BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3222/09 -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Hohmann-Dennhardt
und die Richter Gaier,
Paulus
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 27. Januar 2011 einstimmig
beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur
Entscheidung angenommen.
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Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen
das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen
(Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG).
2
1. Das Bauforderungssicherungsgesetz dient dem
Zweck, Bauhandwerker und andere Baubeteiligte vor
Forderungsausfällen zu schützen. In seiner ursprünglichen
Fassung stammt es aus dem Jahr 1909. Die Zunahme der
Stadtbevölkerung hatte ab Ende des 19. Jahrhunderts in
Deutschland zu einem erheblichen Anstieg des
Grundstückshandels und der Nachfrage nach Bauleistungen
geführt. Bauunternehmer kauften Grundstücke und errichteten
Neubauten, ohne dabei selbst als ausführende Bauhandwerker
tätig zu werden. Da das zu bebauende Grundstück regelmäßig
als Sicherheit für die Kaufpreisforderung des
Grundstücksverkäufers und das zur Finanzierung des Baus
aufgenommene Baugelddarlehen diente, waren die ausführenden
Bauhandwerker, die mit ihren Arbeiten in Vorleistung getreten
waren, bei einem Bankrott des Bauunternehmers nicht
hinreichend gesichert und fielen mit ihren Forderungen
weitgehend aus (vgl. Jacobi, Bauforderungsgesetz, 1910, S.
1 ff.; Stammkötter, BauFordSiG, 3. Aufl. 2009, Einl. Rn.
1). Diesem Missstand sollte das ursprünglich 67 Paragrafen
zählende Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1.
Juni 1909 (RGBl S. 449) entgegenwirken. § 1
verpflichtete den Empfänger von Baugeld, dieses zur
Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der
Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder
Lieferungvertrags beteiligt waren. § 5 enthielt einen
Straftatbestand, der im Wesentlichen dem heutigen § 2
BauFordSiG entsprach.
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Auf Initiative des Bundesrats wurde das Gesetz
durch Artikel 3 des Gesetzes zur Sicherung von
Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung
von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG) vom 23.
Oktober 2008 (BGBl I S. 2022, berichtigt in BGBl I S. 2582)
novelliert. Anlass war, dass vor allem Handwerker und
mittelständische Unternehmen des Baugewerbes in den neuen
Bundesländern seit längerer Zeit erhebliche
Forderungsausfälle und daraus resultierende teilweise
existenzbedrohende Liquiditätsschwierigkeiten beklagt hatten
(vgl. BTDrucks 16/511, S. 1, 11). Durch das
Forderungssicherungsgesetz erhielt das Gesetz über die
Sicherung der Bauforderungen seinen heutigen amtlichen
Kurztitel. Die bedeutendste inhaltliche Änderung war eine
erhebliche Ausweitung des Baugeldbegriffs in § 1 Abs. 3
BauFordSiG und damit des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Es
sollten alle Gelder von der Baugeldverwendungspflicht erfasst
werden, die ein Unternehmer in der Kette nach dem Bauherrn
erhält, auch Eigenmittel (vgl. BTDrucks 16/511, S. 23).
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Etwa ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des
Forderungssicherungsgesetzes brachten die Bundesregierung und
parallel dazu die Fraktionen der CDU/CSU und SPD einen
Gesetzentwurf ein, der darauf abzielte, die Auswirkungen des
Bauforderungssicherungsgesetzes für die von der
Baugeldverwendungspflicht betroffenen Bauunternehmen
abzumildern (BRDrucks 443/09; BTDrucks 16/13159; vgl. dazu
BRDrucks 443/09 ). Insbesondere sollte die
Verpflichtung entfallen, das Baugeld nur speziell für die
konkrete Baumaßnahme zu verwenden, für die es gezahlt wurde.
Zur Begründung hieß es, die Ausweitung des Baugeldbegriffs
stelle insbesondere die Unternehmen, die eine Vielzahl von
Bauwerken gleichzeitig betreuen, in der Praxis vor
Umsetzungsprobleme, die erheblichen bürokratischen Aufwand
und darüber hinaus unvorhergesehene Liquiditätsprobleme
verursachten. Die vorgeschlagenen Gesetzesänderungen wurden
jedoch größtenteils nicht umgesetzt. Mit dem Gesetz zur
Änderung des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen
vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2436) wurde letztlich -
abgesehen von einer sprachlichen Korrektur - lediglich das
Entnahmerecht für Eigenleistungen nach § 1 Abs. 2
BauFordSiG ausgeweitet.
5
2. Die Beschwerdeführerin zu 1), eine GmbH,
ist ein Bauunternehmen mit den Schwerpunkten Verkehrswegebau,
Ingenieurhoch- und -tiefbau, Rekonstruktion von
Bestandsbauwerken sowie Schlüsselfertigbau. Das Unternehmen
beschäftigt nach eigenen Angaben durchschnittlich mehr als
600 Mitarbeiter, errichtet jährlich Bauvorhaben im Gesamtwert
von 140 Mio. € und arbeitet hierbei mit etwa 100 bis 200
Lieferanten und Nachunternehmern zusammen. Der
Beschwerdeführer zu 2) ist Geschäftsführer und
Mehrheitsgesellschafter der Beschwerdeführerin zu 1).
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3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügen die
Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103
Abs. 2 GG sowie von Art. 11 der Allgemeinen Erklärung
der Menschenrechte (AEMR) und Art. 6 der Konvention zum
Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) durch
Vorschriften des Bauforderungssicherungsgesetzes.
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a) Das Gesetz greife in mehrfacher Hinsicht
ungerechtfertigt in die durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Berufsfreiheit ein.
8
aa) Es sei schon unklar, welches konkrete
Verhalten von einem Baugeldempfänger verlangt werde. In
Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, ob er nach der
Neuregelung verpflichtet sei, baustellenbezogene gesonderte
Treuhandkonten anzulegen. Schon im Hinblick auf Haftungs- und
Strafbarkeitsfolgen sei ein solches Vorgehen geboten. Dadurch
sehen die Beschwerdeführer sich aber im Hinblick auf das
Insolvenzrecht Normwidersprüchen und Pflichtenkollisionen
ausgesetzt. Zudem sei die Errichtung separater Treuhandkonten
mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden. Die Liquidität des
Unternehmens würde erheblich geschmälert und seine Existenz
bedroht.
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Hinzu komme, dass das Entnahmerecht in
§ 1 Abs. 2 BauFordSiG nur unbestimmt geregelt sei.
Insbesondere angesichts der drohenden Sanktionen verstoße
dies gegen das Rechtsstaatsprinzip. Wenn ein Baugeldempfänger
zur Vermeidung von Haftungsrisiken auf sein Entnahmerecht
verzichte, gefährde dies seine Liquidität und seine
wirtschaftliche Existenz zusätzlich. Zudem sei die Erlangung
von Krediten zur Zwischenfinanzierung wegen der
Einschränkungen durch das Bauforderungssicherungsgesetz
erschwert; gleichzeitig bildeten eingegangene Zahlungen
„totes Kapital“, das kostenpflichtig verwaltet werden
müsse.
10
Außerdem beklagen die Beschwerdeführer, dass
die Neuregelung stark in ihre unternehmerische Handlungs- und
Entscheidungsfreiheit eingreife. Bisher habe die
Beschwerdeführerin zu 1) beispielsweise Baustofflieferanten,
Nachunternehmer, Architekten, Ingenieure und Gutachter aus
laufenden Baugeldern auch anderer Baustellen bezahlt, um
einen zeitnahen Rechnungsausgleich und eine gute
Zusammenarbeit sicherzustellen. Diesem „Cash-Pooling“ sei nun
die Grundlage entzogen. Die Beschwerdeführerin zu 1) müsse
jetzt konkrete Baugeldflüsse abwarten. So könne es bis zu
vier Jahren dauern, bis Gläubiger bezahlt würden.
11
Aufgrund der erheblichen zivil- und
strafrechtlichen Sanktionsdrohungen wögen die Eingriffe
besonders schwer.
12
bb) Die Eingriffe seien aus mehreren Gründen
nicht gerechtfertigt.
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Das Bauforderungssicherungsgesetz genüge schon
deshalb nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts aus
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es nicht hinreichend
bestimmt sei. Zugleich verstoße es gegen das Übermaßverbot.
Es sei schon ungeeignet, um Nachunternehmer im Falle der
Insolvenz ihres Auftraggebers vor Forderungsausfällen zu
schützen, weil es in Widerspruch zum Insolvenzrecht stehe.
Zudem würden Lieferanten und Nachunternehmer letztlich nicht
besser, sondern schlechter gestellt, weil sie länger auf ihre
Zahlungen warten müssten. Wegen der ihres Erachtens fehlenden
Erforderlichkeit des Eingriffs verweisen die Beschwerdeführer
auf den ursprünglichen Entwurf zum Gesetz zur Änderung des
Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen (BRDrucks
443/09). Im Übrigen sei der Eingriff nicht verhältnismäßig im
engeren Sinne.
14
b) In ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1
GG sehen die Beschwerdeführer sich verletzt, weil sie
gegenüber Unternehmen aus anderen Wirtschaftszweigen ungleich
behandelt würden. Insoweit verweisen sie auf die
Automobilindustrie, Nutzmaschinenherstellung und die
Produktion von Energiegewinnungsanlagen. Auch dort werde,
ähnlich wie bei einem Generalunternehmer, in hohem Maße
arbeitsteilig produziert, und die durch Vertragsketten
verbundenen Unternehmen bildeten ebenso wie in der
Bauindustrie eine Wertschöpfungskette, in der eine
Vorleistungspflicht bestehe. Auch hier seien Nachunternehmer
von Zahlungsausfällen bedroht. Eine weitere Vergleichsgruppe
bildeten ausländische Bauunternehmen, die deutsche Baustellen
bearbeiteten. Zwar seien auch sie vom
Bauforderungssicherungsgesetz erfasst, es gelte aber
ausländisches Insolvenzrecht.
15
c) Zudem verstoße die Neufassung des
Bauforderungssicherungsgesetzes gegen Art. 103 Abs. 2
GG. Die Strafvorschrift in § 2 BauFordSiG entspreche
nicht dem Bestimmtheitsgebot, weil die Verhaltenspflichten
unklar seien und Widersprüche zum Insolvenzrecht
bestünden.
16
d) Schließlich verstoße § 1 Abs. 4 in
Verbindung mit § 2 BauFordSiG gegen die
Unschuldsvermutung aus Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 11
AEMR, Art. 6 EMRK.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur
Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a
Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde
hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung.
Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte
oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführer
angezeigt. Sie ist zum Teil unzulässig, im Übrigen
unbegründet.
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1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig,
soweit die Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 3 Abs.
1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG geltend
machen. Zulässig ist sie jedoch, soweit eine Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 GG gerügt wird.
19
a) Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung
von Art. 3 Abs. 1 GG rügen, genügt die
Verfassungsbeschwerde nicht den Begründungsanforderungen aus
§ 23 Abs. 1 Satz 2 und § 92 BVerfGG. Aus diesen
Vorschriften folgt, dass ein Beschwerdeführer aufzeigen muss,
inwieweit durch die angegriffene Maßnahme das bezeichnete
Grundrecht verletzt sein soll (vgl. BVerfGE 99, 84
). Er muss substantiiert darlegen, mit welchen
verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene
Maßnahme kollidieren soll; die Möglichkeit einer
Grundrechtsverletzung ist deutlich zu machen (vgl. BVerfGE
108, 370 ). Bei der Rüge eines Verstoßes
gegen das allgemeine Gleichheitsgebot obliegt es ihm,
darzulegen, zwischen welchen konkreten Vergleichsgruppen eine
Ungleichbehandlung bestehen soll (vgl. BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2008 - 1 BvR 1243/04
-, juris, Rn. 6), und sich mit nahe liegenden Gründen für die
Differenzierung auseinanderzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Ersten Senats vom 28. August 2010 - 1 BvR
1141/10 -, juris, Rn. 15). Dem wird die Beschwerdebegründung
nicht gerecht. Der bloße Verweis auf bestimmte andere
Wirtschaftszweige und den dort ebenfalls praktizierten
Einsatz von Nachunternehmern reicht als Benennung einer
konkreten Vergleichsgruppe nicht aus. Auch im Hinblick auf
ausländische Bauunternehmen wird schon die angebliche
Ungleichbehandlung nicht hinreichend substantiiert
aufgezeigt; eine Auseinandersetzung mit nahe liegenden
Differenzierungsgründen fehlt völlig.
20
b) Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung
von Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 2 GG rügen,
ist die Verfassungsbeschwerde ebenfalls unzulässig.
21
aa) Soweit die Beschwerdeführerin zu 1)
geltend macht, durch § 2
BauFordSiG in den genannten Rechten verletzt zu sein, steht
der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde schon entgegen,
dass die Beschwerdeführerin zu 1) von dieser Vorschrift nicht
selbst betroffen ist. Als juristische Person kann sie nicht
Täterin oder Teilnehmerin einer Straftat sein. Eine eigene
rechtliche Betroffenheit dadurch, dass beispielsweise ihrem
Geschäftsführer, dem Beschwerdeführer zu 2), Strafbarkeit
droht, ist weder dargetan noch ersichtlich.
22
bb) Der Beschwerdeführer zu 2) ist zwar
Adressat des Straftatbestands. Insoweit ist die
Verfassungsbeschwerde aber unzulässig, weil sie nicht
hinreichend substantiiert begründet ist (§ 23 Abs. 1
Satz 2, § 92 BVerfGG).
23
(1) Dies gilt zunächst für die Rüge eines
Verstoßes gegen die Unschuldsvermutung. Diese verbietet es,
ohne gesetzlichen, prozessordnungsgemäßen Schuldnachweis
Maßnahmen gegen einen Beschuldigten zu verhängen, die in
ihrer Wirkung einer Strafe gleichkommen und ihn
verfahrensbezogen als schuldig zu behandeln (vgl. BVerfGE 74,
358 ). Der Verfassungsbeschwerde ist nicht zu
entnehmen, inwieweit sich die Beweislastregel des § 1
Abs. 4 BauFordSiG in einem Strafprozess zu Ungunsten des
Beschwerdeführers zu 2) auswirken könnte. Es handelt sich
erkennbar um eine Regelung für den Zivilrechtsstreit um
Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in Verbindung mit § 1
BauFordSiG (vgl. auch BTDrucks 16/511, S. 23).
24
(2) Auch die Rüge eines Verstoßes gegen
Art. 103 Abs. 2 GG wird nicht substantiiert begründet.
Die Vorschrift enthält unter anderem ein striktes
Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit
korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot
strafbegründender Analogie (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss
des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. -,
NJW 2010, S. 3209 m.w.N.). Bei der
verfassungsgerichtlichen Prüfung ist zu unterscheiden
zwischen der Frage, ob ein gesetzlicher Straftatbestand
hinreichend bestimmt ist, und der Prüfung, ob eine bestimmte
Auslegung dieses Straftatbestands durch die Strafgerichte den
aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen genügt
(vgl. beispielsweise BVerfGE 73, 206 ; 92, 1
; BVerfG, NJW 2010, S. 3209
).
25
Gegenstand der vorliegenden
Verfassungsbeschwerde sind unmittelbar die Vorschriften des
Bauforderungssicherungsgesetzes. Unter dem Aspekt der
Bestimmtheit einer Strafnorm kommt es in erster Linie auf
deren Wortlaut an (vgl. BVerfGE 71, 108 ). Auf den
Wortlaut der von ihnen als zu unbestimmt gerügten
Vorschriften gehen die Beschwerdeführer jedoch nicht ein. Sie
legen ihren Ausführungen vielmehr sogleich eine bestimmte
auch im Schrifttum vertretene (vgl. Wittjen, ZfBR 2009, S.
418 ; Kölbl, NZBau 2010, S. 220
; Heidland, ZInsO 2010, S. 737
) Auffassung über die Reichweite der
Baugeldverwendungspflicht zugrunde, die sich ihrerseits auf
eine einzelne Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom
13. Oktober 1987 - VI ZR 270/86 -, NJW 1988, S. 263
) zur alten Fassung der Norm stützt, hinsichtlich
der konkreten Anforderungen an das Verhalten des
Baugeldempfängers allerdings deutlich über diese hinausgeht.
Allein auf dieser Grundlage rügen die Beschwerdeführer
angebliche Unklarheiten und Normwidersprüche. Es ist aber
nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, im Rahmen der
vorliegenden Rechtssatzverfassungsbeschwerde eine bestimmte
im Schrifttum vertretene Auslegung der angegriffenen Normen
am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG zu prüfen.
Prüfungsgegenstand im vorliegenden Verfahren können nur die
gesetzlichen Vorschriften selbst sein. Zu deren
verfassungsrechtlicher Überprüfung am Maßstab von
Art. 103 Abs. 2 GG gibt die Beschwerdebegründung aber
keine hinreichenden Anknüpfungspunkte.
26
c) Soweit eine Verletzung von Art. 12
Abs. 1 GG gerügt wird, ist die Verfassungsbeschwerde dagegen
zulässig.
27
aa) Der Grundsatz der Subsidiarität der
Verfassungsbeschwerde steht der Zulässigkeit nicht entgegen.
Auch für Verfassungsbeschwerden gegen ein Gesetz gilt zwar,
dass vor der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts Inhalt
und Tragweite der Norm insbesondere dann vorrangig
fachgerichtlich zu klären sind, wenn diese einen Auslegungs-
und Entscheidungsspielraum zulassen; erst danach kann mit der
erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilt werden, welche
Beschwer die Bestimmung dem Normunterworfenen auferlegt (vgl.
BVerfGE 79, 29 ).
28
Im vorliegenden Fall ist den Beschwerdeführern
ein Abwarten auf eine fachgerichtliche Klärung aber nicht
zumutbar. Für den Beschwerdeführer zu 2) folgt dies schon aus
der Strafdrohung in § 2 BauFordSiG (vgl. BVerfGE 81, 70
). Der Beschwerdeführerin zu 1) als
juristischer Person droht eine solche strafrechtliche
Sanktionierung zwar nicht. Es ist jedoch nicht erkennbar, wie
sie in zumutbarer Weise eine fachgerichtliche Klärung
herbeiführen könnte. Denn zu einem Zivilrechtsstreit wegen
Verstoßes gegen die Anforderungen des § 1 BauFordSiG
kommt es typischerweise erst dann, wenn der Baugeldempfänger
Forderungen nicht mehr bedienen kann oder über sein Vermögen
das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und
Nachunternehmer oder Lieferanten deshalb
Schadensersatzansprüche geltend machen (vgl. allerdings
Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 96, 172). Der
Beschwerdeführerin zu 1) ist nicht zumutbar, sich zunächst
auf diese Art der fachgerichtlichen Klärung verweisen zu
lassen.
29
bb) Die Jahresfrist des § 93 Abs. 3
BVerfGG ist gewahrt. Die in § 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG
formulierte Baugeldverwendungspflicht war zwar weitgehend
wortgleich bereits in der Gesetzesfassung aus dem Jahr 1909
enthalten und § 2 BauFordSiG entspricht dem früheren
§ 5. Rein redaktionelle Änderungen eines Gesetzes, die
den materiellen Gehalt und den Anwendungsbereich einer Norm
nicht berühren, setzen die Jahresfrist nicht neu in Lauf
(vgl. BVerfGE 12, 139 ; 79, 1 ). Aber
selbst eine in ihrem Wortlaut unverändert gebliebene
Vorschrift kann dann erneut mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffen werden, wenn sie durch die Änderung anderer
Vorschriften derart in ein neues gesetzliches Umfeld
eingebettet wird, dass auch von der Anwendung der älteren
Vorschrift neue belastende Wirkungen ausgehen können (vgl.
BVerfGE 100, 313 m.w.N.). So liegt es hier. Denn
die eigentliche Veränderung der Baugeldverwendungspflicht
durch das Forderungssicherungsgesetz liegt in der erheblichen
Ausweitung ihres Anwendungsbereichs, so dass von ihr neue
belastende Wirkungen ausgehen. Dies wirkt sich auch auf den
Straftatbestand in § 2 BauFordSiG aus.
30
2. Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig
ist, ist sie unbegründet. Die Beschwerdeführer werden durch
die angegriffenen Regelungen nicht in ihrer durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzt.
Die durch das Forderungssicherungsgesetz in ihrem
Anwendungsbereich erheblich ausgeweitete Pflicht zur
zweckentsprechenden Verwendung von Baugeld greift zwar in
dieses Grundrecht ein, dieser Eingriff ist jedoch
verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
31
a) Die Beschwerdeführerin zu 1) kann sich als
inländische juristische Person gemäß Art. 19 Abs. 3 GG
auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen (vgl. BVerfGE
115, 205 ). Durch die Verpflichtung, empfangenes
Baugeld entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verwenden,
wird sie in diesem Grundrecht beeinträchtigt. Aus einem
Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin zu 1)
folgt zwar nicht automatisch ein Eingriff auch in die
Berufsfreiheit des Beschwerdeführers zu 2) als Gesellschafter
und Geschäftsführer. Aber unabhängig davon, ob der
Beschwerdeführer zu 2) selbst als Baugeldempfänger anzusehen
ist (vgl. dazu Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die
Sicherung der Bauforderungen , 1991, Rn. 243;
Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 14), ist eine
Beeinträchtigung seiner Berufsfreiheit jedenfalls wegen der
ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer drohenden
Sanktionen in Form von Schadensersatzansprüchen (§ 823
Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG) und Strafbarkeit
(§ 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG) anzunehmen.
32
b) Der Eingriff ist gerechtfertigt.
33
aa) § 1 BauFordSiG genügt den
Bestimmtheitsanforderungen, die sich aus Art. 12 Abs. 1
Satz 2 GG ergeben. Danach dürfen Eingriffe in die
Berufsfreiheit nur auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung
erfolgen, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich
erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle
wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie gesetzlicher
Regelung zugänglich sind. Dies bedeutet aber nicht, dass sich
die erforderlichen Vorgaben ohne weiteres aus dem Wortlaut
des Gesetzes ergeben müssen; es genügt, dass sie sich mit
Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen
(vgl. BVerfGE 82, 209 m.w.N.). Ob
§ 1 BauFordSiG darüber hinaus auch den besonders
strikten Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 Abs. 2
GG genügt, bedarf dagegen an dieser Stelle keiner Erörterung
(siehe oben 1. b bb ).
34
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG lässt sich
ein klares, in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2
GG hinreichend bestimmtes Handlungsgebot entnehmen:
Empfangenes Baugeld ist, soweit kein Ausnahmetatbestand
vorliegt, zur Befriedigung der im Gesetz genannten Personen
zu verwenden. Daraus ergibt sich ebenso klar ein Verbot,
Baugeld anderweitig zu verwenden; insbesondere darf es nicht
zur Deckung der eigenen allgemeinen Unkosten oder zur Tilgung
anderweitiger Verbindlichkeiten eingesetzt werden (vgl.
Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2008, § 648
Rn. 57; vgl. auch schon Simon, Das Reichsgesetz über die
Sicherung der Bauforderungen, 1909, § 1 Anm. 4). Weiter
folgt aus Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte der Norm
eindeutig, dass Baugeld nur zur Befriedigung solcher
Baugläubiger eingesetzt werden darf, die für genau die
Baustelle tätig geworden sind, für die das Baugeld gegeben
wurde (vgl. BRDrucks 443/09 , S. 1;
Stammkötter, a.a.O., § 1 Rn. 1; Virneburg, in:
Evangelisches Siedlungswerk in Deutschland, Rechtssicherheit
am Bau, 2010, S. 25 ).
35
Zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem
Maße ein Baugeldempfänger das Baugeld vor dem Zugriff Dritter
zu sichern hat (vgl. Virneburg, a.a.O., S. 35 ff.
m.w.N.; siehe auch oben 1. b bb ), lässt sich dem
Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG dagegen zwar
keine eindeutige Handlungsanweisung entnehmen. Es ist aber
nicht erkennbar, dass sich diese Frage nicht mit allgemeinen
Auslegungsgrundsätzen beantworten ließe. § 1 Abs. 1 Satz
1 BauFordSiG steht auch nicht in einem rechtsstaatlich
bedenklichen Normwiderspruch zum Insolvenzrecht. Aus dem
Rechtsstaatsprinzip lässt sich zwar herleiten, dass
Rechtsnormen derart aufeinander abzustimmen sind, dass den
Normadressaten nicht gegenläufige Vorschriften erreichen, die
Rechtsordnung also widersprüchlich ist (vgl. BVerfGE 25, 216
; 98, 106 ). Dies ist aber nur
bei einem echten Normwiderspruch der Fall, also dann, wenn
der vermeintliche Widerspruch durch Auslegung und
Kollisionsregeln nicht zu beheben ist (vgl. Jarass, in:
Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 20 Rn. 63
m.w.N.). Abgesehen davon, dass die von den Beschwerdeführern
beschriebene Spannungslage zwischen den tendenziell
gegenläufigen Regelungszielen von
Bauforderungssicherungsgesetz und Insolvenzordnung nur bei
einer bestimmten Auslegung von § 1 BauFordSiG auftritt,
zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, dass der von ihnen
behauptete Widerspruch sich nicht mit Hilfe anerkannter
Auslegungsmethoden und Kollisionsregeln bewältigen ließe
(vgl. dazu beispielsweise OLG Hamm, Urteil vom 12. Dezember
2006 - 27 U 98/06 -, OLGR 2007, S. 159; Vogel, in:
Ganten/Groß/Englert, Festschrift für Gerd Motzke zum 65.
Geburtstag, 2006, S. 409 ).
36
bb) Der Eingriff in die Berufsfreiheit genügt
auch materiell den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Für
beide Beschwerdeführer stellt das Gebot der
zweckentsprechenden Verwendung von Baugeld eine Beschränkung
der Berufsausübungsfreiheit dar. Reine
Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede
vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden.
Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in
einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 7, 377
; 123, 186 ).
37
(1) Gemessen an diesem Maßstab ist das Ziel
des Bauforderungssicherungsgesetzes und seiner Novellierung
durch das Forderungssicherungsgesetz, Bauhandwerker und
andere Baubeteiligte vor Forderungsausfällen zu schützen,
nicht zu beanstanden.
38
(2) Es ist derzeit nicht festzustellen, dass
die angegriffenen Regelungen zur Erreichung dieses Zwecks
nicht geeignet wären. Ein Mittel ist bereits dann im
verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe
der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die
Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 96, 10
; 103, 293 ). Auf dem Gebiet der
Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung gebührt dem
Gesetzgeber ein besonders weitgehender Einschätzungs- und
Prognosevorrang; es ist Sache des Gesetzgebers, auf der
Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und
sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung
der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu
entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls
ergreifen will (vgl. BVerfGE 103, 293 ). Unter dem
Gesichtspunkt mangelnder Eignung wäre eine Regelung nur dann
verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn das eingesetzte
Mittel objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet wäre
(vgl. BVerfGE 65, 116 ). Das ist im Falle des
Bauforderungssicherungsgesetzes nicht zu erkennen.
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Zwar kam dem Gesetz über die Sicherung der
Bauforderungen vor der Novellierung keine große praktische
Bedeutung zu, und seine Wirksamkeit wurde auch von der
Bundesregierung überaus kritisch bewertet (vgl. BTDrucks
14/9848, S. 34). Mit der Neuregelung sollte das Gesetz
aber gerade „modernisiert, verbessert und insgesamt
praktikabler gestaltet werden“ (BTDrucks 16/511, S. 23). Kern
der Novelle war eine erhebliche Ausweitung des
Baugeldbegriffs. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass
damit auch die praktische Bedeutung der Regelungen steigen
würde. Eine vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und
Stadtentwicklung eingesetzte Arbeitsgruppe kommt zwar zu dem
Ergebnis, dass das Gesetz auch nach seiner Änderung in der
Praxis so gut wie nicht beachtet werde (vgl. BTDrucks
17/3611, S. 2). Doch selbst wenn dieser Befund zutrifft,
lässt sich daraus schon wegen des vom Gesetzgeber gewählten
Regelungsmechanismus derzeit noch nicht zwingend auf eine
objektive Untauglichkeit des Gesetzes schließen. Denn
Verstöße gegen die Vorgaben des § 1 BauFordSiG führen in
der Regel erst mit einiger zeitlicher Verzögerung zu zivil-
und gegebenenfalls auch strafgerichtlichen Verfahren und
Sanktionen, weshalb sich auch die Auswirkungen der Regelungen
möglicherweise erst nach einigem Zeitablauf hinreichend
verlässlich beurteilen lassen.
40
Es ist auch nicht zu erkennen, dass die
angegriffene Baugeldverwendungspflicht zur Zweckerreichung
ungeeignet wäre, weil sie den Baugläubigern aufgrund
insolvenzrechtlicher Regelungen keinen wirksamen Schutz
bieten könnte. Zum einen ist das Verhältnis der
Baugeldverwendungspflicht zum Insolvenzrecht in der
fachgerichtlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärt.
Unabhängig davon lässt sich derzeit nicht feststellen, dass
der mit dem Bauforderungssicherungsgesetz verfolgte Zweck,
Baugläubiger in stärkerem Maße vor Forderungsausfällen zu
schützen, vollends vereitelt würde, wenn Baugeldempfänger
nicht auch zu einer insolvenzfesten Sicherung verpflichtet
wären. Denn dadurch würden das Verbot, Baugeld selbst zu
verbrauchen oder an Dritte zu zahlen, und die aus einem
Verstoß resultierenden Schadensersatzansprüche von
Baugläubigern nicht beeinträchtigt.
41
(3) Auch gegen die Erforderlichkeit des
Eingriffs bestehen derzeit keine Bedenken. Hinsichtlich der
Erforderlichkeit einer wirtschaftsordnenden Maßnahme, die den
Freiheitsraum für die wirtschaftlich tätigen Individuen
einengt, steht dem Gesetzgeber hinsichtlich der Auswahl und
der technischen Ausgestaltung ein weiter Bereich des
Ermessens zu; nicht jeder einzelne Vorzug einer anderen
Lösung gegenüber der vom Gesetzgeber gewählten muss schon zu
deren Verfassungswidrigkeit führen. Die sachliche
Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung muss vielmehr bei dem
als Alternative vorgeschlagenen geringeren Eingriff in jeder
Hinsicht eindeutig feststehen (vgl. BVerfGE 81, 70
).
42
Angesichts dieses Maßstabs ist nicht zu
beanstanden, dass der Gesetzgeber es nicht bei der früheren
engeren Regelung belassen, sondern sich für eine Ausweitung
der Baugeldverwendungspflicht entschieden hat, insbesondere
nachdem die mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger
Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I S. 330) vorgenommenen
Änderungen des Werkvertragsrechts nach seiner Einschätzung
den seit langem beklagten Missstand nicht beseitig hatten
(vgl. BTDrucks 16/511, S. 1).
43
Auch ist unter dem Gesichtspunkt der
Erforderlichkeit nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber
in § 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG an der Pflicht zu einer
baustellenspezifischen Baugeldverwendung („des Baues“)
festgehalten hat. Zwar hatten die Bundesregierung und die
Fraktionen von CDU/CSU und SPD im Jahr 2009 in ihren
Gesetzentwürfen zur Änderung des
Bauforderungssicherungsgesetzes die Auffassung vertreten, der
Zweck, diejenigen im Insolvenzfall zu schützen, die mit ihren
Leistungen den Wert von Baumaßnahmen steigern, könne auch
erreicht werden, ohne die Verwendungspflicht auf die konkrete
Baustelle zu beziehen (vgl. BRDrucks 443/09,
S. 2 f., Entwurf S. 4; BTDrucks 16/13159, S. 2, 5).
Eine solche Lockerung würde für Baugeldempfänger ein
erheblich größeres Maß an Flexibilität und eine geringere
Beeinträchtigung ihrer Liquidität mit sich bringen. Gegen ein
solches Vorgehen machte der Bundesrat aber im Wesentlichen
zwei Einwände geltend (vgl. BRDrucks 443/09
, S. 2 f.): Zum einen äußerte er die
Befürchtung, dass eine Aufhebung der Verpflichtung zur
baustellenspezifischen Verwendung dazu führen würde, dass
überschuldete Bauträger und Generalunternehmer „im
Schneeballsystem immer wieder «alte Löcher stopfen» könnten“.
Dies würde nach seiner Einschätzung dazu führen, dass sich
wirtschaftlich angeschlagene Bauträgergesellschaften und
Generalunternehmer zu Lasten der am jeweils jüngsten Projekt
beteiligten Subunternehmer länger am Markt halten könnten,
während diese Subunternehmer von der geltenden Fassung der
Norm geschützt würden. Zum anderen, so die Prognose des
Bundesrats, würde der Wegfall der Verpflichtung zur
baustellenspezifischen Verwendung dazu führen, dass der
Schutz von Subunternehmern nicht mehr praktikabel
gewährleistet wäre, weil sie - nach dem Wegfall
entsprechender Dokumentationspflichten - in der Regel nicht
mehr in der Lage wären, die Darlegungen des Baugeldempfängers
über die zweckentsprechende Verwendung zu erschüttern.
Angesichts dieser schlüssigen Einwände lässt sich derzeit
nicht feststellen, dass eine um die Pflicht zur
baustellenspezifischen Verwendung gelockerte
Baugeldverwendungspflicht in jeder Hinsicht zur
Zweckerreichung gleich geeignet wäre.
44
Es ist auch nicht zu erkennen, dass der
angestrebte Zweck ohne die dem Beschwerdeführer zu 2)
unmittelbar drohenden zivil- und strafrechtlichen
Sanktionsmechanismen in gleicher Weise zu erreichen wäre.
Gerade dieser Haftungsdurchgriff bedingt die Wirksamkeit des
Gesetzes (vgl. auch BTDrucks 14/9848, S. 34). Ohne die
Haftung wären Verstöße gegen die Baugeldverwendungspflicht
sanktionslos (vgl. Simon, a.a.O., § 1 Anm. 2; Kölbl,
NZBau 2010, S. 220 ). Die besondere Bedeutung des
Durchgriffs auf das handelnde Organ ergibt sich daraus, dass
der Forderungsausfall der Baugläubiger zu einem Zeitpunkt
eintritt, zu dem Maßnahmen gegen eine juristische Person als
Baugeldempfänger regelmäßig keine nennenswerte Wirkung mehr
haben.
45
(4) Der Eingriff ist auch verhältnismäßig im
engeren Sinne. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere
des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn
rechtfertigenden Gründe muss die Grenze der Zumutbarkeit noch
gewahrt sein (stRspr; vgl. BVerfGE 67, 157 ). Es
ist derzeit nicht zu erkennen, dass dies hier nicht der Fall
wäre.
46
Die Beschwerdeführerin zu 1) wird durch die in
§ 1 BauFordSiG normierte Baugeldverwendungspflicht
erheblich in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit
beeinträchtigt. Ihr wird - abgesehen von den
Ausnahmeregelungen in Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 -
verboten, Baugeld zu anderen Zwecken als zur Befriedigung der
am konkreten Bauvorhaben beteiligten Baugläubiger zu
verwenden. Deshalb kann sie das Geld auch nicht dazu
benutzen, ältere Forderungen aus anderen Baumaßnahmen zu
begleichen, also andere Baugläubiger zu befriedigen. Damit
entfällt die Möglichkeit eines „Cash-Poolings“ im Rahmen des
Liquiditätsmanagements. Für die Beschwerdeführerin zu 1)
folgt daraus, dass sie in größerem Umfang als bisher auf
Eigenkapital oder Zwischenfinanzierungen angewiesen sein
wird. Hinzu kommt, dass solche Zwischenfinanzierungen - auf
Grundlage der fachgerichtlichen Rechtsprechung zur alten
Fassung des Gesetzes - möglicherweise schwerer zu erlangen
sind (vgl. BTDrucks 16/13159, S. 2). Darüber hinaus
bringt die Baugeldverwendungspflicht für die
Beschwerdeführerin zu 1) einen erhöhten Verwaltungsaufwand
mit sich. Dieser ist umso höher, je höhere Anforderungen man
an die Verpflichtung eines Baugeldempfängers stellt, das
Baugeld vor dem Zugriff Dritter zu schützen, etwa wenn man
generell für jede Baumaßnahme die Einrichtung eines
Treuhandkontos für erforderlich hält.
47
Die Beschränkung der Liquidität von
Baugeldempfängern wurde schon in der Vergangenheit in
begrenztem Umfang durch das Entnahmerecht nach § 1 Abs.
2 BauFordSiG abgemildert. Dieses Entnahmerecht ist durch das
Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung der
Bauforderungen erheblich ausgeweitet worden. Zwar sind noch
nicht alle Fragen zur Auslegung dieser Vorschrift in
Rechtsprechung und Schrifttum abschließend geklärt (vgl. dazu
Illies, BauR 2010, S. 546). Es ist aber nicht zu
erkennen, dass verbleibende Unschärfen und die
Ausfüllungsbedürftigkeit des Begriffs „angemessenen Wertes“
die Bestimmtheit oder die Praktikabilität der Vorschrift
nachhaltig in Frage stellen würden.
48
Die gleichwohl verbleibenden erheblichen
Beeinträchtigungen der Beschwerdeführer stehen nicht außer
Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber legitimerweise bezweckten
Schutz der Baugläubiger vor Forderungsausfällen. Es ist zu
berücksichtigen, dass der Gesetzgeber insoweit seit vielen
Jahren von einem ganz erheblichen Missstand ausging.
Angesichts des Volumens, das die Forderungsausfälle in der
Bauwirtschaft erreicht haben, und der teilweise
existenziellen wirtschaftlichen Folgen, die sich daraus
insbesondere für Bauhandwerker ergeben, darf der Gesetzgeber
auch solche Schutzmaßnahmen ergreifen, die die
Berufsausübungsfreiheit der Baugeldempfänger erheblich
einschränken.
49
Soweit die Beschwerdeführer sich vor allem
durch eine Pflicht zur Sicherung des Baugelds vor dem Zugriff
Dritter beeinträchtigt sehen, ist zudem zu berücksichtigen,
dass sich die von ihnen als unzumutbar beschriebenen
Anforderungen nicht zwingend aus dem Wortlaut des Gesetzes
ergeben. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur alten
Fassung des Gesetzes lassen sie sich zumindest nicht ohne
Weiteres in dem von den Beschwerdeführern beklagten Umfang
entnehmen. Es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass
§ 1 BauFordSiG mit Hilfe anerkannter Auslegungsmethoden
nicht in einer Weise ausgelegt werden könnte, die einerseits
dem von der Vorschrift gebotenen Schutz der Baugläubiger vor
Forderungsausfällen und andererseits dem von Art. 12
Abs. 1 GG geforderten Schutz der Baugeldempfänger vor einer
unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Berufsfreiheit in
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung
tragen würde (vgl. dazu BVerfGE 64, 229 ; 112, 164
).
50
Dem Beschwerdeführer zu 2) drohen zwar mit dem
Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit § 1 BauFordSiG sowie der Strafbarkeit
nach § 2 BauFordSiG erhebliche Sanktionen. Dass diese in
ihren Auswirkungen außer Verhältnis zum verfolgten legitimen
Zweck stünden, ist weder mit der Verfassungsbeschwerde
dargetan noch sonst ersichtlich.
51
cc) Der Gesetzgeber wird jedoch die weitere
Entwicklung zu beobachten haben. Es gehört zu den Aufgaben
des parlamentarischen Gesetzgebers, mögliche Missstände zu
ermitteln, die sich aus der Anwendung von Gesetzen ergeben
(vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
24. November 2009 - 1 BvR 213/08 -, GRUR 2010, S. 332
). In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass
sich die Eignung und die Auswirkungen gesetzgeberischer
Maßnahmen zum Schutz des Bauhandwerks vor Zahlungsausfällen
nur in begrenztem Umfang vorhersagen lassen. Dies gilt auch
für die Wechselwirkungen verschiedener Sicherungsmittel.
Gerade wegen solcher prognostischen Unwägbarkeiten steht dem
Gesetzgeber ein besonderer Gestaltungsspielraum zu. Daraus
folgt aber auch die Pflicht, die weitere Entwicklung umso
sorgfältiger zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend
einzugreifen (vgl. BVerfGE 110, 141 ). Dessen sind
sich die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe im
vorliegenden Fall auch bewusst (vgl. BRDrucks 443/09
, S. 4; BTDrucks 17/3611). Ihnen muss für
die notwendige Beobachtung und Evaluierung hinreichend Zeit
gegeben werden.
52
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.