BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3116/11 -
der Frau H...,
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Gaier,
Paulus
und die Richterin Britz
am 28. Februar 2012 einstimmig beschlossen:
1
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den
Entzug der elterlichen Sorge für ihre beiden Kinder im Wege
der einstweiligen Anordnung.
2
1. Aus der Ehe der Kindeseltern sind die im
Jahr 2002 geborene Tochter H. T. und die im Jahr 2004
geborene Tochter S. hervorgegangen. Die Eltern trennten sich
im Juli 2006 voneinander. Die Kinder lebten seitdem bei der
Mutter. Im Mai 2007 kam es zwischen den Eltern in einem
Krankenhaus zu einer Auseinandersetzung. Die Mutter wirft dem
Vater vor, sie dabei vor den Kindern körperlich misshandelt
zu haben. Durch einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Bad
Neuenahr-Ahrweiler vom 19. Juli 2007 wurde im Einverständnis
mit dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die
Beschwerdeführerin übertragen. Durch Beschluss des
Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 14. Mai 2009 wurde
der Umgang der Töchter mit ihrem Vater geregelt. Die
Beschwerde der Mutter gegen diese Entscheidung wurde durch
Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. September
2009 zurückgewiesen. In der Folgezeit fand jedoch nur ein
Besuchswochenende im Dezember 2009 mit Übernachtung beim
Vater statt. Weitere für Januar und Februar 2010 vorgesehene
Termine scheiterten an der Krankheit der Kinder. Im Februar
2010 begehrte der Vater eine Modifikation und teilweise
Erweiterung des Umgangs mit den Kindern. Die Mutter setzte
sich hiergegen zur Wehr und beantragte die vorläufige
Aussetzung des Umgangs. Im Rahmen ihrer Anhörung bei Gericht
im Oktober 2010 gaben beide Kinder an, dass sie Besuche des
Vaters ablehnten. Durch Beschluss vom 3. November 2010
ordnete das Amtsgericht in jenem Verfahren die Einholung
eines Sachverständigengutachtens zu der Frage an, in welcher
Ausgestaltung der Umgang der Kinder mit dem Vater dem
Kindeswohl am meisten diene. In diesem Gutachten empfahl die
Sachverständige, die Kinder nicht in der Obhut der Mutter zu
belassen.
3
a) Mit angegriffenem Beschluss des
Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 10. Oktober 2011
wurde der Beschwerdeführerin daraufhin im Wege der
einstweiligen Anordnung ohne vorherige Anhörung die
elterliche Sorge für die beiden Töchter entzogen und das
Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater übertragen. Ferner
wurde die Herausgabe der Kinder an das Jugendamt angeordnet.
Das Jugendamt wurde mit Zustimmung des Vaters ermächtigt, die
Kinder vorübergehend in einer geeigneten Einrichtung oder
Pflegefamilie unterzubringen. Es bestehe die begründete
Besorgnis, dass bei Nichteingreifen das Kindeswohl
beeinträchtigt werde. Demgemäß seien nach §§ 1666, 1632
BGB die getroffenen Maßnahmen zur Abwehr der
Kindeswohlgefährdung geboten. Die Sachverständige komme in
ihrem nachvollziehbaren und überzeugenden Gutachten zu der
Feststellung, dass die Mutter einer Wiederaufnahme und
Fortsetzung der Umgangskontakte extrem ablehnend
gegenüberstehe und ihre übersteigerten Ängste gegenüber dem
Ehemann auf die Kinder übertrage. Die Kinder äußerten Angst
und Ablehnung gegenüber dem Vater und beriefen sich dabei auf
Ereignisse, die mit ihrem eigenen Erleben nicht in Einklang
stünden. Die früheren positiven Äußerungen oder Signale der
Kinder hinsichtlich der Umgangskontakte würden nach Abbruch
der Kontakte zunehmend durch von der Mutter beeinflusste
Negativäußerungen überlagert. Bei Aussetzung der
Umgangskontakte sehe die Sachverständige Risiken in Form der
Beeinträchtigung der Bindungsbereitschaft, der Verfestigung
des negativen Vaterbildes mit der Gefahr einer
Selbstwertproblematik, der nicht gelingenden Persönlichkeits-
und Autonomieentwicklung, des Stehenbleibens auf einer
kindlichen Abhängigkeitsbeziehung von der Mutter sowie einer
zukünftigen Belastung der Beziehung zur Mutter. Ebenso wie
die Sachverständige sehe das Gericht keine Aussicht auf eine
Verhaltensänderung der Mutter. Die Verhängung von
Zwangsmitteln werde die Mutter nicht davon abhalten, ihre
Ängste und ihre Ablehnung des Vaters weiter auf die Kinder zu
übertragen. Auch die Bestellung eines Umgangspflegers
verspreche keinen Erfolg, da die notwendige Mitwirkung der
Mutter nicht zu erwarten sei. Das Gericht folge daher der
Empfehlung der Gutachterin, die Kinder aus dem mütterlichen
Haushalt herauszunehmen, um sie dem negativen Einfluss der
Mutter zu entziehen und ihnen den Zugang zum Vater wieder zu
ermöglichen. Dem Gericht sei bewusst, dass damit eine erneute
Traumatisierung der Kinder verbunden sei. Die Alternative
könne hier aber nur ein Abbruch der Kontakte oder Schaffung
der Voraussetzungen, die Kontakte zu ermöglichen, sein.
Letzteres sei nach sachverständiger Äußerung unbedingt
geboten.
4
b) Durch angegriffenen Beschluss des
Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 28. Oktober 2011
wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und
Anhörung der Kinder der Beschluss über den Erlass einer
einstweiligen Anordnung vom 10. Oktober 2011
aufrechterhalten. Die Gründe, die zum Erlass der Entscheidung
geführt hätten, bestünden fort.
5
c) Die hiergegen eingelegte Beschwerde wurde
durch angegriffenen Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz
vom 17. November 2011 zurückgewiesen. Das Amtsgericht sei zu
Recht davon ausgegangen, dass die Ergebnisse des im
Umgangsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens die
getroffene Maßnahme erforderlich machten und die besondere
Situation den Erlass einer einstweiligen Anordnung
rechtfertige. Die Mutter versuche in ungewöhnlich
hartnäckiger Art und Weise, den Umgang des Vaters mit seinen
Töchtern zu boykottieren. Die Kinder unterlägen einer
permanenten und effizienten Beeinflussung, einer
Negativ-Programmierung durch die Mutter. Dieses Verhalten
greife massiv in das Kindeswohl ein, wie die Sachverständige
überzeugend dargelegt habe. Eine Maßnahme, deren Ziel die
Abwendung der akuten Kindeswohlgefährdung sei, müsse den
dauernden Kontakt der Kinder zur Mutter zunächst einmal
unterbrechen, um deren fortlaufende Manipulation zu
unterbinden. Insofern seien der Entzug der elterlichen Sorge
und die Herausnahme aus der mütterlichen Obhut
gerechtfertigt. Sie könnten nicht durch mildere Mittel
ersetzt werden, etwa durch eine Umgangspflegschaft oder den
zeitweiligen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die
Zeiten des Umgangs.
6
d) Die daraufhin beim Oberlandesgericht
Koblenz erhobene Anhörungsrüge wurde mit Beschluss des
Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Dezember 2011 als
unbegründet zurückgewiesen.
7
2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die
Beschwerdeführerin in erster Linie eine Verletzung ihres
Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch die
angegriffenen Entscheidungen.
8
Es werde nicht hinreichend erkennbar, dass das
Amtsgericht seiner Prüfung die von Verfassungs wegen hohen
Anforderungen der §§ 1666 ff. BGB zugrunde gelegt
habe. Den angegriffenen Beschlüssen sei inhaltlich die für
eine Trennung des Kindes von seinen Eltern erforderliche
schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls mit der für eine
Entscheidung erforderlichen Sicherheit nicht zu entnehmen.
Vor allem sei nicht erkennbar, dass die Fachgerichte sich mit
den erheblichen traumatisierenden Folgen der plötzlichen und
für die Kinder unverständlichen Herausnahme
auseinandergesetzt hätten. Der Entzug der elterlichen Sorge
widerspreche dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da als
milderes Mittel die Bestellung eines Umgangspflegers oder die
Anwendung von Zwangsmitteln in Betracht gekommen wäre, um den
Umgangsvergleich durchzusetzen.
9
3. Die Akte des Ausgangsverfahrens lag der
Kammer vor.
10
4. Die Verfassungsbeschwerde wurde der
Regierung des Landes Rheinland-Pfalz, dem Kindesvater und dem
Verfahrensbeistand der Kinder zugestellt. Die Landesregierung
Rheinland-Pfalz hat keine Stellungnahme abgegeben. Der
Kindesvater und der Verfahrensbeistand haben sich den Gründen
der angegriffenen Entscheidungen angeschlossen.
11
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur
Entscheidung an und gibt ihr statt.
12
1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist
zur Durchsetzung des Elternrechts der Beschwerdeführerin
geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich zulässig und begründet
ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
13
a) Die Beschwerdeführerin wird durch die
angegriffenen Entscheidungen in ihrem Grundrecht aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.
14
aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert
den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder.
Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die
Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses „natürliche
Recht“ den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist,
sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Die
Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen
nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die
Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer
Elternverantwortung gerecht werden wollen (BVerfGE 60, 79
). In der Beziehung zum Kind muss aber das
Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und
Erziehung sein (BVerfGE 60, 79 m.w.N.). Der Schutz
des Elternrechts, das Vater und Mutter gleichermaßen zukommt,
erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts
(vgl. BVerfGE 84, 168 ; 107, 150 ).
15
Soweit es um die Trennung des Kindes von
seinen Eltern als dem stärksten Eingriff in das Elternrecht
geht, ist dieser allein unter den Voraussetzungen des
Art. 6 Abs. 3 GG zulässig. Danach dürfen Kinder gegen
den Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes
von der Familie getrennt werden, wenn die
Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus
anderen Gründen zu verwahrlosen drohen (vgl. BVerfGE 72, 122
). Nicht jedes Versagen oder jede
Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der
Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG
zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der Pflege und
Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese
Aufgabe zu übernehmen (vgl. BVerfGE 24, 119
; 60, 79 ). Das elterliche
Fehlverhalten muss vielmehr ein solches Ausmaß erreichen,
dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem
körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig
gefährdet ist (BVerfGE 60, 79 ).
16
Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder
entzogen und damit zugleich die Aufrechterhaltung der
Trennung der Kinder von ihnen gesichert wird, darf dies zudem
nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerfGE 60, 79
). Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des
staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der
Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des
Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit
versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung
oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten
Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein
Ziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 24, 119 ; 60, 79
). In diesem Zusammenhang hat das
Bundesverfassungsgericht befunden, dass der Gesetzgeber mit
§ 1666 Abs. 1 in Verbindung mit § 1666a BGB eine
Regelung geschaffen hat, die es dem Familiengericht
ermöglicht, bei Maßnahmen zum Schutze des Kindes auch dem
grundgesetzlich verbürgten Elternrecht hinreichend Rechnung
zu tragen (vgl. BVerfGE 60, 79 ; 72, 122
).
17
Grundsätzlich ist die Gestaltung des
Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des
Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung
verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen
Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der
Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm
obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene
Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer
grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines
Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen.
Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen
der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber
nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängen namentlich
von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab
(BVerfGE 72, 122 ; stRspr). Bei gerichtlichen
Entscheidungen, die Eltern oder Elternteilen das Sorgerecht
für ihr Kind entziehen, besteht wegen des sachlichen Gewichts
der Beeinträchtigung der Eltern in ihren Grundrechten aus
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG Anlass,
über den grundsätzlichen Prüfungsumfang hinauszugehen
(BVerfGE 55, 171 ; 72, 122 ). Daher
können neben der Frage, ob die angefochtene Entscheidung
Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich
unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts,
insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen, auch
einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben (vgl.
BVerfGE 60, 79 ; 75, 201 ).
18
bb) Danach sind die Fachgerichte in den
angegriffenen Entscheidungen den Anforderungen des
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gerecht geworden.
19
Die Ausführungen lassen nicht hinreichend
deutlich erkennen, dass die Gerichte die hohen
verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Trennung eines
Kindes von seinem Elternteil gegen dessen Willen (§ 1666
Abs. 1 BGB) sowie für die Abänderung einer bereits
bestehenden Sorgerechtsregelung (§ 1696 BGB)
berücksichtigt haben, die in § 1666 Abs. 1,
§ 1666a, § 1696 BGB ihren einfachrechtlichen
Ausdruck gefunden haben. Das Oberlandesgericht erkennt zwar,
dass es sich bei den getroffenen Anordnungen um ungewöhnliche
und harte Entscheidungen handelt, deren Erforderlichkeit und
Verhältnismäßigkeit nicht auf der Hand liegen. Das
Oberlandesgericht zieht daraus jedoch ebenso wenig wie das
Amtsgericht die verfassungsrechtlich gebotene Konsequenz
einer besonders sorgfältigen Darlegung der Erfordernisse des
Kindeswohls einerseits und der Notwendigkeit der ergriffenen
Maßnahmen andererseits.
20
(1) Die von den Gerichten getroffenen
Feststellungen belegen nicht hinreichend, dass eine die
Grundrechtseingriffe rechtfertigende Beeinträchtigung des
körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls der Kinder H.
T. und S. besteht oder zu befürchten ist. Inwiefern die
angeordneten Maßnahmen ihre Grundlage in § 1666 BGB oder
in § 1696 BGB finden sollen, geht aus den Entscheidungen
nicht klar hervor. Für die Entscheidung über die
Verfassungsbeschwerde ist dies allerdings im Ergebnis
unerheblich. Der Gesetzgeber hat in beiden Bestimmungen den
potentiellen Konflikt zwischen elterlichem Erziehungsrecht
und den zu schützenden Rechten des Kindes, insbesondere dem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Kindes, in
verfassungsmäßiger Weise konkretisiert. Die gerichtlichen
Feststellungen genügen angesichts des erheblichen
Grundrechtseingriffs weder zur Begründung einer Gefährdung
des Kindeswohls im Sinne des § 1666 BGB noch zur
Feststellung triftiger, das Wohl des Kindes nachhaltig
berührender Gründe im Sinne des § 1696 BGB.
21
(a) Voraussetzung der Entziehung der
elterlichen Sorge ist gemäß § 1666 BGB eine Gefährdung
des Kindeswohls, also ein bereits eingetretener Schaden des
Kindes oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße
vorhandene Gefahr, dass sich für die weitere Entwicklung des
Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit
voraussehen lässt (vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB,
71. Aufl., § 1666 Rn. 10).
22
Die Abänderung gemäß § 1696 BGB setzt
triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe voraus.
Die für die Abänderung maßgebenden Gründe müssen die mit
einer Änderung verbundenen Nachteile deutlich überwiegen.
Maßgebend ist das Wohl des Kindes (vgl. Büte, in:
Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Aufl. 2010,
§ 1696 Rn. 11).
23
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts lassen
keine hinreichenden Erwägungen dazu erkennen, in welcher Art
und welchen Ausmaßes seelische Schäden durch das Verbleiben
der Kinder bei der Mutter zu befürchten sind. Das Gericht
lenkt seinen Blick weitgehend auf die von ihm als negativ
bewerteten Verhaltensweisen der Mutter, ohne die sich daraus
seiner Auffassung nach ergebenden schwerwiegenden
Konsequenzen für die Kinder näher darzulegen. Hinsichtlich
der Kinder führt das Oberlandesgericht zwar aus, durch das
Verhalten der Mutter werde den Kindern die Vaterfigur
genommen und so ohne jede Not eine wesentliche
Entwicklungskomponente für die Kinder ausgeblendet
beziehungsweise extrem negativ besetzt. Die mit hoher
Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Folgen für das weitere
Leben der Kinder, die fast vorhersagbaren
Persönlichkeitsdefizite würden von der Sachverständigen
eindringlich beschrieben. Sie seien aber ohnehin inzwischen
fast Allgemeingut und jedenfalls dem Senat aus einer Reihe
von Verfahren mit ähnlichen Grundtendenzen des betreuenden
Elternteils bekannt. Worin die negativen Folgen für die
weiteren Leben der Kinder sowie deren fast vorhersagbare
Persönlichkeitsdefizite bestehen, wird jedoch nicht
dargelegt. Der nicht konkretisierte Hinweis auf die
Beschreibungen der Sachverständigen führt insofern nicht
weiter, weil auch aus deren Gutachten nicht hinreichend
deutlich hervorgeht, worin genau die hier von Verfassungs
wegen zu fordernde schwerwiegende Entwicklungsgefahr für die
Kinder besteht. Es kann darum anhand der Ausführungen des
Oberlandesgerichts nicht beurteilt werden, ob die vom Gericht
für wahrscheinlich gehaltenen Entwicklungen von solcher Art
und Gewicht sind, dass sie den schweren Eingriff in das
Elternrecht der Mutter rechtfertigen könnten.
24
Das Amtsgericht hatte in der vom
Oberlandesgericht bestätigten Entscheidung unter
Berücksichtigung des Ergebnisses des
Sachverständigengutachtens das Vorliegen einer
Kindeswohlgefährdung ebenfalls bejaht. Es führte aus, im
Falle einer Aussetzung der Umgangskontakte bestünden Risiken
in Form der Beeinträchtigung der Bindungsbereitschaft, der
Verfestigung des negativen Vaterbildes mit der Gefahr einer
Selbstwertproblematik, der nicht gelingenden Persönlichkeits-
und Autonomieentwicklung, des Stehenbleibens auf einer
kindlichen Abhängigkeitsbeziehung von der Mutter sowie einer
zukünftigen Belastung der Beziehung zur Mutter. Ein bereits
eingetretener Schaden der Kinder lässt sich dieser Aufzählung
und auch den weiteren Ausführungen des Amtsgerichts nicht
entnehmen, es wird vielmehr von Gefahren für das Kindeswohl
ausgegangen, die sich möglicherweise in der Zukunft
verwirklichen. Das Ausmaß der eventuell eintretenden Schäden
wird jedoch nicht näher festgestellt. Die in Anlehnung an das
Sachverständigengutachten beschriebene, zu erwartende
Entwicklung der Kinder ist zweifelsfrei nicht das, was einem
Kind zu wünschen ist. Dass die Kinder damit im rechtlichen
Sinne besonders gravierende Entwicklungseinbußen zu
gegenwärtigen hätten, erschließt sich indes nicht. Auch das
Amtsgericht setzt sich insoweit nicht damit auseinander, dass
für den Entzug des Sorgerechts nicht eine irgendwie geartete
Kindeswohlgefährdung ausreicht, sondern eine erhebliche
Schädigung mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten sein muss.
Das Amtsgericht übernimmt vielmehr die Einschätzung der
psychologischen Sachverständigen, dass es sich bei den
aufgezählten Risiken um eine Kindeswohlgefährdung handele,
ohne die tatsächlichen Ausführungen und Wertungen der
Sachverständigen einer spezifisch rechtlichen Bewertung zu
unterziehen, derer es hier bedürfte, um das Gewicht der
Kindesbelange im Verhältnis zum Elternrecht der Mutter
würdigen zu können.
25
(b) Auf der anderen Seite befassen sich die
Entscheidungen auch nicht hinreichend mit den für das
Kindeswohl nachteiligen Folgen der Maßnahmen. Eine Maßnahme
kann nicht ohne Weiteres als im Sinne der §§ 1666, 1696
BGB aus Gründen des Kindeswohls geboten angesehen werden,
wenn sie ihrerseits nachteilige Folgen für das Kindeswohl
haben kann.
26
Das Oberlandesgericht hat keine Feststellungen
dazu getroffen, dass die Folgen der Fremdunterbringung für
die Kinder nicht gravierender sein dürfen als die Folgen
eines weiteren Verbleibens bei der Mutter. So lässt die
Entscheidung des Oberlandesgerichts eine nähere
Auseinandersetzung mit dem Umstand vermissen, dass die Kinder
im Wege der getroffenen Anordnungen in eine ihnen fremde
Umgebung verbracht werden und ihnen die bisherige
Bezugsperson genommen wird, wobei die Situation aus
Kindessicht dadurch verschärft wird, dass vorläufig auch der
Vater nicht als Betreuungsperson in Betracht kommt und die
Kinder für einige Zeit in einer Pflegestelle unterzubringen
sind. Unzureichend sind auch die Darlegungen zu möglichen
nachteiligen Folgen hinsichtlich der überraschenden
Herausnahme der Kinder aus der Obhut der Mutter.
27
Das Amtsgericht führte in diesem Zusammenhang
aus, ihm sei bewusst, dass mit der Herausnahme der Kinder
deren erneute Traumatisierung verbunden sein werde. Die
Schwere des Eingriffs sei jedoch die Folge der massiven
Umgangsverweigerung. Auch das Amtsgericht hat damit die
Folgen der plötzlichen Herausnahme der Kinder aus ihrer
gewohnten Umgebung sowie der Trennung von ihrer Mutter und
die vorübergehende Unterbringung in einer Pflegestelle nicht
hinreichend ins Verhältnis zu den negativen Folgen eines
weiteren Verbleibens der Kinder bei der Mutter gesetzt.
28
(2) Die angegriffenen Entscheidungen lassen
zudem eine hinreichende Auseinandersetzung mit den
Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vermissen.
Das Oberlandesgericht erkennt zwar, dass es sich bei den
getroffenen Anordnungen um ungewöhnliche und harte
Entscheidungen handelt, deren Erforderlichkeit und
Verhältnismäßigkeit nicht auf der Hand liegen. Gleichwohl
verzichtet es auf eine nähere Begründung der
Verhältnismäßigkeit der ergriffenen Maßnahmen. Gerade wegen
dieses ungewöhnlichen Charakters der Anordnungen und der
damit für Mutter und Kinder verbundenen Härten hätte es hier
jedoch besonders sorgfältiger Erwägungen und Ausführungen zur
Erforderlichkeit bedurft.
29
(a) Dass die getroffenen Anordnungen einen
legitimen Zweck verfolgen und auch geeignet sind, den
verfolgten Schutzzweck zu erreichen, ist den Ausführungen
hinreichend deutlich zu entnehmen.
30
(b) Nicht hinreichend dargelegt ist jedoch,
dass die Anordnungen zur Erreichung des verfolgten Zwecks
erforderlich sind. Die Erforderlichkeit beinhaltet das Gebot,
aus den zur Erreichung des Zweckes gleich gut geeigneten
Mitteln das mildeste, also die geschützte Rechtsposition am
wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen (BVerfGE 100,
313 ). In Anbetracht des massiven Eingriffs in das
Elternrecht der Beschwerdeführerin, der nicht offensichtlich
schweren Kindeswohlgefährdung im Fall des Verbleibens bei der
Mutter und der aus Sicht des Kindeswohls nicht offensichtlich
unproblematischen Wirkungen der ergriffenen Maßnahmen hätten
sich die Gerichte intensiv damit auseinandersetzen müssen, ob
mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die ebenso
geeignet gewesen wären, die Kontakte der Kinder zum Vater zu
fördern. An die Geeignetheit des milderen Mittels sind hier
angesichts der genannten Besonderheiten des Falls keine
überzogenen Anforderungen zu stellen.
31
(aa) Es hätte nahe gelegen, als milderes
Mittel Maßnahmen in den Blick zu nehmen, die zur
Wiederaufnahme des Umgangs des Vaters mit den Kindern
beitragen. Wie die Sachverständige in ihrem Gutachten
ausgeführt hat, dienen gerade die Umgangskontakte dem
Kindeswohl. Das Gericht hätte darum genauer darlegen müssen,
warum die Wiederherstellung des Umgangs mit dem Vater kein
geeignetes Mittel zur Wahrung des Kindeswohls ist. Wäre nach
genauerer Prüfung die Wiederaufnahme des Umgangs als milderes
Mittel grundsätzlich in Betracht gekommen, hätte in einem
zweiten Schritt untersucht werden müssen, ob wirksame
Maßnahmen zur in der Vergangenheit problematischen
Realisierung des Umgangs zur Verfügung stehen. Neben der
Anordnung von Zwangsmitteln wären hierzu insbesondere die
Installation einer Umgangspflegschaft oder die Anordnung
einer Therapie der Kinder zu zählen gewesen. Hiermit hat sich
das Oberlandesgericht jedoch, insofern folgerichtig, gar
nicht befasst. Erwähnung finden diese alternativen Mittel im
Beschluss des Amtsgerichts. Sie werden jedoch auch dort nicht
mit der angesichts des erheblichen Grundrechtseingriffs
gebotenen Sorgfalt erörtert.
32
(bb) Zum einen hätte genauerer Betrachtung
bedurft, ob zur Durchsetzung des bestehenden
Umgangsbeschlusses die Anordnung von Zwangsmitteln gemäß
§§ 88 ff. FamFG in Betracht kommt. Soweit das
Amtsgericht ausführt, die Verhängung von Zwangsmitteln werde
die Mutter nicht davon abhalten, ihre Ängste und ihre
Ablehnung des Vaters weiterhin auf die Kinder zu übertragen,
ist dem Beschluss nicht zu entnehmen, auf welche konkreten
Umstände das Gericht diese Annahme stützt, da - soweit
ersichtlich - bisher keine Vollstreckungsversuche unternommen
wurden. Ein Gericht kann aber grundsätzlich nicht ohne nähere
Darlegung die von der Rechtsordnung zur Durchsetzung des
Rechts vorgesehenen Instrumente für untauglich erklären.
33
(cc) Zum anderen wäre die Möglichkeit genauer
zu erörtern gewesen, vor
einer Fremdunterbringung und Entzug des Sorgerechts eine
Umgangspflegschaft gemäß § 1684 Abs. 3 Sätze 3 - 6 BGB
zur Gewährleistung der Durchführung der Umgangskontakte
anzuordnen. Zwar führt das Amtsgericht aus, auch die
Bestellung eines Umgangspflegers verspreche keinen Erfolg, da
die notwendige Mitwirkung der Mutter nicht zu erwarten sei.
Vielmehr wären wieder längere Unterbrechungen der Kontakte zu
erwarten, mit der Folge, dass sich die Kinder weiter vom
Vater entfernten. Hier fehlt es jedoch an differenzierten
Erwägungen zu der Möglichkeit der Installation einer
Umgangspflegschaft. Die Umgangspflegschaft umfasst den
Anspruch auf Herausgabe des Kindes zur Durchführung des
Umgangs sowie das Recht, für die Dauer des Umgangs den
Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Insbesondere für den Fall
der Umgangsverweigerung durch einen Elternteil und die damit
einhergehende Beeinträchtigung des Kindeswohls ist sie als
geeignete Maßnahme anzusehen. Da die Umgangspflegschaft den
Eingriff auf das zunächst erforderliche Maß beschränkt, ist
sie als milderes Mittel einem vollständigen Entzug des
Sorgerechts nach § 1666 BGB vorzuziehen. Ihre Anordnung
kann nur dann unterbleiben, wenn die Umgangspflegschaft
offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26.
Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, S. 99
). Zwar hilft die Bestellung eines
Umgangspflegers nicht weiter bei einem Elternteil, der sich -
trotz Androhung und Verhängung von Zwangsgeldern - nachhaltig
und erfolgreich geweigert hat, einen Umgang einzuräumen
(Ziegler, in: Klein, Das gesamte Familienrecht, Bd. 3,
§ 1684 Rn. 37
angegriffenen Entscheidungen und der beigezogenen Akte jedoch
nicht ersichtlich. Die Anordnung von Zwangsmitteln wurde
offensichtlich mangels Antrags des Vaters gar nicht erst in
Erwägung gezogen, so dass auch die Einrichtung einer
Umgangspflegschaft nicht ohne nähere Begründung als
aussichtslos angesehen werden kann.
34
(dd) Schließlich wäre auch eine
Therapieauflage in Betracht zu ziehen gewesen, wonach der
Mutter auferlegt wird, die Kinder einer therapeutischen
Behandlung zuzuführen, um die Umgangskontakte mit dem Vater
zu fördern. Hierzu finden sich keinerlei Überlegungen.
35
b) Die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 10. und
28. Oktober 2011 und des Oberlandesgerichts vom 17. November
2011 beruhen auf den Verstößen gegen das Elternrecht der
Beschwerdeführerin. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass
die Gerichte bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls von
einer Sorgerechtsentziehung und Abänderung der Regelung des
Aufenthaltsbestimmungsrechts abgesehen hätten.
36
c) Es erscheint angezeigt, nur den Beschluss
des Oberlandesgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten
Entscheidung an einen anderen Senat für Familiensachen des
Oberlandesgerichts zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2
BVerfGG), weil der Beschwerdeführerin damit besser gedient
ist. Denn es liegt in ihrem Interesse, möglichst rasch eine
das Verfahren abschließende Entscheidung über die von der
Sachverständigen angeregte Entziehung ihres Sorgerechts zu
erhalten (vgl. BVerfGE 84, 1 ; 94, 372
).
37
2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt
aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.
38
3. Die Festsetzung des Gegenstandswertes
beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
§ 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365
).