittel der Weisung als solches weder in der Form einer
Einzelweisung noch in der Form der allgemeinen Weisung
verfassungsrechtliche Bedenken. In beiden Fällen dient die
Weisung vernünftigen Gründen des Gemeinwohls, nämlich der
Aufsicht und damit der demokratischen und rechtsstaatlichen
Rückbindung eines außerhalb der staatlichen
Verwaltungsorganisation stehenden Amtsträgers sowie der
Sicherung eines ordnungsgemäßen Handelns im Bereich der
staatlichen Aufgabe zur vorsorgenden Rechtspflege.
68
b) Auch ihrem Inhalt nach genügt die dem
Beschwerdeführer erteilte Einzelweisung bei Annahme einer
Grundrechtsberechtigung den verfassungsrechtlichen
Anforderungen.
69
aa) Es besteht eine gesetzliche Grundlage. Den
gesetzlichen Vorschriften zu notariellen
Verwahrungsgeschäften in den §§ 54a ff. BeurkG
lässt sich hierzu zwar keine ausdrückliche Regelung
entnehmen. Auch § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot scheidet als
eigenständige gesetzliche Grundlage aus, weil diese Regelung
als Verwaltungsvorschrift nicht über die dem
Gesetzesvorbehalt genügende Rechtsnormqualität verfügt (vgl.
BVerfGE 80, 257 ). Die Regelungen der
Dienstordnung nicht nur zum Buchungsdatum, sondern
schlechthin zur Dokumentation von Verwahrungsgeschäften
einschließlich der Führung von Verwahrungs- und Massenbuch
lassen sich jedoch auf die Befugnisse der
Landesjustizverwaltung als Dienstaufsichtsbehörde (§ 92
Nr. 3 BNotO) zur Erteilung allgemeiner Weisungen nach
Maßgabe des § 93 BNotO stützen.
70
(1) Die der Dienstaufsicht obliegenden
Geschäftsprüfungen erstrecken sich auch auf die „Führung und
Aufbewahrung“ der Bücher und Verzeichnisse, die der Notar zur
Einsicht vorzulegen und auszuhändigen hat (§ 93
Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 BNotO). Außerdem wird
die „vorschriftsmäßige Verwahrung von Wertgegenständen“ als
Gegenstand der Geschäftsprüfung hervorgehoben (§ 93
Abs. 2 Satz 2 BNotO). Da eine effiziente Kontrolle von
Verwahrungsgeschäften ohne sachgerechte und übersichtliche
Dokumentation der Einnahmen und Ausgaben nicht mit
angemessenem Aufwand zu bewältigen ist, ergibt sich aus dem
Zusammenhang einerseits der mit § 93 BNotO
vorausgesetzten Verpflichtung des Notars zur Führung von
Büchern und Verzeichnissen sowie andererseits der im Gesetz
besonders betonten Prüfung seiner Verwahrungstätigkeit, dass
der Notar die Verwahrung fremden Vermögens für
Aufsichtszwecke kontrollierbar zu dokumentieren hat.
71
Zur Festlegung der im Anschluss hieran noch zu
regelnden Einzelheiten der Dokumentationspflicht sind die
Aufsichtsbehörden auf dieser gesetzlichen Grundlage
ermächtigt, sofern Grundrechte dabei nicht wesentlich berührt
sind. Insbesondere ermächtigen die gesetzlichen Regelungen
die Aufsichtsbehörden dazu, nähere Vorgaben zur konkreten
Ausgestaltung technischer Einzelfragen der Dokumentation zu
machen, wenn dies die Adressaten nicht wesentlich belastet.
Das ist hier der Fall. Die dem Beschwerdeführer aufgrund der
allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot
und zusätzlich durch die Einzelweisung aufgegebene
Dokumentation von bargeldlosen Zahlungsein- und -ausgängen
unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge führt zur
Verbuchung nach einer einheitlichen Regel. Dies dient der
staatlichen Aufsicht.
72
Eine wesentliche Betroffenheit in Grundrechten
ist damit nicht verbunden. Falls mit der in § 10 Abs. 3
Satz 1 DONot vorgesehenen Buchungsweise überhaupt eine
Mehrbelastung gegenüber anderen Arten der Buchführung
verbunden sein sollte, ist diese doch den Umständen nach
jedenfalls gering und bewegt sich im Bagatellbereich. Nichts
anderes ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers und den
vorliegenden Stellungnahmen zu entnehmen.
73
Da der Gesetzgeber in den genannten
Einzelbestimmungen des § 93 BNotO die wesentlichen
Entscheidungen selbst getroffen hat, kann die Norm nach ihrem
Zweck und Sinnzusammenhang dahin verstanden werden, dass sie
eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage bildet (vgl.
dazu BVerfGE 82, 209 ), um Einzelheiten
für die Dokumentation notarieller Verwahrungsgeschäfte durch
allgemeine Weisung der Aufsichtsbehörden zu regeln.
74
(2) Die auf dieser Grundlage von der
Landesjustizverwaltung erlassenen Vorschriften der
Dienstordnung - namentlich über die Führung von Verwahrungs-
und Massenbuch und den zugehörigen amtlichen Mustern
(§§ 11, 12 DONot) sowie zu den darin vorzunehmenden
Eintragungen (§ 10 DONot) einschließlich der hier
einschlägigen Festlegung des Buchungsdatums in § 10 Abs.
3 Satz 1 DONot - verstoßen entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers nicht gegen höherrangiges Recht.
75
Die allgemeine Weisung in § 10 Abs. 3
Satz 1 DONot verstößt nicht deshalb gegen höherrangiges
Recht, weil dadurch eine Amtspflicht auferlegt wird, deren
Begründung nach der Konzeption der Bundesnotarordnung den
Notarkammern vorbehalten ist. Die vom Bundesgerichtshof in
der angegriffenen Entscheidung vertretene Auffassung, wonach
dem Katalog des § 67 Abs. 2 Satz 3 BNotO zur
Satzungskompetenz der Notarkammern keine Sperrwirkung für
Regelungen der Dienstaufsicht zukommt, ist vertretbar und
begegnet daher keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es
entspricht im Gegenteil der Nähe des Notarberufs zum
öffentlichen Dienst, dass die unmittelbare staatliche
Aufsicht über die notarielle Amtsführung schon angesichts der
fortbestehenden Verantwortung des Staates nicht vollständig
durch die Kompetenzen einer Selbstverwaltungskörperschaft
verdrängt werden kann. Dies findet seine Bestätigung in
§ 67 Abs. 1 Satz 2 BNotO, wonach die Notarkammern zwar
„über Ehre und Ansehen ihrer Mitglieder zu wachen“ und „für
eine gewissenhafte und lautere Berufsausübung der Notare und
Notarassessoren zu sorgen“ haben, insoweit aber die
Aufsichtsbehörden bei ihrer Tätigkeit lediglich
„unterstützen“.
76
Überdies ist der Bundesgerichtshof zu dem
Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Weisung und § 10
Abs. 3 Satz 1 DONot ihrem Inhalt nach nicht in einen
Regelungskonflikt mit den Richtlinien der Notarkammer
Schleswig-Holstein geraten können. Dies ist zumindest nicht
unvertretbar. In den Kammerrichtlinien ist keine bestimmte
Buchungs- oder Dokumentationsweise für bargeldlose
Zahlungsvorgänge vorgesehen oder vorausgesetzt. Sie treffen
über die Art und Weise der Dokumentation von
Zahlungsvorgängen im notariellen Verwahrungsgeschäft keine
Aussage, sondern bestimmen mit Blick auf die Wahrung fremder
Vermögensinteressen unter III. 1. nur pauschal, dass der
Notar „ihm anvertraute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt
zu behandeln und Treuhandaufträge sorgfältig auszuführen“
hat.
77
bb) In materieller Hinsicht missachten weder
der Inhalt der allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3
Satz 1 DONot noch die dem Beschwerdeführer auf dieser
Grundlage erteilte inhaltsgleiche Einzelweisung dessen
Grundrechte. Selbst wenn darin ein Eingriff in die durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des
Beschwerdeführers gesehen wird, ist er jedenfalls nicht
unverhältnismäßig.
78
(1) Die dem Beschwerdeführer aufgrund der
allgemeinen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot
und zusätzlich durch die Einzelweisung aufgegebene
Dokumentation von bargeldlosen Zahlungsein- und -ausgängen
unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge führt zur
Verbuchung nach einer einheitlichen Regel und dient damit der
staatlichen Aufsicht über die ordnungsgemäße notarielle
Amtsführung.
79
(2) Die vorgeschriebene Art der Buchführung
ist zudem erforderlich. Ohne eine einheitliche Buchführung
würde das Ziel einer Aufsicht der Amtsführung nicht in
gleicher Weise verwirklicht. Auch der Umstand, dass eine
andere einheitliche oder - wie im Freistaat Sachsen - eine
individuell zu wählende alternative Buchungsweise nach dem
Wertstellungsdatum dem Interesse an einer Aufsicht ebenfalls
Rechnung tragen könnten, rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die
vom Beschwerdeführer favorisierte Art der Verbuchung
tatsächlich ein milderes Mittel darstellte. Die Regelung in
§ 10 Abs. 3 Satz 1 DONot entspricht der hergebrachten,
bis zur Einführung der einheitlichen Regelung überwiegenden
notariellen Praxis und vermeidet so den Aufwand einer
Umstellung sowohl des Buchungssystems als auch des
Prüfungsprogramms bei Geschäftsprüfungen. Zudem erweist sich
die vom Beschwerdeführer angestrebte Buchungsweise unter dem
Wertstellungsdatum nicht als eindeutig vorzugswürdig. Die
Bundesnotarkammer hat in ihrer Stellungnahme darauf
hingewiesen, dass eine derartige Buchführung in der
Vergangenheit bei verspätetem Eingang von Kontoauszügen mit
zeitlich früheren Wertstellungen zu diskontinuierlichen
Eintragungen („springenden Daten“) führte, was Anlass zu
sachlich nicht gerechtfertigten Beanstandungen geben
konnte.
80
(3) Die in § 10 Abs. 3 Satz 1 DONot
angeordnete Art und Weise der Dokumentation notarieller
Verwahrungsgeschäfte ist schließlich verhältnismäßig im
engeren Sinne. Sie belastet den Beschwerdeführer nur
unwesentlich (vgl. oben II. 3. b aa ).