Leitsätze
zum Urteil des Ersten Senats vom 11. Juli
2012
- 1 BvR 3142/07 -
- 1 BvR 1569/08 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3142/07 -
- 1 BvR 1569/08 -
- 1 BvR 3142/07 -,
- 1 BvR 1569/08 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
Vizepräsident Kirchhof,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Masing,
Paulus,
Baer,
Britz
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.
Januar 2012 durch
für Recht erkannt:
Die Verfassungsbeschwerden werden
zurückgewiesen.
1
Die Verfassungsbeschwerden betreffen den
Widerruf der Börsenzulassung von Aktien zum früheren
amtlichen, jetzt regulierten Markt auf Antrag des Emittenten
(sogenanntes freiwilliges oder reguläres Delisting).
2
Börsennotiert im Sinne des Aktienrechts sind
Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind,
der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht
wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar
oder unmittelbar zugänglich ist (§ 3 Abs. 2 Aktiengesetz
- AktG). Die Zulassung oder Einbeziehung der Aktien zum
Handel im regulierten Markt, in den der frühere amtliche
Handel überführt worden ist (§ 52 Abs. 7 Börsengesetz -
BörsG), bedarf der Entscheidung der Geschäftsführung der
Börse und unterliegt der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen
(Zulassungspflicht, § 32 BörsG). Sie ist unter anderem
vom Emittenten zu beantragen. Die Zulassung für den
regulierten Markt hat Publizitäts-, Mitteilungs- und
Mitwirkungspflichten des Emittenten zur Folge und dient im
Aktienrecht als Anknüpfung für besondere Regelungen, die
allein für börsennotierte Aktiengesellschaften gelten.
3
Der Rückzug von der Börse kann als Aufgabe der
Notierung an sämtlichen Börsen oder als Teilrückzug durch den
Wegfall der Notierung an einer oder einigen Börsen unter
Aufrechterhaltung der Notierung im Übrigen erfolgen; er kann
auch mit einem Wechsel in ein besonderes, im Wesentlichen von
den Börsen selbst reguliertes Segment des sogenannten
Freiverkehrs verbunden werden. Der Freiverkehr ist ein
Handel, für den insbesondere keine staatlich geregelte
Zulassungspflicht der gehandelten Papiere besteht. Die
ordnungsgemäße Durchführung des Handels und der
Geschäftsabwicklung werden hier durch eine Handelsordnung
sowie durch Geschäftsbedingungen des Börsenträgers
gewährleistet (§ 48 BörsG). Die Börse bedarf zur
Einrichtung eines Freiverkehrs einer Erlaubnis der
staatlichen Börsenaufsicht. Der Handel selbst folgt
privatrechtlichen Grundsätzen. In diesem Rahmen haben einige
Börsen besondere Standards vorgesehen, die unterhalb
derjenigen des regulierten Marktes liegen, sich aber vom
einfachen börslichen Freiverkehr hinsichtlich der
Anforderungen und Pflichten abheben („qualifizierter
Freiverkehr“). Beispiele für einen qualifizierten Freiverkehr
sind die im Jahr 2005 eröffneten Teilbereiche „Entry Standard
des Freiverkehrs (Open Market)“ der Frankfurter
Wertpapierbörse und „m:access“ der Börse München. Eine
Gesellschaft, die zunächst nur einen Wechsel aus dem
regulierten Markt in ein Segment des qualifizierten
Freiverkehrs vollzogen hat, der auch als „Downgrading“
bezeichnet wird, kann sich schließlich auch aus dem
qualifizierten Freiverkehr zurückziehen. Die Voraussetzungen
dafür regelt der jeweilige Betreiber des qualifizierten
Freiverkehrssegments. Darüber hinaus ist auch ein
außerbörslicher Handel von Aktien nicht ausgeschlossen.
4
Für den durch Verwaltungsakt erfolgenden
Widerruf der Börsenzulassung zum regulierten Markt hat der
Gesetzgeber den Schutz der Anleger kapitalmarktrechtlich
ausdrücklich geregelt. § 39 Abs. 2 BörsG bestimmt, dass
die Geschäftsführung der Börse die Zulassung auf Antrag der
Gesellschaft widerrufen kann, wenn „der Schutz der Anleger
einem Widerruf nicht entgegensteht“. Näheres über den
Widerruf ist in der jeweiligen Börsenordnung zu regeln, die
von der Börse erlassen wird und der Genehmigung durch die
Börsenaufsicht bedarf. Auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene
verlangt der Bundesgerichtshof seit seiner sogenannten
Macrotron-Entscheidung aus dem Jahr 2002 (BGHZ 153, 47) für
den Rückzug vom amtlichen Markt, dem jetzigen regulierten
Markt der Börse, einen Hauptversammlungsbeschluss sowie ein
Pflichtangebot des Mehrheitsaktionärs oder der Gesellschaft
an die Minderheitsaktionäre und hält dieses für gerichtlich
überprüfbar entsprechend den Bestimmungen des
gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (vgl. jetzt
§§ 1 ff. Spruchverfahrensgesetz - SpruchG). „Der
Wegfall des Marktes“, zu dem der Widerruf führe, bringe
wirtschaftlich gravierende Nachteile für den
Minderheitsaktionär mit sich, die auch nicht durch die
Einbeziehung der Aktien in den Freihandel ausgeglichen werden
könnten (so BGHZ 153, 47 ). Die
Fachgerichte haben diese Rechtsprechung aufgegriffen und sich
dabei auf eine Gesamtanalogie zu gesellschaftsrechtlichen
Regelungen gestützt, die ein gerichtlich überprüfbares
Pflichtangebot vorsehen, so beim Abschluss eines
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, bei der
Eingliederung in eine andere Aktiengesellschaft, beim
Ausschluss von Minderheitsaktionären („Squeeze-out“) und beim
Verschmelzungsvertrag, namentlich seit dem Jahr 2007 auch für
den Fall der Verschmelzung einer bis dahin börsennotierten
auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft.
5
1. Die Beschwerdeführerin zu 1) ist
Hauptaktionärin der M. AG (im Folgenden: M.). Im Mai 2004
beantragte sie beim Vorstand der M., auf der bevorstehenden
Hauptversammlung über einen Antrag zum Widerruf der
Börsenzulassung abstimmen zu lassen. Gleichzeitig
unterbreitete sie als Hauptaktionärin den anderen Aktionären
das Angebot, deren Aktien unter der Bedingung eines
erfolgreichen Delisting zu einem Preis von 1,70 € pro Aktie
zu übernehmen. Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft
griffen den Antrag der Hauptaktionärin auf. Dabei stützten
sie sich unter anderem auf folgende Erwägungen: Die M. habe
ihren wesentlichen Geschäftsbetrieb verkauft. Die durch die
Börsennotierung danach entstehenden Kosten stünden außer
Verhältnis zur Vermögens- und Ertragslage sowie zum Umfang
des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft. Überdies sei der
Börsenhandel der Aktien in den vorausgegangenen Jahren kaum
nennenswert gewesen. Soweit er stattgefunden habe, hätten
bereits kleinste Kauf- oder Verkaufsorders ausgereicht, um
erhebliche Kurssprünge auszulösen (vgl. Elektronischer
Bundesanzeiger, Gesellschaftsbekanntmachungen, 21. Mai
2004, S. 6 f.). Nach einem entsprechenden Beschluss der
Hauptversammlung der M. wurden im Oktober 2004 auf Antrag der
Gesellschaft die Zulassung zum damaligen amtlichen Markt der
Börse widerrufen und Ende Dezember 2004 die Notierung der
Aktie eingestellt. Einige der Aktionäre hielten das von der
Beschwerdeführerin zu 1) unterbreitete Kaufangebot für zu
niedrig und beantragten beim Landgericht die Durchführung
eines Spruchverfahrens zur Bestimmung der gebotenen
Abfindung.
6
Das Landgericht erklärte das Spruchverfahren
im Wege einer Zwischenentscheidung für zulässig. Die dagegen
gerichtete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 1)
wies das Kammergericht mit Blick auf zwei Antragsteller sowie
den nach § 6 SpruchG bestellten gemeinsamen Vertreter
der nicht selbst am Verfahren beteiligten Aktionäre zurück.
Nach einer Divergenzvorlage des Kammergerichts erachtete der
Bundesgerichtshof die Anträge weiterer Aktionäre im Ergebnis
für zulässig (BGHZ 177, 131). Das Landgericht hat über die
Begründetheit der Anträge bislang noch nicht entschieden.
7
Land- und Kammergericht legten bei ihren mit
der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen die
sogenannte Macrotron-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
aus dem Jahr 2002 zugrunde (BGHZ 153, 47). Sie vertraten die
Auffassung, die Antragsteller hätten gegen die
Beschwerdeführerin zu 1) als Hauptaktionärin einen Anspruch
auf Zahlung einer angemessenen Abfindung. Die Rechtsordnung
weise hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Folgen des
freiwilligen Delisting eine planwidrige Lücke auf, da die
Anforderungen an den Widerruf der Börsenzulassung nur
börsenrechtlich geregelt seien. Diese Regelung sei indessen
nicht abschließend. Vielmehr bedürfe es eines ergänzenden
gesellschaftsrechtlichen Schutzes der Aktionäre vor den
nachteiligen Auswirkungen, die ein Delisting und der damit
einhergehende Verlust der Handelbarkeit der Aktie im
amtlichen (jetzt: regulierten) Markt für sie mit sich
brächten. Diese Nachteile stellten einen Eingriff in die
einem Aktionär zustehende, durch Art. 14 GG geschützte
Rechtsposition dar. Der Verkehrswert und seine jederzeitige
Realisierbarkeit seien nämlich „Eigenschaften des
Aktieneigentums“, die ebenso wie dieses selbst
verfassungsrechtlichen Schutz genössen. Insgesamt bedeute das
Delisting einen Eingriff in die vermögensrechtliche Stellung
der Aktionärsminderheit, da die rechtlichen und
wirtschaftlichen Bedingungen, unter denen diese Aktionäre aus
ihrer Eigentümerstellung wirtschaftlichen Nutzen zögen,
grundlegend verändert würden. Der Wegfall der Handelbarkeit
über die Börse beeinträchtige jene Aktionäre in ganz
besonderem Maße, deren Engagement in der Gesellschaft sich in
rein finanziellen Anlegerinteressen erschöpfe.
8
Das freiwillige Delisting sei in seiner
Auswirkung für die Aktionäre der Gesellschaft mit anderen
gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen vergleichbar, die
gesetzliche Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach sich
zögen. Insbesondere sei es vergleichbar mit der Umwandlung
einer börsennotierten Aktiengesellschaft in eine nicht
börsennotierte Gesellschaft oder in eine Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, wofür das Umwandlungsrecht ein
Abfindungsangebot vorsehe. Die Verkehrsfähigkeit der Anteile
am Unternehmen werde in diesen Fällen in ähnlicher Weise wie
beim Delisting beeinträchtigt. Daher sei eine Gesamtanalogie
zu den §§ 305, 320b, 327b AktG, §§ 29, 207
Umwandlungsgesetz (UmwG) angezeigt. Ein Delisting weise in
der Gesamtschau hinreichende Ähnlichkeiten zu
Unternehmensverträgen nach dem Aktiengesetz sowie zu einem
Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz auf, wenngleich zu
keinem dieser Instrumente eine so starke Nähe festgestellt
werden könne, dass sich eine vollständige Übernahme der
entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anbiete. Der
verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz sei im Rahmen
eines Spruchverfahrens (analog § 1 SpruchG) zu gewähren;
denn nur eine gerichtliche Überprüfung des Kaufangebots werde
den Belangen der Parteien gerecht.
9
Grundrechte der Beschwerdeführerin zu 1) - als
Hauptaktionärin - stünden einem solchen Ergebnis nicht
entgegen. Der Grundsatz praktischer Konkordanz gebiete nicht,
ihren Grundrechtspositionen aus den Art. 2, 3 und 14 GG
einen höheren Rang einzuräumen als der eigentumsrechtlich
geschützten Position der Minderheitsaktionäre.
10
2. Die Beschwerdeführerin zu 2) war Aktionärin
der L. Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA).
Mehrheitsaktionärin (Kommanditaktionärin) war die L. GmbH,
die nach eigenen Angaben ursprünglich mehr als 95% der
Anteile hielt; der Rest befand sich in Streubesitz. Im April
2006 wurde auf Antrag der L. KGaA die Zulassung der Aktien
zum amtlichen Handel an der Münchener Börse widerrufen. Dem
Antrag der Gesellschaft ging weder ein entsprechender
Hauptversammlungsbeschluss voraus, noch wurde den
Minderheitsaktionären ein Angebot zum Kauf ihrer Aktien
unterbreitet. Der Widerruf wurde allerdings als sogenanntes
„Downgrading“ vollzogen: Die Aktien wurden fortan weiter im
sogenannten qualifizierten Freiverkehr, dem Segment
„m:access“ der Börse München, und - wie auch zuvor - im
Freiverkehr der Börse Stuttgart gehandelt. Im Jahr 2010
wurden aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses die Aktien
der übrigen Aktionäre gegen Barabfindung auf den
Hauptaktionär übertragen („Squeeze-out“) und der Börsenhandel
eingestellt. Im November 2010 vollzog die
Kommanditgesellschaft auf Aktien einen Rechtsformwechsel in
eine Kommanditgesellschaft, die unter L. KG firmiert.
11
Im Ausgangsverfahren, einem
gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren, beantragte die
Beschwerdeführerin zu 2) neben weiteren Minderheitsaktionären
unter Berufung auf die Macrotron-Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs die Festsetzung einer angemessenen
Barabfindung. Das Verfahren richtete sich gegen die
Mehrheitsaktionärin (die L. GmbH als Antragsgegnerin
zu 1) sowie die Gesellschaft selbst (die L. KGaA als
Antragsgegnerin zu 2). Die Antragsgegnerinnen hielten
das Spruchverfahren für unzulässig, weil es bereits an einem
Hauptversammlungsbeschluss mit einem Pflichtangebot fehle,
das Gegenstand der Überprüfung im Spruchverfahren sein könne.
Zudem stelle der Wechsel vom amtlichen Markt (heute:
regulierter Markt) in das Handelssegment „m:access“ kein
Delisting im Sinne der Macrotron-Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs dar.
12
Das Landgericht wies die Anträge zurück. Eine
dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht
blieb erfolglos. Zur Begründung ihrer Ansicht, das
Spruchverfahren sei nicht statthaft, führten Land- und
Oberlandesgericht im Wesentlichen übereinstimmend aus, der
Statthaftigkeit stehe zwar nicht entgegen, dass das Delisting
in § 1 SpruchG nicht als Anwendungsfall für diese
Verfahrensart genannt sei. Insoweit sei mit dem
Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass der
Anwendungsbereich des Spruchverfahrensgesetzes dort nicht
abschließend geregelt sei und Art. 14 Abs. 1 GG eine
analoge Anwendung für den Fall des Delisting erfordern könne.
Eine solche Analogie sei vorliegend jedoch nicht geboten,
weil die Verkehrsfähigkeit der Aktien bei dem Wechsel der L.
KGaA vom amtlichen Handel in das Segment „m:access“ der Börse
München nicht beeinträchtigt sei. Mit der Einbeziehung in
diesen Teilbereich des Freiverkehrs sei weiterhin ein
funktionierender Markt vorhanden, über den die
Minderheitsaktionäre die von ihnen gehaltenen Aktien
veräußern könnten. Hinsichtlich der Preisfeststellung ergäben
sich keine wesentlichen Abweichungen zum amtlichen Markt.
Auch wenn das Segment nicht öffentlichrechtlich, sondern
privatrechtlich organisiert sei, so seien beide Formen der
Organisation grundsätzlich geeignet, einen funktionierenden
Markt zu gewährleisten. Die Börse München habe in ihrer
amtlichen Auskunft überzeugend dargelegt, dass die Liquidität
eines Wertpapiers nicht entscheidend davon abhänge, in
welchem Marktsegment es gehandelt werde, sondern vor allem
von der Anzahl der handelbaren Stücke, der Höhe des
Streubesitzes, dem Bekanntheitsgrad und der
Branchenzugehörigkeit.
13
Der Widerruf der Börsenzulassung habe zwar zur
Folge, dass kapitalmarktrechtliche Regelungen, die an das
Merkmal des organisierten Marktes anknüpften, nicht mehr
gelten würden, weil weder der Freiverkehr noch dessen
(qualifiziertes) Segment „m:access“ einen organisierten Markt
im Sinne von § 2 Abs. 5 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)
darstellten. Dadurch entfielen insbesondere einige
Publizitätspflichten. Jedoch seien im Segment „m:access“ -
abweichend vom übrigen Freiverkehr - gleichsam als Ersatz
Vorgaben der Börse zu beachten, die erhöhte Transparenz und
Publizität gewährleisten sollten und den Anforderungen des
regulierten Marktes stark angenähert seien.
14
Weiter habe die Beendigung der Notierung im
amtlichen Handel dazu geführt, dass die L. KGaA keine
börsennotierte Aktiengesellschaft im Sinne von § 3
Abs. 2 AktG mehr sei. An das Merkmal der Börsennotierung
sei eine Reihe von aktien- und handelsrechtlichen Vorgaben
geknüpft, die jeweils eine unterschiedliche Zielrichtung
aufwiesen. Diese abweichenden rechtlichen Regelungen führten
jedoch nicht zu einer Absenkung des Schutzniveaus, die mit
einer merkbaren Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der
Aktien verbunden wäre.
15
Aus § 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG, der ein
Barabfindungsangebot bei der Verschmelzung einer
börsennotierten auf eine nicht börsennotierte
Aktiengesellschaft vorsehe, ergebe sich nichts anderes. Diese
vom Gesetzgeber für den Fall des sogenannten „kalten
Delisting“ getroffene Regelung begründe keine planwidrige
Lücke für die hier vorliegende Konstellation eines
freiwilligen Delisting. Auch bestehe kein
verfassungsrechtlich geschütztes Recht der Aktionäre auf eine
Börsenzulassung oder deren Fortbestand; es komme allein auf
die gesteigerte Verkehrsfähigkeit der Aktien an. Die sei hier
aber aufgrund des fortbestehenden Handels im Segment
„m:access“ nicht beeinträchtigt.
16
1. Die Beschwerdeführerin zu 1) rügt mit ihrer
Verfassungsbeschwerde eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3, Art. 3
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4,
Art. 100 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch
die Entscheidungen des Landgerichts und des Kammergerichts,
die das gegen sie gerichtete Spruchverfahren für zulässig
erachtet haben. Sie macht unter anderem geltend:
17
a) Die angegriffenen Beschlüsse verletzten sie
in ihren Grundrechten, weil sie sich einem Spruchverfahren
ausgesetzt sehe, das von den Fachgerichten in freier
Schöpfung gegen sie geführt werde. Ihr sei nicht zumutbar,
den Ausgang des derzeit bei den Fachgerichten anhängigen
Spruchverfahrens und damit die endgültige Entscheidung der
Fachgerichte über die noch anhängigen Anträge der
Antragsteller abzuwarten. Das Spruchverfahren entfalte als
solches bereits eine nicht mehr ausgleichbare
Belastungswirkung. Zudem sehe sie sich erheblichen
Verfahrenskosten ausgesetzt, die ihr selbst dann nicht von
den Antragstellern zu ersetzen seien, wenn der im
Spruchverfahren vom Gericht zu bestellende Gutachter zu
keiner Erhöhung des Angebotspreises gelangen sollte.
18
b) In der Sache folge aus dem Grundsatz der
Rechts- und Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG), dass
für Rechtsfortbildung durch die Gerichte nur dort Raum sei,
wo bei einer methodisch nachvollziehbaren Betrachtung des
einfachen Gesetzesrechts eine planwidrige Gesetzeslücke
festgestellt werde. Habe der Gesetzgeber eine eindeutige
Entscheidung getroffen, dürfe der Richter diese nicht
aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern
und durch eine „judikative Lösung“ ersetzen.
19
aa) Die Rechtsfortbildung durch die
Fachgerichte sei unzulässig, weil es bereits an einer
Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie fehle. So
gewähre das bestehende Recht den Aktionären ausreichend
Schutz gegen ein Delisting. Zum einen könnten die
Minderheitsaktionäre im dafür gesetzlich vorgesehenen
Anfechtungsverfahren den Beschluss der Hauptversammlung mit
der Begründung anfechten, die angebotene Abfindung sei nicht
ausreichend. Zum anderen könne auch auf öffentlichrechtlichem
Wege über eine Anfechtungsklage der Widerruf der
Börsenzulassung durch die Zulassungsstelle überprüft werden.
Dieser Widerruf sei ein Verwaltungsakt, der nach § 38
Abs. 4 BörsG a.F. (jetzt: § 39 Abs. 2 BörsG) dem Schutz
der Anleger nicht widersprechen dürfe. Er könne daher mit dem
Argument angefochten werden, bei unzureichendem
Pflichtangebot widerspreche der Widerruf dem Schutz der
Anleger und sei aus diesem Grund rechtswidrig.
20
Zudem ergebe sich das Fehlen einer
Regelungslücke auch aus dem Spruchverfahrensgesetz selbst.
Dessen Anwendungsbereich sei in § 1 SpruchG geregelt,
ohne dass hierbei das Delisting als Anwendungsfall aufgeführt
werde, obwohl die grundlegende Macrotron-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs dem Gesetzgeber bei der Neuordnung des
gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens im Jahr 2003
bekannt gewesen sei. Da der Gesetzgeber gleichwohl das
Delisting nicht in den Anwendungsbereich des
Spruchverfahrensgesetzes aufgenommen habe, könne daraus
geschlossen werden, dass er keinen Regelungsbedarf gesehen
habe.
21
Die von den Fachgerichten zugrunde gelegte
Lösung des Bundesgerichtshofs laufe auf eine Missachtung der
Gestaltungsspielräume hinaus, die der Gesetzgeber den Börsen
eingeräumt habe. Sie nivelliere die in den einzelnen
Börsenordnungen speziell zum Delisting vorgesehenen
Regelungen und sei daher mit der gesetzlichen Ausgestaltung
des Börsenrechts unvereinbar. Faktisch würden die
Börsenordnungen, die nähere Bestimmungen für das reguläre
Delisting enthielten, in ihrem regulierenden Gehalt durch ein
richterrechtlich geschaffenes Spruchverfahren überlagert und
außer Kraft gesetzt.
22
bb) Überdies fehle es an einer für die
Rechtsfortbildung gleichen Interessenlage. So sei der
Bundesgerichtshof in seiner Macrotron-Entscheidung, auf die
sich das Land- und das Kammergericht berufen hätten,
unzutreffend davon ausgegangen, dass Art. 14 Abs. 1 GG
auch beim Delisting einen Schutz des Minderheitsaktionärs
erfordere. Entgegen dieser Auffassung greife der Widerruf der
Zulassung zum amtlichen Handel nicht in das von Art. 14
Abs. 1 GG geschützte Aktieneigentum ein. Das Eigentumsrecht
schütze die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs und
die vermögensrechtlichen Ansprüche, welche das Aktieneigentum
vermittle. Die Handelbarkeit der Aktie stelle hingegen nur
einen wertbildenden Faktor dar.
23
Das Bundesverfassungsgericht habe schon in
seinem DAT/Altana-Beschluss (BVerfGE 100, 289) sowie in
seinem Moto-Meter-Beschluss (Beschluss der 1. Kammer des
Ersten Senats vom 23. August 2000 - 1 BvR 68/95,
1 BvR 147/97 -, NJW 2001, S. 279) klargestellt,
dass vom Schutzbereich der Eigentumsgarantie zum einen die
durch das Aktieneigentum begründeten Vermögensrechte,
namentlich der Anspruch des Aktionärs auf Auszahlung einer
Dividende, der Anspruch auf einen Anteil am Liquidationserlös
und Bezugsrechte bei Kapitalerhöhungen, zum anderen die
Herrschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, erfasst
seien. Die Verkehrsfähigkeit habe das
Bundesverfassungsgericht hingegen ausdrücklich nicht als von
der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG umfassten
Bestandteil des Aktieneigentums verstanden. Sie habe nur den
Charakter eines wertreflektierenden Faktors und sei nur eine
„Eigenschaft des Aktieneigentums“. Erst wenn aufgrund
sonstiger Umstände der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1
GG eröffnet sei, sei auf der Rechtsfolgenseite über eine
angemessene Entschädigung für diesen Eingriff zu entscheiden.
Bei der Bestimmung des Wertes dieser angemessenen
Entschädigung sei dann die Fungibilität der Aktie als
wertbildender Faktor mit einzustellen.
24
Eine bloße faktische Einschränkung der
Fungibilität bilde danach keinen verfassungsrechtlich zu
rechtfertigenden Anlass, in die privatautonome
Gestaltungsfreiheit so weit einzugreifen, dass sich ein
Mehrheitsaktionär einem gesetzlich nicht geregelten Verfahren
zur Festsetzung einer „Zwangsabfindung“ ausgesetzt sehe.
25
cc) Der von den Fachgerichten vertretenen
Rechtsfortbildung stehe weiter entgegen, dass es sich hierbei
um einen umfangreichen Regelungskomplex handele. Nach dem
Sinn und Zweck des Gesetzesvorbehaltes scheide eine
Schließung von Regelungslücken im Wege der Analogie
jedenfalls dann aus, wenn für eine ganze Rechtsmaterie mit
vielfältigem Grundrechtsbezug der Gesetzgeber die
Entscheidung über deren Ausgestaltung nicht getroffen und die
hierzu erforderlichen grundrechtsrelevanten Abwägungen nicht
vorgenommen habe. So verhalte es sich hier, weil weder die
materiellrechtlichen Voraussetzungen einer
Delisting-Entscheidung der Gesellschaft einschließlich eines
etwaigen Pflichtangebotes, noch die prozessualen Fragen einer
Überprüfung des Pflichtangebotes gesetzlich geregelt seien,
obwohl sich Grundrechte unterschiedlicher Grundrechtsträger
gegenüber stünden.
26
c) Die Belastung mit einem gesetzlich nicht
vorgesehenen Gerichtsverfahren verletze sie weiter in ihrem
Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Die Entscheidungen des
Land- und des Kammergerichts seien wegen der unzulässigen
Rechtsfortbildung schlechterdings nicht nachvollziehbar und
damit auch objektiv willkürlich (Art. 3 Abs. 1 GG).
Darüber hinaus verletzten sie ihre Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht schütze nicht nur
den Zugang zur Börse, sondern auch den Rückzug von ihr als
Ausdruck unternehmerischer Freiheit.
27
Die beiden Beschlüsse verstießen weiter gegen
ihr Recht auf den gesetzlichen Richter, weil sie als
betroffene Hauptaktionärin sich einem Gerichtsverfahren
ausgesetzt sehe, das der Gesetzgeber nicht vorgesehen habe
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Halte ein Gericht
einen Zustand für verfassungswidrig, so dürfe es nicht selbst
als Ersatzgesetzgeber rechtsschöpferisch tätig werden. Es
müsse das Gesetz, aus dem sich der vermeintlich
verfassungswidrige Zustand ergebe, dem
Bundesverfassungsgericht vorlegen, damit dieses den
Gesetzgeber gegebenenfalls zur Herstellung verfassungsgemäßer
Zustände auffordere.
28
2. Die Beschwerdeführerin zu 2) rügt mit ihrer
Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlüsse des Land- und des
Oberlandesgerichts, mit denen diese das beantragte
Spruchverfahren für unzulässig befunden haben, die Verletzung
ihres Eigentumsgrundrechts sowie ihres Grundrechts auf
effektiven Rechtsschutz.
29
Nach der Macrotron-Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs liege eine Beeinträchtigung der
verfassungsrechtlich geschützten Verkehrsfähigkeit des
Aktieneigentums vor, wenn die Gesellschaft aus dem
regulierten Markt austrete. Auf einen Verbleib im Freiverkehr
komme es nicht an. Ein verfassungswidriger Eingriff könne nur
dann vermieden werden, wenn den betroffenen
Minderheitsaktionären adäquater Schutz gewährt werde. Hierzu
bedürfe es eines Hauptversammlungsbeschlusses, eines
angemessenen Kaufangebotes seitens der Gesellschaft und des
Hauptaktionärs sowie der Möglichkeit einer gerichtlichen
Überprüfung der Angemessenheit des unterbreiteten Angebotes.
Dieser verfassungsrechtlich gebotene Schutz werde ihr, der
Beschwerdeführerin zu 2), durch die angegriffenen
Entscheidungen verweigert.
30
a) Dadurch sei ihr verfassungsrechtlich
geschütztes Eigentum verletzt. Art. 14 Abs. 1 GG erfasse
das Aktieneigentum und dessen gesteigerte Verkehrsfähigkeit.
Die gesteigerte Verkehrsfähigkeit komme in der
Börsennotierung einer Aktie zum Ausdruck und dürfe nicht im
Rahmen eines Delisting kompensationslos entzogen werden. Nach
der Definition des Bundesgerichtshofs sei unter dem
freiwilligen Delisting die Beendigung der Zulassung von
Wertpapieren für die Marktsegmente amtlicher und geregelter
Märkte an allen Börsen zu verstehen, also der vollständige
Rückzug einer Aktiengesellschaft aus dem jetzigen regulierten
Markt. Ein solcher Rückzug liege hier hinsichtlich der Aktien
der L. KGaA vor. Eine fortbestehende Notierung der Aktien im
Freiverkehr stehe dem nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof
habe in seiner Macrotron-Entscheidung ausdrücklich
festgestellt, dass die wirtschaftlich gravierenden Nachteile,
die mit dem Widerruf für die betroffenen Aktionäre verbunden
seien, nicht durch die Einbeziehung der Aktien in den
Freihandel ausgeglichen werden könnten.
31
Dies gelte auch mit Blick auf das
Freihandelssegment „m:access“ der Börse München. Nur im
regulierten Markt seien die Voraussetzungen für einen
ordnungsgemäßen Handel gegeben, weil nur er hinreichend von
staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht werde.
Bei einer Notierung im Freiverkehr und im Marktsegment
„m:access“ bestünden nicht gleichermaßen hohe Anforderungen
für die Handelsüberwachung. Insbesondere sei die Notiz im
Segment „m:access“ kein gleichwertiger Ersatz, weil den dort
gehandelten Gesellschaften nur zwei Pflichten auferlegt
würden, denen sie nachkommen müssten: die der
Zwischenberichterstattung und die der Ad-hoc-Mitteilungen.
Hingegen gebe es für ein börsennotiertes Unternehmen
zahlreiche weitere Pflichten. Hinzu komme, dass sich viele
gesetzliche Regelungen auf eine Börsennotierung bezögen, die
letztlich alle dem Zweck dienten, eine ordnungsgemäße
Handelbarkeit sicherzustellen, die jedoch auf die im
Freiverkehr gehandelten Gesellschaften keine Anwendung
fänden. Die Notierung in „m:access“ beruhe überdies nur auf
einer privatschriftlichen Vereinbarung zwischen dem
Unternehmen und der Börse, die - anders als die
Börsennotierung im regulierten Markt - keine hoheitlichen
Sanktions- und Kontrollmechanismen biete.
Öffentlichrechtlicher Schutz aller Marktteilnehmer lasse sich
durch derartige zivilrechtliche Verträge nicht
gewährleisten.
32
b) Ferner sei sie in ihrem Recht auf
effektiven Rechtsschutz verletzt. Dieses erfordere, dass das
Pflichtangebot, welches den Minderheitsaktionären eine volle
Entschädigung für den Verlust der Verkehrsfähigkeit ihrer
Aktien bieten müsse, einer gerichtlichen Kontrolle auf seine
Angemessenheit hin unterzogen werden könne. Dies sei ihr
durch die angegriffenen Entscheidungen verwehrt worden.
33
Zu den Verfassungsbeschwerden haben
schriftlich Stellung genommen die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), für den
Bundesgerichtshof der Vorsitzende des II. Zivilsenats, für
das Bundesverwaltungsgericht der Vorsitzende des 8.
Revisionssenats, der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
in einer gemeinsamen Stellungnahme mit der Deutschen
Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V., die
Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.V., der Bundesverband
deutscher Banken e.V., das Institut der Wirtschaftsprüfer in
Deutschland e.V., der Deutsche Investor Relations Verband
e.V. sowie das Deutsche Aktieninstitut e.V. Zur
Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) haben sich
zudem die Börse München, die Antragsgegnerinnen und weitere
Antragsteller des Ausgangsverfahrens geäußert. Die Akten der
Ausgangsverfahren haben vorgelegen.
34
1. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs verweist auf seine
Macrotron-Entscheidung (BGHZ 153, 47). Leitender Gedanke bei
der Entwicklung der Macrotron-Rechtsprechung sei gewesen,
dass mit dem regulären Delisting dem Minderheitsaktionär der
Platz genommen werde, auf dem er seine Aktie an beliebige
Interessenten nach den Regeln von Angebot und Nachfrage
veräußern könne, während er hernach potentielle Käufer
mühselig, etwa durch Zeitungsanzeigen, ausfindig machen müsse
und alsbald auf den Mehrheitsaktionär treffen werde. Dieser
sei dann wegen der durch das Delisting herbeigeführten
Marktsituation in der Lage, den Kaufpreis mehr oder weniger
stark in seinem Interesse zu bestimmen. Der Wechsel von einem
öffentlich geregelten in einen privatrechtlichen Regeln
unterworfenen Markt, auf dem die Kleinaktionäre in ähnlicher
Weise ihre Aktie handeln könnten, erfülle hingegen die
Voraussetzungen der Macrotron-Entscheidung nicht. Der
Minderheitsaktionär sei hier gerade nicht allein auf das
Wohlwollen des Mehrheitsaktionärs zurückgeworfen.
35
2. Der 8. Revisionssenat des
Bundesverwaltungsgerichts weist in seiner Stellungnahme
darauf hin, dass Voraussetzungen und Umfang des
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes der Aktionäre gegen
einen Widerruf der Börsenzulassung ihrer Aktien auf Antrag
des Emittenten bislang nicht höchstrichterlich geklärt seien.
Das Börsengesetz (§ 39 Abs. 2 BörsG) biete jedoch
ausreichende Ansatzpunkte für einen angemessenen, mit
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Widerruf der
Zulassung durchsetzbaren Schutz der betroffenen Aktionäre.
Hierdurch könne ein effektiver Rechtsschutz auch unabhängig
von einer Erstreckung der grundrechtlichen Eigentumsgarantie
nach Art. 14 GG auf die durch eine Börseneinführung
gesteigerte Verkehrsfähigkeit der Aktien gewährleistet
werden.
36
Der aus dem einfachgesetzlichen Börsenrecht
herzuleitende, verwaltungsprozessual durchsetzbare Schutz der
betroffenen Aktionäre stelle allerdings keine im Verhältnis
zum Gesellschaftsrecht abschließende Regelung dar. Er hindere
deshalb nicht, an den Antrag des Emittenten auf Widerruf der
Zulassung weitergehende gesellschaftsrechtliche Anforderungen
zu stellen, wie sie im Macrotron-Urteil des
Bundesgerichtshofs entwickelt worden seien.
37
3. Der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
und die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V.,
die Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.V. und der
Bundesverband deutscher Banken e.V. vertreten die Ansicht,
grundsätzlich sei auch die vermögensrechtliche Stellung des
Aktionärs in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG
einbezogen.
38
4. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in
Deutschland e.V. führt in seiner Stellungnahme aus, die
tatsächlich zu beobachtenden Abläufe von Börsenrückzügen in
Deutschland seien seit Jahren, spätestens seit der
Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs, durch die
Rechtsprechung nicht nur beeinflusst, sondern von ihr
determiniert. Durchgeführte Delistings seien regelmäßig mit
Abfindungsangeboten verbunden gewesen. Auf der Grundlage der
vorliegenden Daten könnten keine belastbaren Aussagen darüber
getroffen werden, ob durch einen Börsensegmentwechsel
wirtschaftliche Nachteile für die betroffenen Aktionäre
verblieben. Eine signifikante Verringerung der Fungibilität
oder Liquidität der Aktie sei nicht feststellbar.
39
5. Der Deutsche Investor Relations Verband
e.V. spricht sich in seiner Stellungnahme dagegen aus, die
besondere Verkehrsfähigkeit von börsennotierten Aktien als
von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG umfasst zu
erachten. Verfassungsrang genieße allenfalls die schlichte
Verkehrsfähigkeit, die jedoch zu den Eigenschaften jeder
Aktie, nicht nur der börsennotierten Aktie zähle.
40
6. Das Deutsche Aktieninstitut e.V. meint, es
sei verfassungsrechtlich nicht geboten, für ein reguläres
Delisting in richterlicher Rechtsfortbildung die Unternehmen
dazu zu verpflichten, einen Hauptversammlungsbeschluss
herbeizuführen und ein Abfindungsangebot vorzulegen.
41
Die Zahl regulärer Delistings seit dem Jahr
2003 belaufe sich - soweit feststellbar - auf 28; ausgenommen
seien dabei die Fälle einer Insolvenz oder Liquidation. Dies
zeige, dass das reguläre Delisting für die börsennotierten
Unternehmen eine Ausnahme darstelle und diese eher den Weg
über ein Squeeze-out wählten, bei dem der Mehrheitsaktionär
die Gesellschaft komplett übernehme. Mit einer eigenen
empirischen Untersuchung der deutschen Unternehmen, die in
der Zeit von 2001 bis 2009 den regulierten Markt der
Frankfurter Wertpapierbörse auf Antrag des Emittenten
verlassen hätten, habe man nur neun Unternehmen
identifizieren können, die ein dem Fall der
Beschwerdeführerin zu 1) vergleichbares Delisting vollzogen
hätten. Dabei sei ein allgemein gültiges Muster nicht
festzustellen: Anleger könnten nach der
Delisting-Entscheidung von einem Kursanstieg profitieren oder
auch nicht. Auch beim Wechsel vom regulierten Markt in den
Freiverkehr, bei dem die Entwicklung der Kursverläufe und der
Handelsintensität vor und nach dem Wechsel anhand des
Börsenplatzes geprüft worden seien, an dem die meisten
Umsätze stattgefunden hätten, hätten sich keine einheitlichen
Tendenzen ergeben.
42
7. Die Börse München hat ausgeführt, seit der
Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätten sich der
Kapitalmarkt und seine Regulierung massiv verändert. Der
Freiverkehr sei zwischenzeitlich auch bei institutionellen
Anlegern akzeptiert. Die Notiz in „m:access“ ziehe
Folgepflichten nach sich, die im Wesentlichen den
Verpflichtungen der organisierten Märkte entsprächen.
Faktoren für einen liquiden Handel und damit die Fungibilität
seien nicht das Börsensegment, sondern die Größe des
Unternehmens, die Anzahl der handelbaren Stücke, das Ausmaß
des Streubesitzes, der Bekanntheitsgrad und die
Branchenzugehörigkeit des Unternehmens, Unternehmensmeldungen
und Geschäftsgang.
43
In der mündlichen Verhandlung haben die
Vertreter des Deutschen Aktieninstituts e.V., der Deutschen
Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V., der Börse
München und der Frankfurter Wertpapierbörse unter anderem
dargelegt, in den letzten zehn Jahren habe es nur wenige
Fälle gegeben, die den Delistings in den Ausgangsverfahren
vergleichbar seien. Belastbare Aussagen über Kurseffekte
eines vollständigen Delistings oder eines
Börsensegmentwechsels ließen sich nicht treffen. Die
Vertreter der Börsen haben überdies betont, der Handel im
Freiverkehr stelle mittlerweile den Regelfall dar, da dort
die weit überwiegende Zahl der Wertpapiere notiert sei. Der
Anlegerschutz werde beim freiwilligen Delisting unter anderem
dadurch gewährleistet, dass von der Ankündigung bis zum
Vollzug des Widerrufs der Börsenzulassung Fristen einzuhalten
seien, in denen der Anleger seine Aktie noch im regulierten
Markt veräußern könne.
44
Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig.
45
Die Beschwerdeführerin zu 2) hat den Rechtsweg
erschöpft und dem Grundsatz der Subsidiarität der
Verfassungsbeschwerde genügt (§ 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG; vgl. BVerfGE 112, 50 ). Gegen die
Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde im Spruchverfahren
war nach dem hier maßgeblichen früheren Recht die weitere
Beschwerde ausgeschlossen (§ 12 Abs. 2 Satz 2
SpruchG in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung,
BGBl I 2003, S. 838). Die Ausschöpfung anderer
Rechtsschutzmöglichkeiten war der Beschwerdeführerin zu 2)
nicht zumutbar. Weder eine verwaltungsgerichtliche
Anfechtungsklage gegen den Widerruf der Börsenzulassung, noch
eine Unterlassungsklage gegen die Gesellschaft hätten - auf
der Grundlage der ständigen Rechtsprechung der
Fachgerichte - ihrem Rechtsschutzziel gedient, nicht den
Widerruf als solchen zu Fall zu bringen, sondern ihn unter
die Bedingung eines angemessenen, überprüfbaren Kaufangebots
zu stellen.
46
Das Rechtsschutzbedürfnis der
Beschwerdeführerin zu 2) für ihre Verfassungsbeschwerde ist
nicht deshalb entfallen, weil sie mittlerweile infolge des
Ausschlusses der Minderheitsaktionäre („Squeeze-out“) ihre
Aktionärsstellung eingebüßt hat. Dadurch verliert sie nach
gefestigter Auffassung in der fachrechtlichen Rechtsprechung
und Literatur nicht ihre Antragsberechtigung im
Spruchverfahren. Da der Ausschluss später wirksam wurde als
der Widerruf der Börsenzulassung, sind für die
Abfindungsangebote unterschiedliche Zeitpunkte maßgeblich;
infolgedessen können sich für diese abweichende Werte
ergeben. Die Aktionäre können nach verbreiteter Ansicht im
Anschluss an etwaige Spruchverfahren wählen, ob sie gegen
Abfindung für die erste oder die zweite Strukturmaßnahme aus
der Gesellschaft ausscheiden wollen (vgl. Drescher, in:
Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2010, § 3
SpruchG Rn. 32 m.w.N., § 13 SpruchG Rn. 3).
47
Die gegen Zwischenentscheidungen gerichtete
Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1) ist
zulässig, weil diese für die Beschwerdeführerin zu 1) bereits
einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge haben
(§ 90 Abs. 2 BVerfGG; vgl. BVerfGE 58, 1 ).
Die Fachgerichte haben die im Spruchverfahren gestellten
Anträge der Antragsteller zu 2) und 3) des Ausgangsverfahrens
für zulässig erachtet und ausweislich ihrer tragenden
Entscheidungsgründe die Antragsberechtigung dieser
Antragsteller sowie des gemeinsamen Vertreters gemäß § 6
SpruchG bejaht. Dies schließt die Aussage ein, dass ein
Anspruch auf Übernahme der Aktien gegen einen angemessenen
Kaufpreis dem Grunde nach gegeben ist. Im weiteren Verlauf
des Verfahrens ist entsprechend § 280 ZPO die
Zulässigkeit der Anträge insoweit nicht mehr
Entscheidungsgegenstand.
48
Die Verfassungsbeschwerden sind nicht
begründet.
49
Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die
Beschwerdeführerinnen nicht in ihren als verletzt gerügten
verfassungsmäßigen Rechten. Insbesondere berührt der Widerruf
der Börsenzulassung von Aktien im regulierten Markt (früher:
amtlicher Markt) auf Antrag des Emittenten nicht den
Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts des Aktionärs
(Art. 14 Abs. 1 GG). Das für den Fall eines
vollständigen Rückzugs von der Börse von den Fachgerichten im
Wege einer Gesamtanalogie zu den Vorschriften über andere
gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen verlangte,
gerichtlich überprüfbare Angebot der Gesellschaft oder ihres
Hauptaktionärs an die übrigen Aktionäre, deren Aktien zu
erwerben, hält sich in den verfassungsrechtlichen Grenzen
richterlicher Rechtsfortbildung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG).
50
Land- und Oberlandesgericht waren im
Ausgangsverfahren zur Verfassungsbeschwerde 1 BvR 1569/08, in
dem die Beschwerdeführerin zu 2) als Aktionärin in der Folge
des Widerrufs der Börsenzulassung und des damit verbundenen
„Downgrading“ der Aktien in den qualifizierten, weitgehend
börsenregulierten Freiverkehr ein gerichtlich überprüfbares
und festzusetzendes Kaufangebot erstreiten wollte, von
Verfassungs wegen nicht gehalten, diesem Begehren
stattzugeben.
51
1. Der Widerruf der Börsenzulassung für den
regulierten Markt berührt nicht den Schutzbereich des
Eigentumsgrundrechts des Aktionärs. Er nimmt dem Aktionär
keine Rechtspositionen, die ihm von der Rechtsordnung als
privatnützig und für ihn verfügbar zugeordnet sind; er lässt
die Substanz des Anteilseigentums in seinem
mitgliedschaftsrechtlichen und seinem vermögensrechtlichen
Element unbeeinträchtigt.
52
a) Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das
Eigentum. Dazu gehört auch das in der Aktie verkörperte
Anteilseigentum, das im Rahmen seiner
gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit
und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist (vgl. BVerfGE 100,
289 m.w.N.). Der Schutz des Art. 14 Abs. 1
GG erfasst die Substanz dieses Anteilseigentums in seiner
mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen
Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 100, 289 ).
Der Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts ist beispielsweise
betroffen durch die Eingliederung der Aktiengesellschaft in
einen Konzern (vgl. BVerfGE 14, 263), durch den Abschluss
eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (vgl.
BVerfGE 100, 289), aber auch durch den Ausschluss des
Aktionärs („Squeeze-out“, vgl. BVerfGK 11, 253). Entscheidend
ist in diesen Fällen, dass der Aktionär seine in der Aktie
verkörperte Rechtsposition verliert oder diese in der
Substanz verändert wird.
53
Grundsätzlich nicht geschützt sind hingegen
der bloße Vermögenswert des Aktieneigentums und der Bestand
einzelner wertbildender Faktoren, insbesondere solcher, die
die tatsächliche Verkehrsfähigkeit einer Aktie steigern.
Daher umfasst der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums
grundsätzlich nicht den wertbildenden Effekt
marktregulierender und unternehmensbezogener Vorschriften des
Aktien- und des Börsenrechts, die nach der Zielsetzung des
Gesetzgebers Transparenz schaffen und in Ansehung der
wirtschaftlichen Macht großer börsennotierter
Aktiengesellschaften sowie ihrer volkswirtschaftlichen
Bedeutung auch der Missbrauchsprävention und dem Wohl der
Allgemeinheit dienen sollen. Auch wenn sie der Gesellschaft
und ihren Organen Pflichten auferlegen oder Rechte einräumen,
die mittelbar auch für den einzelnen Aktionär oder für die
Gesamtheit der potentiellen Anleger von Nutzen sein mögen,
werden sie dadurch nicht zum Schutzgegenstand des
Art. 14 Abs. 1 GG. Denn sie sind dem einzelnen Aktionär
nicht in privatnütziger Verfügbarkeit normativ zugeordnet.
Vielmehr stellen sie und die mit ihnen verbundenen
Möglichkeiten nur wirtschaftliche Chancen und Risiken dar,
die nicht an der eigentumsmäßigen Bestandsgarantie des
Art. 14 Abs. 1 GG teilhaben (vgl. BVerfGE 45, 142
; siehe auch BVerfGE 105, 252
).
54
b) Hiervon ausgehend berührt der Widerruf der
Börsenzulassung für den regulierten Markt nicht den
Schutzbereich des Art. 14 GG. Die Substanz des
Aktieneigentums wird durch den Widerruf weder in seinem
mitgliedschaftsrechtlichen noch in seinem
vermögensrechtlichen Element berührt.
55
Der Bestand des Mitgliedschaftsrechts und die
aus der Mitgliedschaft fließenden relativen
Beteiligungsrechte werden nicht angetastet. Die
mitgliedschaftsrechtliche Stellung des Aktionärs wird nicht -
wie etwa durch eine Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte -
geschwächt (vgl. dazu BGHZ 83, 122 ; 153,
47 ). Die Innenstruktur der Gesellschaft erfährt
dadurch, dass sie sich aus dem regulierten Markt der Börse
zurückzieht, keine Veränderung.
56
Die durch den Handel im regulierten Markt
möglicherweise gesteigerte Verkehrsfähigkeit der Aktie ist
kein Bestandteil des verfassungsrechtlich geschützten
Anteilseigentums (aa). Ebenso wenig sind die aufgrund der
Börsenzulassung zur Anwendung kommenden besonderen
rechtlichen Regeln namentlich des Aktienrechts wie auch die
Standards des Börsengesetzes verfassungsrechtlich geschützte
Elemente privatnützigen Eigentums (bb). Der Vermögenswert der
Beteiligung wird durch den Widerruf von Rechts wegen auch
nicht in einer das Aktieneigentum möglicherweise
wirtschaftlich in seiner Substanz verletzenden Weise
ausgezehrt (cc).
57
aa) Die durch den Handel im regulierten Markt
der Börse möglicherweise faktisch gesteigerte
Verkehrsfähigkeit der Aktie nimmt nicht an der Gewährleistung
des Aktieneigentums teil. Zwar ist in der
verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung die besondere
Verkehrsfähigkeit der Aktie als eine „Eigenschaft“ des
Aktieneigentums anerkannt (vgl. BVerfGE 100, 289
). Damit zählt aber nur die rechtliche
Verkehrsfähigkeit als solche zum erworbenen und von
Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Bestand. Ließe sich eine
im Tatsächlichen gesteigerte Verkehrsfähigkeit feststellen,
so erwiese sie sich als schlichte Ertrags- und
Handelschance.
58
(1) Die mit der Zulassung der Aktie zum Handel
im regulierten Markt verbundene Rechtsposition ist als solche
kein subjektivöffentliches Recht des Aktionärs (§ 32
BörsG). Der Aktionär hat keinen Anspruch auf Zulassung zum
Börsenhandel im regulierten Markt, auch wenn ihn dessen
Auswirkungen betreffen (vgl. statt vieler Groß, in:
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009, § 32
BörsG Rn. IX 254, IX 295 m.w.N.).
59
(2) Die Börsenzulassung im regulierten Markt
beeinflusst die rechtliche Verkehrsfähigkeit der Aktie nicht.
Diese, verstanden als rechtliche Befugnis zur jederzeitigen
Veräußerung in einem Markt, ist nicht berührt. Auch nicht
börsennotierte Aktien sind nach der einfachrechtlichen
Ausgestaltung ebenso verkehrsfähig. Sie dürfen grundsätzlich
formfrei und ohne Bindung an eine gerade öffentlichrechtlich
ausgestaltete Handelsplattform veräußert werden. Das
unterscheidet sie von anderen gesellschaftsrechtlichen
Beteiligungsformen, zum Beispiel der beurkundungspflichtigen
Übertragung von GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 3 Gesetz
betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung -
GmbHG) oder Sonderformen des Aktieneigentums, wie etwa der
Vinkulierung (§ 68 Abs. 2 AktG).
60
(3) Die Handelbarkeit der Aktie in
tatsächlicher Hinsicht ist grundsätzlich für die Frage des
Bestandes und der Zuordnung des Aktieneigentums ohne
Bedeutung. Insoweit sind lediglich die Veräußerungschancen am
Markt betroffen und allenfalls die Zirkulationsfähigkeit der
Aktie faktisch beeinträchtigt. Die Funktionsfähigkeit eines
Marktes wird durch das Eigentumsgrundrecht nicht
gewährleistet. Die Teilnahme der Aktie gerade am
öffentlichrechtlich organisierten börslichen Preisbildungs-
und Handelssystem ist mithin nicht Gegenstand des
Eigentumsschutzes (vgl. dazu Adolff/Tieves, BB 2003, S. 797;
Ekkenga, ZGR 2003, S. 878 ; Mülbert, ZHR
165 (2001), S. 104 , und in FS Hopt, 2010, S. 1039
; anders Hellwig/Bormann, ZGR 2002, S.
465 ; Hofmann, in: FS Hopt, 2010, S. 833
; Kruse, WM 2003, S. 1843
).
61
(4) Nach allem handelt es sich im Blick auf
das vermögensrechtliche Element des Aktieneigentums bei der
Börsenzulassung im regulierten Markt um einen wertbildenden
Faktor, wie er sich für die Aktie auch sonst in verschiedener
Hinsicht findet und auch dort nur als verfassungsrechtlich
nicht geschützte Marktchance begriffen wird, so etwa bei der
Aufnahme in einen Aktienindex, der die Nachfrage nach der
Aktie in beachtlichem Maße beeinflussen kann. Die Beurteilung
des Widerrufs als bloß wertbildender Umstand steht im Übrigen
im Einklang mit der spiegelbildlichen Rechtslage, dass der
Aktionär keinen Anspruch auf eine Börsenzulassung hat und
einen dadurch bedingten Wertzuwachs nicht auszugleichen hat.
Er hat dies als eine geschäftspolitische Maßnahme des
Unternehmens und seiner Organe hinzunehmen. Der Widerruf
erweist sich deshalb als ein mit dem Aktieneigentum
miterworbenes Risiko, wie es etwa auch hinsichtlich des
Geschäftsmodells des Unternehmens, der Markteinschätzung, der
Langfristinteressen bei der gegebenen Aktionärsstruktur und
deren voraussichtlicher Stabilität besteht (vgl. zu letzterem
die anlegerschützenden Vorschriften der §§ 35, 39, 31
Wertpapierwerbs- und Übernahmegesetz - WpÜG). Der freiwillige
Rückzug aus dem regulierten Markt kann im Übrigen auch gute
geschäftspolitische und unternehmensstrategische Gründe für
sich haben und der Gesellschaft wie den Anteilseignern in
anderer Hinsicht zum Vorteil gereichen (vgl. zu den
Beweggründen für ein freiwilliges Delisting: Krämer/Theiß, AG
2003, S. 225 ; Pfüller/Anders, NZG 2003, S. 459
). Die in den Ausgangsfällen von den
Gesellschaften für den Widerruf der Börsenzulassung
angeführten Gründe veranschaulichen dies.
62
(5) Diese verfassungsrechtliche Würdigung
steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, namentlich der
DAT/Altana-Entscheidung (BVerfGE 100, 289 ). Der
Senat hat dort hervorgehoben, dass bei einem
Eigentumseingriff die besonders ausgeprägte Verkehrsfähigkeit
der Aktie und insbesondere deren Börsenwert bei der
Wertbestimmung des Eigentums zur Bemessung der angemessenen
Abfindung berücksichtigt werden muss. Die Börsennotierung im
regulierten Markt ist damit nur ein Gesichtspunkt, der die
Verkehrsfähigkeit von Aktien verbessern kann und deshalb als
wertbildender Umstand bei der hier nicht in Rede stehenden
Bemessung einer angemessenen Abfindung nicht unberücksichtigt
bleiben darf. Hingegen ist eine besonders ausgeprägte
Verkehrsfähigkeit nicht als solche durch Art. 14
Abs. 1 GG geschützt.
63
bb) Die Börsenzulassung zum regulierten Markt
lässt sich nicht wegen der durch sie vermittelten Geltung
zahlreicher Sondervorschriften für börsennotierte
Aktiengesellschaften im Aktien- und Handelsrecht (1) oder
wegen der im regulierten Markt zur Anwendung gelangenden
börsenrechtlichen Standards (2) als Eigentumsbestandteil
qualifizieren.
64
(1) Mit der Zulassung zum Handel ihrer Aktien
im regulierten Markt unterliegt die Gesellschaft einer Reihe
von Sondervorschriften. Allein im Aktiengesetz findet sich
für börsennotierte Gesellschaften eine Vielzahl von
Regelungen, etwa zu den Vorstandsbezügen (§ 87 Abs. 1
AktG), zur Verjährungsfrist bei der Vorstandshaftung
(§ 93 Abs. 6 AktG), zum Wechsel eines Vorstandsmitglieds
in den Aufsichtsrat (§ 100 Abs. 2 Nr. 4 AktG), zur
Anzahl der Aufsichtsratssitzungen (§ 110 Abs. 3
AktG), zu den Einberufungsvorschriften für die
Hauptversammlung (§§ 121 ff. AktG), zur
Niederschrift der Hauptversammlung (§ 130 AktG), zu den
Bekanntmachungen (§§ 149, 248a AktG) sowie zum Corporate
Governance Codex (§ 161 AktG). Auf börsennotierte
Aktiengesellschaften sind weitere kapitalmarkt- und
bilanzrechtliche Sondervorschriften anzuwenden, so etwa nach
dem Wertpapierhandelsgesetz. Grundsätzlich wird im
Bilanzrecht nach der Größe der Kapitalgesellschaft
differenziert; börsennotierte Aktiengesellschaften werden an
das Bilanzrecht der großen Kapitalgesellschaften gebunden
(§ 267 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 264d
Handelsgesetzbuch - HGB).
65
Während der Gesetzgeber bislang kein
einheitliches, in sich geschlossenes Gesellschaftsrecht für
börsennotierte Aktiengesellschaften geschaffen hat, lässt
sich bei mehreren seiner Vorhaben der letzten Jahre doch das
Ziel feststellen, die Kontrolle und Transparenz im Bereich
der börsennotierten Unternehmen sowie die Publizität zu
stärken. Die Regelungen sollen zum Teil die Struktur der
börsennotierten Aktiengesellschaften für potentielle - auch
ausländische - Anleger transparenter machen und diesen mehr
Informationen für ihre Investitions- oder auch
Deinvestitionsentscheidung verschaffen. Zugleich hat der
Gesetzgeber mit verschiedenen Änderungen des Aktienrechts für
die börsennotierten Gesellschaften auch auf von ihm als
solche wahrgenommene Missstände reagiert. Die Vorschriften
sollen zu einer besseren Unternehmenskultur und zu einem
größeren Unternehmenserfolg beitragen und insbesondere vor
Fehlentwicklungen schützen. Wegen der hohen
volkswirtschaftlichen Bedeutung der börsennotierten
Aktiengesellschaften hat der Gesetzgeber damit zum Ausdruck
gebracht, dass ein Gemeinwohlinteresse am Funktionieren
dieser Rechtsform besteht. Gleichzeitig dient das enge, auf
Transparenz zielende Regelungskorsett der Kontrolle der in
börsennotierten Aktiengesellschaften vorhandenen
wirtschaftlichen Macht im Blick auf die Sozialpflichtigkeit
des Eigentums (vgl. etwa Bayer, in: FS Hopt, 2010, S. 373
; siehe auch K. Schmidt, in: K. Schmidt/Lutter,
AktG, 2. Aufl. 2010, Einleitung Rn. 9 f.).
66
Dieses dichte Regelwerk für börsennotierte
Aktiengesellschaften dient mittelbar auch den Vermögens- und
Mitgliedschaftsinteressen des einzelnen Aktionärs, kommt ihm
aber lediglich als Reflex zugute und erhebt das besondere
Regelungsregime für die börsennotierte Aktiengesellschaft
deswegen nicht zu einem Schutzgegenstand seines
Aktieneigentums. Die Bestimmungen lassen sich in der
Zusammenschau nicht dazu heranziehen, sie dem Aktieneigentum
im Sinne einer verfassungsrechtlich geschützten
Rechtsposition zuzuordnen. Sie erweisen sich in ihrer
Gesamtheit nicht als privatnützige Befugnisse des einzelnen
Aktionärs, sondern sind lediglich durch das Aktieneigentum
vermittelte Vorteile.
67
(2) Gleiches gilt für die durch die
Börsenzulassung im regulierten Markt bedingten
börsenrechtlichen Schutzstandards. Das öffentlichrechtliche
Handelsregime, namentlich die Befugnisse der Börsenaufsicht
(§ 3 Abs. 3 BörsG) und die Zulassungsfolgepflichten
sollen die ordnungsgemäße Durchführung des Handels
gewährleisten und Missständen vorbeugen (vgl. Hopt, in:
Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 3 BörsG
Rn. 7; Groß, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2.
Aufl. 2009, § 3 BörsG Rn. IX 76). Dieser Standard des
Börsenrechts dient dem öffentlichen Interesse an der
Transparenz, der Qualität und der Effizienz des Marktes für
die Kapitalaufnahme durch die Unternehmen und an der
Handelbarkeit der Aktie. Der Schutz des Kapitalmarktes und
der Anleger lässt sich hingegen nicht im Sinne privatnütziger
Verfügbarkeit dem einzelnen Aktionär zuordnen. Das schließt
nicht aus, dass sich der Aktionär möglicherweise auf einzelne
börsenrechtliche Bestimmungen im Sinne eines
einfachrechtlichen subjektiven Rechts berufen kann.
68
cc) Es kann dahingestellt bleiben, ob der
verfassungsrechtlich zu gewährleistende Schutz des
Aktieneigentums in seinem vermögensrechtlichen Element eine
andere Beurteilung rechtfertigen könnte, wenn mit dem
Widerruf regelmäßig ein Kursverfall einträte, der nach seinem
Ausmaß die wirtschaftliche Substanz des Aktieneigentums
träfe. Denn ein solcher Effekt lässt sich jedenfalls für die
hier in Rede stehenden Zeiträume ab 2004 und die heutigen
Verhältnisse nicht mehr tragfähig belegen. Ein regelhaft zu
verzeichnender Kursverfall nach Ankündigung der
Widerrufsabsicht lässt sich nach keiner der Stellungnahmen
sachkundiger Dritter hinreichend abstützen.
69
2. Die im Ausgangsverfahren zur
Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) ergangenen
angegriffenen Entscheidungen verletzen vor diesem Hintergrund
deren Eigentumsgrundrecht nicht. Auch das hier in Rede
stehende sogenannte „Downgrading“ ohne ein im Spruchverfahren
überprüfbares Pflichtangebot der Gesellschaft oder ihres
Hauptaktionärs ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Fachgerichte haben bei ihrer Rechtsauslegung die
grundrechtliche Gewährleistung des Aktieneigentums nicht
verfehlt. Sie sind zwar davon ausgegangen, dass eine durch
die Börsenzulassung im regulierten Markt gesteigerte
Verkehrsfähigkeit vom Schutz des Eigentumsgrundrechts erfasst
wird. Ist der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG durch
den Widerruf der Börsenzulassung indessen gar nicht berührt,
unterliegen die Entscheidungen der Fachgerichte im
Ausgangsverfahren schon deshalb im Ergebnis keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 14
GG.
70
3. Der Justizgewährungsanspruch der
Beschwerdeführerin zu 2) ist nicht verletzt (Art. 2 Abs.
1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Der Rechtsschutzgewähr
kommt hier neben Art. 14 Abs. 1 GG keine eigenständige
Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin zu 2) erstrebt insoweit
eine gesetzlich nicht vorgesehene verfahrensrechtliche
Absicherung einer ihres Erachtens von Art. 14 Abs. 1 GG
geschützten Eigentumsposition. Ist ein Pflichtangebot jedoch
von Verfassungs wegen nicht geboten, so bedarf es insoweit
auch keines Rechtsschutzes zur Überprüfung der Angemessenheit
des Angebots.
71
Auch die Zwischenentscheidungen im
Ausgangsverfahren zur Verfassungsbeschwerde 1 BvR 3142/07,
mit denen die Fachgerichte das gegen die Beschwerdeführerin
zu 1) beantragte Spruchverfahren zur Überprüfung des von ihr
unterbreiteten Aktien-Kaufangebots für zulässig erachtet
haben, sind keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Einwänden ausgesetzt.
72
1. Die Würdigung von Landgericht und
Kammergericht, bei dem Angebot der Beschwerdeführerin zu 1)
handele es sich um ein Pflichtangebot, das aus einer
Gesamtanalogie zu gesetzlichen Regelungen anderer
gesellschaftsrechtlicher Strukturmaßnahmen herzuleiten sei
(§§ 305, 320b, 327b AktG, §§ 29, 207 UmwG), sowie
die daran geknüpfte entsprechende Anwendung von § 1
SpruchG wahren die verfassungsrechtlichen Grenzen
richterlicher Entscheidungsbefugnis (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG).
73
a) Die Anwendung und Auslegung der Gesetze
durch die Gerichte steht mit dem Rechtsstaatsprinzip
(Art. 20 Abs. 3 GG) in Einklang, wenn sie sich in den
Grenzen vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher
Rechtsfortbildung bewegt. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet
in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dem Einzelnen, dass
ihm gegenüber ergehende Entscheidungen diesen Anforderungen
genügen (vgl. BVerfGE 128, 193 ).
74
Zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört die
Rechtsfortbildung. Von daher ist auch eine analoge Anwendung
einfachgesetzlicher Vorschriften sowie die Schließung von
Regelungslücken von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Rechtsfortbildung stellt keine unzulässige
richterliche Eigenmacht dar, sofern durch sie der erkennbare
Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben und durch
eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen
ersetzt wird (vgl. BVerfGE 82, 6 ). Der
Gesetzgeber hat dies auch seit langem anerkannt und dem
obersten Zivilgericht die Aufgabe der Rechtsfortbildung
ausdrücklich überantwortet (vgl. § 132 Abs. 4 GVG,
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Dies belässt dem
Gesetzgeber die Möglichkeit, in unerwünschte
Rechtsentwicklungen korrigierend einzugreifen und so im
Wechselspiel von Rechtsprechung und Rechtsetzung
demokratische Verantwortung wahrzunehmen.
75
Richterliche Rechtsfortbildung darf hingegen
nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigene materielle
Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des
Gesetzgebers setzen (vgl. BVerfGE 82, 6 ; 128, 193
*). Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich
vielmehr darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und
Zweck eines Gesetzes unter gewandelten Bedingungen möglichst
zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige
Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu
füllen. Eine Interpretation, die als richterliche
Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und
sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers
hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des
demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE
118, 212 ; 128, 193 ).
76
Auch die Beantwortung der Frage, ob und in
welchem Umfang Regelungslücken bestehen oder gewandelte
Verhältnisse weiterführende rechtliche Antworten erfordern,
obliegt zuvörderst den Fachgerichten. Das
Bundesverfassungsgericht darf deren Würdigung daher
grundsätzlich nicht durch seine eigene ersetzen. Seine
Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die rechtsfortbildende
Auslegung durch die Fachgerichte die gesetzgeberische
Grundentscheidung und deren Ziele respektiert und ob sie den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung folgt (vgl.
BVerfGE 96, 375 ; zuletzt BVerfGE 128, 193
m.w.N.).
77
b) Diesen Maßstäben hält die von der
Beschwerdeführerin zu 1) angegriffene Gesamtanalogie stand.
Die Fachgerichte haben sich mit ihrer Rechtsfortbildung nicht
in Widerspruch zu gesetzgeberischen Grundentscheidungen
gesetzt; ihre Würdigung widerstreitet auch nicht den
anerkannten Auslegungsmethoden.
78
aa) Das geschriebene Recht enthält allerdings
keine gesetzliche Bestimmung, die vorschreibt, im Falle des
Widerrufs der Zulassung zum regulierten Markt der Börse müsse
der Mehrheitsaktionär oder die Gesellschaft selbst den
Minderheitsaktionären einen Ausgleich für eine
Beeinträchtigung der Handelbarkeit anbieten. Eine
Schutzbestimmung findet sich allein auf der Ebene des
Kapitalmarktrechts. Insoweit sieht § 39 Abs. 2 BörsG
aber lediglich vor, dass der Widerruf dem Schutz der Anleger
nicht widersprechen darf, überlässt die nähere Ausgestaltung
indessen den einzelnen Börsenordnungen.
79
bb) Die Ausgangsgerichte haben diesen Schutz
für unzureichend erachtet und einen näheren
Interessenausgleich unter Rückgriff auf eine Gesamtanalogie
zu gesellschaftsrechtlichen Regelungen für erforderlich
gehalten. Diese Annahme eines Regelungsbedürfnisses ist von
Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Verfassungsrechtlich
unbedenklich ist insbesondere, dass sich die Fachgerichte an
der Gesamtanalogie nicht von vornherein durch die
kapitalmarktrechtliche Anlegerschutzbestimmung des § 39
Abs. 2 BörsG deshalb gehindert gesehen haben, weil diese
Vorschrift als abschließend erachtet werden müsste (vgl.
Krämer/Theiß, AG 2003, S. 225 ). Der
Gesetzeshistorie und der Gesetzessystematik lassen sich dafür
keine verlässlichen Gründe entnehmen (vgl. BTDrucks 13/8933,
S. 182, siehe auch Adolff/Tieves, BB 2003, S. 797
; a.A. Wilsing/Kruse, WM 2003, S. 1110
).
80
cc) Die Fachgerichte durften in
einfachrechtlicher Würdigung auch ein Pflichtangebot für
gesellschaftsrechtlich geboten erachten. Von Verfassungs
wegen waren sie zwar nicht gehalten (siehe oben C. I. 1.),
aber auch nicht gehindert, die Ausgangslage beim Widerruf der
Börsenzulassung im regulierten Markt wertungsmäßig als
derjenigen anderer Maßnahmen ähnlich gelagert zu erachten,
für die der Gesetzgeber ausdrücklich ein überprüfbares
Pflichtangebot vorgesehen hat. Sie durften jene Bestimmungen
in ihrem Grundgedanken auf den Widerruf der Börsenzulassung
übertragen.
81
Soweit die Fachgerichte im Ergebnis eine
Wertungsgleichheit der vorhandenen Regelungen mit der
gesellschaftsrechtlichen Situation beim freiwilligen
Delisting nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen angenommen
haben, mag man dies fachrechtlich verschieden beurteilen
können. Denn mit keiner der von den Fachgerichten zur
Analogiebildung herangezogenen Regelungen (§§ 305, 320b,
327b AktG, §§ 29, 207 UmwG) ist der Verlust des
regulierten Marktes der Börse als „Marktplatz“ für einen
späteren Verkauf der Aktie im Zuge eines freiwilligen
Delisting in allen Einzelheiten vergleichbar. Alle diese ein
Pflichtangebot vorsehenden Regelungen weisen Besonderheiten
auf, und überdies ist auch kein einheitlicher Schuldner für
eine Abfindung feststellbar.
82
Dies führt jedoch noch nicht dazu, dass ein
krasser Widerspruch zum klar erkennbaren Willen des
Gesetzgebers oder sonst eine Lösung vom Recht im Sinne
richterlicher Eigenmacht festzustellen wäre. Aus
verfassungsrechtlicher Sicht steht der Annahme einer
Gesamtanalogie nichts entgegen. Die Fachgerichte haben den
gesetzlich geregelten Ausgleichspflichten in den Fällen der
Eingliederung (§ 320b AktG), der Verschmelzung
(§ 29 UmwG), des Formwechsels (§ 207 UmwG) sowie
des Abschlusses eines Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages (§ 305 AktG) den einheitlichen
Grundgedanken entnommen, gesetzlich vorgeschriebene
Pflichtangebote eröffneten dem Aktionär die Möglichkeit, ohne
vermögensrechtlichen Nachteil oder jedenfalls das Risiko
eines solchen zu entscheiden, ob er unter den durch die
Strukturmaßnahme wesentlich, möglicherweise für ihn
nachteilig veränderten Bedingungen an seinem
Mitgliedschaftsrecht festhalten will. Sie verschaffen
insbesondere dem Minderheitsaktionär, der eine solche
Strukturmaßnahme nicht verhindern kann, die Möglichkeit, sich
wegen der veränderten Rahmenbedingungen aus der
Aktiengesellschaft gegen eine angemessene Abfindung
zurückzuziehen.
83
Dieser Gedanke kann vertretbar auch im Fall
des freiwilligen Delisting als tragfähig angesehen werden.
Zwar ist der besondere Regelungsrahmen der börsennotierten
Aktiengesellschaft nicht privatnützig dem einzelnen Aktionär
zugeordnet. Er unterfällt damit - wie ausgeführt (siehe oben
C. I. 1.) - nicht dem Schutzbereich des Art. 14 GG, und
ein Pflichtangebot lässt sich nicht aus Art. 14 GG
herleiten. Auch mag bezweifelt werden, dass es regelmäßig zu
negativen Kursentwicklungen für die nicht mehr im regulierten
Markt gehandelte Aktie kommt; ausgeschlossen erscheint dies
jedoch nicht. Jedenfalls ist es aus verfassungsrechtlicher
Sicht nicht schlechterdings unvertretbar, wenn die
Fachgerichte eine entsprechende Schutzwürdigkeit der
Minderheitsaktionäre und eine Vergleichbarkeit mit den
geregelten Fällen eines Pflichtangebots angenommen haben.
84
Gegen die Annahme einer Überschreitung der
Grenzen richterlicher Rechtsbindung spricht weiter, dass der
Gesetzgeber trotz verschiedener Aktivitäten im Umwandlungs-
und Gesellschaftsrecht keinen Anlass gesehen hat, der mit der
Macrotron-Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingeleiteten
Rechtsentwicklung entgegenzutreten. Bei der Erweiterung des
§ 29 UmwG auf den Fall der Verschmelzung einer
börsennotierten auf eine nicht börsennotierte
Aktiengesellschaft im Jahr 2007 hat die Gesetzesbegründung
der Bundesregierung die Argumentation dieser Entscheidung des
Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2002 (BGHZ 153, 47) vielmehr
inhaltlich aufgegriffen und ausgeführt, der Verlust der
Börsennotierung erschwere nicht rechtlich, aber faktisch die
Veräußerungsmöglichkeit der Anteile (vgl. BTDrucks 16/2919,
S. 13, siehe dort auch S. 23, 28).
85
dd) Ebenso wenig ist gegen die entsprechende
Anwendung der Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes durch
die Fachgerichte verfassungsrechtlich etwas zu erinnern. Ist
die Gesamtanalogie hinsichtlich des materiellen Rechts, des
Erfordernisses eines Pflichtangebots bei einem vollständigen
Rückzug von der Börse, verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, so gilt das auch für die entsprechende Anwendung
des hier dem materiellen Recht dienenden Prozessrechts, um
die Angemessenheit des angebotenen Kaufpreises einer
Überprüfung zuführen zu können.
86
Zudem besteht kein Anhalt dafür, dass der
Gesetzgeber eine Überprüfung des Pflichtangebots beim
freiwilligen Delisting im Rahmen eines Spruchverfahrens hätte
ausschließen wollen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich
vielmehr, dass der Rechtsausschuss des Bundestages im
Zusammenhang mit der Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen
Spruchverfahrens ausdrücklich darauf hingewiesen hat, die
Auflistung zum Anwendungsbereich in § 1 SpruchG sei
nicht abschließend und stehe der Anwendung auf andere Fälle,
wie dem Delisting, nicht entgegen (BTDrucks 15/838, S. 16).
Diese Position ist im weiteren Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens unwidersprochen geblieben. Auch aus
der Ablehnung einer späteren Anregung des Bundesrats, das
Delisting als Anwendungsfall für das Spruchverfahren
ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen, ergibt sich kein
gegenläufiger Hinweis. Die Bundesregierung hatte sich bei
ihrer Entgegnung dazu lediglich auf die noch nicht
abgeschlossene Diskussion berufen (vgl. BTDrucks 16/2919, S.
25, 28). Demgemäß entspricht es der herrschenden Meinung in
der fachgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur, dass die
Aufzählung der Anwendungsfälle des Spruchverfahrens in
§ 1 SpruchG nicht abschließend ist (vgl. OLG
Zweibrücken, ZIP 2005, S. 948 ; Drescher, in:
Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 1 SpruchG Rn.
16 f.; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, Anh. § 305,
§ 1 SpruchG Rn. 6 m.w.N.; Volhard, in: Semler/Stengel,
UmwG, 2. Aufl. 2007, § 1 SpruchG Rn. 3, m.w.N.; siehe
zur entsprechenden Anwendbarkeit des Spruchverfahrens
- damals noch in § 306 AktG a.F. verankert -
auch den Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23.
August 2000 - 1 BvR 68/95, 1 BvR 147/97 -
„Moto-Meter“, NJW 2001, S. 279 ). Das ist nicht
unvertretbar.
87
2. Auch weitere Grundrechte oder
grundrechtsgleiche Rechte der Beschwerdeführerin zu 1) sind
nicht verletzt.
88
Der allgemeine Gleichheitssatz in seiner
Ausprägung als Verbot objektiver Willkür (Art. 3 Abs. 1
GG) rechtfertigt hier kein anderes Ergebnis als die Prüfung
am Maßstab der richterlichen Gesetzesbindung (Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Die angegriffenen
Entscheidungen lassen auch im Hinblick auf die
Freiheitsrechte der Beschwerdeführerin zu 1) keine
Auslegungsfehler erkennen, die auf einer grundsätzlich
unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte,
insbesondere vom Umfang ihres Schutzbereichs, beruhen (vgl.
BVerfGE 18, 85 ; 85, 248
; 87, 287 ). Die Berufsfreiheit
in Gestalt der unternehmerischen Handlungsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG), die die Freiheit des Zugangs zur
Börse wie auch des Rückzugs von ihr umfasst, steht dem
Emittenten, also der Aktiengesellschaft zu, an der die
Beteiligung besteht (vgl. Seiffert, in: Kümpel/Wittig, Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn. 4.479;
Holzborn/Schlößer, BKR 2002, S. 486). Für den beteiligten
Aktionär erweist sie sich als Grundrechtsreflex.
89
Die von der Beschwerdeführerin zu 1) gerügte
Verletzung des Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) liegt bereits deshalb nicht
vor, weil die Beschwerdeführerin zu 1) nicht effektiven
Schutz durch die Gerichte erstrebt, sondern sich im Gegenteil
einer gerichtlichen Überprüfung gerade nicht ausgesetzt sehen
möchte, also gleichsam einen Anspruch auf „Verschonung vor
der Justiz“ reklamiert. Eine solche Gewährleistung lässt sich
der Garantie effektiven Rechtsschutzes nicht entnehmen. Auch
das Verfahrensgrundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG ist nicht betroffen.
90
3. Das Ergebnis einer verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandenden Gesamtanalogie widerstreitet nicht
der Annahme, dass der Widerruf der Börsenzulassung den
Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts nicht berührt. Für die
Frage, ob eine richterliche Rechtsfortbildung noch
verfassungsgemäß ist, kommt es nicht darauf an, ob sie auch
auf Art. 14 Abs. 1 GG zurückgeführt werden kann.
Allerdings war die Rechtsentwicklung zur Gesamtanalogie davon
mitausgelöst, dass der Bundesgerichtshof in seiner
Macrotron-Entscheidung (BGHZ 153, 47) seinerzeit das
Aktieneigentum (Art. 14 GG) berührt sah. Dies wirkt sich
aber auf die hier zu treffende Entscheidung im Ergebnis nicht
aus. Diese Rechtsprechung sucht einen Interessenausgleich,
der unabhängig davon trägt, ob er einfachrechtlich oder
verfassungsrechtlich fundiert ist. Ob eine richterliche
Rechtsauslegung verfassungsrechtlich die Gesetzesbindung
übersteigt und daher unzulässig ist, beurteilt sich nicht
nach den Motiven für sie, sondern allein danach, ob die
Auslegung als solche die Grenzen verfassungsrechtlich
statthafter Rechtsfortbildung wahrt.
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Die Gesamtanalogie - mit dem Ergebnis, bei
einem freiwilligen Delisting ein gerichtlich überprüfbares
Pflichtangebot zu verlangen - ist also von Verfassungs wegen
zulässig, aber nicht geboten. Es bleibt der weiteren
Rechtsprechung der Fachgerichte überlassen, auf der Grundlage
der mittlerweile gegebenen Verhältnisse im Aktienhandel zu
prüfen, ob die bisherige Spruchpraxis Bestand hat und zu
beurteilen, wie der Wechsel vom regulierten Markt in den
qualifizierten Freiverkehr in diesem Zusammenhang zu bewerten
ist.