L e i t s ä t z e
zum Beschluss des Ersten Senats vom 18.
November 2003
- 1 BvR 302/96 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 302/96 -
der T... GmbH
1. unmittelbar gegen
2. mittelbar gegen § 14 Abs. 1 Satz
1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) in der Fassung des Gesetzes zur
Ergänzung und Verbesserung der Wirksamkeit kostendämpfender
Maßnahmen in der Krankenversicherung
(Kostendämpfungs-Ergänzungsgesetz - KVEG) vom 22. Dezember
1981 (BGBl I S. 1578)
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung
des Präsidenten Papier,
der Richterinnen Jaeger,
Haas,
der Richter Hömig,
Steiner,
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und der Richter Hoffmann-Riem,
Bryde
am 18. November 2003 beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Verfassungsmäßigkeit des vom Arbeitgeber zu zahlenden
Zuschusses zum Mutterschaftsgeld.
2
1. Der Mutterschutz nach dem
Mutterschutzgesetz (MuSchG) soll die im Arbeitsverhältnis
stehende Mutter und das Kind vor arbeitsplatzbedingten
Gefahren, Überforderungen und Gesundheitsschädigungen
schützen. Frauen dürfen sechs Wochen vor und acht Wochen nach
der Entbindung nicht beschäftigt werden (§ 3
Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG). Sie sollen aber in
dieser Zeit nicht auf ihr Arbeitseinkommen verzichten müssen.
Die Kosten für den Lohnersatz werden zwischen Arbeitgebern,
gesetzlichen Krankenkassen und Staat geteilt, wobei die
Verteilung auf diese drei Kostenträger seit In-Kraft-Treten
des Mutterschutzgesetzes mehrfach verändert worden ist.
3
2. § 12 Abs. 1 MuSchG in der
ursprünglichen Fassung vom 24. Januar 1952 (BGBl I S.
69) verpflichtete den Arbeitgeber, während der Dauer der
Schutzpflichten den nicht pflichtversicherten Frauen das
regelmäßige Arbeitsentgelt weiter zu gewähren.
Versicherungspflichtige Schwangere erhielten nach § 13
MuSchG Wochengeld in Höhe des Nettodurchschnittsentgelts der
letzten 13 Wochen vor der Geburt von der Krankenkasse. Diese
Belastung der Arbeitgeber widersprach jedoch Art. 4
Nr. 8 des - von der Bundesrepublik Deutschland
allerdings nicht ratifizierten - Übereinkommens Nr. 103
betreffend den Mutterschutz der Internationalen
Arbeitsorganisation (BArbBl 1952, S. 391). Danach dürfen
die während der Schutzfristen zu erbringenden finanziellen
Leistungen nicht in voller Höhe dem einzelnen Arbeitgeber
auferlegt werden.
4
Wegen dieser Bedenken sah § 13 MuSchG in
der Fassung des Gesetzes zur Änderung des
Mutterschutzgesetzes und der Reichsversicherungsordnung vom
24. August 1965 (BGBl I S. 912) vor, dass
sowohl die pflichtversicherten als auch die nicht
pflichtversicherten Schwangeren ein Mutterschaftsgeld
zulasten des Bundes erhielten. Aus haushaltsrechtlichen
Gründen wurde das In-Kraft-Treten dieser Regelung auf den
1. Januar 1967 verschoben (Art. 5 Nr. 3 des
Haushaltssicherungsgesetzes vom 20. Dezember 1965, BGBl
I S. 2065). Das Mutterschaftsgeld betrug 25 DM je
Kalendertag, also etwa 750 DM monatlich. Die Leistung des
Bundes wurde auf einen Pauschalbetrag von 400 DM je
Leistungsfall festgesetzt (§§ 200, 200 d RVO i.d.F.
des Finanzänderungsgesetzes 1967 vom 21. Dezember 1967,
BGBl I S. 1259). Die Arbeitgeber wurden
verpflichtet, den Schwangeren einen Zuschuss in Höhe der
Differenz zwischen dem Mutterschaftsgeld und dem
durchschnittlichen Arbeitsentgelt zu zahlen (§ 13 a
Abs. 1 Satz 1 MuSchG i.d.F. des
Finanzänderungsgesetzes 1967; jetzt § 14 MuSchG i.d.F.
der Bekanntmachung vom 18. April 1968, BGBl I S.
315).
5
3. Die zur Zeit geltende Regelung begründet
Entgeltersatzansprüche in Höhe des vor Eintritt des
Mutterschutzes erzielten Nettoentgelts. Frauen erhalten,
soweit sie Mitglied einer Krankenkasse sind, ein
Mutterschaftsgeld von 25 DM (seit 1. Januar 2002:
13 Euro) pro Kalendertag von der Krankenkasse sowie, wenn sie
in einem Arbeitsverhältnis stehen, einen Zuschuss in Höhe der
Differenz zu ihrem Nettoverdienst vom Arbeitgeber (also im
Ergebnis ihr volles Nettoentgelt). Frauen, die nicht Mitglied
einer Krankenkasse sind, erhalten ein Mutterschaftsgeld
zulasten des Bundes in Höhe von insgesamt 400 DM (seit
1. Januar 2002: 210 Euro) vom Bundesversicherungsamt
sowie den Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld, wenn sie
in einem Arbeitsverhältnis stehen (§ 200 RVO i.d.F. des
Gesetzes vom 16. Juni 2002, BGBl I S. 1812; §§ 13,
14 MuSchG i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002,
BGBl I S. 2318).
6
Das Verhältnis von Arbeitgeberzuschuss zum
Mutterschaftsgeld hat sich seit 1968 zulasten der Arbeitgeber
verschlechtert, da die Einkommen gestiegen sind, das
Mutterschaftsgeld in diesem Zeitraum aber nicht erhöht worden
ist. Nach dem Sozialbudget 2001 (Teil B des Sozialberichts
2001, BTDrucks 14/8700, S. 261) wird von folgenden
Arbeitgeberleistungen in der Bundesrepublik Deutschland
hinsichtlich des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach
§ 14 MuSchG ausgegangen:
7
1995 2,75 Milliarden
DM
1999 2,76 Milliarden DM
2000 2,89 Milliarden DM
2001 2,89 Milliarden
DM (geschätzt)
2001 1,48 Milliarden Euro
(geschätzt)
2005 1,65 Milliarden Euro
(geschätzt).
8
4. Zur finanziellen Entlastung von
Arbeitgebern, die in der Regel (ausschließlich der zu ihrer
Berufsausbildung Beschäftigten) nicht mehr als 20
Arbeitnehmer beschäftigen, wurde in § 10 des
Lohnfortzahlungsgesetzes (im Folgenden: LFZG) mit Wirkung zum
1. Januar 1986 durch Art. 6 des
Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 vom 26. April 1985
(BGBl I S. 710) ein Ausgleichs- und Umlageverfahren
eingeführt. Danach wurden dem Arbeitgeber zunächst 80 %
des Zuschusses von der Krankenkasse erstattet. Art. 2
des Gesetzes zur Änderung des Mutterschutzrechts vom
20. Dezember 1996 (BGBl I S. 2110) ergänzte § 10
Abs. 1 LFZG dahin, dass insoweit die Aufwendungen nicht
nur zu 80 %, sondern in voller Höhe erstattet
werden.
9
In der Begründung des Gesetzentwurfs der
Bundesregierung zur Gesetzesänderung 1996 (BTDrucks 13/2763,
S. 12) wurde darauf abgestellt, dass Kleinbetriebe, vor allem
des Handwerks, mit mehreren jüngeren Arbeitnehmerinnen die
Kostenbelastung durch den Mutterschutz als nicht mehr
hinnehmbar und die bis dahin geltende Kostenerstattung als
unzulänglich beschrieben hätten. In der Begründung des
Gesetzentwurfs heißt es weiter:
10
Es zeichnet sich die Gefahr von
ernstzunehmenden Beschäftigungshindernissen für
Arbeitnehmerinnen im gebärfähigen Alter ab, zumal über 90 %
der Unternehmen der freien Wirtschaft in Deutschland
Kleinbetriebe sind. Damit droht eine erhebliche
Benachteiligung von Frauen in ihren beruflichen Chancen, die
mit dem Wesensgehalt des Gleichberechtigungsgebotes des neuen
Artikels 3 Abs. 2 GG und des staatlichen Auftrages zum
Schutz der Mutter - nach dem Grundgesetz und der
EG-Mutterschutz-Richtlinie 92/85 - nicht vereinbar ist. ...
Die Kleinbetriebe müssen von ihren Mutterschutzkosten weiter
entlastet werden. Dafür gibt es mehrere verschiedenartige
Vorschläge. Durchsetzbar ist jedoch nur eine Änderung des
Umlageverfahrens "U 2" in der Weise, daß der
Erstattungsanspruch in seiner Höhe aufgestockt wird...
11
Bei der Errechnung der Gesamtzahl der
beschäftigten Arbeitnehmer bleiben gemäß § 10
Abs. 2 Satz 5 LFZG Arbeitnehmer in einem
Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit
wöchentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht
übersteigt, sowie Schwerbehinderte außer Ansatz.
Arbeitnehmer, die wöchentlich regelmäßig nicht mehr als 20
Stunden zu leisten haben, werden gemäß § 10 Abs. 2
Satz 6 LFZG mit 0,5 und diejenigen, die nicht mehr als
30 Stunden zu leisten haben, mit 0,75 angesetzt. Dadurch sind
auch Arbeitgeber mit deutlich mehr als 20 Arbeitnehmern, und
zwar gerade solche, die viele Frauen in Teilzeit
beschäftigen, in das Ausgleichs- und Umlageverfahren
einbezogen.
12
Die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs der
Arbeitgeberaufwendungen werden gemäß § 14 Abs. 1
LFZG durch eine Umlage von den am Ausgleich beteiligten
Arbeitgebern aufgebracht. Die Umlagebeträge bemessen sich
dabei nicht nach der Anzahl der beschäftigten
Arbeitnehmerinnen, sondern nach der Gesamtzahl der
Beschäftigten. In das Umlageverfahren sind auch solche
Arbeitgeber mit einbezogen, die keine Frauen beschäftigen
(vgl. BSGE 71, 24).
13
Durch Satzung der Krankenkasse kann die in
§ 10 Abs. 1 LFZG genannte Zahl von 20 Arbeitnehmern
bis auf 30 heraufgesetzt werden (§ 16 Abs. 2 Nr. 4
LFZG). Von dieser Möglichkeit haben zahlreiche Krankenkassen
Gebrauch gemacht.
14
Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LFZG
können Arbeitgeber Einrichtungen zum Ausgleich der
Arbeitgeberaufwendungen für Betriebe eines Wirtschaftszweigs
errichten, an denen auch Arbeitgeber teilnehmen, die die
Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 und 2 LFZG nicht
erfüllen. Damit besteht auf der Basis freiwilliger Regelungen
der Arbeitgeber die Möglichkeit, auch für Arbeitgeber mit
mehr als 20 oder 30 Arbeitnehmern ein Ausgleichsverfahren
einzurichten. Eine solche freiwillige Ausgleichskasse besteht
im Augenoptikerhandwerk.
15
5. Die einschlägigen Vorschriften in der zur
Zeit geltenden Fassung haben den folgenden Wortlaut:
16
§ 13 MuSchG
17
Mutterschaftsgeld
18
(1) Frauen, die Mitglied einer gesetzlichen
Krankenkasse sind, erhalten für die Zeit der Schutzfristen
des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 sowie
für den Entbindungstag Mutterschaftsgeld nach den
Vorschriften der Reichsversicherungsordnung oder des Gesetzes
über die Krankenversicherung der Landwirte über das
Mutterschaftsgeld.
19
(2) Frauen, die nicht Mitglied einer
gesetzlichen Krankenkasse sind, erhalten, wenn sie bei Beginn
der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 in einem
Arbeitsverhältnis stehen oder in Heimarbeit beschäftigt sind,
für die Zeit der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und
des § 6 Abs. 1 sowie für den Entbindungstag
Mutterschaftsgeld zu Lasten des Bundes in entsprechender
Anwendung der Vorschriften der Reichsversicherungsordnung
über das Mutterschaftsgeld, höchstens jedoch insgesamt 210
Euro. Das Mutterschaftsgeld wird diesen Frauen auf Antrag vom
Bundesversicherungsamt gezahlt. Die Sätze 1 und 2 gelten für
Frauen entsprechend, deren Arbeitsverhältnis während ihrer
Schwangerschaft oder der Schutzfrist des § 6 Abs. 1
nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 aufgelöst worden
ist.
20
(3) Frauen, die während der Schutzfristen des
§ 3 Abs. 2 oder des § 6 Abs. 1 von einem
Beamten- in ein Arbeitsverhältnis wechseln, erhalten von
diesem Zeitpunkt an Mutterschaftsgeld entsprechend den
Absätzen 1 und 2.
21
§ 14 MuSchG
22
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld
23
(1) Frauen, die Anspruch auf Mutterschaftsgeld
nach § 200 Abs. 1, 2 Satz 1 bis 4 und Abs. 3
der Reichsversicherungsordnung, § 29 Abs. 1, 2 und
4 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte
oder § 13 Abs. 2, 3 haben, erhalten während ihres
bestehenden Arbeitsverhältnisses für die Zeit der
Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und § 6
Abs. 1 sowie für den Entbindungstag von ihrem
Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrages
zwischen 13 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge
verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen
Arbeitsentgelt. Das durchschnittliche kalendertägliche
Arbeitsentgelt ist aus den letzten drei abgerechneten
Kalendermonaten, bei wöchentlicher Abrechnung aus den letzten
13 abgerechneten Wochen vor Beginn der Schutzfrist nach
§ 3 Abs. 2 zu berechnen. Nicht nur vorübergehende
Erhöhungen des Arbeitsentgeltes, die während der
Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1
wirksam werden, sind ab diesem Zeitpunkt in die Berechnung
einzubeziehen. Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 23a
des Vierten Buches Sozialgesetzbuch) sowie Tage, an denen
infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter
Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt
erzielt wurde, bleiben außer Betracht. Zu berücksichtigen
sind dauerhafte Verdienstkürzungen, die während oder nach
Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten und nicht auf einem
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhen. Ist
danach eine Berechnung nicht möglich, so ist das
durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt einer
gleichartig Beschäftigten zugrunde zu legen.
24
(2) Frauen, deren Arbeitsverhältnis während
ihrer Schwangerschaft oder während der Schutzfrist des
§ 6 Abs. 1 nach Maßgabe von § 9 Abs. 3
aufgelöst worden ist, erhalten bis zum Ende dieser
Schutzfrist den Zuschuss nach Absatz 1 zu Lasten des Bundes
von der für die Zahlung des Mutterschaftsgeldes zuständigen
Stelle.
25
(3) Absatz 2 gilt für den Zuschuss des Bundes
entsprechend, wenn der Arbeitgeber wegen eines
Insolvenzereignisses im Sinne des § 183 Abs. 1 Satz
1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch seinen Zuschuss nach
Absatz 1 nicht zahlen kann.
26
(4) Der Zuschuss nach den Absätzen 1 bis 3
entfällt für die Zeit, in der Frauen die Elternzeit nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz in Anspruch nehmen oder in
Anspruch genommen hätten, wenn deren Arbeitsverhältnis nicht
während ihrer Schwangerschaft oder während der Schutzfrist
des § 6 Abs. 1 vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst
worden wäre. Dies gilt nicht, soweit sie eine zulässige
Teilzeitarbeit leisten.
27
§ 10 LFZG
28
Erstattungsanspruch
29
(1) Die Ortskrankenkassen, die
Innungskrankenkassen, die Bundesknappschaft und die
See-Krankenkasse erstatten den Arbeitgebern, die in der Regel
ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten
nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer beschäftigen, achtzig vom
Hundert
30
1. ...,
31
2. des vom Arbeitgeber nach § 14
Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes gezahlten Zuschusses zum
Mutterschaftsgeld,
32
3. und 4. ...;
33
in den Fällen der Nummern 2 und 3 und der
Nummer 4 in Verbindung mit Nummer 3 werden die Aufwendungen
der Arbeitgeber abweichend vom ersten Halbsatz voll
erstattet. Am Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen nehmen
auch die Arbeitgeber teil, die nur Auszubildende
beschäftigen.
34
(2) Die Krankenkasse hat jeweils zum Beginn
eines Kalenderjahres festzustellen, welche Arbeitgeber für
die Dauer dieses Kalenderjahres an dem Ausgleich der
Arbeitgeberaufwendungen teilnehmen. Ein Arbeitgeber
beschäftigt in der Regel nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer,
wenn er in dem letzten Kalenderjahr, das demjenigen, für das
die Feststellung nach Satz 1 zu treffen ist, voraufgegangen
ist, für einen Zeitraum von mindestens acht Kalendermonaten
nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer beschäftigt hat. Hat ein
Betrieb nicht während des ganzen nach Satz 2 maßgebenden
Kalenderjahres bestanden, so nimmt der Arbeitgeber am
Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen teil, wenn er während
des Zeitraumes des Bestehens des Betriebes in der
überwiegenden Zahl der Kalendermonate nicht mehr als zwanzig
Arbeitnehmer beschäftigt hat. Wird ein Betrieb im Laufe des
Kalenderjahres errichtet, für das die Feststellung nach Satz
1 getroffen ist, so nimmt der Arbeitgeber am Ausgleich der
Arbeitgeberaufwendungen teil, wenn nach der Art des Betriebes
anzunehmen ist, daß die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer
während der überwiegenden Kalendermonate dieses
Kalenderjahres zwanzig nicht überschreiten wird. Bei der
Errechnung der Gesamtzahl der beschäftigten Arbeitnehmer
bleiben Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis, in dem die
regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder
monatlich fünfundvierzig Stunden nicht übersteigt, sowie
Schwerbehinderte im Sinne des Neunten Buches Sozialgesetzbuch
außer Ansatz. Arbeitnehmer, die wöchentlich regelmäßig nicht
mehr als zwanzig Stunden zu leisten haben, werden mit 0,5 und
diejenigen, die nicht mehr als dreißig Stunden zu leisten
haben, mit 0,75 angesetzt.
35
(3) bis (5) ...
36
§ 14 LFZG
37
Aufbringung der Mittel
38
(1) Die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs
der Arbeitgeberaufwendungen werden durch eine Umlage von den
am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern aufgebracht.
39
(2) ...
40
§ 16 LFZG
41
Satzung
42
(1) ...
43
(2) Die Satzung kann
44
1. bis 3. ...,
45
4. die in § 10 Abs. 1 genannte Zahl
von zwanzig Arbeitnehmern bis auf dreißig heraufsetzen.
46
(3) ...
47
(4) In Angelegenheiten dieses Abschnitts wirken
in den Organen der Selbstverwaltung nur die Vertreter der
Arbeitgeber mit.
48
§ 19 LFZG
49
Freiwilliges Ausgleichsverfahren
50
(1) Für Betriebe eines Wirtschaftszweiges
können Arbeitgeber Einrichtungen zum Ausgleich der
Arbeitgeberaufwendungen errichten, an denen auch Arbeitgeber
teilnehmen, die die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1
und 2 nicht erfüllen. Die Errichtung und die Regelung des
Ausgleichsverfahrens bedürfen der Genehmigung des
Bundesministers für Gesundheit.
51
(2) und (3) ...
52
Die Beschwerdeführerin betreibt eine Bäckerei
und Konditorei mit mehreren Filialen. Sie beschäftigt rund
100 Arbeitnehmer, davon zur Hälfte Frauen. Die bei ihr
angestellte Klägerin des Ausgangsverfahrens verdiente rund
3.500 DM brutto monatlich.
53
Sie wurde vom 25. September 1991 bis zum
2. Januar 1992 aufgrund der Beschäftigungsverbote vor
und nach der Entbindung nicht beschäftigt. Die gesetzliche
Krankenkasse zahlte ihr insgesamt 2.500 DM
Mutterschaftsgeld. Die Beschwerdeführerin weigerte sich unter
Berufung auf die von ihr geltend gemachte
Verfassungswidrigkeit der Regelung, der Klägerin den Zuschuss
zum Mutterschaftsgeld in rechnerisch unstreitiger Höhe von
insgesamt 3.335,72 DM zu zahlen.
54
Die auf Zahlung des Zuschusses zum
Mutterschaftsgeld gerichtete Klage hatte in allen Instanzen
Erfolg. Die Gerichte hielten die Verpflichtung der
Beschwerdeführerin zur Zahlung des Zuschusses zum
Mutterschaftsgeld für verfassungsgemäß.
55
Das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAGE 81, 222)
sah Art. 12 Abs. 1 GG nicht als verletzt an. Das
Mutterschutzgesetz trage dazu bei, das Verfassungsgebot des
Art. 6 Abs. 4 GG zu verwirklichen. Es sei auch zur
Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich.
Bei der gebotenen Gesamtabwägung werde auch die Grenze der
Zumutbarkeit noch gewahrt. Es seien nicht nur die
Gesamtbelastung der Arbeitgeber durch ihre Pflichten nach dem
Mutterschutzgesetz, sondern auch die Aufwendungen des Bundes
und der Krankenkassen für Ehe und Familie gestiegen. Es
bestehe eine Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zum
Zweck der Regelung. Der Arbeitgeber bedürfe zur Erreichung
des Unternehmenszwecks der Mitwirkung seiner
Arbeitnehmerinnen, während diese zur Existenzsicherung ihre
Arbeitskraft einsetzen müssten. Ohne Entgeltfortzahlung könne
die Gesundheit von Mutter und Kind gefährdet sein.
56
Die Verfassungswidrigkeit der Zuschusspflicht
folge auch nicht daraus, dass mittlere und größere
Arbeitgeber nicht in das Umlageverfahren nach den
§§ 10 ff. LFZG einbezogen seien. Ein
Umlageverfahren sei nur sinnvoll, wenn die Arbeitgeber in
unterschiedlichem Maß in Anspruch genommen würden. Bei den
Leistungen nach dem Mutterschutzgesetz gelte das aber nur für
kleinere Arbeitgeber. Größeren und mittleren Arbeitgebern wie
der Beschwerdeführerin bringe ein Umlageverfahren auf
mittlere Sicht keine Vorteile, da sich dadurch an der
finanziellen Gesamtbelastung des einzelnen Arbeitgebers
nichts ändere.
57
Auch Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht
verletzt. Insoweit verweist das Bundesarbeitsgericht auf die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. April
1974 (BVerfGE 37, 121). Dadurch, dass sich die
Gesamtbelastung der Arbeitgeber erhöht habe, habe sich das
Verhältnis der konkurrierenden Unternehmen zueinander nicht
verändert. Die Belastungen der Arbeitgeber durch das
Mutterschutzgesetz und andere Arbeitnehmerschutzgesetze seien
zwar gestiegen. Es sei auch bedenklich, dass sich das
Verhältnis zwischen Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld immer mehr zulasten der Arbeitgeber
verschiebe. Schließlich sei auch nicht zu übersehen, dass
sich die Chancen jüngerer Frauen auf dem Arbeitsmarkt infolge
wachsender finanzieller Belastung der Arbeitgeber bei
Schwanger- und Mutterschaft tendenziell verschlechterten. Es
sei aber nicht Sache des Gerichts, die gesetzliche Regelung
daraufhin zu überprüfen, ob sie die zweckmäßigste,
vernünftigste oder gerechteste Lösung sei. Der Gesetzgeber
habe die äußersten Grenzen seines Ermessens nicht
überschritten.
58
Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die
Beschwerdeführerin unmittelbar gegen die Urteile des
Arbeitsgerichts, des Landesarbeitsgerichts und des
Bundesarbeitsgerichts sowie mittelbar gegen § 14
Abs. 1 Satz 1 MuSchG.
59
Durch die Auferlegung der Pflicht zur Zahlung
des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld werde ihre
Berufsausübungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkt. Es
fehle an der erforderlichen Verantwortungsbeziehung zwischen
Arbeitgeber und dem Belang des Mutterschutzes, dem
Kindersegen. Allenfalls aus dem Fürsorgeprinzip des
Arbeitsrechts lasse sich eine Verantwortungsbeziehung
ableiten. Diese Pflicht könne jedoch nicht zum
Anknüpfungspunkt der Sozialversicherungsbelastung der
Arbeitgeber genommen werden. Selbst wenn sie eine
Sozialleistungsverpflichtung wie die vorliegende legitimieren
sollte, sei Zurückhaltung angebracht. Sie wirke jedenfalls
nur in Anbindung an das Vertragsverhältnis. Daraus könne kein
Anspruch auf eine vertragsunabhängige Globalsicherung des
Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abgeleitet werden.
60
Die von den Arbeitgebern zu leistenden
Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld seien seit 1974 ständig
gestiegen. Die Leistungen des Bundes für das Erziehungsgeld
seien nicht in die Abwägung einzubeziehen. Die
Verhältnismäßigkeitsbetrachtung müsse auf Leistungen
beschränkt werden, die dem Schutz der Mutter und der Fürsorge
für sie dienten.
61
Die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte
Abgabengleichheit als wichtigste Ausprägung des
Gleichheitssatzes sei verletzt, wenn - wie hier - eine Gruppe
von Bürgern zur Finanzierung von Gemeinlasten herangezogen
werde, die dem Sozialbereich zuzuordnen seien. Es sei die
durch die Verantwortungsbeziehung Arbeitgeber-Arbeitnehmerin
gezogene Grenze überschritten. Das Interesse an zahlreichem
und gesundem Nachwuchs sei kein ausschließliches oder weit
überwiegendes Interesse der Solidargemeinschaft der
Versicherten oder der Arbeitgeber. Der Mutterschutz liege
vielmehr im vorrangigen Interesse der Gemeinschaft aller
Bürger, er sei deshalb im Wesentlichen aus Steuermitteln zu
finanzieren.
62
Art. 3 Abs. 1 GG sei auch insofern
verletzt, als Arbeitgeber, die nur Frauen oder vorwiegend
höherverdienende Frauen beschäftigten, gegenüber anderen
Arbeitgebern, die überwiegend Männer beschäftigten,
benachteiligt würden. Es sei der Beschwerdeführerin, die
wegen des Betriebszwecks mehr Frauen als andere Arbeitgeber
beschäftige, nicht zuzumuten, diesen Zweck zu ändern, um zu
vermeiden, dass sie für Frauen mehr zahlen müsse.
63
Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich unter
anderem die Bundesregierung, die Bayerische Staatsregierung,
die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und
der Deutsche Gewerkschaftsbund geäußert.
64
1. Nach Ansicht der Bundesregierung bestehen
bei einer Gesamtbetrachtung der Lasten keine
verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 14 Abs. 1
Satz 1 MuSchG. Sie geht dabei von folgendem
Leistungsbild aus (Angaben in Milliarden DM):
65
66
Zudem sei zu berücksichtigen, dass die
Arbeitgeber während der Mutterschutzfristen von der
Beitragszahlung an die Krankenkassen freigestellt seien.
Schließlich würden Kleinunternehmen durch das Umlageverfahren
des § 10 LFZG entlastet. Eine Ausdehnung des
Umlageverfahrens auf größere Unternehmen sei von der
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände mehrfach
ausdrücklich abgelehnt worden, da dies zu erhöhtem
Verwaltungsaufwand führe, während die tatsächliche
Kostenbelastung durch den einzelnen Mutterschaftsfall für
mittelständische und größere Unternehmen regelmäßig kein
größeres Problem darstelle.
67
Art. 6 Abs. 4 GG sei nicht verletzt,
da der größere Teil der für den Mutterschutz zu erbringenden
Leistungen nach wie vor vom Bund und von den gesetzlichen
Krankenkassen aufgebracht werde. Auch die Leistungen des
Bundes aufgrund des Bundeserziehungsgeldgesetzes seien in die
Betrachtung mit einzubeziehen.
68
Art. 12 Abs. 1 GG sei ebenfalls
nicht verletzt. § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG habe
keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter, so dass die
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers groß sei. Jedenfalls sei
die Regelung nicht unverhältnismäßig. Die Zuschusspflicht sei
durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt, denn Mutter
und Kind müssten besonders während der Schwangerschaft vor
Gefahren geschützt werden. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der
Kostenbelastung sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen.
§ 14 Abs. 1 MuSchG überschreite daher nicht den
zumutbaren Rahmen. Es bestehe auch eine besondere
Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zum Zweck der
Regelung, denn die Gesundheit der Arbeitnehmerin komme dem
Unternehmen zugute.
69
§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die
Vorschrift gelte für alle Arbeitgeber. Unterschiedliche
tatsächliche Auswirkungen bei Arbeitgebern mit vielen
jüngeren Arbeitnehmerinnen hielten sich im Rahmen zulässiger
Typisierungen. Großbetriebe seien kaum merklich belastet und
Kleinbetriebe durch das Umlageverfahren entlastet.
70
2. Die Bayerische Staatsregierung ist der
Auffassung, § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG verstoße
nicht gegen das Grundgesetz. Der Absicherung berufstätiger
Frauen in der Schwangerschaft und nach der Geburt komme
besondere Bedeutung zu. Die Regelung sei zumutbar, es handele
sich um ein wesentliches Element des notwendigen
Mutterschutzes. Die Sozialpflichtigkeit der Unternehmen
legitimiere seit jeher Leistungen gerade auch im Bereich des
Arbeitsschutzes und der Lohnfortzahlung, ohne dass diese
ausschließlich oder überwiegend durch den Arbeitgeber
verursacht sein müssten. Der Anspruch auf Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld sei Ausdruck der Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers. Übermäßigen Belastungen von Kleinunternehmen
werde durch das Umlageverfahren nach den §§ 10 ff.
LFZG vorgebeugt.
71
3. Nach Ansicht der Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbände ist § 14 Abs. 1
MuSchG verfassungswidrig. Das Bundesverfassungsgericht habe
in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1985 selbst betont, dass
§ 14 Abs. 1 MuSchG Verfassungsrecht nicht verletze,
solange der größte Teil der von der Gemeinschaft zu
erbringenden Leistungen für den Mutterschutz vom Bund und von
den Trägern der gesetzlichen Krankenkassen aufgebracht werde.
Nach diesem Maßstab sei nunmehr ein Verstoß gegen Art. 6
Abs. 4 GG zu bejahen. Die Aufwendungen der Arbeitgeber
für Mutterschaftsfälle seien in den vergangenen Jahren stark
angestiegen. Während ursprünglich die Arbeitgeber nur
ausnahmsweise einen geringen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld
geleistet hätten, betrage der Zuschuss heute rund
70 %.
72
Die angemessene Versorgung von Schwangeren sei
eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe und daher aus
Steuermitteln zu finanzieren. Sei dies nicht durchsetzbar, so
sei zumindest die ursprüngliche Relation zwischen
Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss wiederherzustellen,
was durch eine Anhebung und Dynamisierung des
Mutterschaftsgeldes erfolgen könne. Art. 3 Abs. 2
GG verlange eine aktive Förderung der Gleichberechtigung
durch den Staat. Dem widerspreche die erhöhte Belastung der
Arbeitgeber mit Zusatzkosten bei der Beschäftigung von
Frauen. Die steigende Kostenbelastung bewirke, dass
Arbeitgeber bei der Einstellung junger Frauen Zurückhaltung
übten.
73
4. Der Deutsche Gewerkschaftsbund hält
§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG für
verfassungsgemäß. Die Regelung stelle eine Konkretisierung
des Art. 6 Abs. 4 GG dar. Ein Verstoß gegen
Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor. Die den
Arbeitgebern auferlegte Pflicht, einen Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld zu zahlen, sei durch Gründe des
Allgemeinwohls gerechtfertigt. Der Schutzauftrag des
Art. 6 Abs. 4 GG richte sich schon seinem Wortlaut
nach nicht nur an den Staat, sondern an jeden Einzelnen.
74
§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG sei
erforderlich und geeignet, eine materielle Absicherung der
Frau während der Beschäftigungsverbote zu gewährleisten. Der
Zuschuss stelle eine zumutbare Belastung dar. Die relative
Höhe des Arbeitgeberzuschusses im Verhältnis zur
Produktivität und zu dem Anteil der Lohnkosten am Umsatz habe
sich seit 1993 verringert. Der allgemeine Geburtenrückgang
sei anhaltend. Frauen seien stärker als Männer in Teilzeit
oder als geringfügig Beschäftigte tätig, was die
Zuschusspflicht der Arbeitgeber begrenze. Beschäftigung von
Frauen erfolge immer noch in niedrigeren Einkommensgruppen
als bei Männern. Frauen verdienten selbst in vergleichbaren
Positionen wie Männer weniger. Daher sei es für Arbeitgeber
günstiger, mehr Frauen als Männer zu beschäftigen. Zudem
seien Frauen bezogen auf eine 40jährige Beschäftigungsdauer
für Arbeitgeber wegen insgesamt geringerer
krankheitsbedingter Ausfallzeiten länger verfügbar als
Männer. Auch die absolute Belastung der Arbeitgeber durch den
Zuschuss sei nicht unzumutbar hoch, sondern liege im
Zehntel-Prozent-Bereich der Gesamtbruttolohnsumme.
75
Die Kosten für Mutterschaft und Erziehung
trage der Staat in weit größerem materiellen Umfang als die
Arbeitgeber, denn Erziehungsgeld und andere Leistungen des
Staates, wie das Kindergeld, seien zu berücksichtigen. Die
Kleinunternehmen seien durch das Umlageverfahren entlastet.
Eine Ausdehnung des Umlageverfahrens sei von den
Arbeitgeberverbänden stets abgelehnt worden.
76
Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1
GG liege nicht vor, da die soziale Schutzbedürftigkeit der
Mutter im Vordergrund stehe und etwaige Ungleichbehandlungen
rechtfertige. Ebensowenig sei Art. 3 Abs. 2 GG
verletzt. § 14 MuSchG regele den Schutz der Frauen in
einem bestehenden Arbeitsverhältnis und sei keine
Einstellungsregelung. Die Überlegung, dass bei Frauen eine
Mutterschaft eintreten könnte, beeinflusse die Einstellung
und die Personalpolitik im Hinblick auf das Geschlecht wegen
zu erwartender Zusatzkosten nicht entscheidend.
77
Der Beschwerdeführerin und den
Anhörungsberechtigten ist Gelegenheit gegeben worden,
ergänzend zu der Frage einer möglichen Wechselwirkung
zwischen der Zuschusspflicht des Arbeitgebers zum
Mutterschaftsgeld und der Diskriminierung von Frauen im
Arbeitsleben (Art. 3 Abs. 2 GG) sowie zu einem
Fragenkatalog zur Praxis des Ausgleichs- und Umlageverfahrens
Stellung zu nehmen.
78
Stellung genommen haben die Bundesregierung,
die Länder Berlin, Brandenburg, Hessen,
Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen,
Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen, der Bundesverband der
Allgemeinen Ortskrankenkassen, der Bundesverband der
Betriebskrankenkassen, der Bundesverband der
Innungskrankenkassen, die Bundesknappschaft, die
See-Krankenkasse sowie die Bundesvereinigung der Deutschen
Arbeitgeberverbände, der Deutsche Gewerkschaftsbund und die
Beschwerdeführerin.
79
Zusammengefasst ergeben sich aus den
Stellungnahmen folgende Erkenntnisse:
80
1. Nach Angaben der Bundesregierung hat sich
das durchschnittliche kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt
von rund 25 DM im Jahr 1968 auf rund 88,60 DM im
Jahr 2000 erhöht. Nach Abzug der nicht zu berücksichtigenden
Einmalzahlungen (§ 14 Abs. 1 Satz 4 MuSchG)
ergebe sich ein "bereinigter" durchschnittlicher täglicher
Nettoverdienst im Jahr 2000 von rund 81 DM. Der
durchschnittliche tägliche Arbeitgeberzuschuss zum
Mutterschaftsgeld in Höhe von 25 DM betrug demnach im
Jahr 2000 rund 56 DM.
81
Das entspricht den Angaben der
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, nach
denen der Arbeitgeberzuschuss rund 69 % und das
Mutterschaftsgeld 31 % der Gesamtaufwendungen für die
Arbeitnehmerinnen in den Mutterschutzfristen vor und nach der
Entbindung betrugen.
82
Zur Höhe des kalendertäglichen Nettoentgelts
von Frauen bis 40 Jahren hat eine Umfrage der
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände ergeben,
dass dieses im Jahre 2001 bei 52,76 Euro gelegen hat.
Ziehe man vom kalendertäglichen Nettoentgelt den auf die
Krankenkassen entfallenden Anteil ab, so verbleibe ein
durchschnittlicher Zuschussbetrag auf Arbeitgeberseite in
Höhe von 39,76 Euro pro Kalendertag und Arbeitnehmerin.
Dieses wiederum ergebe unter Zugrundelegung der
Mutterschutzfristen von 14 Wochen eine durchschnittliche
Gesamtbelastung für den Arbeitgeber von 3.896,48 Euro
pro Mutterschaftsfall. Die Umfrage hat weiterhin ergeben,
dass im Jahre 2001 nur 3,33 % der befragten Unternehmen
einen durchschnittlichen Zuschuss von unter 13 Euro
gezahlt hätten. 96,67 % aller Unternehmen zahlten mehr
als 13 Euro. Rund ein Viertel der Unternehmen müssten
mehr als 39 Euro zahlen. 10 % zahlten über
52 Euro.
83
2. Das Umlageverfahren erfasste nach einer vom
Bundesministerium für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit
in Auftrag gegebenen Studie im Jahr 1989 93 % der
Betriebe in den alten Bundesländern mit rund 35 % aller
Beschäftigten (vgl. Speil/Baldauf, Mutterschutz und
Arbeitslohn - Versicherungsrechtliche Ausgleichsverfahren als
Beitrag zur Kostenentlastung der Betriebe und
Beschäftigungsförderung von Frauen, Schriftenreihe des
Bundesministers für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit,
Band 261, 1990). Diese Angaben sind auch heute noch im
Wesentlichen aktuell, wie sich auch aus den Erhebungen des
Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) zur
Verteilung der Betriebe nach Betriebsgrößenklassen ergibt
(vgl. Beschäftigungsentwicklung und -strukturen in den alten
und neuen Bundesländern - Ergebnisse aus dem
IAB-Betriebspanel 1996, in: Mitteilungen aus der
Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 1997, S. 47,
51):
84
85
Hinsichtlich des Anteils von Frauen und
Männern je nach Unternehmensgröße liegen Daten für das Jahr
1998 (vgl. WSI-FrauenDatenReport, 2000, S. 91 f.) und
das Jahr 2000 (vgl. Bericht der Bundesregierung zur Berufs-
und Einkommenssituation von Frauen und Männern, BTDrucks
14/8952, S. 75) vor. Danach ergibt sich für das Jahr 2000
folgendes Bild:
86
87
Nach diesen Statistiken waren 1998 in
Deutschland 15,4 Mio. Frauen und
20,5 Mio. Männer (2000: 15,9 Mio. Frauen und 20,7
Mio. Männer) beschäftigt. Im Westen waren prozentual mehr
Frauen als Männer in Kleinbetrieben beschäftigt. In absoluten
Zahlen hielten sich die Gruppen mit 4,34 Mio. Frauen und
4,4 Mio. Männern (1998) in den Kleinbetrieben allerdings
die Waage. Im Osten waren die Anteile prozentual etwa gleich;
die Zahl der in Kleinbetrieben beschäftigten Männer überwog
mit etwa 1,8 Mio. jedoch die Zahl der Frauen mit
0,9 Mio. Nicht vom Ausgleichs- und Umlageverfahren
erfasst sind danach in Deutschland ungefähr 10 Mio.
Frauen und fast 15 Mio. Männer. Deren Arbeitgeber werden
je nach individuellem Frauenanteil und der Häufigkeit von
Mutterschaft unterschiedlich durch die gesetzliche Regelung
betroffen. Am Ausgleichs- und Umlageverfahren beteiligt sind
die Arbeitgeber von ungefähr 5 Mio. Männern und 5 Mio.
Frauen, also von insgesamt 10 Mio. Beschäftigten.
88
3. Nach der Studie "Mutterschutz und
Arbeitslohn" hatten 1989 22 % der Ortskrankenkassen und
43 % der Innungskrankenkassen die Umlage für den
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (sogenannte U 2 in
Abgrenzung zur Umlage U 1, die die Entgeltfortzahlung im
Krankheitsfall betrifft) gemäß § 16 Abs. 2
Nr. 4 LFZG auf Kleinunternehmen mit bis zu
30 Beschäftigten erweitert.
89
Aktuell haben die Bundesknappschaft, die
See-Krankenkasse sowie die meisten Allgemeinen
Ortskrankenkassen und Innungskrankenkassen und ein Teil der
Betriebskrankenkassen das Umlageverfahren auf Kleinbetriebe
mit bis zu 30 Beschäftigten erweitert. Neben einer
obligatorischen Ausweitung auf die Betriebe mit bis zu 30
Beschäftigten gibt es auch die Variante, diesen Betrieben ein
Wahlrecht einzuräumen, ob sie sich am Umlageverfahren
beteiligen möchten.
90
4. Die Umlage U 2 ist - im Gegensatz
zur Umlage U 1 - recht gering. Der Beitragssatz bewegt
sich zwischen 0,05 % (Innungskrankenkassen,
Bundesknappschaft: 0,1 %) und maximal 0,35 % (bei
einzelnen Allgemeinen Ortskrankenkassen). Bei den meisten
Ortskrankenkassen und den Betriebskrankenkassen beträgt der
Umlagesatz 0,2 %.
91
Der Nutzen einer Ausweitung des
Umlageverfahrens wird skeptisch gesehen. Stellungnahmen, die
eine solche Ausweitung ausdrücklich befürworten, sind nicht
abgegeben worden. Vor allem die Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbände spricht sich dagegen aus. Nach
ihren Angaben lehnten nahezu alle Unternehmen eine Ausweitung
ab. Dies deckt sich mit den Angaben und Einschätzungen der
Krankenkassen.
92
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Insbesondere war die Beschwerdeführerin nicht gehindert, das
Bundesverfassungsgericht erneut anzurufen.
93
Zwar hat das Bundesverfassungsgericht die
Verfassungsmäßigkeit des Arbeitgeberzuschusses zum
Mutterschaftsgeld schon zweimal bestätigt (BVerfGE 37, 121;
70, 242). Das schließt eine erneute Verfassungsbeschwerde
jedoch nicht aus, wenn später rechtserhebliche Änderungen der
Sach- und Rechtslage eintreten (vgl. BVerfGE 33, 199
). Das Bundesverfassungsgericht hat
hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit von § 14
Abs. 1 Satz 1 MuSchG ausgeführt, dass solche
veränderten Verhältnisse vorliegen, wenn die Belastung der
Arbeitgeber mit den Leistungen des Mutterschutzes 50 %
übersteigt (vgl. BVerfGE 70, 242 ). Darüber hinaus
hat sich die Rechtslage, soweit sie den Grundsatz der
Gleichberechtigung der Geschlechter betrifft, durch die
Fortentwicklung des europäischen Gemeinschaftsrechts und des
deutschen Rechts zur Durchsetzung des Grundsatzes der
Gleichberechtigung der Geschlechter, insbesondere auch durch
die Neufassung des Art. 3 Abs. 2 GG, geändert.
Verfassungsrechtlich darf nicht mehr darauf abgestellt
werden, dass der Arbeitgeber aufgrund freien Entschlusses und
im eigenen Erwerbsinteresse mit Frauen Arbeitsverhältnisse
begründe, es ihm also frei stehe, etwaige Mehrbelastungen
dadurch zu vermeiden, dass er die Beschäftigung von Frauen
unterlässt (so noch BVerfGE 37, 121 ).
94
Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie sich
mittelbar gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
richtet, begründet. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur
Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist zwar
grundsätzlich mit der Berufsfreiheit vereinbar. In ihrer
gegenwärtigen Ausgestaltung leistet sie jedoch im Widerspruch
zu Art. 3 Abs. 2 GG einer Diskriminierung von
Frauen im Arbeitsleben Vorschub und stellt deshalb keine
verfassungsmäßige Beschränkung der Berufsfreiheit dar.
95
1. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur
Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld gemäß
§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG berührt die Freiheit
der Berufsausübung der Beschwerdeführerin nach Art. 12
Abs. 1 GG, weil dieser zusätzliche Kostenlasten
aufgebürdet werden, die aus ihrer Berufstätigkeit, nämlich
der Beschäftigung der geschützten Arbeitnehmerinnen, folgen
(vgl. BVerfGE 81, 156 ). Derartige das
Arbeitsverhältnis inhaltlich ausgestaltende
Geldleistungspflichten sind an der Berufsfreiheit zu messen
(vgl. BVerfGE 77, 308 ; 81, 156 ; 85,
226 ). Der Nachweis einer besonderen
berufsregelnden Tendenz ist nicht erforderlich (Abweichung
von BVerfGE 37, 121 ).
96
2. a) Beschränkungen der Berufsausübung
bleiben im Rahmen des dem Gesetzgeber durch Art. 12
Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumten Regelungsspielraums,
wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls
gerechtfertigt werden können, die gewählten Mittel zur
Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich
sind und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des
Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die
Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird (vgl. BVerfGE 68, 155
; 71, 183 ; 72, 26 ;
stRspr). Das Grundgesetz lässt dem Gesetzgeber im
Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen ein erhebliches
Maß an Freiheit (grundlegend BVerfGE 7, 377
) und räumt ihm bei der Festlegung der zu
verfolgenden berufs-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele
einen ebenso weiten Gestaltungsspielraum wie bei der
Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele ein (vgl. BVerfGE 37,
1 ; 39, 210 ; 46, 246
; 51, 193 ). Seine Gestaltungsfreiheit
ist besonders groß, wenn - wie hier - die angegriffene
Regelung keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter hat
(vgl. BVerfGE 46, 120 ; 77, 308 ),
sondern lediglich an bestimmte Konstellationen im
Arbeitsverhältnis eine berufsunspezifische Kostenlast
knüpft.
97
b) Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des
Arbeitgebers durch die Zuschusspflicht gemäß § 14
Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist durch hinreichende Gründe
des Allgemeinwohls gerechtfertigt und genügt - vorbehaltlich
der aus Art. 3 Abs. 2 GG zu ziehenden Folgerungen
(siehe unter 3) - auch den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
98
aa) Das mit dem gesetzlichen Mutterschutz
verfolgte Ziel, die im Arbeitsverhältnis stehende Mutter und
das werdende Kind vor arbeitsplatzbedingten Gefahren,
Überforderungen und Gesundheitsschädigungen zu schützen, hat
einen hohen Rang. Der Gesetzgeber verwirklicht mit ihm auch
seinen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG (vgl. BVerfGE
37, 121 ; BAGE 14, 304 ).
99
bb) Die Verpflichtung der Arbeitgeber, einen
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu zahlen, ist zur Erreichung
des gesetzgeberischen Ziels auch geeignet und
erforderlich.
100
Durch die Kombination von Mutterschaftsgeld
und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld wird die (werdende) Mutter
während der generellen Beschäftigungsverbote kurz vor und
nach der Entbindung finanziell so abgesichert, dass für sie
kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen
Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu
arbeiten.
101
Bei Beeinträchtigungen der Berufstätigkeit
ohne spezifische berufsregelnde Tendenz durch die Auferlegung
von Kostenlasten entfällt die Erforderlichkeit nicht schon
deshalb, weil eine Finanzierung der Aufgabe aus Steuermitteln
für die Betroffenen ein milderes Mittel wäre (vgl. BVerfGE
81, 156 ). Mildere Mittel sind nicht
solche, die eine Kostenlast lediglich verschieben (vgl.
BVerfGE 103, 172 ). Es liegt grundsätzlich
im Ermessen des Gesetzgebers, die nach seiner Überzeugung
gebotene und dem Gemeinwohl dienende Maßnahme zu bestimmen
(vgl. BVerfGE 103, 293 ). Ob und in welchem Umfang
die Kosten der erforderlichen finanziellen Absicherung der
Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber zu tragen sind, ist keine
Frage der Erforderlichkeit, sondern der Zumutbarkeit der
gesetzlichen Regelung (vgl. BVerfGE 77, 308 ).
102
cc) Die Regelung ist für die
Beschwerdeführerin grundsätzlich zumutbar.
103
(1) Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen,
dass die den Arbeitgebern auferlegte Belastung wirtschaftlich
für die Unternehmen tragbar ist. Aus dem Umlageverfahren für
Kleinunternehmen lässt sich errechnen, dass die Aufwendungen
für den Zuschuss im Durchschnitt weniger als 0,2 % der
Lohnsumme der Kleinunternehmen ausmachen. Zwar sind die
Arbeitsentgelte in den letzten Jahren gestiegen, die Zahl der
Schwangerschaften ist jedoch zurückgegangen, so dass ein
Arbeitgeber im Durchschnitt nur mit einer Schwangerschaft je
Arbeitnehmerin belastet ist. Die Belastung wird dadurch
gemildert, dass die Leistungen auf den Erhalt des
Nettoeinkommens gerichtet und damit niedriger sind als die
vergleichbare Belastung bei der Entgeltfortzahlung im
Krankheitsfall. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
erfordert für einen einzigen Monat eine höhere Summe als der
Zuschuss während des dreimonatigen Beschäftigungsverbots vor
und nach der Entbindung.
104
Die Belastung aus dem Mutterschutz trifft alle
Unternehmen. Bei Kleinunternehmen erfolgt sie durch
Beteiligung an der Umlage, bei anderen Unternehmen durch die
Pflicht zur Zahlung des Zuschusses an die Arbeitnehmerin. Die
Annahme des Gesetzgebers, dass diese finanzielle Belastung
für die Unternehmen tragbar sei, ist verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden.
105
Dem Risiko einer ungleichen Belastung durch
einen hohen Frauenanteil an der Belegschaft und das
Zusammentreffen mehrerer Schwangerschaften ist der
Gesetzgeber dadurch begegnet, dass für Kleinunternehmen, die
dies besonders treffen würde - und damit für über 90 %
der Arbeitgeber - das Ausgleichs- und Umlageverfahren
eingeführt worden ist. Bei mittleren und großen Unternehmen
hat er die Belastung in Relation zur Lohnsumme als minimal
eingeschätzt.
106
(2) Die Belastung ist nicht deshalb für die
Arbeitgeber unzumutbar, weil ihnen Kosten auferlegt werden,
die die Gemeinschaft zu tragen hätte. Der Mutterschutz ist
eine sozialpolitische Aufgabe, bei deren Umsetzung der
Gesetzgeber über einen weiten Gestaltungsspielraum
verfügt.
107
Aus Art. 6 Abs. 4 GG ergibt sich
nicht, dass die Kosten des Mutterschutzes ausschließlich vom
Staat zu tragen sind, vielmehr wird die "Gemeinschaft" in die
Pflicht genommen, zu der auch die Arbeitgeber gehören (vgl.
BVerfGE 37, 121 ). Der Gesetzgeber kann
sich bei seiner Aufgabe, Mütter und Kinder zu schützen, auch
Dritter bedienen (vgl. BVerfGE 88, 203 ;
vgl. auch schon für Familienleistungen BVerfGE 11, 105
). Eine Aufteilung der Kosten des
Mutterschutzes zwischen Bund, Krankenkassen und Arbeitgeber
ist daher im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 GG
grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 37, 121
).
108
Art. 6 Abs. 4 GG regelt nicht, wer
als Kostenträger in Betracht kommt und in welchem Umfang die
einzelnen Kostenträger an den Kosten des Mutterschutzes zu
beteiligen sind. Dementsprechend hat der Gesetzgeber in der
Vergangenheit die Kostenverteilung unterschiedlich
ausgestaltet. So lag die Kostentragung vor 1956 für einen
Teil der Arbeitnehmerinnen sogar im vollen Umfang beim
Arbeitgeber; diese Regelung wurde aus völkerrechtlichen,
nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen aufgegeben. Die
Verpflichtung der Gemeinschaft, Mütter zu schützen, geht weit
über den engeren Bereich des arbeitsrechtlichen
Mutterschutzes hinaus. Trotz des prozentual gestiegenen
Anteils der Arbeitgeberleistungen überwiegen bei der
gebotenen Gesamtbetrachtung die öffentlichen Leistungen für
den Schutz von Mutter und Kind bei weitem die Belastungen der
Arbeitgeber. Auf der Seite des Staates sind die
Gesamtleistungen für Kinder und Familien einzubeziehen. Die
Schutzpflicht des Staates nach Art. 6 Abs. 1 GG und
sein Schutzauftrag nach Art. 6 Abs. 4 GG berühren
sich insoweit (vgl. BVerfGE 88, 203 ).
109
(3) Die Zuschusspflicht ist auch nicht deshalb
unzumutbar, weil es an einer besonderen
Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zur Aufgabe
Mutterschutz fehlt (vgl. BVerfGE 77, 308 ; 81, 156
; 85, 226 ). Die Mutterschutzregelungen
sind Teil des Arbeitnehmerschutzrechts. Es geht um den Schutz
von Arbeitnehmern, hier Frauen, vor besonderen
Gesundheitsgefahren, die im Zusammenhang mit dem
Arbeitsverhältnis stehen. Das Arbeitnehmerschutzrecht ist die
"Urzelle des modernen Arbeitsrechts" (vgl. Richardi, in:
Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 2. Aufl. 2000,
§ 7 Rn. 21), das von der Sozialpflichtigkeit der
Unternehmen und einer Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
gegenüber den bei ihm angestellten Arbeitnehmern ausgeht. Die
Mutter soll vor und nach der Geburt wegen der damit
verbundenen Gesundheitsgefahren für sich und das Kind nicht
arbeiten müssen. Die Gefahren, vor denen Mutter und Kind
geschützt werden sollen, resultieren unmittelbar aus dem
Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer müssen in der Regel zur
Existenzsicherung ihre volle Arbeitskraft einsetzen (vgl.
BVerfGE 77, 308 ). Der erforderliche
Gesundheitsschutz kann nur wirksam werden, wenn ein
Entgeltersatz geleistet wird. Die Kosten des Mutterschutzes
werden bei der gegenwärtigen Regelung zum Teil demjenigen
auferlegt, der für die gesetzlich vermutete Gefährdung
verantwortlich und damit besonders betroffen ist. Die vom
jeweiligen Arbeitgeber zu tragenden Kosten lassen sich daher
dem einzelnen Arbeitsverhältnis zuordnen (vgl. BVerfGE 77,
308 ).
110
3. Die angegriffene Regelung ist jedoch eine
unangemessene Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit, weil
sie das im Zuge systematischer Verfassungsinterpretation zu
berücksichtigende Gleichberechtigungsgebot aus Art. 3
Abs. 2 GG verletzt.
111
a) Art. 3 Abs. 2 GG stellt ein
Gleichberechtigungsgebot auf und erstreckt dieses auch auf
die gesellschaftliche Wirklichkeit (vgl. BVerfGE 85, 191
; 92, 91 ). Das ist durch die Anfügung
von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ausdrücklich
klargestellt worden (vgl. BVerfGE 92, 91 ). Es
geht um die Durchsetzung der Gleichberechtigung der
Geschlechter für die Zukunft. Art. 3 Abs. 2 GG
zielt auf die Angleichung der Lebensverhältnisse (vgl.
BVerfGE 85, 191 ; 89, 276 ). Frauen
müssen die gleichen Erwerbschancen haben wie Männer (vgl.
BVerfGE 85, 191 ).
112
Das entspricht auch den europarechtlichen und
internationalen Verpflichtungen der Bundesrepublik. Sowohl
das europäische Gleichstellungsrecht (Richtlinie 76/207/EWG
vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum
beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die
Arbeitsbedingungen, ABlEG Nr. L 39 S. 40) wie die
völkerrechtlichen Instrumente zum Abbau der Diskriminierung
der Frau (vgl. Art. 11 des UN-Übereinkommens vom
18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von
Diskriminierung der Frau, BGBl 1985 II S. 648; vgl. auch das
ILO-Übereinkommen Nr. 111 vom 25. Juni 1958, BGBl 1961
II S. 98) fordern die Beseitigung auch mittelbarer und
faktischer Diskriminierungen.
113
b) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur
Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld widerspricht
in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung dem Schutzauftrag aus
Art. 3 Abs. 2 GG; das gesetzlich vorgeschriebene
Ausgleichs- und Umlageverfahren stellt wegen seiner
Begrenzung auf Kleinunternehmen keinen hinreichenden
Ausgleich dar.
114
aa) Bei der Frage, wie der Gesetzgeber dem
Gebot des Art. 3 Abs. 2 GG nachkommt, steht ihm ein
Gestaltungsspielraum zu (vgl. zum Gestaltungsspielraum bei
Schutzpflichten allgemein BVerfGE 88, 203 ). Die
Art und Weise, wie der Staat seine Verpflichtung erfüllt, die
tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen
und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender
Nachteile hinzuwirken, obliegen seiner
Ausgestaltungsbefugnis. Er muss jedoch faktische
Diskriminierungen, die sich als Folge seiner Regelungen
ergeben, so weit wie möglich vermeiden.
115
bb) Bei der Erfüllung des Schutzauftrages aus
Art. 6 Abs. 4 GG, der dem Gesetzgeber auferlegt,
den Schutz der Mutter sicherzustellen, hat der Gesetzgeber
auch mögliche faktische Diskriminierungen zu berücksichtigen,
die von Schutzgesetzen zugunsten von Frauen ausgehen können
(vgl. BVerfGE 85, 191 ). Der Gesetzgeber ist
gehalten, der Gefahr, dass sich die von ihm erlassenen
Schutzvorschriften in der Wirklichkeit des Arbeitslebens
diskriminierend auswirken können, zu begegnen und sie so weit
wie möglich durch geeignete Regelungsmechanismen
auszugleichen.
116
cc) Dieser Verpflichtung ist der Gesetzgeber
zum einen durch Vorschriften nachgekommen, die die
Diskriminierung von Frauen bei der Einstellung verbieten
(vgl. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB; dazu
BVerfGE 89, 276 ).
117
Solche Verbote sind grundsätzlich geeignet,
möglichen faktischen Diskriminierungswirkungen von
Schutzvorschriften entgegenzuwirken. Für den Mutterschutz
sind sie schon deshalb besonders wichtig, weil selbst ein
anderes Konzept der Kostentragung die aus dem erforderlichen
Schutz von Mutter und Kind folgende unvermeidliche Belastung
des Arbeitgebers nicht beseitigen würde. Der Arbeitgeber ist
neben der Kostenbelastung insbesondere durch die Freistellung
der Arbeitnehmerin betroffen. Hinzu tritt die durch andere
gesetzliche Regelungen eintretende Ungewissheit darüber, in
welchem Umfang die Frau von Freistellungsmöglichkeiten nach
Ablauf der Schutzfristen Gebrauch machen wird; dies
verhindert Planungssicherheit über die Mutterschutzfristen
hinaus.
118
dd) Hinsichtlich der finanziellen Belastung
hat der Gesetzgeber zum anderen der Möglichkeit einer
faktischen Beeinträchtigung der Einstellungschancen von
Frauen im "gebärfähigen Alter" vor allem dadurch
entgegentreten wollen, dass er kompensatorisch das
Ausgleichs- und Umlageverfahren für Kleinunternehmen
geschaffen hat, das die Kostenlast nicht mehr an die
Beschäftigung von Frauen bindet.
119
(1) Der Gesetzgeber hat zutreffend erkannt,
dass mit einer steigenden Zahlungsverpflichtung zusätzliche
Beschäftigungshemmnisse für Frauen entstehen können (vgl.
BTDrucks 10/2102, S. 36 f.; BTDrucks 13/2763,
S. 12). Auch das Verbot der individuellen Belastung des
Arbeitgebers mit den Kosten der bei ihm beschäftigten Frauen
in Art. 6 Nr. 8 des - von der Bundesrepublik
Deutschland nicht ratifizierten - ILO-Übereinkommens
Nr. 183 über die Neufassung des Übereinkommens über den
Mutterschutz vom 15. Juni 2000, durch das das
ILO-Übereinkommen Nr. 103 über den Mutterschutz neu
gefasst worden ist, beruht auf der Überzeugung der
Vertragsparteien, dass eine solche Kostentragungspflicht ein
Einstellungshindernis sein kann.
120
Wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, dass
Frauen allein wegen der Belastung der Arbeitgeber mit der
Pflicht zur Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld
nicht eingestellt werden, lässt sich nicht sicher
feststellen. Die Belastung ist aber verfassungsrechtlich
erheblich, da sie jedenfalls im Zusammenwirken mit den
anderen Belastungen des Arbeitgebers, die mit Schwangerschaft
von Arbeitnehmerinnen verbunden sein können, einen
Benachteiligungseffekt auszulösen vermag.
121
Eine negative Steuerungswirkung der Belastung
mit den Kosten des Mutterschutzes ist umso mehr zu
befürchten, als sich diese Kosten ständig erhöht haben.
Ursprünglich war der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld die
Ausnahme. Bei seiner gesetzlichen Festlegung 1965 konnte er
in der Regel nicht anfallen, weil das Durchschnittsentgelt
aller Versicherten 25 DM täglich nicht überstieg (1965
betrug das durchschnittliche Bruttojahresentgelt aller
Versicherten 9.229 DM - Anlage 1 zum SGB VI).
Bis zum Jahr 2001 hat sich das Durchschnittsjahresentgelt
aller Versicherten versechsfacht und ist auf 55.216 DM
gestiegen (vgl. Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung
2003 vom 17. Dezember 2002, BGBl I S. 4561).
Da das Mutterschaftsgeld in der Höhe unverändert beibehalten
worden ist, hat sich nach den Angaben der Bundesvereinigung
der Deutschen Arbeitgeberverbände die durchschnittliche
Arbeitgeberbelastung auf 39,76 Euro täglich
(kalendertägliches Nettoentgelt in Höhe von 52,76 Euro
abzüglich 13 Euro Mutterschaftsgeld) erhöht. Der Arbeitgeber
leistet damit keinen "Zuschuss" mehr, sondern den
wesentlichen Beitrag zur Entgeltfortzahlung während der
Schutzfristen, der durch das Mutterschaftsgeld nur gemildert
wird.
122
Um dadurch drohende Beschäftigungshindernisse
für Frauen im "gebärfähigen Alter" abzubauen, hat der
Gesetzgeber das Ausgleichs- und Umlageverfahren nach den
§§ 10 ff. LFZG eingeführt und ausgebaut (vgl.
BTDrucks 10/2102, S. 36 f.; BTDrucks 13/2763,
S. 12). Weder die Entgelthöhe der beschäftigten Frauen
noch der Anteil der beschäftigten Frauen an der
Gesamtbelegschaft spielen infolge dessen für die finanzielle
Belastung von Kleinunternehmen eine Rolle. Alle am
Ausgleichs- und Umlageverfahren beteiligten Arbeitgeber
werden hinsichtlich der Finanzierung der im Einzelfall
erforderlichen Entgeltfortzahlung in Gestalt des so genannten
Zuschusses zum Mutterschaftsgeld gleich behandelt. Sie können
durch ihr Einstellungsverhalten ihre eigene Belastung nicht
beeinflussen. Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld kann daher
die Arbeitsmarktchancen von Frauen nicht schmälern.
123
Das Ausgleichs- und Umlageverfahren ist mithin
ein geeignetes Mittel, um ungleiche Belastungen von
Unternehmen mit unterschiedlich hohem Frauenanteil zu
vermeiden und damit der mittelbaren Diskriminierung von
Frauen auf dem Arbeitsmarkt entgegenzuwirken. Soweit der
Anwendungsbereich des Ausgleichs- und Umlageverfahrens
reicht, sind die Anforderungen von Art. 3 Abs. 2 GG
erfüllt.
124
(2) Das Ausgleichs- und Umlageverfahren ist
jedoch auf Kleinunternehmen beschränkt. § 10 LFZG
schreibt es nur für Arbeitgeber mit nicht mehr als 20
Arbeitnehmern vor. Auch wenn die Zahl der am Umlageverfahren
beteiligten Arbeitgeber durch die Nichtanrechnung oder durch
die Teilanrechnung von Auszubildenden, Teilzeitarbeitskräften
und Schwerbehinderten ausgeweitet ist und viele Krankenkassen
durch Satzungsrecht Unternehmen mit bis zu 30 Arbeitnehmern
nach § 16 LFZG einbezogen haben, verbleibt ein
erheblicher Teil der Unternehmen außerhalb des Ausgleichs-
und Umlageverfahrens.
125
Das Ausgleichs- und Umlageverfahren erfasst
zwar ungefähr 90 % der Unternehmen, in denen jedoch nur
etwa ein Drittel der Arbeitnehmerinnen und ein Viertel der
Arbeitnehmer beschäftigt sind. Wie die eingeholten Auskünfte
und die erreichbaren Statistiken ergeben, beschäftigen die
Kleinunternehmen insgesamt etwa gleich viele Männer und
Frauen, wenngleich der Anteil in einzelnen Branchen und
Unternehmen vom Durchschnitt abweichen kann. In mittleren und
großen Unternehmen übersteigt aber die Anzahl der
beschäftigten Männer (etwa 15 Mio.) diejenige der Frauen
(etwa 10 Mio.) um 50 %. Schon hierdurch ist die Streuung
breiter und Durchschnittszahlen sind daher weniger
aussagekräftig.
126
(3) Der Gesetzgeber hat von der Einbeziehung
größerer Unternehmen in das Ausgleichs- und Umlageverfahren
abgesehen, weil hierdurch ein unnötiger Verwaltungsaufwand
entstünde; bei ihnen glichen sich im Übrigen langfristig die
Höhe der Mutterschaftsleistung und die Umlage aus. Diese
Erwägungen rechtfertigen es nicht, das Risiko einer
faktischen Diskriminierung von Frauen in Kauf zu nehmen.
127
Auch in mittleren und großen Unternehmen
besteht nach wie vor eine geschlechtsspezifische Teilung des
Arbeitsmarktes (vgl. Bericht der Bundesregierung zur Berufs-
und Einkommenssituation von Frauen und Männern, BTDrucks
14/8952, S. 59 ff., 183 ff.) mit der Folge
erheblicher Unterschiede hinsichtlich des Anteils der Frauen
an den Beschäftigten. Bei mittleren und großen Unternehmen
ist daher ebenso wie bei Kleinunternehmen eine
Durchschnittsbetrachtung nicht angezeigt. Das Ausgleichs- und
Umlageverfahren hat gerade den Zweck, die unterschiedliche
Verteilung der Risiken auszugleichen und damit
Beschäftigungshemmnisse abzubauen. Mit
Praktikabilitätserwägungen lässt sich daher der Verzicht auf
die Einbeziehung der mittleren und großen Unternehmen in das
Ausgleichs- und Umlageverfahren nicht rechtfertigen. Ein
einheitliches Umlagesystem, das nicht mehr nach
Unternehmensgrößen unterschiede, wäre sogar leichter zu
handhaben, weil die Krankenkassen auf die zum Teil
schwierigen Feststellungen zur Anzahl der Beschäftigten
verzichten könnten.
128
Im Übrigen würde ein die mittleren und großen
Unternehmen umfassendes Ausgleichs- und Umlageverfahren auch
die Beitragsbasis verbreitern und damit Unternehmen mit hohem
Frauenanteil entlasten. Bisher werden durch die Beschränkung
des Ausgleichs- und Umlageverfahrens auf Kleinunternehmen nur
etwa ein Viertel der männlichen Arbeitnehmer und auch nur
etwa ein Viertel der auf Männer entfallenden Lohnkosten
erfasst, wobei die Umlage in den betroffenen Unternehmen
gleichermaßen auf Männer- und Frauenlöhne erhoben wird.
Würden durch eine Ausweitung des Ausgleichs- und
Umlageverfahrens auch die anderen Unternehmen, die den
überwiegenden Teil der Arbeitnehmer beschäftigen, in das
Umlageverfahren einbezogen, wären im Verhältnis zu den
denkbaren Risikofällen innerhalb der Gruppe von weiteren etwa
10 Mio. Frauen auch die Einkommen von weiteren
15 Mio. männlichen Arbeitnehmern faktisch
"umlagebelastet".
129
(4) Zur Rechtfertigung der bisherigen Regelung
kann nicht auf die Parallele zu dem - ebenfalls auf
Kleinunternehmen beschränkten - Ausgleichs- und
Umlageverfahren für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
verwiesen werden. Dieses Verfahren ist gerade nicht
eingeführt worden, um im Hinblick auf berufliche Chancen
einer erheblichen Benachteiligung von Frauen oder von anderen
Personengruppen entgegenzuwirken. Es dient allein dazu, die
finanzielle Belastung des individuell betroffenen
Arbeitgebers auszugleichen, der neben dem zeitweiligen
Ausfall der Arbeitskraft auch noch die Entgeltfortzahlung
leisten muss und daher häufig gehindert sein wird, eine
Ersatzkraft einzustellen. Solche Schwierigkeiten nehmen mit
hoher Beschäftigtenzahl und wachsender Lohnsumme in den
Unternehmen ab.
130
Im Allgemeinen sind die krankheitsbedingten
Kosten der Entgeltfortzahlung auch nicht an bestimmten
Merkmalen der Arbeitnehmer festzumachen. Die
Entgeltfortzahlung beeinflusst daher das Einstellungs- und
Beschäftigungsverhalten der Arbeitgeber durchweg nicht,
jedenfalls nicht geschlechtsspezifisch. Soweit Arbeitgeber
- wie beispielsweise bei einer Beschäftigung von
Behinderten - gehäuft mit Krankheitsausfällen rechnen
und deshalb bei Einstellung oder Weiterbeschäftigung
Zurückhaltung üben, versucht der Gesetzgeber, dem durch
Diskriminierungsverbote und Kündigungsschutzregelungen
gegenzusteuern (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG).
Auf eine solche Steuerungswirkung kommt es vorliegend an. Je
gewichtiger gesetzlich auferlegte Lohnzusatzkosten sind und
je deutlicher sie bestimmten in Art. 3 Abs. 2 und 3
GG aufgeführten Gruppen von Arbeitnehmern zugeordnet werden
können, umso mehr ist der Gesetzgeber gehalten, durch das von
ihm gewählte Modell der Lastenverteilung dem aus der
Verfassung folgenden Diskriminierungsverbot Nachdruck zu
verleihen.
131
§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist
danach in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. April
1968 (BGBl I S. 315) wie in der Fassung späterer
Bekanntmachungen unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG.
Dies führt jedoch nicht gemäß § 95 Abs. 3
Satz 1 BVerfGG zur Nichtigkeit der Regelung.
132
Hat der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten, den
Verstoß zu beseitigen, trägt das Bundesverfassungsgericht dem
in der Weise Rechnung, dass es die verfassungswidrige Norm
nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt (vgl. BVerfGE
104, 74 ). Gesichtspunkte, die im vorliegenden Fall
eine andere Entscheidung gebieten könnten, sind nicht
erkennbar.
133
Mit dem Umlageverfahren steht zwar ein
einfaches System zur Verfügung, das es erlaubt, die ungleiche
Belastung einzelner Arbeitgeber durch die monetäre
Beteiligung an den Kosten des Mutterschutzes aufzufangen. Der
Gesetzgeber ist aber von Verfassungs wegen nicht auf eine
Ausweitung des Ausgleichs- und Umlageverfahrens festgelegt.
Es bleibt ihm vielmehr überlassen, wie er die gegen
Art. 3 Abs. 2 GG verstoßende
Diskriminierungswirkung der geltenden Regelung der
Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung eines Zuschusses
zum Mutterschaftsgeld beseitigt.
134
Der Gesetzgeber hat bis zum 31. Dezember
2005 eine verfassungskonforme Regelung zu treffen. Bis zu
einer Neuregelung bleibt es beim bisherigen Recht.
135
Der Umstand, dass die Regelung trotz der
Unvereinbarkeit weiter anzuwenden ist, hat zugleich zur
Folge, dass Entscheidungen, die - wie die angegriffenen
Urteile - in der zurückliegenden Zeit auf diese Regelung
gestützt worden sind, verfassungsrechtlich nicht beanstandet
werden können (vgl. BVerfGE 103, 1 ). Die
Verfassungsbeschwerde ist deshalb, soweit sie sich gegen die
angegriffenen Urteile richtet, zurückzuweisen.
136
Da die Verfassungsbeschwerde im Hinblick auf
die den angegriffenen Urteilen zugrunde liegende gesetzliche
Regelung erfolgreich ist, erscheint es angemessen, der
Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen in voller Höhe zu
erstatten (§ 34 a Abs. 2 und 3 BVerfGG).
137
Die Entscheidung ist zu C 3 mit 5 : 3 Stimmen,
im Übrigen einstimmig ergangen.