BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3151/07 -
der R... AG,
vertreten durch den Vorstand,
hat die 3. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Präsidenten Papier
und die Richter Bryde,
Schluckebier
am 10. Dezember 2009 einstimmig
beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die
Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die anteilige
Kürzung der Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007.
2
1. a) Ausgangspunkt des europaweiten
Emissionshandelssystems ist das Kyoto-Protokoll aus dem Jahr
1997. Darin hat die Europäische Union für die Jahre 2008 bis
2012 eine Senkung der Emission klimaschädlicher Treibhausgase
um 8 % gegenüber dem Stand von 1990 zugesagt.
Deutschland ist nach dem Lastenverteilungsplan der EU
verpflichtet, die Menge des Treibhausgas-Ausstoßes um 21 % zu
reduzieren. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen hat die
Europäische Gemeinschaft die Richtlinie 2003/87/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober
2003 über ein System für den Handel mit
Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur
Änderung der Richtlinie des Rates 96/61/EG
(Emissionshandelsrichtlinie, ABl Nr. L 275 vom
25. Oktober 2003, S. 32) erlassen, die einen Handel
mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen ab dem
Jahr 2005 vorsieht. Ihrer Umsetzung dienen in Deutschland
insbesondere das Gesetz über den Handel mit Berechtigungen
zur Emission von Treibhausgasen
(Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz - TEHG) vom 8. Juli 2004
(BGBl I S. 1578) und - für den Zeitraum 2005 bis 2007 -
das Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für
Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode
2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 - ZuG 2007) vom 26.
August 2004 (BGBl I S. 2211). Das ZuG 2007 legt im Hinblick
auf den Zeitraum 2005 bis 2007 nationale Ziele für die
Emission von Kohlendioxid in Deutschland sowie Regeln für die
Zuteilung von Emissionsberechtigungen fest. Für den Zeitraum
2008 bis 2012 ist das Gesetz über den nationalen
Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in
der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (Zuteilungsgesetz 2012 -
ZuG 2012) vom 7. August 2007 (BGBl I S. 1788) erlassen
worden.
3
b) Der Grundmechanismus des Systems lässt sich
wie folgt beschreiben: Die Freisetzung von Kohlendioxid durch
bestimmte unter den Anwendungsbereich des
Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallende Tätigkeiten
(§ 2 TEHG) bedarf einer Emissionsgenehmigung (§ 4
Abs. 1 TEHG). Diese Genehmigung setzt voraus, dass der
Verantwortliche - in der Regel also der Anlagenbetreiber
(§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG) - im Stande ist, die durch
seine Tätigkeit verursachten Emissionen zu ermitteln und
hierüber Bericht zu erstatten (§ 4 Abs. 2 TEHG). Der
Verantwortliche ist sodann verpflichtet, bis zum 30. April
eines jeden Jahres eine Anzahl von Emissionsberechtigungen an
das Umweltbundesamt als zuständige Behörde abzuliefern, die
den durch seine Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr
verursachten Emissionen entspricht (§ 6 Abs. 1 TEHG).
Mit der Rückgabe an das Umweltbundesamt hat die Berechtigung
keine Gültigkeit mehr und wird vom Konto des
Anlagenbetreibers gelöscht (§ 14 Abs. 2 Satz 2
TEHG).
4
Die Verantwortlichen haben allerdings nach
§ 9 Abs. 1 TEHG für jede Tätigkeit im Sinne des
Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes einen Anspruch auf
Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des jeweiligen
Zuteilungsgesetzes. Um die Berechtigungen zu erhalten, muss
der Anlagenbetreiber einen Antrag beim Umweltbundesamt
stellen (§ 10 Abs. 1 TEHG). Dem Antrag sind die zur
Prüfung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen beizufügen.
Die Angaben im Zuteilungsantrag müssen von einer von der
zuständigen Behörde bekannt gegebenen sachverständigen Stelle
verifiziert worden sein (§ 10 Abs. 1 Satz 2 und 3 TEHG).
Die Berechtigungen werden dann aufgrund einer Entscheidung,
die sich auf die jeweilige Zuteilungsperiode bezieht, dem
Verantwortlichen zugeteilt und jährlich in Teilmengen an
diesen ausgegeben (§ 9 Abs. 2 TEHG).
5
Die Zuteilungsanträge für die erste
Zuteilungsperiode waren innerhalb von drei Wochen nach
Inkrafttreten des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan
zu stellen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG). Dieses Gesetz trat
am 31. August 2004 in Kraft (vgl. § 24 ZuG 2007). Die
Zuteilungsentscheidungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis
2007 mussten spätestens sechs Wochen nach Ablauf der
Antragsfrist ergehen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 2 TEHG).
Eine Zuteilung sollte nach § 17 ZuG 2007 nur ergehen,
wenn die Richtigkeit der Angaben des Betreibers ausreichend
gesichert war; die zuständige Behörde konnte zur Prüfung der
Richtigkeit der Angaben einen Sachverständigen beauftragen.
In der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 wurden sämtliche
Berechtigungen kostenlos zugeteilt (§ 18 Satz 1 ZuG
2007).
6
c) Was die in der Zuteilungsperiode 2005 bis
2007 geltenden einzelnen Zuteilungsregeln für die am
Emissionshandel teilnehmenden Anlagen anbelangt, so
unterschied das Zuteilungsgesetz 2007 zwischen bestehenden
Anlagen und Neuanlagen. Neuanlagen sind solche, deren
Inbetriebnahme nach dem 31. Dezember 2004 erfolgte (§ 3
Abs. 2 Nr. 1 ZuG 2007). Etwas vereinfacht lässt sich
formulieren, dass für bestehende Anlagen die Zuteilung von
Berechtigungen auf der Basis ihrer historischen Emissionen
(Grandfathering-Verfahren) und für Neuanlagen auf der Basis
ihrer Emissionswerte unter Zugrundelegung der Verwendung der
besten verfügbaren Techniken (Benchmarking-Verfahren)
erfolgte. Allerdings konnten Betreiber von Bestandsanlagen
nach § 7 ZuG 2007 auf Antrag auch eine Zuteilung nach
den Grundsätzen des Benchmarking-Verfahrens erhalten
(§ 7 Abs. 12 ZuG 2007; Optionsregelung).
7
Die Zuteilung für Bestandsanlagen nach dem
Grandfathering-Verfahren verlief folgendermaßen: Maßgeblich
für die Anzahl der Berechtigungen war das Produkt aus den
jährlichen durchschnittlichen Kohlendioxid-Emissionen der
Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor und der
Anzahl der Jahre in der ersten Zuteilungsperiode (§ 7
Abs. 1 ZuG 2007). Der Erfüllungsfaktor sollte sicherstellen,
dass das Gesamtvolumen des Kontingents durch die Summe aller
auf Einzelentscheidungen beruhenden Zuteilungen nicht
überschritten wird. Er betrug 0,9709 (§ 5 ZuG 2007). Die
Basisperiode war für die einzelnen Anlagen in Abhängigkeit
von ihrer Inbetriebnahme definiert (§ 7 Abs. 2 bis 5 ZuG
2007). Für Anlagen, die 1999 oder früher in Betrieb genommen
wurden, kam es zum Beispiel auf den historischen Ausstoß in
den Jahren 2000 bis 2002 an (§ 7 Abs. 2 ZuG 2007). Als
spätester Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage für die
Zuteilung nach dem Grandfathering-Verfahren war in § 7
Abs. 5 ZuG 2007 der 31. Dezember 2002 festgesetzt.
8
Betreibern von Anlagen, die vom 1. Januar 2003
bis zum 31. Dezember 2004 in Betrieb genommen worden
waren, wurden gemäß § 8 ZuG 2007 die
Emissionsberechtigungen prognostisch auf der Basis der
Kapazität der Anlagen, des zu erwartenden Auslastungsniveaus
und des Emissionswerts je erzeugter Produkteinheit zugeteilt.
Hierbei handelte es sich um eine Art modifizierte
Benchmark-Regel.
9
Für Neuanlagen, das heißt Anlagen, die nach
dem 31. Dezember 2004 in Betrieb genommen wurden, galt mit
der Emissionswertregelung in § 11 ZuG 2007 ein reines
Benchmarking-Verfahren. Soweit allerdings ab dem
1. Januar 2005 Neuanlagen als Ersatz für Bestandsanlagen
im Sinne von § 7 ZuG 2007 in Betrieb genommen wurden,
galt die Regelung des § 10 ZuG 2007. Danach fand auf
diese Anlagen eine Übertragungsregelung Anwendung, nach der
der jeweilige Betreiber noch vier Betriebsjahre nach
Betriebseinstellung die Zuteilung für die in Betrieb
genommenen Ersatzanlagen auf der Grundlage der Zuteilung der
stillgelegten Anlagen bekam. Darüber hinaus erhielt er einen
Erfüllungsfaktor von 1 für die Neuanlage für weitere 14
Jahre.
10
d) Die Gesamtmenge der nach diesen Regeln
zuzuteilenden Berechtigungen wurde - mit Ausnahme der
Zuteilung für Neuanlagen nach § 11 ZuG 2007 - auf 495
Millionen Tonnen Kohlendioxid pro Jahr beschränkt (vgl.
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007). Dieses jährliche Budget ergibt
sich aus dem in § 4 Abs. 2 ZuG 2007 für die Sektoren
Energie und Industrie bestimmten Emissionsziel von 503
Millionen Tonnen abzüglich 4 Millionen Tonnen für die nicht
am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen, 3 Millionen Tonnen
als Reserve nach § 6 ZuG 2007 für Neuanlagen nach
§ 11 ZuG 2007 und 1 Million Tonnen für Härtefälle
(§ 7 Abs. 10 Satz 5 ZuG 2007). Falls die Gesamtmenge der
zuzuteilenden Berechtigungen die Gesamtmenge von 495
Millionen Tonnen Kohlendioxid überschreitet, sollten die
Zuteilungen, die dem Erfüllungsfaktor nach § 5 ZuG
2007 unterliegen, gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 anteilig
gekürzt werden.
11
Diese mit der Verfassungsbeschwerde mittelbar
angegriffene Vorschrift lautet:
12
§ 4 Nationale Emissionsziele
...
13
(4) Übersteigt die Gesamtmenge der nach den
Vorschriften dieses Gesetzes mit Ausnahme der nach
§ 11 zuzuteilenden Berechtigungen den Gegenwert von 495
Millionen Tonnen Kohlendioxid je Jahr, so werden die nach den
genannten Vorschriften vorgenommenen Zuteilungen an die
Anlagen, die dem Erfüllungsfaktor unterliegen, anteilig
gekürzt.
14
Nach den Mitte Dezember 2004 vom
Umweltbundesamt im Zuteilungsverfahren angestellten
Berechnungen hätten ohne eine anteilige Kürzung in der
Zuteilungsperiode insgesamt 1.527 Millionen Berechtigungen
zugeteilt werden müssen. Um das in § 4 Abs. 4 ZuG 2007
festgelegte Budget von 1.485 Millionen Tonnen Kohlendioxid
einzuhalten, wurden daher die dem Erfüllungsfaktor
unterliegenden Zuteilungen um einen Faktor von 0,9537972599
gekürzt, das sind rund 4,6 %. Hiervon betroffen waren
Zuteilungen für Bestandsanlagen nach § 7 Abs. 1 bis 5
ZuG 2007, Härtefallzuteilungen nach § 7 Abs. 10 und Abs.
11 ZuG 2007 sowie Zuteilungen für Bestandsanlagen, deren
Betreiber von der Optionsregel des § 7 Abs. 12 ZuG
2007 Gebrauch gemacht hatten (die Einbeziehung der Optierer
nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 wurde später vom
Bundesverwaltungsgericht beanstandet, vgl. BVerwG, Urteil vom
16. Oktober 2007 - BVerwG 7 C 29.07 -, NVwZ 2008,
S. 228). Ausgenommen von der anteiligen Kürzung wurden
Zuteilungen an Anlagen, bei denen der Erfüllungsfaktor keine
Anwendung findet, unter anderem neuere Bestandsanlagen nach
§ 8 Abs. 1 ZuG 2007 sowie Neuanlagen nach § 11 ZuG
2007, Zuteilungen, für die ein Erfüllungsfaktor von 1
festgesetzt wurde (frühzeitige Emissionsminderungen nach
§ 12 ZuG 2007 und prozessbedingte Emissionen nach
§ 13 ZuG 2007) sowie bestimmte Sonderzuteilungen
(ergänzende Zuteilung bei Anlagen mit Kraft-Wärme-Kopplung
nach § 14 ZuG 2007 und für eingestellte Kernkraftwerke
nach § 15 ZuG 2007).
15
2. Die Beschwerdeführerin - eine
Aktiengesellschaft - ist ein Unternehmen der
Energiewirtschaft, das in F... ein Kraftwerk mit
Kraft-Wärme-Kopplung betreibt. Mit Bescheid des
Umweltbundesamts vom 16. Dezember 2004 wurden ihr für dieses
Werk 60.954.891 Berechtigungen zugeteilt, ausgegeben in drei
jährlichen Teilmengen. Ohne anteilige Kürzung hätte die
Beschwerdeführerin weitere 2.952.660 Berechtigungen erhalten.
Der hierauf eingelegte Widerspruch blieb ebenso erfolglos wie
die anschließend erhobene Klage (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. April 2006 - VG 10 A 444.05
-; Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
30. November 2006 - OVG 12 B 14.06 -, juris; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2007 - BVerwG
7 C 33.07 -, BVerwGE 129, 328).
16
In seinem Urteil führte das
Bundesverwaltungsgericht zur Begründung aus, die Annahme des
Oberverwaltungsgerichts, dass die Beschwerdeführerin durch
die gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 vorgenommene anteilige
Kürzung der andernfalls zuzuteilenden Berechtigungen nicht in
ihren Rechten verletzt werde und keinen Ausgleich der
anteiligen Kürzung aus Rückflüssen von Berechtigungen infolge
nachträglicher Korrekturen beanspruchen könne, sei
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
17
a) Die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007
sei - entgegen der Ansicht der im Revisionsverfahren
streitgenossenschaftlich beteiligten M. AG - mit
Gemeinschaftsrecht und mit nationalem Verfassungsrecht
vereinbar. Sie verletze nicht den Grundsatz des
Vertrauensschutzes und sei verhältnismäßig. Auch der
Wesentlichkeitsgrundsatz sei gewahrt.
18
b) Die Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007
durch das Umweltbundesamt verletze die Beschwerdeführerin
nicht in ihren Rechten. Die anteilige Kürzung sei einmalig
vor der allgemeinen Zuteilung der Berechtigungen vorzunehmen
und sei innerhalb der Zuteilungsperiode nicht variabel. Der
Kürzungsfaktor unterliege einer funktional eingeschränkten
gerichtlichen Kontrolle.
19
aa) Für die Berechnung des Kürzungsfaktors sei
der Zeitpunkt unmittelbar vor Erteilung der
Zuteilungsbescheide maßgeblich. Dies ergebe sich aus
§ 10 Abs. 4 Satz 2 TEHG und Art. 11 Abs. 1 der
Emissionshandelsrichtlinie. Zu einem bestimmten Zeitpunkt vor
Beginn des Emissionshandels müssten danach die Mengenplanung
und auch der Kürzungsfaktor feststehen. Diese
Stichtagsregelung wäre sinnlos, wenn mit ihr nicht der für
die Mengenplanung verbindliche Zeitpunkt bestimmt worden
wäre. Nachträgliche Änderungen individueller Zuteilungen
seien für den Kürzungsfaktor unerheblich. Dies geböten die
Planungs- und Investitionssicherheit der am Emissionshandel
teilnehmenden Anlagenbetreiber, die Stabilität des
Emissionshandelssystems und die Funktionsfähigkeit des
Zuteilungsverfahrens. Die Anlagenbetreiber dürften darauf
vertrauen, während der Handelsperiode im Rahmen der
gesetzlichen Vorschriften über die Menge der ihnen
zugeteilten Berechtigungen verfügen zu können und vor deren
Wertverlust durch Ausgabe zusätzlicher, aus nachträglichen
Änderungen von Zuteilungsbescheiden hervorgeganger
Berechtigungen verschont zu bleiben. Das
Emissionshandelssystem solle weder durch nachträgliche
staatliche Eingriffe in den Marktmechanismus noch durch eine
mangels kalkulierbarer Rahmenbedingungen sachwidrige
Zurückhaltung der Marktteilnehmer beim Verkauf von
Berechtigungen beeinträchtigt werden. Eine stetige Anpassung
des Kürzungsfaktors an Veränderungen der Zuteilungsmenge wäre
zudem widersinnig. Denn er könnte dann erst kurz vor dem
Erlöschen der Berechtigungen mathematisch exakt berechnet
werden. Aus § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1
ZuG 2007 ergebe sich kein Anspruch auf bestmögliche Erfüllung
des Zuteilungsanspruchs. Der Zuteilungsanspruch stehe von
vornherein unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Regelungen.
Angesichts dessen stelle die anteilige Kürzung keinen
Eingriff in ein subjektives Recht des Anlagenbetreibers dar.
Der Eingriff in die Rechte des Anlagenbetreibers werde durch
die Abgabepflicht bewirkt. Auf welche Weise der dem Ausgleich
dieses Eingriffs dienende Zuteilungsanspruch erfüllt werde,
entscheide der Gesetzgeber auf der Grundlage seines weiten
Gestaltungsspielraums.
20
bb) Das Gesetz räume der zuständigen Behörde
bei der Bestimmung des Kürzungsfaktors einen durch die
Funktion der Mengenplanung gebotenen Prognosespielraum ein.
Dem entspreche eine eingeschränkte Kontrolle der
Rechtmäßigkeit des Kürzungsfaktors im Rahmen der
gerichtlichen Prüfung der individuellen Zuteilungsbescheide.
Durch diese Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung würden
die betroffenen Anlagenbetreiber nicht in ihren Rechten
verletzt.
21
(1) § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ziele darauf ab,
die Einhaltung des Emissionsbudgets auf der Ebene der
Mengenplanung sicherzustellen. Dabei bestimme sich die
Zuteilungsmenge aber nicht aus der Summe der zugeteilten
Berechtigungen, die sich aufgrund einer gerichtlichen
Nachprüfung als rechtmäßig erwiesen hätten. Sie ergebe sich
vielmehr aus der Prognose der zuständigen Behörde über die im
Sinne des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 voraussichtlich
zuzuteilenden Berechtigungen. Grundlage der Prognose sei die
Zahl der gemäß § 17 ZuG 2007 überprüften
Zuteilungsanträge und die Zuordnung der Anlagen zu den
jeweiligen Zuteilungsregeln. Dem Gesetzgeber könne nicht
verborgen geblieben sein, dass die vor Beginn des
Zuteilungsverfahrens zu ermittelnde Zuteilungsmenge nicht an
eine durch gerichtliche Nachprüfung festgestellte
Rechtmäßigkeit der Zuteilungsbescheide geknüpft sein könne.
Die Verpflichtung der zuständigen Behörde zur Ermittlung der
zuzuteilenden Berechtigungen im maßgeblichen Zeitpunkt könne
deshalb nur als gesetzliche Ermächtigung zur prognostischen
Beurteilung der für die anteilige Kürzung relevanten
Zuteilungsmenge nach dem Stand ihrer Erkenntnisse verstanden
werden. Dies folge aus der Eigenart der an die Behörde
übertragenen Aufgabe, innerhalb kürzester Frist aus einer die
Milliardengrenze weit überschreitenden Zahl beantragter
Zuteilungen auf der Grundlage vielfältiger und komplexer
Zuteilungsregeln die für die anteilige Kürzung relevante
Zuteilungsmenge zu ermitteln. Angesichts dessen könne dem
Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er die Behörde im
Rahmen der von ihr zu leistenden Prognose vor die unlösbare
Aufgabe habe stellen wollen, die Rechtmäßigkeit der
individuellen Zuteilungen über die ihr obliegende
Richtigkeitskontrolle im Sinne des § 17 ZuG 2007 hinaus
zu prüfen. Dies gelte umso mehr, als nach den
Wahrscheinlichkeitsregeln davon ausgegangen werden könne,
dass sich die Fehler im Einzelfall gegenseitig ausglichen, so
dass sich im Ergebnis an der gesamten Zuteilungsmenge nichts
ändere. Deren Richtigkeit sei für die Anwendung des § 4
Abs. 4 ZuG 2007 jedoch entscheidend.
22
(2) Die gerichtliche Nachprüfung angefochtener
Zuteilungsbescheide könne nicht weiter reichen als die
materiellrechtlichen Bindungen der Verwaltung. Die dem
Anspruch auf effektiven Rechtsschutz unterliegenden
Rechtspositionen würden durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht
begründet, sondern vorausgesetzt. Gerichtliche Kontrolle ende
dort, wo das materielle Recht die Verwaltung im Rahmen der
Verfassung zu Entscheidungen verpflichte, ohne dafür
hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben.
Daher beschränke sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle
auf die Prüfung, ob die zugrunde gelegte Prognose auf der
Grundlage fachwissenschaftlicher Maßstäbe methodisch
fachgerecht erstellt worden sei. Es sei zu prüfen, ob die
Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt die Zuteilungsmaßstäbe und
Zuteilungsregeln des Gesetzes generell verkannt und damit
einen unzutreffenden Prognosemaßstab zugrunde gelegt habe.
Die Prognoseentscheidung sei zu beanstanden, wenn die Prüfung
der Richtigkeit der nach dem Zuteilungsgesetz 2007
erforderlichen Angaben der Anlagenbetreiber generell nicht
dem Maßstab des § 17 ZuG 2007 entsprochen habe, wenn die
Zuteilungsregeln der §§ 7 ff. ZuG 2007 generell
unzutreffend angewandt worden seien oder wenn die Berechnung
des Kürzungsfaktors generell auf einer fehlerhaften Auslegung
der Behörde beruht habe. Demgegenüber führe die unrichtige
Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall nicht
zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge oder des
daraus abgeleiteten Kürzungsfaktors.
23
Diese Maßstäbe seien vom
Oberverwaltungsgericht vorliegend rechtsfehlerfrei angewandt
worden. Die aus der Zuteilungsmenge nach § 4 Abs. 4 ZuG
2007 vorzunehmenden Zuteilungen sowie die der anteiligen
Kürzung unterliegenden Zuteilungen seien vom
Oberverwaltungsgericht ohne Verletzung von Rechten der
Beschwerdeführerin bestimmt worden. Die Frage, ob auch
Härtefallzuteilungen nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007
sowie die Zuteilung an Optierer nach § 7 Abs. 12 ZuG
2007 anteilig zu kürzen gewesen seien, könne offen bleiben.
Denn diese Anlagen seien vom Umweltbundesamt in die anteilige
Kürzung einbezogen worden, was sich zugunsten der
Beschwerdeführerin ausgewirkt habe. Ein diesbezüglich
möglicherweise falsches Verständnis der Zuteilungsregeln
verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten.
24
3. Die Beschwerdeführerin hat am 12. Dezember
2007 Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie wendet sich
unmittelbar gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
sowie mittelbar gegen § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und rügt die
Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Verbindung
mit Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs.1 und Art. 2
Abs. 1 GG.
25
a) Das von der Rechtsschutzgarantie des
Art. 19 Abs. 4 GG geschützte Recht folge aus § 9
Abs. 1 TEHG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 ZuG 2007.
Der sich daraus ergebende Anspruch auf Zuteilungen von
Berechtigungen sei (nur dann) anteilig nach § 4 Abs. 4
ZuG 2007 zu kürzen, wenn die in § 4 Abs. 4 ZuG 2007
festgelegte Obergrenze überschritten werde. Die Gewährung des
Anspruchs auf kostenlose Zuteilung von
Emissionsberechtigungen sei aufgrund der mit der Einführung
des Emissionshandelssystems verbundenen Belastungen der
betroffenen Anlagenbetreiber grundrechtlich gefordert. Die
anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei ein
Eingriff in dieses grundrechtlich geschützte Recht. Seine
belastende Wirkung sei auf das zwingend erforderliche Maß zu
beschränken. Die anteilige Kürzung sei daher nur dann
rechtmäßig, wenn die zuständige Behörde den zutreffenden
Kürzungsfaktor festgelegt habe.
26
b) Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffene
Auslegung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei mit der
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht
vereinbar. Indem das Bundesverwaltungsgericht die
gerichtliche Prüfung allein auf die im Hinblick auf die
Mengenplanung generell zutreffende Anwendung der Regelungen
des ZuG 2007 beschränke, mache es den Rechtsschutz gegen eine
ungerechtfertigt zu hohe Kürzung der Berechtigungszuteilung
unmöglich. Rechtswidrige Einzelzuteilungen führten jedoch zu
einer zu hohen Gesamtzuteilungsmenge und damit zu einem zu
hohen Kürzungsfaktor. Diese tatsächliche Grundlage des
Handelns des Umweltbundesamtes werde vom
Bundesverwaltungsgericht jedoch von einer gerichtlichen
Kontrolle freigestellt. Der Prüfungsmaßstab der generell
richtigen Anwendung der Zuteilungsregeln, auf den sich das
Bundesverwaltungsgericht beschränke, sei nicht besonders
fehleranfällig. Die Anwendung der Detailregelungen des ZuG
2007 und der Zuteilungsverordnung 2007 (Verordnung über die
Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der
Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 vom 31. August 2004, BGBl I
S. 2255, ZuV 2007) sei dagegen eine Quelle für zahlreiche
mögliche Rechtsverstöße, welche vom Bundesverwaltungsgericht
nicht in die gerichtliche Kontrolle des Kürzungsfaktors
einbezogen werde. Ein Beispiel für einen derartigen Fehler
betreffe die Anwendung von § 6 Abs. 6 ZuV 2007. Diese
Vorschrift, die vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom
selben Tag wie die vorliegend gegenständliche Entscheidung
für nichtig befunden worden sei, habe bestimmte Emissionen
fälschlicherweise als prozessbedingt im Sinne von § 13
ZuG 2007 eingestuft. Dadurch seien 1.930.897 Berechtigungen
zu Unrecht nicht dem Erfüllungsfaktor und damit nicht der
anteiligen Kürzung unterworfen worden. Der Kürzungsfaktor
wäre ohne diesen Fehler weniger streng ausgefallen. Die
Zuteilung an die Anlagen der Beschwerdeführerin wäre um
mehrere Hunderttausend Emissionsberechtigungen höher
ausgefallen.
27
Die rechtsschutzbeschränkende Auslegung des
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei juristisch nicht
nachvollziehbar. Weder aus Wortlaut noch Systematik der Norm
ergebe sich, dass der Behörde ein Prognosespielraum habe
eingeräumt werden sollen. Die Zuteilung der Berechtigungen
sei durch das Gesetz mathematisch genau vorgegeben. Die
anteilige Kürzung der den Anlagenbetreibern danach
zustehenden Berechtigungen sei nur zur Einhaltung des
Gesamtbudgets zulässig.
28
Auch die teleologischen Erwägungen des
Bundesverwaltungsgerichts seien unzutreffend. Die Planungs-
und Investitionssicherheit sowie die Stabilität des
Handelssystems würden durch eine Korrektur des
Kürzungsfaktors im Rahmen eines Rechtsbehelfsverfahrens nicht
gefährdet. Denn eine solche Gefahr trete auch nicht durch den
zuletzt vom Europäischen Gericht erster Instanz gebilligten
Mechanismus der ex-post-Korrekturen nach § 8 Abs. 4 und
§ 7 Abs. 9 ZuG 2007 ein (vgl. Urteil vom
7. November 2007 - Rs. T-374/04 -
„Deutschland/Kommission“). Diese Verknappung der
Berechtigungen habe zu keinem Preisanstieg geführt. Vielmehr
sei der Preis der Berechtigungen gefallen, weil die Betreiber
im Vergleich zu den tatsächlichen Emissionen zu gut
ausgestattet gewesen seien. Das Argument des
Bundesverwaltungsgerichts gegen eine Korrektur des
Kürzungsfaktors sei daher nicht haltbar.
29
Darüber hinaus sei der Prognosespielraum auch
nicht für die Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens
erforderlich. Gemäß § 17 Satz 3 ZuG 2007 dürfe eine
Berechtigungszuteilung nur erfolgen, wenn die Richtigkeit der
Angaben des Anlagenbetreibers im Zuteilungsantrag ausreichend
gesichert sei. Damit wolle der Gesetzgeber ungeachtet des
Zeitdrucks für die erstmalige Zuteilung die materielle
Richtigkeit der Zuteilung gewährleisten. Die von ihr, der
Beschwerdeführerin, geforderte Korrektur des Kürzungsfaktors
führe auch zu keinen durchgreifenden praktischen
Schwierigkeiten. Da es lediglich um die Gewährung von
Individualrechtsschutz gehe, bestehe nicht die Gefahr eines
juristischen „perpetuum mobile“. Bestandskräftige Bescheide
Dritter seien nicht von Amts wegen zu ändern. Angesichts des
Umstands, dass gegenwärtig nur rund 5 % aller
Zuteilungsbescheide gerichtlich angegriffen seien, sei die
Gefahr einer Klageflut nicht wahrscheinlich. Schließlich sei
die Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 erst zum
spätestmöglichen Zeitpunkt in die Gesetzesfassung aufgenommen
worden. Eine geordnete Beratung und inhaltliche Prüfung der
Vorschrift im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens sei daher
nicht möglich gewesen.
30
c) Soweit jedoch die vom
Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Auslegung im
vorliegenden Verfahren für maßgeblich befunden werden sollte,
sei anzunehmen, dass die Beschränkung der gerichtlichen
Kontrolldichte durch § 4 Abs. 4 ZuG 2007 gegen
Art. 19 Abs. 4 GG verstoße und daher verfassungswidrig
sei.
31
Der Gesetzgeber dürfe der Exekutive nicht
völlig frei und ohne sachlichen Grund Prognosespielräume
einräumen. Seine entsprechende Befugnis werde durch die
Rechtsschutzgarantie begrenzt. Weder die Vermeidung einer
Gefährdung der Planungs- und Investitionssicherheit der am
Emissionshandel teilnehmenden Anlagenbetreiber noch die
Wahrung der Stabilität des Emissionshandelssystems noch die
Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens noch der Schutz
des Vertrauens der Betreiber auf den Bestand der
Zuteilungsentscheidungen und den Erhalt des Wertes der
Zertifikate seien - wie bereits ausgeführt - geeignet, einen
Prognosespielraum zu rechtfertigen. Die Einschränkung des
Rechtsschutzes beruhe letztlich allein auf der Erwartung, es
werde im behördlichen Vollzug schon alles gut gehen. Die
Reduzierung des gerichtlichen Rechtsschutzes könne sich
darüber hinaus nicht auf bislang anerkannte Fallgruppen einer
eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte berufen.
32
Selbst wenn vorliegend der Gesetzgeber dem
Umweltbundesamt einen Prognosespielraum grundsätzlich hätte
einräumen dürfen, sei mit den vom Bundesverwaltungsgericht
zugelassenen Vorgaben der Kernbestand gerichtlicher Kontrolle
nicht mehr gesichert. Selbst bei bestehenden
Beurteilungsspielräumen sei gerichtlich zu prüfen, ob im
Rahmen der behördlichen Entscheidung alle relevanten Umstände
berücksichtigt worden seien und ob von richtigen Tatsachen
ausgegangen worden sei. Ebenso sei zu prüfen, ob die
Verwaltung den gesetzlichen Rahmen eingehalten oder gegen
Verfahrensregeln verstoßen habe oder sich von sachfremden
Erwägungen habe leiten lassen.
33
Dem werde die vom Bundesverwaltungsgericht
gefundene Auslegung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht
gerecht. Der vom Umweltbundesamt seiner Kürzungsentscheidung
nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zugrunde gelegte Tatsachenstoff
sei nicht ausreichend überprüft worden, weil die
Prognosebasis, nämlich die die Gesamtzuteilungsmenge
bildenden Einzelzuteilungen, noch nicht einmal darauf
untersucht werden könne, ob sie auf sachfremden Erwägungen
beruhe. Darüber hinaus sei auch nicht die Einhaltung der den
Einzelzuteilungen zugrunde liegenden Verfahrensanforderungen
aus § 17 ZuG 2007 überprüft worden. Eine Überprüfung der
einzelnen Zuteilungsentscheidungen sei auch deshalb
erforderlich, weil diese aufgrund der Deckelung der
zuzuteilenden Gesamtmenge drittbelastende Wirkung hätten.
Eine rechtswidrig zu hohe Einzelzuteilung könne nur auf
Kosten der anderen Zuteilungen erfolgen. Hier könne
vergleichend auf die Regelungen der Parteienfinanzierung nach
§§ 18 ff. ParteienG oder anderer Bereiche mit einer
Begrenztheit von Ressourcen hingewiesen werden. Nicht
hinreichend berücksichtigt habe das Bundesverwaltungsgericht
dabei, dass es sich bei dem Zuteilungsanspruch um eine von
Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG geforderte
Rechtsposition handele.
34
d) Selbst wenn die Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts, die Rechtmäßigkeit der
individuellen Zuteilung sei für die Zwecke der gerichtlichen
Überprüfung der anteiligen Kürzung nicht in den Blick zu
nehmen, richtig wäre, hätte es der verfassungsrechtlich
zwingend vorgegebene Kernbestand gerichtlicher Kontrolle
jedenfalls erfordert, die Anwendung einer nichtigen
Rechtsvorschrift im Zuteilungsverfahren - nämlich von
§ 6 Abs. 6 ZuV 2007 - gerichtlich zu korrigieren.
35
4. Dem Bundestag, dem Bundesrat, dem
Bundeskanzleramt, dem Bundesministerium der Justiz, dem
Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und
Reaktorsicherheit sowie allen Landesregierungen ist
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.
36
Namens der Bundesregierung hat das
Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und
Reaktorsicherheit vorgebracht, die Verfassungsbeschwerde habe
keine Aussicht auf Erfolg. Weder die angegriffenen Urteile
noch die darin enthaltene Auslegung und Anwendung der
Regelung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 verstießen gegen das
Grundgesetz. Art. 19 Abs. 4 GG sei schon deshalb nicht
verletzt, weil die Beschwerdeführerin für die begehrte
gerichtliche Prüfung kein Rechtsschutzbedürfnis mehr habe.
Nach Ablauf der Handelsperiode 2005 bis 2007 und der damit
verbundenen Löschung von Berechtigungen aus dieser
Handelsperiode zum 30. April 2008 bestünden für
Anlagenbetreiber weder Primär- noch Sekundäransprüche. Im
Übrigen sei auch für künftige Verfahren keine
verfassungsgerichtliche Klärung erforderlich.
37
Darüber hinaus verstoße die Auslegung von
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007, dem die Fachgerichte ein
eingeschränktes Kontrollprogramm entnehmen, nicht gegen das
Grundgesetz. Die Auffassung der Fachgerichte, die
Feststellung des Kürzungsfaktors sei eine Tatsachenfrage, die
ex ante zu beurteilen sei und bezüglich derer der Behörde ein
Beurteilungsspielraum zustehe, verstoße nicht gegen das
Willkürverbot. Die Einräumung des Prognosespielraums verletze
auch nicht Art. 19 Abs. 4 GG. Es habe keine adäquaten
gesetzlichen Lösungsalternativen für die Anordnung einer
anteiligen Kürzung gegeben. Nur mit diesem Instrument habe
der Gesetzgeber eine zielgenaue Ausschöpfung des verfügbaren
Budgets erreichen können. Nur so habe ein strengerer, aber
auf noch unsicherer Tatsachengrundlage beruhender
Erfüllungsfaktor vermieden werden können. Dass der Behörde
bei der Bestimmung des Faktors der anteiligen Kürzung ein
Prognosespielraum zustehe, werde daran deutlich, dass der
Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nur die Zielmenge
festgelegt habe, auf die die Einzelzuteilungen anteilig zu
kürzen seien. § 17 ZuG 2007 unterstreiche dieses
Beurteilungsermessen. Zudem habe der Gesetzgeber hinsichtlich
der anteiligen Kürzung keine nachträglichen Korrekturen
gewollt, obwohl er dies bei Produktionsprognosen angeordnet
habe. Die Verlässlichkeit der Prognose bei der anteiligen
Kürzung werde unter anderem dadurch gesichert, dass die
Zuteilungsanträge nach § 10 TEHG von einem unabhängigen
Sachverständigen verifiziert würden. Der Gesetzgeber habe der
Behörde mit dem ZuG 2007 die Aufgabe übertragen, innerhalb
kürzester Frist die für die anteilige Kürzung relevante
Zuteilungsmenge zu ermitteln. Dies impliziere, dass die in
die Prognose einfließenden Daten nicht vollständig richtig
sein könnten. Der Kürzungsfaktor müsse daher nach dem
Erkenntnisstand der Behörde vor Abschluss des
Zuteilungsverfahrens ermittelt werden. Die Schwierigkeit der
behördlichen Aufgabe habe darin gelegen, innerhalb von etwa
drei Monaten insgesamt 2.060 eingegange Zuteilungsanträge zu
prüfen. Eine spätere Korrektur des Kürzungsfaktors stoße auf
erhebliche Schwierigkeiten. Im Rahmen der Zuteilung seien
hinsichtlich der Zuteilungsregeln viele Auslegungsprobleme
aufgetreten. Teilweise seien die Klageverfahren aus der
Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 auch zum jetzigen Zeitpunkt
noch nicht abgeschlossen, so dass immer noch keine
verbindliche Feststellung der Rechtmäßigkeit aller 1.849
Zuteilungsbescheide vorliege. Eine spätere Korrektur des
Kürzungsfaktors hätte auch nicht zu einer signifikanten
Änderung der ursprünglichen Berechnung geführt. Für das
Funktionieren des Emissionshandelssystems sei es jedoch
wichtig gewesen, dass die Anlagenbetreiber zu Beginn des
Jahres 2005 eine gesicherte Information über die ihnen
zuzuteilende Menge an Berechtigungen gehabt hätten.
38
Auch die Gerichte hätten bei der Kontrolle der
Prognoseentscheidung Art. 19 Abs. 4 GG nicht verletzt.
Die im Nachhinein erfolgte Nichtigerklärung des § 6
Abs 6 ZuV sei zu Recht als für die Bewertung der
Richtigkeit der Kürzungsberechnung unbedeutend angesehen
worden.
39
Die Verfassungsbeschwerde ist - soweit sie
sich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts richtet -
zur Entscheidung anzunehmen. Insoweit ist eine Verletzung von
Art. 19 Abs. 4 GG festzustellen, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der Beschwerdeführerin
aufzuheben sowie die Sache an das Bundesverwaltungsgericht
zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde
nicht zur Entscheidung anzunehmen.
40
Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist nur
im genannten Umfang zur Durchsetzung der Rechte der
Beschwerdeführerin angezeigt. Die hier maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen sind vom
Bundesverfassungsgericht im Grundsatz bereits entschieden.
Die Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG durch das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts ist, soweit die
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung angenommen wird,
offensichtlich (vgl. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
41
1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis der
Beschwerdeführerin auch durch Ablauf der Zuteilungsperiode
2005 bis 2007 nicht entfallen.
42
a) Die mit der Verfassungsbeschwerde geltend
gemachte Beschwer - die behauptete Verletzung des Rechts auf
effektiven Rechtsschutz durch das hier gegenständliche Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts - ist weiterhin gegeben, auch
wenn die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007, für die die
Beschwerdeführerin im Ausgangsverfahren die Zuteilung
weiterer Berechtigungen begehrte, mittlerweile abgelaufen
ist. Es kann vom Bundesverfassungsgericht aufgrund der
bislang vorliegenden fachgerichtlichen Rechtsprechung nicht
angenommen werden, dass die Klage der Beschwerdeführerin
unzulässig geworden ist. Die Auslegung des einfachen Rechts
und dessen Anwendung auf den einzelnen Fall ist grundsätzlich
Sache der Fachgerichte (vgl. BVerfGE 18, 85
).
43
aa) So ist von der fachgerichtlichen
Rechtsprechung - insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht -
noch nicht ausreichend geklärt, ob der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Mehrzuteilung von Berechtigungen für
die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 trotz deren Ablaufs noch
erfüllt werden kann oder ob sich der Anspruch mittlerweile
erledigt hat. Diese Unklarheit ergibt sich daraus, dass nach
§ 20 ZuG 2007 Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2005
bis 2007 nicht in die folgende Zuteilungsperiode überführt,
sondern mit Ablauf des 30. April 2008 gelöscht wurden,
mithin abweichend von § 6 Abs. 4 TEHG ein sogenanntes
„interperiodelles Banking“ zwischen der ersten und der
zweiten Zuteilungsperiode ausgeschlossen ist (vgl. dazu:
Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG, 2005, § 20 ZuG, 2007
Rn. 4 ff.). Bislang liegt - soweit ersichtlich - nur
eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Mai
2009 vor (VG 10 A 183.06). In dieser Entscheidung wird die
Auffassung vertreten, dass Ansprüche auf Zuteilungen für die
Periode 2005 bis 2007 mit dem Ablauf des 30. April 2008 ihren
Gegenstand verloren und sich damit erledigt hätten (ebenso:
Schweer/v. Hammerstein, ZuG 2007, 2006, § 20 Rn. 9;
Bongard, NVwZ 2007, S. 1362; Diehr, Rechtsschutz im
Emissionszertifikate-Handelssystem, 2006, S. 307). Eine
Erfüllung des Anspruchs mit Berechtigungen aus der
Handelsperiode 2008 bis 2012 sei nicht möglich.
44
Das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts
Berlin ist noch nicht rechtskräftig geworden. Zudem sind
weitere Klagen auf Zuteilung zusätzlicher Berechtigungen für
die Handelsperiode 2005 bis 2007 anhängig, darunter solche
der Beschwerdeführerin (vgl. dazu auch: DEHSt,
Emissionshandel, Auswertung der ersten Handelsperiode
2005-2007 vom Januar 2009, S. 59 f.). Die
Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin vertreten die
Auffassung, bestehende Zuteilungsansprüche aus der
Handelsperiode 2005 bis 2007 würden von der Regelung des
§ 20 ZuG 2007 nicht erfasst. Sie seien nach dem 30.
April 2008 mit Berechtigungen aus der Zuteilungsperiode 2008
bis 2012 zu erfüllen. Dem Emissionshandelssystem sei trotz
§ 20 ZuG 2007 ein periodenübergreifender
Kontinuitätsgrundsatz inhärent. Dies ergebe sich insbesondere
daraus, dass die Verpflichtung zur Rückgabe von
Berechtigungen nach dem 30. April 2008 gemäß § 18
Abs. 3 TEHG mit der Rückgabe von Berechtigungen der
Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zu erfüllen sei
(vgl. Altenschmidt, NVwZ 2008, S. 138).
45
bb) Aber selbst dann, wenn man der Ansicht,
die von einer Erledigung des Zuteilungsanspruchs für die
Periode 2005 bis 2007 ausgeht, folgt, ist die geltend
gemachte Beschwer nicht entfallen. Denn dann könnte die
Verpflichtungsklage bei Bestehen eines berechtigten
Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Zuteilungsentscheidung - wie im Falle der beabsichtigten
Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs - als
Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz
4 VwGO fortgeführt werden (vgl. Schweer/v. Hammerstein, ZuG
2007, 2006, § 20 Rn. 10), und zwar auch noch im
Revisionsverfahren (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl.
2009, § 142 Rn. 2).
46
Zwar hat sich das Verwaltungsgericht Berlin in
seinem bereits genannten, noch nicht rechtskräftigen Urteil
vom 6. Mai 2009 gegen das Bestehen eines
Fortsetzungsfeststellungsinteresses ausgesprochen. Das betraf
allerdings keinen Fall, in dem es - wie vorliegend - um die
anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, sondern um
die richtige Ermittlung des Emissionswerts der Anlage ging.
Damit können die dortigen Ausführungen zur fehlenden
Wiederholungsgefahr und zur offensichtlichen
Aussichtslosigkeit einer Amtshaftungsklage wegen fehlenden
Verschuldens der Behörde auf den vorliegenden Fall nicht
übertragen werden.
47
b) Darüber hinaus wäre selbst dann, wenn man
den Ausgangsrechtsstreit mit Ablauf des 30. April 2008 für
erledigt hielte, für die Verfassungsbeschwerde vom
Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen. Das
Bundesverfassungsgericht hat im Falle der Erledigung des mit
der Verfassungsbeschwerde verfolgten Begehrens die
entscheidenden Kriterien für das Fortbestehen eines
Rechtsschutzbedürfnisses darin gesehen, dass entweder die
Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von
grundsätzlicher Bedeutung andernfalls unterbliebe oder eine
Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen ist oder
die aufgehobene oder gegenstandslos gewordene Maßnahme den
Beschwerdeführer noch weiterhin beeinträchtigt (vgl. BVerfGE
81, 138 ).
48
Vorliegend kann nicht davon ausgegangen
werden, dass das Bundesverwaltungsgericht die unter dem
Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes beanstandete
Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolldichte bezüglich der
anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht auf
die die Beschwerdeführerin betreffende anteilige Kürzung nach
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 übertragen wird. Bei der
anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 ist
zwar auch der Effizienzstandard der betroffenen Anlage zu
berücksichtigen. Zusätzlich ist für die anteilige Kürzung
jedoch auch ein Anpassungsfaktor zu berechnen (vgl. § 4
Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Anhang 5 ZuG 2012; dazu:
Frenz, Emissionshandelsrecht, 2008, § 4 ZuG 2012 Rn.
11 ff.). Dabei hängt wie im Rahmen des § 4 Abs. 4
ZuG 2007 die Anwendung der anteiligen Kürzung nach § 4
Abs. 3 ZuG 2012 ebenfalls davon ab, dass die nach den
Vorschriften des ZuG 2012 zuzuteilenden Berechtigungen eine
bestimmte Menge übersteigen. Eine weitere Regelung, in der
die Aussagen des vorliegend angegriffenen Urteils zur
gerichtlichen Kontrolldichte - auch für die
Beschwerdeführerin - von Bedeutung sein können, ist § 20
ZuG 2012. Danach ist die Zuteilung für bestimmte Anlagen zur
Erzielung eines Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung
nach einem Faktor zu kürzen, der dem Verhältnis von 38
Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen
Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach
den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 entspricht. Die
Beschwerdeführerin hat gegen die Anwendung dieser beiden
Kürzungsregeln Klage erhoben.
49
Die damit drohende Wiederholung der von der
Beschwerdeführerin behaupteten Verletzung von Art. 19
Abs. 4 GG gebietet daher eine verfassungsgerichtliche Prüfung
schon zum vorliegenden Zeitpunkt. Der Verweis der
Bundesregierung auf eine etwaige, hier nicht näher zu
untersuchende Rechtsänderung für die Zeit ab 2013 kann daran
nichts ändern.
50
2. Die Verfassungsbeschwerde ist nur teilweise
begründet.
51
a) Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 in der Auslegung des
Bundesverwaltungsgerichts wendet, kann eine Verletzung des
Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG
nicht festgestellt werden.
52
aa) Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht
nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die
Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des
Rechtsschutzes. Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch
auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen
ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen
(vgl. BVerfGE 40, 272 ). Dazu gehört vor allem,
dass der Richter - bezogen auf das als verletzt behauptete
Recht - eine hinreichende Prüfungsbefugnis über die
tatsächliche und rechtliche Seite des Rechtsschutzbegehrens
hat sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt,
um einer erfolgten oder drohenden Rechtsverletzung wirksam
abzuhelfen. Unbeschadet normativ eröffneter Gestaltungs-,
Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie der
Tatbestandswirkung von Hoheitsakten schließt dies
grundsätzlich eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an
tatsächliche oder rechtliche Feststellungen seitens anderer
Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist,
aus (vgl. BVerfGE 61, 82 ).
53
(1) Allerdings kann die gerichtliche
Überprüfung nicht weiter reichen als die materiellrechtliche
Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet also
dort, wo das materielle Recht der Exekutive in
verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen
abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte
Entscheidungsprogramme vorzugeben (vgl. BVerfGE 88, 40
; 103, 142 ). Insoweit hat die
Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur
Letztentscheidung (vgl. BVerfGE 61 <111, 114 f.>;
Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4
Rn. 185 ).
54
(2) Wann der Gesetzgeber der Verwaltung die
Befugnis zur Letztentscheidung einräumt, ist durch Auslegung
der betreffenden gesetzlichen Regelung zu ermitteln (vgl.
Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn.
187 ). Verwendet ein Gesetz einen
unbestimmten Rechtsbegriff, so kann daraus allein noch nicht
auf die gesetzliche Einräumung einer
Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung geschlossen werden
(vgl. BVerfGE 84, 34 ). Es existiert eine
gleitende Skala der Normbestimmtheit oder -unbestimmtheit,
wobei nicht von vorneherein feststeht, bei welchem Grad der
Unbestimmtheit die richterliche Kontrollrestriktion einsetzen
müsste. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige
materiellrechtliche Regelungszusammenhang (vgl. Pache,
Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001,
S. 73 f.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 19 Abs. 4 Rn. 183 ). Die
Unbestimmtheit des gesetzlichen Maßstabs kann jedoch einen
heuristischen Wert haben (vgl. Schmidt-Aßmann, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 184
wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der
geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im
Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein,
dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der
Rechtsprechung stößt. Daher kann der rechtsanwendenden
Behörde in solchen Fällen ohne Verletzung rechtsstaatlicher
Grundsätze ein begrenzter Entscheidungsfreiraum zuzubilligen
sein (vgl. BVerfGE 84, 34 ), weil sie aufgrund der
ihr zur Verfügung stehenden Handlungsformen für die
erforderlichen Anpassungen besser ausgerüstet ist als der
Gesetzgeber und die Gerichte (vgl. BVerfGE 49, 89
).
55
Hinsichtlich der gesetzlichen Einräumung einer
Letztentscheidungsbefugnis für die Verwaltung können jedoch
nicht nur solche gewaltenteilend-funktionale Gesichtspunkte
von Bedeutung sein (vgl. BVerfGE 84, 34 ;
Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn.
180, 204 f. ; Schmidt-Aßmann/Groß,
NVwZ 1993, S. 617 ; Pache, Tatbestandliche
Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 76 ff.).
Vielmehr sind hierbei auch grundrechtliche Schutzpositionen
in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 83, 130 ; 88,
40 ), die - wie zum Beispiel im Falle der Kontrolle
administrativer Prüfungsentscheidungen - hinsichtlich
fachwissenschaftlicher Richtigkeitsentscheidungen wegen
Art. 12 GG eine Letztentscheidungsbefugnis der
Verwaltung einerseits ausschließen und hinsichtlich
prüfungsspezifischer Wertungen wegen der in Art. 3 Abs.
1 GG verankerten Chancengleichheit einen
Entscheidungsspielraum der Verwaltung andererseits gebieten
können (vgl. BVerfGE 84, 34 ; 84, 59
).
56
Soweit bisher in der Rechtsprechung und der
Literatur bestimmte Typen von administrativen
Letztentscheidungsermächtigungen identifiziert worden sind
(vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19
Abs. 4 Rn. 188 ff. ;
Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum,
2001, S. 125 ff.), handelt es sich hierbei nicht um
einen rechtlich feststehenden Kanon. Der Gesetzgeber ist
vielmehr frei, innerhalb der verfassungsrechtlich
vorgegebenen Grenzen neue administrative
Letztentscheidungsbefugnisse zu schaffen (vgl. Gerhardt,
in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 114 Rn. 57
).
57
(3) Hat der Gesetzgeber der Verwaltung in
verfassungsrechtlich zulässiger Weise eine
Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt, kann sich dies nur auf
die konkrete Rechtsanwendung - die Subsumtion - und nicht auf
die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt deren
Auslegung und deren Rechtmäßigkeit, beziehen. Die
Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm und der in
ihr enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ist eine
originäre Funktion der rechtsprechenden Gewalt, keine genuine
Verwaltungsfunktion (vgl. Pache, Tatbestandliche Abwägung und
Beurteilungsspielraum, 2001, S. 44 f.). Auch bei
Einräumung eines Beurteilungsspielraums ist die Kontrolle der
Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsentscheidung im Übrigen, das
heißt über die der Verwaltung zugebilligte Bewertung hinaus,
Aufgabe der Gerichte (vgl. BVerfGE 61, 82 ; 84, 34
; 84, 59 ).
58
Des Weiteren kann sich die einer Verwaltung
übertragene Letztentscheidungsbefugnis grundsätzlich nicht
auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen
Tatsachen beziehen. Kann ein exekutivischer Eingriff aufgrund
des Gesetzmäßigkeitsprinzips nur ergehen, wenn bestimmte
Tatsachen diesen Eingriff zu rechtfertigen vermögen, dann ist
die Rechtmäßigkeit des Aktes zwingend davon abhängig, dass
die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen wirklich
gegeben und nicht nur von der Behörde „in vertretbarer Weise“
angenommen worden sind. Auch bei Verwaltungsakten mit
Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen bezieht sich die
richterliche Kontrolle somit darauf, ob sich die Behörde bei
der Wahrnehmung ihres Beurteilungs- oder Ermessensspielraums
von zutreffenden Annahmen hat leiten lassen (vgl. Pache,
Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S.
45 f.). Auch wenn der Verwaltung die Befugnis zu einer
prognostischen Entscheidung eingeräumt wurde, ist zu prüfen,
ob der Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine
geeignete Methode zugrunde gelegt wurde (vgl. BVerfGE 88, 40
).
59
Daher ist auch bei Einräumung einer
Letztentscheidungsbefugnis von den Gerichten zu prüfen, ob
die Verwaltung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den
gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich bewegen kann, erkannt
hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten
Sachverhalt ausgegangen ist, die allgemein gültigen
Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren
Entscheidungsverfahrens beachtet hat und sich nicht von
sachfremden - gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1
GG verstoßenden - Erwägungen hat leiten lassen (vgl.
Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn.
192 ; Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, § 10
Rn. 54).
60
bb) Bei Anwendung dieser Vorgaben ist
hinsichtlich der grundsätzlichen Annahme des
Bundesverwaltungsgerichts, § 4 Abs. 4 ZuG 2007 räume dem
Umweltbundesamt einen Prognosespielraum ein, eine Verletzung
von Art. 19 Abs. 4 GG nicht ersichtlich.
61
(1) In der Auslegung des
Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 4
Abs. 4 ZuG 2007 die Befugnis der zuständigen Behörde,
zur Ermittlung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG
2007 über die Menge der nach den Vorschriften des ZuG 2007
mit Ausnahme der nach § 11 ZuG 2007 zuzuteilenden
Berechtigungen auf der Grundlage der Zahl der gemäß § 17
ZuG 2007 überprüften Zuteilungsanträge und der
abstrakt-generellen Zuteilungsregeln eine Prognose zu treffen
(vgl. das hier gegenständliche Urteil, Rn. 39-44). Die
verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Prognoseentscheidung
über die Zuteilungsmenge sei darauf beschränkt, zu
überprüfen, ob die Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt die
Zuteilungsmaßstäbe und Zuteilungsregeln des Gesetzes generell
verkannt und damit einen unzutreffenden Prognosemaßstab
zugrunde gelegt habe. Die Prognoseentscheidung sei zu
beanstanden, wenn die Prüfung der Richtigkeit der nach dem
Zuteilungsgesetz 2007 erforderlichen Angaben der
Anlagenbetreiber generell nicht dem Maßstab des § 17 ZuG
2007 entsprochen habe, wenn die Zuteilungsregeln der
§§ 7 ff. ZuG 2007 generell unzutreffend angewendet
worden seien oder wenn die Berechnung des Kürzungsfaktors
generell auf einer fehlerhaften Auslegung der Behörde beruhe.
Demgegenüber führe die unrichtige Anwendung des Gesetzes bei
Zuteilungen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der
ermittelten Zuteilungsmenge oder des daraus abgeleiteten
Kürzungsfaktors. Da die Rechtmäßigkeit der
Prognoseentscheidung von individuellen Fehlallokationen
unberührt bleibe, seien im Zuteilungsverfahren unterlaufene
Allokationsfehler ungeeignet, die Vertretbarkeit der
behördlichen Prognose über die Zuteilungsmenge in Frage zu
stellen. Soweit der von der Behörde ermittelte Kürzungsfaktor
hiernach rechtmäßig sei, sei er auch für die gerichtliche
Nachprüfung angefochtener Zuteilungsbescheide maßgeblich
(vgl. das hier gegenständliche Urteil, Rn. 44).
62
(2) Die grundsätzliche Einräumung eines
solchen Prognosespielraums ist mit den oben dargestellten
Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Sie kann sich
insbesondere auf eine funktional-gewaltenteilende
Rechtfertigung einer Letztentscheidungsbefugnis stützen. Die
insoweit vom Bundesverwaltungsgericht zur Begründung der
Annahme eines Prognosespielraums angeführten Erwägungen sind
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
63
Bestimmt der Gesetzgeber, dass für die
Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007
der Zeitpunkt unmittelbar vor Erteilung der
Zuteilungsbescheide maßgeblich sein soll, kann daraus nur
geschlossen werden, dass der zuständigen Behörde bei der
Bestimmung der für die Berechnung des Kürzungsfaktors
relevanten Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen ein
Prognosespielraum eingeräumt werden soll. Denn der
Gesetzgeber konnte bei einer solchen Verfahrensgestaltung
nicht davon ausgehen, dass die vor Beginn des
Zuteilungsverfahrens ermittelte Zuteilungsmenge sich aus
einzelnen Zuteilungsbescheiden zusammensetzt, deren jeweilige
Rechtmäßigkeit in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt
worden ist. Vielmehr konnte der Gesetzgeber bei der
Normierung eines solchen Berechnungsverfahrens von der
Behörde nur verlangen, dass sie mit den abstrakt-generellen
Maßstäben des Gesetzes hinreichend vertraut ist sowie auf der
Grundlage von Zuteilungsanträgen entscheidet, deren Angaben
hinreichend auf ihre Richtigkeit überprüft wurden (vgl.
§ 17 ZuG 2007). Hält der Gesetzgeber diesen Zeitpunkt
für die Berechnung des Kürzungsfaktors für maßgeblich, gilt
dies auch für die gerichtliche Kontrolle. Die gerichtlichen
Kontrolle kann nicht weiter reichen als die
materiellrechtliche Bindung der Exekutive (vgl. BVerfGE
88, 40 ; 103, 142 ; 116, 1
).
64
(3) Dass für die Berechnung des
Kürzungsfaktors nur der Zeitpunkt unmittelbar vor Erteilung
der Zuteilungen maßgeblich sein sollte, ist in der hier
angegriffenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in
verfassungsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise
begründet worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies in
gut vertretbarer Weise aus der Gesetzessystematik abgeleitet
(vgl. Rn. 36 des Urteils). Es hat - indem es zudem auf die
Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens abstellte - gut
vertretbar begründet, dass nachträgliche Änderungen
individueller Zuteilungen für den Kürzungsfaktor unerheblich
sein sollen. Wäre die Rechtmäßigkeit des Faktors der
anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 davon
abhängig, dass alle in die Berechnung der relevanten
Zuteilungsmenge eingestellten Einzelzuteilungen
bestandskräftig feststünden, wäre eine Bestimmung des
Kürzungsfaktors innerhalb der Zuteilungsperiode, für die die
Berechtigungen zuzuteilen wären (vgl. § 9 Abs. 2 TEHG),
angesichts der zu erwartenden Dauer der Gerichtsverfahren
praktisch nicht möglich (vgl. Körner, in: Körner/Vierhaus,
TEHG, 2005, § 4 ZuG 2007 Rn. 28; Marr, in:
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, ZuG, § 4 Rn. 18 ff.
). Darüber hinaus würde eine in einer
Vielzahl von Verfahren und in mehreren Instanzen erfolgende
Überprüfung der Richtigkeit sämtlicher Zuteilungen zur
Feststellung des richtigen Kürzungsfaktors nach § 4 Abs.
4 ZuG 2007 - wie das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall
anschaulich ausgeführt hat - zu einem juristischen „perpetuum
mobile“ führen.
65
Das Bundesverwaltungsgericht musste nicht der
Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, die meint, es komme
dann zu keiner Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des
Zuteilungsverfahrens, wenn man den später korrigierten
Kürzungsfaktor nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nur im jeweils
bei Gericht anhängigen Fall und nicht bei den übrigen,
bereits bestandskräftig gewordenen Zuteilungsbescheiden
berücksichtigen würde. Denn ein solches Vorgehen führte zu
Ergebnissen, die völlig zufällig und nur schwer mit dem
Gleichheitssatz vereinbar wären (vgl. Körner, in:
Körner/Vierhaus, TEHG, 2005, § 4 ZuG 2007 Rn. 24,
34).
66
Das Bundesverwaltungsgericht konnte des
Weiteren die von der Beschwerdeführerin geforderte variable
Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007
gut vertretbar damit zurückweisen, dass dadurch die Planungs-
und Investitionssicherheit der am Emissionshandel
teilnehmenden Anlagenbetreiber gefährdet würde. Würden die
Anlagenbetreiber erst mit Bestandskraft der letzten
Zuteilungsentscheidung wissen, in welcher Höhe ihnen
tatsächlich Emissionsberechtigungen zugeteilt werden, hätte
keiner der Teilnehmer sichere Kenntnis über die ihm zur
freien Verfügung stehenden Berechtigungen. Niemand könnte
kalkulieren, ob und wie viele der erhaltenen
Emissionsberechtigungen für den Betrieb veranschlagt werden
müssen und ob Berechtigungen am Markt gekauft werden müssen
oder veräußert werden können (vgl. auch: Körner, in:
Körner/Vierhaus, TEHG, 2005, § 4 ZuG 2007 Rn. 33;
Schweer/v. Hammerstein, ZuG 2007, 2006, § 4
Rn. 127; Marr, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, ZuG,
§ 4 Rn. 18 ff. ).
67
Der Verweis der Beschwerdeführerin darauf,
dass das Gesetz bereits in § 8 Abs. 4 und § 7
Abs. 9 ZuG 2007 nachträglich durchzuführende Korrekturen von
einzelnen Zuteilungen vorsehe (vgl. dazu: EuG, Urteil vom 7.
November 2007 - Rs. T-374/04 -), wodurch die Planungs- und
Investitionssicherheit eines Anlagenbetreibers auch nicht
erheblich beeinträchtigt werde, kann die Unvertretbarkeit des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts nicht aufzeigen. Denn
diese Korrekturen wirken sich nur auf den jeweiligen
Anlagenbetreiber aus, der zudem mit ihnen rechnen kann, weil
sie an den Umfang seiner Produktion anknüpfen. Dagegen würde
sich eine Korrektur des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4
ZuG 2007 auf alle übrigen Anlagenbetreiber auswirken.
68
(4) Die vom Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich angenommene Dichte der Kontrolle des
anerkannten Prognosespielraums widerspricht nicht den von
Art. 19 Abs. 4 GG geforderten Mindestanforderungen einer
gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Kontrolle der
Prognose über die Zuteilungsmenge erstreckt sich hier auf die
generelle Auslegung der Zuteilungsregeln sowie die Berechnung
des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007. Zur
Kontrolle der rechtlichen Maßstäbe gehört auch die Kontrolle
ihrer Verfassungs- und Rechtmäßigkeit. Demgemäß hat das
Bundesverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil ausdrücklich
auch die Verfassungsmäßigkeit von § 4 Abs. 4 ZuG 2007
geprüft.
69
Des Weiteren bezieht sich die gerichtliche
Kontrolle der Prognoseermächtigung auf die generelle
Einhaltung der Verfahrensregeln des § 17 ZuG 2007, die
insbesondere Vorgaben für die Sachverhaltsaufklärung
enthalten. Danach hat die zuständige Behörde die nach dem
Zuteilungsgesetz erforderlichen Angaben des Betreibers zu
überprüfen. Hierzu kann sie einen Sachverständigen
beauftragen. Zu dem - auch für die Berechnung des
Kürzungsfaktors maßgeblichen - Stichtag des § 10 Abs. 4
TEHG dürfen die Berechtigungen nur zugeteilt werden, soweit
die Richtigkeit der Angaben der Betreiber ausreichend
gesichert ist. Ob die Sachverhaltsermittlung generell diesem
durchaus anspruchsvollen Niveau entspricht, unterliegt - auch
nach der hier angegriffenen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts - der Kontrolle der Gerichte.
70
Auf eine Kontrolle der Einhaltung der
Zuteilungs- und Verfahrensregeln bei den einzelnen
Zuteilungen konnte dagegen hinsichtlich der Feststellung des
für die Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4
ZuG 2007 maßgeblichen Zuteilungsmenge ohne Verstoß gegen
Art. 19 Abs. 4 GG verzichtet werden. Denn der der
Behörde für die Berechnung des Kürzungsfaktors eingeräumte
Prognosespielraum bezog sich gerade auf die Bestandskraft der
konkreten Zuteilungen. Die insoweitige Einschränkung der
Kontrolldichte ist aus den für den Prognosespielraum
streitenden Gründen, die letztlich dem Grundsatz der
Rechtssicherheit dienen (Art. 20 GG), gerechtfertigt
(vgl. für kollidierende Grundrechte BVerfGE 116, 1
).
71
Darüber hinaus ist die Prognoseentscheidung -
auch nach der hier gegenständlichen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts - der Willkürkontrolle unterworfen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eine Korrektur des
Kürzungsfaktors beim Vorliegen gezielter Manipulationen der
für die anteilige Kürzung relevanten Zuteilungsmenge
ausdrücklich vorbehalten.
72
(5) Die von der Beschwerdeführerin genannten
Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1
und Art. 2 Abs. 1 GG stehen dem durch § 4 Abs. 4
ZuG 2007 eingeräumten Prognosespielraum nicht entgegen. Zwar
wirken sich grundrechtliche Vorgaben auf die Beantwortung der
Frage aus, ob das Gesetz der Verwaltung eine
Letztentscheidung einräumen darf oder gar muss (vgl. BVerfGE
84, 34 ; 84, 59 ;
Schmidt-Aßmann/Groß, NVwZ 1993, S. 617 ).
Der durch eine eingeschränkte gesetzliche Steuerung und
gerichtliche Kontrolle bewirkte Eingriff in Art. 19 Abs.
4 GG und die materiellrechtlichen Grundrechte muss sich vor
allem am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen
(vgl. BVerfGE 84, 34 ; 59 ;
Schmidt-Aßmann/Groß, NVwZ 1993, S. 617
). Jedoch löst nicht allein der Umstand,
dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer
Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, automatisch ein
Verbot jeder Letztentscheidungsermächtigung aus (vgl.
Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4
Rn. 180a ; bzgl. Art. 7 Abs. 4
und 5 GG: BVerfGE 88, 40 ). Allerdings hat das
Bundesverfassungsgericht auch bereits entschieden, dass bei
besonders intensiven Grundrechtseingriffen eine Einschränkung
der Kontrolldichte des Art. 19 Abs. 4 GG nur schwer
angenommen werden kann und der verbleibende Schutz
zweckgerichtet, geeignet und angemessen sein muss (vgl.
BVerfGE 84, 34 ; 59 ; BVerfGK 2, 223
).
73
Der durch die anteilige Kürzung nach § 4
Abs. 4 ZuG 2007 bewirkte Eingriff in die Grundrechte der
Beschwerdeführerin aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12
Abs. 1 GG wirkt nicht schwer. Zwar führen nicht
allein die Einführung des Emissionshandelssystems und die
damit verbundene Limitierung der zulässigen Emissionen zu
einem Eingriff in die Eigentumsgarantie und die
Berufsfreiheit (vgl. BVerfGE 118, 79 ; BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 14. Mai 2007 -
1 BvR 2036/05 -, juris, Rn. 39 ff.). Vielmehr
konkretisiert sich die weitere Belastung eines unter das
Emissionshandelssystem fallenden Anlagenbetreibers in der ihn
betreffenden Zuteilungsentscheidung (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 14. Mai 2007 - 1 BvR 2036/05 -, juris, Rn. 14; Küll,
Grundrechtliche Probleme der Allokation von CO2-Zertifikaten,
2009, S. 282 ff.). Allerdings verneint selbst die
Beschwerdeführerin, dass die anteilige Kürzung nach § 4
Abs. 4 ZuG 2007 ein Ausmaß erreicht, welches die
Angemessenheit der gewährten kostenlosen Zuteilung als
Ausgleich der durch die Einführung des
Emissionshandelssystems verbundenen Beschränkungen von
Art. 14 Abs. 1 GG in Frage stelle und zu einer
Verletzung dieses Rechts führe. Für Art. 12 Abs. 1 GG
gilt insoweit Entsprechendes.
74
Im Übrigen kann der durch die Beschränkung der
gerichtlichen Kontrolldichte bewirkte Eingriff in
Art. 19 Abs. 4 sowie in Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 GG aus den oben genannten
gewaltenteilend-funktionalen Gründen als gerechtfertigt
angesehen werden.
75
b) Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
verletzt Art. 19 Abs. 4 GG, soweit es um die konkrete
Anwendung des von § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eingeräumten
Prognosespielraums geht. Die Anwendung des einfachen Rechts
auf den einzelnen Fall ist zwar grundsätzlich allein Sache
der dafür zuständigen Fachgerichte. Bei einer grundsätzlichen
Verkennung der Bedeutung von Verfassungsrecht kann das
Bundesverfassungsgericht jedoch auch hier eingreifen (vgl.
BVerfGE 18, 85 ).
76
Eine solche Verkennung der sich aus
Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Vorgaben liegt hier vor,
soweit das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen ist,
die Rechtswidrigkeit einer die gesetzlichen Zuteilungsregeln
näher bestimmenden Rechtsverordnung sei für die
Rechtmäßigkeit der Prognoseentscheidung nach § 4 Abs. 4
ZuG 2007 unbeachtlich, wenn die Nichtigkeit der
Rechtsverordnung für die Behörde nicht offensichtlich gewesen
ist.
77
Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in
Urteilen, die am selben Tag wie die vorliegend angegriffene
Entscheidung ergangen sind, festgestellt. In den dortigen
Verfahren hat es § 6 Abs. 6 ZuV 2007 für rechtswidrig
befunden, weil der Verordnungsgeber einen von § 13 Abs.
2 Satz 1 ZuG 2007 abweichenden Begriff der Verbrennung
definiert hatte. Das Bundesverwaltungsgericht meinte, die
dortigen Klägerinnen, die wie die Beschwerdeführerin im
vorliegenden Verfahren ebenfalls der anteiligen Kürzung nach
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007 unterlagen, würden durch die
rechtswidrige Verordnungsbestimmung nicht in ihren Rechten
verletzt. Zwar wäre die Zuteilungsentscheidung im Falle, dass
§ 6 Abs. 6 ZuV 2007 eine andere, zutreffende Regelung
enthalten hätte, für die Klägerinnen günstiger ausgefallen,
weil sich dann die Zahl der dem Erfüllungsfaktor und damit
der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007
unterliegenden Anlagen vergrößert hätte. Gleichwohl könne die
Prognoseentscheidung der Behörde gerichtlich nicht
beanstandet werden. Der Rechtsfehler betreffe zwar nicht
einzelne Fehlzuteilungen, die nicht zur Rechtswidrigkeit der
ermittelten Zuteilungsmenge und des daraus abgeleiteten
Kürzungsfaktors führten, sondern eine generell unzutreffende
Anwendung der Zuteilungsregel des § 13 Abs. 1 Satz 2 ZuG
2007, die bei der Überprüfung der Prognoseentscheidung
grundsätzlich beachtlich sei. Der Behörde könne aber nicht
entgegengehalten werden, dass sie im Rahmen ihrer Prognose
über die im Sinne des § 4 Abs. 4 ZuG 2007
voraussichtlich zuzuteilenden Berechtigungen von der
Gültigkeit des § 6 Abs. 6 ZuV 2007 ausgegangen sei. Die
Nichtigkeit dieser Vorschrift sei für die Behörde nicht
offensichtlich gewesen, sondern sei erst im Nachhinein
gerichtlich festgestellt worden. Die Anwendung der Vorschrift
im Rahmen der behördlichen Prognose bewirke deshalb keinen
beachtlichen Mangel bei der Ermittlung des Kürzungsfaktors
(vgl. BVerwGE 129, 346; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober
2007 - BVerwG 7 C 28.07 -, juris Rn. 26).
78
Nach den oben dargestellten Maßstäben des
Art. 19 Abs. 4 GG dispensiert auch die gesetzliche
Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis die Fachgerichte
nicht von der Prüfung der abstrakt-generellen Vorgaben. Ist
eine Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt, kann sich dies
nur auf die konkrete Rechtsanwendung - die Subsumtion - und
nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, das heißt
deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit, beziehen. Davon
geht zwar auch das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz aus,
wenn es in seiner hier angegriffenen Entscheidung feststellt,
die Prognoseentscheidung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 sei
darauf zu prüfen, ob die Behörde zum maßgeblichen Zeitpunkt
die Zuteilungsmaßstäbe und Zuteilungsregeln des Gesetzes
generell verkannt und damit einen unzutreffenden
Prognosemaßstab zugrunde gelegt habe.
79
Die Begründung in den genannten Urteilen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Unbeachtlichkeit der
Nichtigkeit von § 6 Abs. 6 ZuV 2007 vermag gemessen am
Maßstab des Art. 19 Abs. 4 GG die Einschränkung der
gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der
Zuteilungsverordnung nicht zu tragen. Auch bei einer
Rechtsverordnung handelt es sich um eine abstrakt-generelle
Vorgabe für die Verwaltung, bezüglich deren genereller
Auslegung und Rechtmäßigkeit die Kontrolldichte auch bei
einem Beurteilungsspielraum der Verwaltung nicht
eingeschränkt sein kann. Beruht eine behördliche Prognose auf
einer rechts- oder gar verfassungswidrigen Vorschrift, kann
dies im gerichtlichen Verfahren nicht ohne Relevanz sein.
Zwar mag es streitig sein, ob die Verwaltung selbst Normen -
darunter auch Rechtsverordnungen - verwerfen darf (vgl.
Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 20
Rn. 40; Wehr, Inzidente Normverwerfung durch die Exekutive,
1998, S. 94 ff.). Jedoch kann es jedenfalls den
Gerichten nicht verwehrt sein, eine Rechtsverordnung inzident
zu verwerfen (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 100 Abs. 1
GG; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009,
Art. 20 Rn. 41a). Abgesehen davon kann bei der
Rechtswidrigkeit einer abstrakt-generellen Zuteilungsregel
nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich der Fehler bei
der Bestimmung der Zuteilungsmenge nicht ausgewirkt hat. Das
für die Begründung der Unerheblichkeit von individuellen
Zuteilungsfehlern für die gesamte Zuteilungsmenge
herangezogene Argument, dass sich die Fehler gegenseitig
aufheben (vgl. das hier gegenständliche Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts, Rn. 42), kann hier nicht
gelten.
80
Die gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßende
Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts liegt auch dem
vorliegend angegriffenen Urteil zugrunde. Die Frage der
Auswirkungen der Nichtigkeit von § 6 Abs. 6 ZuV 2007,
dessen Anwendung auch die Beschwerdeführerin bei der
Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007
benachteiligte, war nach Mitteilung der Bevollmächtigten der
Beschwerdeführerin Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor
dem Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren.
Mitglieder des Senats hätten die oben genannte
Rechtsauffassung zu den Folgen der Nichtigkeit von § 6
Abs. 6 ZuV 2007 in das vorliegende Verfahren eingeführt. Nach
§ 137 Abs. 2 Satz 2 VwGO war das
Bundesverwaltungsgericht berechtigt, die Nichtigkeit der
Verordnung auch im vorliegenden Verfahren zu
berücksichtigen.
81
3. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. Oktober 2007 ist - soweit es die
Beschwerdeführerin betrifft - aufzuheben. Insoweit ist die
Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuverweisen
(§ 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2
BVerfGG).
82
4. Die Entscheidung über die
Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und Abs. 3
BVerfGG, die Entscheidung über die Festsetzung des
Gegenstandswertes auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung
mit § 14 Abs. 1 RVG. Die Minderung des im
fachgerichtlichen Verfahren angenommenen Streitwerts um rund
ein Drittel ist dem Umstand geschuldet, dass die hier
begehrte Entscheidung nicht zu einer endgültigen Beilegung
des Ausgangsrechtsstreits führt (vgl. BVerfGE 79, 365
).