L e i t s ä t z e
zum Urteil des Ersten Senats vom 30. Juli
2008
- 1 BvR 3262/07 -
- 1 BvR 402/08 -
- 1 BvR 906/08 -
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BvR 3262/07 –
- 1 BvR 402/08 -
- 1 BvR 906/08 -
- 1 BvR 3262/07 -,
- 1 BvR 402/08 -,
- 1 BvR 906/08 -
hat das Bundesverfassungsgericht - Erster
Senat - unter Mitwirkung der Richterin und Richter
Präsident Papier,
Hohmann-Dennhardt,
Bryde,
Gaier,
Eichberger,
Schluckebier,
Kirchhof,
Masing
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.
Juni 2008 durch
für Recht erkannt:
1
Die Beschwerdeführer wenden sich als Betreiber
von Gaststätten und einer Diskothek in Baden-Württemberg und
Berlin gegen landesgesetzliche Vorschriften über das
Rauchverbot in Gaststätten.
2
1. a) In Baden-Württemberg wird durch das
Landesnichtraucherschutzgesetz (LNRSchG Baden-Württemberg)
vom 25. Juli 2007 (GBl.BW S. 337) seit dem
1. August 2007 das Rauchen in zahlreichen öffentlichen
Einrichtungen (§ 1 Abs. 1), darunter auch in
Gaststätten (§ 7 Abs. 1), verboten. Die Regelungen
dienen dem Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens,
insbesondere sollen Kinder und Jugendliche geschützt werden
(§ 1 Abs. 1 Satz 2). § 7 LNRSchG
Baden-Württemberg lautet:
3
§ 7
4
Rauchfreiheit in Gaststätten
5
(1) In Gaststätten ist das Rauchen untersagt.
Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die
Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und
Stelle verabreichen, wenn der Betrieb jedermann oder
bestimmten Personen zugänglich ist und den Vorschriften des
Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998
(BGBl I S. 3419) unterliegt. Satz 1 gilt nicht für
Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die
im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten.
6
(2) Abweichend von Absatz 1 ist das Rauchen in
vollständig abgetrennten Nebenräumen zulässig, wenn und
soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als
Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des
Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.
Satz 1 gilt nicht für Diskotheken.
7
(3) Arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen
bleiben unberührt.
8
Gemäß § 8 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1
LNRSchG Baden-Württemberg sind die Gaststättenbetreiber für
die Einhaltung des Rauchverbots in ihrer Gaststätte
verantwortlich. Soweit ihnen Verstöße gegen das Rauchverbot
bekannt werden, haben sie die erforderlichen Maßnahmen zu
ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern (§ 8
Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg). Der
Verstoß gegen diese Verpflichtung ist allerdings nicht als
Ordnungswidrigkeit sanktioniert; nach § 9 Abs. 1
Nr. 6 LNRSchG Baden-Württemberg handelt nur
ordnungswidrig, wer entgegen § 7 LNRSchG
Baden-Württemberg in einer Gaststätte raucht.
9
b) In der Begründung ihres Gesetzentwurfs zum
Landesnichtraucherschutzgesetz vom 14. Juni 2007
(LTDrucks 14/1359) nennt die Landesregierung von
Baden-Württemberg als Ziel des Gesetzes, dass ein umfassender
Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens
erreicht werden solle. Dies gelte insbesondere für solche
Einrichtungen, in denen sich Kinder und Jugendliche
aufhielten. Es sei nicht das Ziel des Gesetzes, das Rauchen
an sich zu verbieten. Ziel des Gesetzes sei es ferner nicht,
tabakrauchbedingte Belästigungen zu vermeiden, vielmehr solle
ein Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens geschaffen
werden. Daher verbiete das Gesetz grundsätzlich nicht das
Rauchen im Freien (LTDrucks 14/1359, S. 18). Ausnahmen
für Raucher seien vertretbar, sofern die Belange des
Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt würden. In
einem abgetrennten Raum, der nur die Funktion eines
Raucherraums habe und daher freiwillig aufgesucht werden
könne, bestehe die Problematik des Nichtraucherschutzes nicht
(LTDrucks 14/1359, S. 18).
10
Vor allem in Gaststätten werde traditionell
viel geraucht und damit eine besondere Gefahr des
Passivrauchens geschaffen. Rauchverbote auf der Grundlage des
Hausrechts (Hausordnung), die bereits derzeit überall möglich
seien, hätten sich häufig als unzureichend erwiesen, um einen
wirksamen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens zu
gewährleisten (LTDrucks 14/1359, S. 10). Das Gesetz
verfolge insoweit das Ziel, im Gefolge anderer europäischer
Länder Gaststätten grundsätzlich rauchfrei zu machen
(LTDrucks 14/1359, S. 14 f.). Die Erfahrungen aus
anderen europäischen Ländern, die bereits Rauchverbote für
Gaststätten erlassen hätten, zeigten, dass zumindest
mittelfristig keine Umsatzeinbußen in der Gastronomie
eingetreten seien (LTDrucks 14/1359, S. 15). Aufgrund
dieser Erfahrungen sei davon auszugehen, dass ein Rauchverbot
auch in Baden-Württemberg zu keinen Umsatzeinbußen führe
(LTDrucks 14/1359, S. 24). Sollten die Umsätze wider
Erwarten dennoch zurückgehen, müsste dies im Interesse des
Gesundheitsschutzes hingenommen werden.
11
Ausgenommen vom Rauchverbot seien nach
§ 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg
allerdings Bier-, Wein- und Festzelte. Dadurch werde dem
Umstand Rechnung getragen, dass diese Zelte nur temporäre
Einrichtungen seien. Ebenfalls vom Rauchverbot ausgenommen
seien die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten wie etwa
Imbissstände und Verkaufsbuden sowie die Außen-gastronomie
wie Biergärten und Straßencafés (LTDrucks 14/1359,
S. 15).
12
§ 7 Abs. 2 LNRSchG
Baden-Württemberg eröffne für Gaststättenbetreiber die
Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, sofern
die Luftqualität in den übrigen Gasträumen nicht
beeinträchtigt werde (LTDrucks 14/1359, S. 16). Um den
Anteil der Nichtraucher in der Bevölkerung angemessen zu
berücksichtigen und dem Anliegen dieses Gesetzes Nachdruck zu
verleihen, dürfte es sich bei den Raucherräumen nur um
Nebenräume handeln, neben dem Raucherraum müsse mindestens
ein weiterer Gastraum für Nichtraucher vorhanden sein.
13
Das ausnahmslose Rauchverbot für Diskotheken
nach § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG
Baden-Württemberg diene vor allem dem Schutz der Jugendlichen
vor den Gefahren des Passivrauchens und trage dem Umstand
Rechnung, dass die Schadstoffkonzentration in Diskotheken
besonders hoch sei. Dabei führe die gleichzeitige körperliche
Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der
schadstoffhaltigen Innenraumluft (LTDrucks 14/1359,
S. 16). Das ausnahmslose Rauchverbot in Diskotheken sei
zudem notwendig, weil bei Jugendlichen Nachahm- und
Nachfolgeeffekte eine große Rolle spielten. Gäbe es einen
Raucherraum in der Diskothek und hielte sich der Kern der
Clique dort auf, würde der Gruppenzwang dazu führen, dass
sich auch die Nichtraucher dorthin begäben und damit dem
Passivrauchen ausgesetzt seien (LTDrucks 14/1359,
S. 24). Ein temporäres Rauchverbot (etwa bis 24.00 Uhr)
sei nicht geeignet, den Nichtraucherschutz für die übrige
rauchfreie Zeit sicherzustellen, weil die
gesundheitsschädlichen Substanzen sich in Wänden, Teppichen,
Polstermöbeln usw. festsetzten und von dort an die
Innenraumluft abgegeben würden (LTDrucks 14/1359,
S. 24).
14
2. a) Das Berliner Gesetz zum Schutz vor den
Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit
(Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) vom 16. November 2007
(GVBl S. 578) nennt als Gesetzeszweck, die
Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen
zu schützen. Nach § 2 NRSG Berlin ist das Tabakrauchen
unter anderem in Gaststätten untersagt. Die Bestimmung,
soweit hier von Interesse, lautet:
15
§ 2
16
Rauchverbot
17
(1) Das Tabakrauchen ist nach Maßgabe des
Absatzes 2 und des § 4 in
18
1. bis 7. ...
19
8. Gaststätten im Sinne des § 3 Abs. 7,
einschließlich Clubs und Diskotheken und
20
9. ...
21
verboten.
22
(2) Das Rauchverbot gemäß Absatz 1 gilt in
Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.
23
(3) ...
24
Zur Regelung der vom Rauchverbot erfassten
Gaststätten verweist § 3 Abs. 7 NRSG Berlin auf die
„Einrichtungen nach § 1 des Gaststättengesetzes“.
25
§ 4 Abs. 3 NRSG Berlin gibt dem
Betreiber der Gaststätte die Möglichkeit, abgetrennte
Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist.
Die Bestimmung lautet:
26
§ 4
27
Ausnahmeregelungen
28
(1) bis (2) ...
29
(3) Abweichend von § 2 Abs. 1 und 2 können
die Betreiberin oder der Betreiber in der Gaststätte oder der
Vereinsgaststätte in Sporteinrichtungen abgetrennte
Nebenräume einrichten, in denen das Rauchen erlaubt ist, wenn
voneinander getrennte und abgeschlossene Räume sowohl für
rauchende Gäste als auch für nicht rauchende Gäste zur
Verfügung stehen. Die Ausnahmen gelten nicht für Diskotheken,
zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr
Zutritt haben.
30
(4) ...
31
(5) Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen
sind bei allen Ausnahmeregelungen auszuschließen.
32
Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 2 NRSG Berlin haben die
Betreiber von Gaststätten bei einem Verstoß gegen das
Rauchverbot die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um den
Verstoß zu unterbinden und weitere Verstöße zu verhindern.
Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
entgegen § 2 NRSG Berlin raucht (§ 7 Abs. 1
Nr. 1 NRSG Berlin) oder als Betreiber einer Gaststätte
entgegen § 6 Abs. 2 NRSG Berlin eine notwendige
Maßnahme nicht ergreift, um einen Verstoß gegen das
Rauchverbot zu unterbinden (§ 7 Abs. 1
Nr. 2 Buchstabe b NRSG Berlin). Gemäß § 8
Abs. 1 NRSG Berlin trat das Gesetz am 1. Januar
2008 in Kraft; abweichend hiervon ist das Inkrafttreten der
Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten bis zum 1. Juli 2008
aufgeschoben (§ 8 Abs. 2 NRSG Berlin).
33
b) Nach der Begründung des Gesetzentwurfs des
Senats von Berlin soll das Gesetz zum Schutz vor den Gefahren
des Passivrauchens in der Öffentlichkeit nicht nur Kunden und
Gäste schützen, sondern auch „die über 90.000
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Berliner
Gastronomie, die anhaltend der Passivrauchbelastung
ausgesetzt sind und damit erheblich höhere Gesundheitsrisiken
tragen müssen“ (vgl. Drucks 16/0716 des Abgeordnetenhauses
Berlin, Begründung Allgemeines; vgl. auch Einzelbegründung zu
§ 3 Abs. 7). Die Regelungen über Ausnahmen vom
Rauchverbot seien gemäß § 4 Abs. 5 eng auszulegen.
Sie dürften nicht dazu führen, dass nicht rauchende Personen
durch das Passivrauchen gefährdet würden. Dem Schutz vor dem
Passivrauchen sei stets ein besonderes Gewicht beizumessen
(vgl. Drucks 16/0716 des Abgeordnetenhauses Berlin,
Einzelbegründung zu § 4 Abs. 5).
34
3. Die Nichtraucherschutzgesetze der übrigen
Länder und des Bundes treffen Regelungen zum Schutz vor dem
Passivrauchen in grundsätzlich vergleichbarer Weise.
Allerdings sind im Bayerischen Gesetz zum Schutz der
Gesundheit vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919), das
gemäß Art. 2 Nr. 8 in Verbindung mit Art. 3 das
Rauchen in öffentlich zugänglichen Gaststätten verbietet,
keine Ausnahmen für Gaststätten und insbesondere auch nicht
die Einrichtung von Raucherräumen vorgesehen. Demgegenüber
gilt im Saarland nicht nur eine Ausnahme vom Rauchverbot für
abgeschlossene und belüftete Nebenräume, sondern auch für
inhabergeführte Gaststätten, wenn neben dem Betreiber der
Gaststätte „keine weiteren Personen als Beschäftigte im Sinne
des § 21 des Gaststättengesetzes oder als Selbständige
im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind, sofern es sich
hierbei nicht lediglich um eine gelegentliche Mithilfe von
volljährigen Familienmitgliedern des Betreibers handelt“
(§ 3 Abs. 3 Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den
Gefahren des Passivrauchens vom 21. November 2007, Abl
2008, S. 75).
35
4. Zuvor hatten das Bundesministerium für
Gesundheit und Soziale Sicherung mit dem Bundesverband des
Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes
(DEHOGA) am 1. März 2005 eine Zielvereinbarung zum
Nichtraucherschutz in Hotellerie und Gastronomie getroffen.
In dieser Vereinbarung hatten sich der
DEHOGA Bundesverband und die Landesverbände im DEHOGA
verpflichtet, auf ihre Mitgliedsbetriebe und auf die
Gesamtbranche einzuwirken, um die Einrichtung von
Nichtraucherbereichen so voranzutreiben, dass bis zum
1. März 2006 mindestens 30 % der Speisegaststätten
mindestens 30 % des Platzangebots, bis zum 1. März
2007 mindestens 60 % der Speisegaststätten mindestens
40 % des Platzangebots und schließlich bis zum
1. März 2008 mindestens 90 % der Speisegaststätten
mindestens 50 % des Platzangebots für Nichtraucher
bereithalten. Von dieser Regelung waren Betriebe mit weniger
als 75 m² Gastfläche oder weniger als 40 Sitzplätzen
ausgenommen. In der Präambel der Vereinbarung hatten sich das
Ministerium und der DEHOGA Bundesverband darüber geeinigt,
dass nur bei Erreichen der verabredeten Ziele ein
gesetzliches Rauchverbot im Gastgewerbe vermieden werden
könne.
36
Nach den im Februar 2007 vorgelegten
Ergebnissen einer Untersuchung durch das Institut für
angewandte Verbraucherforschung hatte die überwiegende
Mehrzahl der aufgesuchten Gastronomiebetriebe die
Zielvereinbarung bislang nicht umgesetzt. So könnten in
66,8 % aller Betriebe Gäste nach wie vor uneingeschränkt
zur Zigarette greifen. In den verbleibenden 33,2 % aller
untersuchten Gastronomiebetriebe seien sehr individuelle
Nichtraucherregelungen ermittelt worden, die teilweise
keinesfalls mit der Intention der Zielvereinbarung in
Einklang stünden. Insgesamt erfüllten lediglich 15,5 %
aller aufgesuchten Betriebe die Vorgaben hinsichtlich des
Platzangebots, nur 10,9 % hinsichtlich Platzangebot und
geforderter Kennzeichnung. Auf dieser Grundlage hatte das
Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung
anschließend festgestellt, dass die freiwillige
Selbstverpflichtung der Gastronomie zum Nichtraucherschutz in
Gaststätten gescheitert sei.
37
1. Der Beschwerdeführer zu 1) betreibt seit
September 1985 in innerstädtischer Altstadtlage von T... eine
kleine Gaststätte. Das Lokal wurde bislang überwiegend von
Stammgästen besucht, rund 70 % von ihnen sollen Raucher
sein. Die Gaststätte besteht aus lediglich einem Gastraum,
dessen Grundfläche einschließlich des Thekenbereichs
63 m² umfasst. Eine Aufteilung dieses Gastraums in
verschiedene Räume ist aus baulichen Gründen nicht möglich.
In der Gaststätte werden überwiegend Getränke ausgeschenkt;
daneben werden nur kleinere Gerichte angeboten, die etwa
3 % bis 5 % des Gesamtumsatzes ausmachen sollen.
Für den Fall, dass das Angebot von Speisen einer Ausnahme vom
Rauchverbot entgegenstehen sollte, hat der Beschwerdeführer
erklärt, auf dieses Angebot künftig verzichten zu wollen.
Nach Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Betrieb über
kein fest angestelltes Personal, es werden allerdings
zwischen fünf und zehn Personen als - zumeist
studentische - Aushilfen beschäftigt.
38
a) Nach den Angaben des Beschwerdeführers
hielten sich die rauchenden Stammgäste erheblich kürzer in
seiner Gaststätte auf und konsumierten entsprechend weniger,
seit er nach Inkrafttreten des
Landesnichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg eine reine
Nichtrauchergaststätte führen müsse, ohne einen Raucherraum
anbieten zu können. Dies sei typisch für Einraumgaststätten,
weil bei diesen der Anteil von Stammgästen besonders hoch
liege und sich unter diesen ein ungewöhnlich hoher Anteil von
Rauchern finde. Der Gaststättentyp „Kleinkneipe“ habe
bestimmte soziokulturelle Hintergründe und diene den
Stammgästen oftmals als „ein Stück Zuhause“. Die sozialen
Kontakte der Gäste untereinander ersetzten andere,
insbesondere familiäre Bindungen, zumal auch das Rauchen zu
Hause inzwischen oft unerwünscht sei. Ein erheblicher Teil
der Stammgäste verkürze daher den Aufenthalt in
Einraumgaststätten oder wandere von ihnen ab und wende sich
größeren Gaststätten zu, die über eigene Raucherräume
verfügten. Das ausnahmslose Rauchverbot in Einraumgaststätten
bei gleichzeitig eingeschränktem Rauchverbot in größeren
Gaststätten habe so zur Folge, dass ein bestimmter,
raucherdominierter Typus der Kleingaststätte die
wirtschaftliche Existenzgrundlage verliere.
39
In der Gaststätte des Beschwerdeführers habe
das Rauchverbot zunächst zu Umsatzrückgängen zwischen
30 % und 40 % im Vergleich zu den Vorjahresmonaten
geführt. Auch nach zehn Monaten Rauchverbot blieben die
Umsätze noch rund 20 % hinter den Vorjahresumsätzen
zurück. Würde es bei dem Umsatzrückgang bleiben, sei
absehbar, dass die Gaststätte zukünftig nicht mehr profitabel
geführt werden könne. Nach der Umsatzsteuerstatistik des
DEHOGA Bundesverbandes, die mehr als 42.000 Betriebe der
Kategorie Einraumgaststätte erfasse, liege deren
durchschnittlicher Jahresumsatz bei rund 123.000 €. Das
Betriebsergebnis liege für Pachtbetriebe bei durchschnittlich
14.000 € (Gewinn vor Ertragsteuern), bei
Eigentümerbetrieben bei rund 18.000 €. Bereits ein
Umsatzrückgang von 20 % würde das Betriebsergebnis für
Pachtbetriebe danach ins Minus führen.
40
b) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung
seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 GG. § 7 LNRSchG
Baden-Württemberg sei insoweit verfassungswidrig, als in
Einraumgaststätten, bei denen keine Möglichkeit der
Einrichtung eines Raucherraums bestehe, das Rauchen untersagt
sei.
41
Das Rauchverbot schränke das Hausrecht des
Gastwirts ein, indem er nunmehr dazu verpflichtet werde,
seinen Betrieb als Nichtraucherbetrieb zu führen. In kleinen
Einraumgaststätten wirke sich dieses Rauchverbot faktisch als
Berufszulassungsregelung aus, weil eine Abtrennung von
Raucherräumen aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sei und
Einraumgaststätten damit unrentabel würden. Soweit das Gesetz
das Ziel einer vorsorglichen Abwehr von
Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen bezwecke, sei ein
kausaler Nachweis zwischen dem Passivrauchen in Gaststätten
und dem Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung im
Einzelfall nicht zu führen. Dies gelte insbesondere für
Kurzzeitexpositionen, wie sie beim Besuch von Gaststätten
aufträten.
42
Auch sei die Erforderlichkeit dieser Maßnahme
fraglich, weil es der Gesetzgeber den Gastwirten selbst
überlassen müsse, freiwillig räumlich abgegrenzte
Nichtraucherzonen zu schaffen. Zudem hätten informelle
Absprachen wie die Zielvereinbarung zum Nichtraucherschutz in
Speisegaststätten zwischen der Regierung und dem Verband der
Hotel- und Gaststättenbetreiber durchaus Erfolg gebracht. Als
weniger stark einschränkendes Mittel käme anstelle eines
Rauchverbots ferner eine Kennzeichnungspflicht von
Gaststätten in Betracht. Nichtraucher könnten dann vor
Betreten der Gaststätte bewusst entscheiden, ob sie sich
Tabakrauch aussetzen wollten oder nicht.
43
Angesichts der erheblichen Folgen gerade für
die Kleingastronomie seien absolute Rauchverbote hier
jedenfalls übermäßig. Vorliegend stünden sich die
widerstreitenden Interessen verschiedener Grundrechtsträger,
nämlich der Raucher, der Nichtraucher sowie der Gastronomen
gegenüber. Ein faktisch absolutes Rauchverbot, das in
vorhersehbarer Weise dazu führe, dass ein bestimmter,
zahlenmäßig häufiger Gaststättentypus nicht mehr
existenzfähig sei, sei nicht verhältnismäßig.
44
Die Regelung des § 7 LNRSchG
Baden-Württemberg verletze den Beschwerdeführer darüber
hinaus in seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG,
das mit dem Eigentum auch das Recht am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb schütze. Dazu gehöre vorliegend
auch der langjährige Kundenstamm des Beschwerdeführers, der
untrennbar mit dem Bestand der Gaststätte zusammenhänge. Eine
existentielle Beschränkung des Eigentums des
Beschwerdeführers überschreite die Grenze der
Sozialpflichtigkeit und sei daher nicht mehr
entschädigungslos hinzunehmen. Kompensatorische Regelungen
wie etwa Sonderkündigungsrechte von Pachtverträgen seien im
Gesetz nicht vorgesehen.
45
2. Die Beschwerdeführerin zu 2) ist
Betreiberin einer kleinen Gaststätte namens „D...“ in B...
.
46
a) Nach den Schilderungen der
Beschwerdeführerin wende sich ihre Gaststätte als typische
Berliner „Eckkneipe“ in erster Linie nicht an Touristen,
sondern sei Anziehungspunkt für die ortsansässige
Bevölkerung. Die Gaststätte verfüge über 40 Sitzplätze, der
Gastraum habe eine Fläche von 36 m². Über 80 % der
Besucher seien Stammgäste. Viele der Gäste kämen einmal oder
öfter in der Woche; die Gaststätte sei für sie ein soziales
und kommunikatives Zentrum ihres Alltags. Die Gaststätte habe
ab 20.00 Uhr geöffnet und schließe, nachdem sie der
letzte Gast verlassen habe. Die Beschwerdeführerin
beschäftige keine Angestellten im Ausschank, im Falle ihrer
Verhinderung helfe ihre erwachsene Tochter aus. In Urlaubs-
und Krankheitszeiten bleibe die Gaststätte geschlossen. Es
seien nur Getränke im Angebot, Speisen würden nicht
gereicht.
47
Der Anteil der Raucher unter den Gästen liege
durchschnittlich bei 70 %. Das Tabakrauchen stehe im
Mittelpunkt der Bedürfnisse der Gäste. Deshalb rechnet die
Beschwerdeführerin für die Zeit nach Inkrafttreten der
Bußgeldbewehrung des Rauchverbots mit Umsatzeinbußen in Höhe
von 30 % bis 40 %. Die bisherigen Stammgäste würden
sich entweder in private Räume zurückziehen oder auf
alternative Angebote in größeren Gaststätten mit
eingerichteten Raucherräumen ausweichen. Bauliche
Möglichkeiten, ein räumlich getrenntes Nebenzimmer als
Raucherzimmer einzurichten, gebe es für die
Beschwerdeführerin nicht. Hierdurch entstehe die konkrete
Gefahr, dass ihre Stammkundschaft in eine der am Prenzlauer
Berg zahlreichen, nahe gelegenen größeren Gaststätten, die
Raucherzimmer einrichten könnten, abwandere. Gäbe es ein
umfassendes Rauchverbot ohne Ausnahmen, so wäre nach Ansicht
der Beschwerdeführerin eine geringere Abwanderung zu
befürchten als bei der gegenwärtigen Regelung. Ein Ausweichen
der Gaststättenbenutzer auf den Straßenraum vor ihrem Lokal
werde in dem dicht besiedelten Wohngebiet zu Konflikten mit
den Anwohnern führen, die auf die Einhaltung der Ruhezeiten
nach der Berliner Lärmschutzverordnung bestünden.
48
b) Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung
ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3
Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1
und Art. 14 Abs. 1 GG. § 2 Abs. 1 Nr. 8 in
Verbindung mit § 4 Abs. 3, § 6 Abs. 2, § 7
Abs. 2 NRSG Berlin seien verfassungswidrig, soweit auch in
den inhaberbetriebenen einräumigen Gaststätten ein
Rauchverbot gelte, während gleichzeitig in zwei- oder
mehrräumigen Gaststätten die Bewirtung von rauchenden Gästen
unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen sei.
49
Die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen
Regelung folge daraus, dass die Ausnahmeregelung dem Zweck
des Gesetzes zuwiderlaufe und gerade die Kleinbetriebe
unverhältnismäßig im Vergleich zu den großen
Gaststättenbetrieben belaste. Ein Eingriff in die
Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin sei insbesondere darin
zu sehen, dass der Gesetzgeber durch die Ausnahmeregelung für
größere Gaststätten und die damit verbundenen
Abwanderungsbewegungen der Gäste die Rahmenbedingungen für
den Betrieb der Gastwirtschaft der Beschwerdeführerin
verändert habe.
50
Dieser Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG
sei unverhältnismäßig. Hier sei zu berücksichtigen, dass der
durch das Rauchverbot in Gaststätten bewirkte
Gesundheitsschutz für Nichtraucher im Ergebnis nicht
sonderlich effektiv sei. Nichtraucher würden trotz des
Verbots weiterhin in vielfältiger Form Zigarettenrauch
ausgesetzt, sei es aus familiären Gründen, sei es aus
sozialen Gründen, weil sie Menschen begleiteten, die selbst
Raucher seien. Weiterhin sei der Grad der
Gesundheitsbeeinträchtigung durch Passivrauchen nicht sehr
hoch, erst die ständige Präsenz des Rauchs bewirke
nachweisbare Schäden. Zudem dränge das
Nichtraucherschutzgesetz dem Nichtraucher seinen Schutz vor
Rauch in Gaststätten geradezu auf. Nichtraucher besuchten die
Gaststätten aus freiem Entschluss, ihre Einwilligung in die
Gesundheitsgefährdung sei rechtlich gesehen frei abgegeben
und wirksam. Sofern der Anteil der Nichtrauchergaststätten
groß genug sei, um den Nichtrauchern ein attraktives Angebot
in unterschiedlichen Restaurationen zu bieten, wäre daher der
gebotene Schutz gewährleistet und eine darüber hinausgehende
Beschränkung der Raucher nicht erforderlich.
51
Dem stehe ein hohes Maß an Eingriffsintensität
zu Lasten der Gastwirte gegenüber; denn die Beeinträchtigung
der Berufswahlfreiheit der Beschwerdeführerin könne bis zur
Betriebsaufgabe führen. Durch das Rauchverbot werde ein
bestimmter Typus von Gaststätten - nämlich die Berliner
Eckkneipe - fast vollständig beseitigt. Schließlich würden
auch die Gaststättenbetreiber durch die Pflicht, Verstößen
gegen das Rauchverbot entgegenzuwirken, in die Erfüllung von
staatlichen Pflichten eingebunden. Dies widerspreche
diametral ihrer Rolle, die sie in ihrer inhaberbetriebenen
Einraumgaststätte spielten. Sie seien Ansprechpartner der
Stammgäste für alle möglichen privaten Beziehungen und
Bedürfnisse. Verlange der Staat nun von ihnen, den
Nichtraucherschutz durchzusetzen, der von den Rauchern
typischerweise als staatliche Gängelung eingeordnet werde, so
treibe der Gesetzgeber einen Keil zwischen
Gaststättenbetreiber und Kunden. Beziehe man in die
Gesamtabwägung mit ein, dass absolute Rauchverbote über
das
hinausgingen, was zum Schutz des frei verantwortlich
handelnden Nichtrauchers nötig sei, und zudem das deutlich
übersteige, was der Staat noch vor zwei Jahren im Rahmen der
Zielvereinbarung mit dem DEHOGA Bundesverband als hinreichend
erachtet habe, so sprächen die besseren Gründe für die
Annahme der Unverhältnismäßigkeit der Regelung.
52
Eindeutig unangemessen sei die in Berlin
geltende Variante des Nichtraucherschutzes. Die Regelung
eines Rauchverbots mit Ausnahmegenehmigung sei von seinen
Wirkungen her deutlich von einem absoluten Rauchverbot ohne
Ausnahmen zu unterscheiden. Ausnahmeregelungen wirkten
wettbewerbsverzerrend zugunsten der großen Betriebe; solche
Regelungen seien daher insgesamt verfassungswidrig. Durch die
Ausnahmegenehmigung verdeutliche der Gesetzgeber, dass es ihm
nicht um einen vollständigen Ausschluss des Rauchens in
Gaststätten gehe, sondern um eine bloße Reduzierung des
Rauchs. Das Ziel der Bereitstellung einer ausreichenden
Anzahl von Nichtrauchergaststätten oder von echten
Nichtraucherplätzen lasse sich jedoch auch anders erreichen,
etwa durch eine Beschränkung des Rauchverbots auf
Speisegaststätten.
53
Durch die Ausnahmeregelung des Berliner
Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in
der Öffentlichkeit werde weiterhin Art. 3 Abs. 1 GG
verletzt. Die unterschiedliche rechtliche Behandlung von
Einraumgaststätten einerseits und Raucherräumen von
Mehrraumgaststätten andererseits sei nicht gerechtfertigt.
Selbst wenn die durch Verweisung auf ausländische Erfahrungen
unterstützte Behauptung stimmen sollte, dass sich die
Gesamtsumme der innerhalb der Gastronomiewirtschaft
erarbeiteten Umsätze durch die Einführung eines
flächendeckenden Rauchverbots nicht reduzieren würde, seien
die verzerrenden Wirkungen, die durch die Ausnahmeregelung
zugunsten von Raucherzimmern eingeführt würden, für eine
bestimmte Gruppe von Gastwirten verheerend. Inhaberbetriebene
Einraumgaststätten würden von einer erheblichen Abwanderung
betroffen werden, welche die Unternehmensfreiheit
schwerwiegend beeinträchtige. Grund hierfür seien die durch
die Ausnahmeregelungen verursachten Wettbewerbsverzerrungen,
die sich mit dem eigentlich angestrebten gesetzlichen Schutz
der Nichtraucher nicht vertragen würden.
54
3. Die Beschwerdeführerin zu 3) betreibt seit
zwei Jahren in H... die Großraumdiskothek „M...“ .
55
a) Diese im Gewerbegebiet gelegene Diskothek
erstreckt sich über zwei Geschosse und verfügt über eine
Gastfläche von 2.250 m², verteilt auf fünf Räume, davon
drei Tanzräume. Nach der räumlichen Situation können ohne
weiteres ein Raum oder mehrere Räume als Raucherbereich
abgetrennt werden. Die Diskothek der Beschwerdeführerin soll
über ein effizientes Entlüftungssystem verfügen, das die
Innenraumluft im gesamten Innenbereich der Diskothek absauge
und in jeder Stunde 15 mal gegen Frischluft austausche.
56
Als Gäste der Diskothek sind nach Darstellung
der Beschwerdeführerin nur Personen im Alter von über 18
Jahren zugelassen. Der Anteil der Raucher habe bis August
2007 etwa 60 % betragen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe
der monatliche Umsatz konstant zwischen 300.000 € und
400.000 € gelegen. Seit dem Inkrafttreten des
Rauchverbots seien die Umsätze der Beschwerdeführerin um rund
30 % gegenüber den jeweiligen Vorjahresmonaten
zurückgegangen. Dies beruhe in erster Linie darauf, dass die
Gäste ihre Verweildauer in der Diskothek erheblich verkürzt
hätten und daher deutlich weniger konsumierten. Diese
Umsatzentwicklung entspreche auch den Ergebnissen von
Untersuchungen des DEHOGA, wonach Diskotheken in
Baden-Württemberg seit August 2007 mit Umsatzrückgängen
zwischen 30 % und 80 % zurechtkommen müssten.
Diskothekenbetriebe in anderen Bundesländern, die
Raucherräume einrichten dürften, hätten keine vergleichbare
Verkürzung der Verweildauer der Gäste zu verzeichnen.
57
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, die
angegriffene landesgesetzliche Regelung verletze sie in ihrem
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 GG. § 7 LNRSchG
Baden-Württemberg sei insoweit verfassungswidrig, als in
Diskotheken das Rauchen absolut verboten sei.
58
Das absolute Rauchverbot in Diskotheken nach
§ 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG Baden-Württemberg
stelle sich als Berufsausübungsregelung dar, die sich im
Ergebnis als unverhältnismäßig erweise. Es fehle an der
Erforderlichkeit, weil die Grundrechte weniger einschränkende
Regelungen möglich seien. So ließe sich durch freiwillige
Rauchverbote und den Einsatz moderner Entlüftungssysteme ein
ausreichender Gesundheitsschutz auch in einer Diskothek
erzielen. Als weniger einschneidendes Mittel zur Erreichung
des Schutzes der Nichtraucher vor Passivrauchen komme zudem
die Einrichtung von Raucherräumen in der Diskothek in
Betracht. Dieses Mittel sei genauso wirksam wie ein
Rauchverbot, weil sich Tabakrauch auf einen eng umgrenzten
Bereich beschränken ließe und es jedem Gast selbst überlassen
bleibe, ob er sich einer solchen Selbstgefährdung aussetzen
wolle. Jugendschutzaspekte würden hierdurch nicht berührt,
weil die meisten Diskothekenbetriebe - wie auch derjenige der
Beschwerdeführerin - nur Personen über 18 Jahren einließen
und dies auch kontrollierten.
59
Die angegriffene Landesregelung verletze
darüber hinaus den Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG in mehrfacher Hinsicht. Zum einen würden nach
§ 7 Abs. 2 LNRSchG Baden-Württemberg
Diskothekenbetreiber im Vergleich zu Gaststättenbetreibern
schlechter behandelt, weil für Gaststätten die Möglichkeit
bestehe, einen Raucherraum einzurichten. Zum anderen würden
die Betreiber von Festzelten, in denen häufig
Tanzveranstaltungen abgehalten würden, nach § 7
Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg gänzlich
vom Rauchverbot ausgenommen, während für Diskothekenbetreiber
besonders strenge Vorgaben gelten würden. Sachliche Gründe
für diese Ungleichbehandlungen seien nicht ersichtlich.
60
Zu den Verfassungsbeschwerden haben das
Ministerium für Arbeit und Soziales des Landes
Baden-Württemberg namens der Landesregierung, das
Abgeordnetenhaus von Berlin, die Senatsverwaltung für
Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz Berlin, das
Ministerium der Justiz des Landes Brandenburg namens der
Landesregierung, das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern
namens der Landesregierung, das Ministerium für Arbeit,
Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen namens
der Landesregierung, der Landtag von Rheinland-Pfalz, das
Ministerium der Justiz des Landes Rheinland-Pfalz, das
Justizministerium des Freistaats Thüringen, das Statistische
Bundesamt, die Deutsche Gesellschaft für Arbeitsmedizin und
Umweltmedizin, das Deutsche Krebsforschungszentrum, das
Aktionsbündnis Nichtrauchen, die Nichtraucher-Initiative
Deutschland, der Verband der Deutschen Rauchtabakindustrie
und der Deutsche Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA
Bundesverband) Stellung genommen.
61
1. Das Ministerium für Arbeit und Soziales
Baden-Württemberg teilt zur Frage der Veränderung der Umsätze
von Einraumgaststätten seit Inkrafttreten des
Nichtraucherschutzgesetzes mit, die Gastronomie weise die
höchste Insolvenzquote in der gesamten gewerblichen
Wirtschaft auf, und zwar unabhängig von
Umsatzsteuererhöhungen oder gesetzlichem Rauchverbot. Nach
Einschätzung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg
hätten sich die Schwierigkeiten insbesondere in der
getränkegeprägten Gastronomie seit Einführung des
Nichtraucherschutzes allerdings verstärkt. Aufgrund der
gesetzlichen Zielsetzung, nach der jede Gaststätte über einen
rauchfreien Hauptraum verfügen solle, seien zwangsläufig
Einraumgaststätten anders betroffen als Mehrraumgaststätten.
Das sei eine in Kauf zu nehmende Folge dieser Systematik.
Einer Ausnahmeregelung für Einraumgaststätten habe die
Befürchtung entgegengestanden, dass sich bei Einführung einer
Deklarationslösung an der bestehenden Situation wenig ändern
würde und so die Belange eines umfassenden und glaubwürdigen
Nichtraucherschutzes nicht verwirklicht werden könnten. Im
Interesse eines möglichst umfassenden Gesundheitsschutzes
seien Umsatzrückgänge - insbesondere bei den am ehesten
betroffenen getränkeorientierten Kleingaststätten -
hinzunehmen.
62
Das Rauchverbot in Gaststätten habe keine
berufsregelnde Tendenz im Sinne von Art. 12 Abs. 1
GG. Es stelle sich allerdings die Frage, ob dieses Verbot mit
berufsneutraler Zielsetzung aufgrund seiner mittelbaren oder
tatsächlichen Auswirkungen den Schutzbereich tangiere. Dies
sei im Ergebnis jedoch abzulehnen, weil der Schutzbereich des
Grundrechts des Art. 12 GG ansonsten konturlos würde.
Jedenfalls wäre eine solche Beschränkung durch vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert.
63
Die vom Gesetzgeber vorgenommene
Differenzierung zwischen mehrräumigen Gaststätten und
Einraumgaststätten sei nicht zu beanstanden. Dadurch würden
Mitarbeiter als Hauptbetroffene des Passivrauchens in einer
Gaststätte mit Raucher-Nebenraum im Vergleich zu einer
Raucher-Einraumgaststätte deutlich geringer belastet, weil
sie den Raucher-Nebenraum nur zum Bedienen und Kassieren
betreten müssten, im Übrigen sich aber dort nicht aufhielten.
Demgegenüber seien Mitarbeiter in Raucher-Einraumgaststätten
während ihrer vollständigen Arbeitszeit dem Passivrauchen
ausgesetzt.
64
Das ausnahmslose Rauchverbot in Diskotheken
trage dem Umstand Rechnung, dass die Schadstoffkonzentration
in der Diskothek selbst besonders hoch sei, was bei
gleichzeitiger körperlicher Aktivität der Gäste zu stärkerer
Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft führe.
Außerdem spiele bei Jugendlichen und Heranwachsenden der
Nachahm- und Nachfolgeeffekt eine große Rolle. Insbesondere
in der Altersgruppe der jungen Erwachsenen zwischen 18 und 27
Jahren habe der Cliqueneffekt großen Einfluss auf den
Einzelnen. Die Wahrscheinlichkeit, dass wegen des
Cliqueneffekts häufiger geraucht werde und auch Nichtraucher
veranlasst würden, zur Zigarette zu greifen oder sich dem
Passivrauchen auszusetzen, sei in Diskotheken größer als in
Gaststätten. In einer Diskothek seien vollständig abgetrennte
Nebenräume, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht
beeinträchtigten, schon wegen der hohen Bewegungsintensität
der Besucher kaum vorstellbar.
65
2. Das Abgeordnetenhaus von Berlin vertritt
die Auffassung, die Beschwerdeführerin zu 2) werde durch das
Nichtraucherschutzgesetz nicht in ihren Grundrechten
verletzt. Zwar könne man auch in einem Rauchverbot, das
zwischen verschiedenen Arten von Gaststätten differenziere
und auf die jeweiligen unterschiedlichen Verhältnisse
eingehe, ein milderes Mittel der gesetzlichen Ausgestaltung
sehen. Es wäre jedoch nicht in gleicher Weise für den
Nichtraucherschutz wirksam wie das umfassende Verbot in
§ 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG Berlin. Angesichts der
großen Anzahl von Einraumgaststätten in Berlin würde ein
solches eingeschränktes Rauchverbot in erheblichem Umfang
leer laufen und seinen Zweck verfehlen. Nur ein allgemein
geltendes, generelles Rauchverbot, das den Nichtrauchern die
Möglichkeit gebe, jede Gaststätte zu besuchen, ohne dabei den
Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt zu sein, stelle -
gemessen an den Verhältnissen im Land Berlin - wirklich einen
effektiven Nichtraucherschutz im Bereich der Gastronomie
dar.
66
Zwar sei nicht auszuschließen, dass das
Rauchverbot in der Zukunft eine gewisse Umsatzeinbuße bei der
Beschwerdeführerin zu 2) zur Folge habe. Dies könne jedoch
nicht als eine zwangsläufige Folge der neuen Regelung
angesehen werden. Es erscheine zudem fraglich, ob der
Aufenthalt in einem Raucherraum wirklich so attraktiv sei,
dass eine größere Anzahl von Gästen dadurch zum Wechsel des
Stammlokals veranlasst werde. In diesen Räumen finde keine
Bedienung an den Tischen statt, was sich insbesondere aus
§ 4 Abs. 5 NRSG Berlin ergebe, wonach
Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen bei allen
Ausnahmeregelungen auszuschließen seien. Das vom Gesetzgeber
ausdrücklich angestrebte Ziel, gerade auch die Beschäftigten
in der Gastronomie vor den Gefahren des Passivrauchens zu
schützen, würde weitgehend verfehlt, wenn diese gezwungen
wären, in den stark mit Rauch belasteten Nebenräumen zu
bedienen.
67
3. Die Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt
und Verbraucherschutz Berlin teilt mit, dass mangels einer
stringenten Einhaltung des Rauchverbots bis zum Inkrafttreten
der Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten zum 1. Juli
2008 eine aussagekräftige Einschätzung der Umsatzentwicklung
in Einraumgaststätten noch nicht möglich sei. Auch könne
nicht pauschal von einer Abwanderungsbewegung der Stammkunden
von Einraumgaststätten in die Nebenräume von
Mehrraumgaststätten ausgegangen werden. Die Erfahrungen in
anderen europäischen Ländern zeigten, dass die Durchsetzung
eines Rauchverbots für Gaststätten keine erheblichen
Umsatzeinbußen oder gar eine Gefährdung ihrer
wirtschaftlichen Existenz nach sich gezogen hätten.
Zurückzuführen seien rückläufige Einnahmen vielmehr auf ein
Ursachenbündel, zu dem auch die Erhöhung der Anzahl der
Gaststätten in Berlin und der dadurch gesteigerte
Konkurrenzdruck innerhalb bestimmter Gastronomiebereiche
zähle.
68
Mit der generellen Ausnahme von
Einraumgaststätten vom Rauchverbot ginge ein erhebliches
Missbrauchsrisiko einher. Dies belegten nicht nur Erfahrungen
aus Spanien, auch in Deutschland gebe es bereits Beispiele,
wie durch ein extensives Ausschöpfen der
Ausnahmemöglichkeiten im Wege der Umwidmung öffentlicher
Gaststätten das Rauchverbot umgangen werden könne. So habe in
Bayern die Nichtanwendung des Rauchverbots auf Raucherclubs
eine ausufernde Umbenennung normaler Gaststätten in
Raucherclubs zur Folge gehabt.
69
4. Das Ministerium der Justiz des Landes
Brandenburg verweist darauf, dass bei Zulassung von
„Einraum-Rauchergaststätten“ zu befürchten sei, dass eine
solche Gaststätte etwa in ländlichen Gebieten die einzige
Gaststätte am Wohnort einer nicht rauchenden Person wäre oder
aber die einzige, die vom Arbeitsplatz einer nicht rauchenden
Person in der Mittagspause zu Fuß erreicht werden könne.
Ferner erscheine es lebensnah, dass sich nicht rauchende
Personen, und zwar auch solche, welche die
Gesundheitsschädigung durch Passivrauchen dezidiert
ablehnten, unter bestimmten Umständen gleichwohl zum Besuch
der Rauchergaststätte entschließen würden. Um ein möglichst
hohes Schutzniveau, namentlich einen möglichst lückenlosen
Schutz von Nichtrauchern zu gewährleisten, sei eine derartige
Ausnahme für Einraumgaststätten nicht in Frage gekommen.
70
5. Auch das Justizministerium
Mecklenburg-Vorpommern betont, dass es gerade in den
ländlichen Gebieten oft nur eine Gastwirtschaft im Ort gäbe.
Handele es sich bei der Gaststätte um eine Einraumgaststätte,
so würden die Bürgerinnen und Bürger, die nicht von der so
genannten Gaststättenkultur, also etwa von dem geselligen
Treffen Bekannter ausgeschlossen sein wollten, ohne
Rauchverbot dem Zwang zum Passivrauchen ausgesetzt. Als
Alternative bliebe ihnen dann nur, auf den Besuch der
Gaststätte zu verzichten. Das aber halte die Landesregierung
in Anwendung des Grundsatzes, dass der Nichtstörer dem Störer
nicht zu weichen brauche, nicht für zumutbar. Besonders bei
Jugendlichen entstehe außerdem oft ein Gruppendruck zum
Mitrauchen.
71
6. Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und
Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen führt aus, auch in
Nordrhein-Westfalen sei erwogen worden, eine Ausnahme vom
Rauchverbot für Einraumgaststätten vorzusehen. Im Vordergrund
der Überlegungen hätten dabei Ausnahmemöglichkeiten für so
genannte Eckkneipen oder die Anknüpfung an bestimmte
Platzzahlen oder Raumgrößen gestanden. Letztlich habe man von
derartigen Ausnahmemöglichkeiten aufgrund
verfassungsrechtlicher Vorbehalte und aufgrund der Bedenken
hinsichtlich der Vollzugstauglichkeit derartiger
Eckkneipenmodelle abgesehen.
72
7. Der Landtag von Rheinland-Pfalz betont das
Ziel der gesetzlichen Regelung, jedem Nichtraucher einen
rauchfreien Platz und damit einen nicht
gesundheitsgefährdenden Zugang zu allen gastronomischen
Betrieben zu ermöglichen. Es müsse dem Gesetzgeber unbenommen
sein, in Bereichen, denen eine wichtige soziale Funktion
zukomme, effektive Maßnahmen zur Gefahrenvermeidung zu
treffen; handele es sich um Gefahren für höchstrangige
Rechtsgüter, so hätten dahinter auch betroffene Grundrechte
Privater zurückzutreten.
73
Einraumgaststätten unterschieden sich von
Mehrraumgaststätten oder anderen größeren Betrieben des
Gaststättengewerbes vor allem dadurch, dass sie ganz
wesentlich durch den Getränkeabsatz und die durch eine
„familiäre“ Atmosphäre in besonderer Weise beförderte
Möglichkeit des sozialen Austauschs geprägt seien. Nach
Einführung des Rauchverbots möge es aus einer gewissen
Protesthaltung heraus zu kurzfristigen Umsatzrückgängen durch
für einen begrenzten Zeitraum ausbleibende Stammgäste kommen;
eine endgültige Abwanderung dieser Gäste in andere
gastronomische Betriebe dürfte dagegen eher weniger
wahrscheinlich sein.
74
Der Gesetzgeber habe auch nicht dadurch gegen
den Gleichheitsgrundsatz verstoßen, dass er eine Ausnahme vom
Rauchverbot zugunsten von Wein-, Bier- und Festzelten sowie
für die Außengastronomie geschaffen habe. Bei Zelten handele
es sich um lediglich temporäre Einrichtungen. Hieraus folge,
dass eine Konkurrenzsituation mit Gaststätten, insbesondere
auch den inhabergeführten Einraumgaststätten, im Hinblick auf
rauchende Gäste kaum entstehen dürfte.
75
8. Das Ministerium der Justiz des Landes
Rheinland-Pfalz verweist auf aktuelle Entwicklungen in der
Gastronomie in Rheinland-Pfalz infolge der einstweiligen
Anordnung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz vom
11. Februar 2008. Zwar habe sich die Entscheidung des
Verfassungsgerichtshofs ausschließlich auf inhabergeführte
Einraumgaststätten bezogen; in der Konsequenz sähen sich
jedoch nicht nur die typischen Eckkneipen mit überwiegend
rauchendem Publikum betroffen, sondern auch alle anderen
Betriebsarten von Gaststätten (Cafés,
Bistros und Speisegaststätten). Einige Betreiber hätten in
der Folge der Entscheidung bereits Personal entlassen und
hätten, etwa durch das Herausbrechen von Trennwänden,
bauliche Maßnahmen zur Herstellung einer Einraumgaststätte
umgesetzt. Eine Handhabe gegen entsprechende Änderungsanträge
der jeweiligen Gaststättenerlaubnis bestehe für die
Ordnungsbehörden nicht.
76
9. Das Justizministerium des Freistaats
Thüringen vertritt die Auffassung, es sei zumindest
zweifelhaft, ob das Rauchverbot in Gaststätten überhaupt eine
berufsregelnde Tendenz habe. Jedenfalls sei die Normierung
des Rauchverbots als Berufsausübungsregelung
verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Angesichts der
Vielgestaltigkeit und Wandelbarkeit der gastronomischen
Strukturen sei es für den Landesgesetzgeber unmöglich, für
jeden Gastronomietyp eine passgenaue, umsatz- und
gewinnwahrende Lösung zu finden und gleichzeitig einen
möglichst optimalen Gesundheitsschutz für die Passivraucher
zu gewährleisten.
77
10. Das Statistische Bundesamt legt einen
Vergleich der Umsatzentwicklung von Gaststätten in Ländern
mit und solchen ohne Rauchverbot vor. Die Ergebnisse deuteten
darauf hin, dass das Gaststättengewerbe in Bundesländern mit
Nichtraucherschutzgesetzen größere Umsatzeinbußen habe
hinnehmen müssen als in solchen Ländern ohne
Nichtraucherschutzgesetze. Der Vergleich von speisen- und
getränkegeprägter Gastronomie führe dabei zum Ergebnis, dass
die Nichtraucherschutzgesetze wahrscheinlich zu stärkeren
Umsatzrückgängen im Bereich der getränkegeprägten Gastronomie
geführt hätten.
78
11. Die Deutsche Gesellschaft für
Arbeitsmedizin und Umweltmedizin verweist auf Ergebnisse
epidemiologischer Studien. Aus ihnen lasse sich ableiten,
dass Tabakrauchexposition das relative Risiko für Lungenkrebs
erhöhe. In umfangreichen Metaanalysen werde ein relatives
Risiko im Bereich von 1,2 bis 1,3 - also eine Risikoerhöhung
um 20 % bis 30 % - ohne Differenzierung nach Dauer
oder Umfang der Exposition gefunden. Die Anwesenheit von
kanzerogenen und mutagenen Stoffen im Tabakrauch, die
nachgewiesene Aufnahme von mutagenen Stoffen aus Tabakrauch
bei Passivrauchern, die Expositions-Wirkungs-Beziehung
zwischen Tabakrauchexpositionen und Lungenkrebshäufigkeit
sowie die Ergebnisse der bisher vorliegenden
tierexperimentellen Kanzerogenitätsstudien erfüllten in ihrer
Gesamtheit die Kriterien einer Einstufung als krebserzeugend
für den Menschen. Die Passivrauch-Belastung in Deutschland
sei zwar rückläufig, aber nach wie vor erheblich. Während die
häusliche Exposition schwer beeinflussbar sei, zeigten
aktuelle Studien, dass sich die passivrauch-bedingte
Morbidität und Mortalität durch öffentliche Rauchverbote
deutlich reduzieren ließen. Entsprechende Maßnahmen seien
auch präventiv zur Vermeidung von Expositionen am
Arbeitsplatz notwendig und würden gut toleriert.
79
12. Das Deutsche Krebsforschungszentrum führt
aus, Tabakrauch sei ein komplexes Gemisch aus über 4.800
Substanzen, darunter Gifte wie Blausäure, Ammoniak und
Kohlenmonoxid. Mehr als 70 der Substanzen im Tabakrauch seien
nachweislich krebserzeugend. Bereits kleinste Belastungen mit
diesen krebserzeugenden Stoffen könnten zur Entstehung von
Tumoren beitragen. Dementsprechend stuften nationale und
internationale Forschungszentren und Gremien das
Passivrauchen beim Menschen als krebserzeugend ein. So habe
die Senatskommission zur Prüfung gesundheitsschädlicher
Arbeitsstoffe der Deutschen Forschungsgemeinschaft bereits im
Jahre 1998 die Problematik eingehend untersucht und sei zu
dem Ergebnis gekommen, dass Passivrauchen erwiesenermaßen
„krebserzeugend für den Menschen“ sei. Es gebe keine Menge
Tabakrauch, die ungefährlich wäre. Passivrauchen sei außerdem
verantwortlich für die Entwicklung chronischer Krankheiten
mit möglicher Todesfolge. Schon kurzzeitiges Passivrauchen
reize die Atemwege und schädige das Blutgefäßsystem. Da
einzelne Komponenten des Passivrauchs lange in der Raumluft
verweilten und sich die Partikel an Wänden,
Gebrauchsgegenständen und auf Böden ablagerten und von dort
wieder in die Raumluft gelangten, seien Räume, in denen das
Rauchen erlaubt sei, eine kontinuierliche Expositionsquelle
für die Giftstoffe des Tabakrauchs, auch wenn dort aktuell
nicht geraucht werde.
80
Nach einer in Zusammenarbeit mit dem Institut
für Epidemiologie und Sozialmedizin der Universität Münster
und dem Hygiene-Institut des Universitätsklinikums Heidelberg
veröffentlichten Studie aus dem Jahr 2005 verstürben in
Deutschland jedes Jahr über 3.300 Nichtraucher aufgrund von
Lungenkrebs oder koronaren Herzkrankheiten an den Folgen des
Passivrauchens. Wer mit einem Raucher zusammenlebe oder bei
der Arbeit Tabakrauch ausgesetzt sei, habe ein um 20 %
bis 30 % erhöhtes Risiko, an Lungenkrebs und ein um
25 % bis 30 % erhöhtes Risiko, an koronaren
Herzkrankheiten zu erkranken.
81
Beschäftigte in der Gastronomie, die
Tabakrauch ausgesetzt seien, litten als Folgeschäden unter
akuten Gesundheitsstörungen wie brennenden, geröteten Augen,
Reizungen des Rachens und der unteren Atemwege, Husten und
Kopfschmerzen bis hin zu einer veränderten Lungenfunktion.
Langfristig sei eine Risikoerhöhung für
Herz-Kreislauf-Erkrankungen und Lungenkrebs zu erwarten.
82
13. Das Aktionsbündnis Nichtrauchen betont,
die Annahme, ein kausaler Nachweis zwischen dem Passivrauchen
und dem Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung sei
im Einzelfall nicht zu führen, sei nachweislich unzutreffend.
Alle nationalen und internationalen Gremien bejahten die
Frage, ob Passivrauchen gesundheitsschädlich sei und
insbesondere das Risiko für Lungenkrebs erhöhe. Dieses Risiko
sei im Vergleich zu nicht tabakrauchexponierten Personen um
20 % bis 25 % erhöht.
83
14. Die Nichtraucher-Initiative Deutschland
hält es aufgrund wissenschaftlicher Studien für nachgewiesen,
dass Passivrauchen in Deutschland jährlich mehrere tausend
Opfer fordere. Es sei nicht zu bezweifeln, dass Raucherräume
in Mehrraumgaststätten zu Umsatzverlusten bei
Einraumgaststätten führen könnten. Wenn es eine Möglichkeit
für Raucher gäbe, einem Rauchverbot auszuweichen, dann werde
sie auch wahrgenommen. Die Einraumgaststätten hätten in
dieser Konstellation das Nachsehen. Solche
Wettbewerbsverzerrungen stellten sich vor allem dann ein,
wenn der Raucheranteil unter den bisherigen Gästen sehr hoch
gewesen sei und sich für die Raucher eine Ausweichmöglichkeit
biete.
84
15. Unter Hinweis auf eigene Untersuchungen
berichtet der Verband der Deutschen Rauchtabakindustrie, dass
mit der Einführung der Rauchverbote die Frequenz der
Kneipenbesuche sinke, sich die Verweildauer dort verkürze und
signifikante Umsatzrückgänge bei den so genannten
Einraumgaststätten zu verzeichnen seien. Nach einer Studie
des Marktforschungsinstituts CHD seien im Segment
Einraumkneipe die wirtschaftlichen Auswirkungen des
Nichtraucherschutzgesetzes am stärksten sichtbar. Im
Vergleich zu einer Studie vom November 2007 habe sich in
einer Studie vom Februar 2008 die Quote der Kneipen mit
Gästeschwund von 50 % auf 75 % erhöht. Über
60 % der Einraumgaststätten berichteten sogar von
Gästeverlusten von mehr als 10 %. Kneipen hätten auch
den stärksten Rückgang beim Getränkekonsum zu verzeichnen,
knapp 40 % aller Betriebe stellten eine Verringerung
fest.
85
Ferner verweist der Verband der Deutschen
Rauchtabakindustrie auf eine Stammgastbefragung zum Thema
Rauchverbot in der Gastronomie durch das
Meinungsforschungsinstitut tns-emnid. Danach habe ein
Großteil der befragten Stammkneipennutzer - nämlich 65 %
- auch nach Einführung des Rauchverbots die gleiche
Stammkneipe besucht. Rund 23 % hätten jedoch ihre
Stammkneipe gewechselt, 17 % führten dies direkt auf das
Rauchverbot zurück und gäben als Grund für den Wechsel ihrer
Stammkneipe das Rauchverbot an. Gewechselt worden sei in eine
Gaststätte, die größer als die bisherige Stammkneipe sei
beziehungsweise über einen separaten Raucherraum verfüge.
Handele es sich bei der Stammkneipe allerdings um eine
Einraumkneipe, in der das Rauchen nach Einführung des
Rauchverbots nicht mehr erlaubt gewesen sei, blieben nur
53 % ihrer Stammkneipe treu. Wegen des Rauchverbots
wechselten dann 24 % ihre Stammkneipe zugunsten einer
größeren Kneipe beziehungsweise einer Kneipe mit separatem
Raucherraum.
86
16. Im Rahmen seiner Stellungnahme trägt der
Deutsche Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA Bundesverband)
vor, die Betreiber von Einraumgaststätten seien die Verlierer
der Landesnichtraucherschutzgesetze. Von den insgesamt etwa
240.000 Gaststättenbetrieben würden zwischen 60.000 und
80.000 als getränkegeprägte Einraumbetriebe geführt. Die
getränkegeprägte Einraumgaststätte generiere ihre Umsätze
fast ausschließlich über einen Kundenstamm, von dem
durchschnittlich 70 % Raucher seien. Die Existenz eines
ganzen gastgewerblichen Branchensegments stehe seit der
Einführung der gesetzlichen Rauchverbote auf dem Spiel, es
drohe das Aussterben einer einzigartigen gewachsenen Kneipen-
und Barkultur in Deutschland. Die Betriebstypen Kneipe, Bar
sowie Diskothek, die keine Rauchernebenräume einrichten
dürften, wiesen die größten Umsatzverluste auf. Da diese
Gaststätten ohnehin nur einen geringen Gewinn abwerfen
würden, stelle ein Umsatzrückgang durch die gesetzlichen
Rauchverbote in Höhe von mindestens 20 % die
Rentabilität dieser Betriebe unweigerlich in Frage. Im
Gegensatz dazu verlaufe die Umsetzung der
Nichtraucherschutzgesetze in Hotels und klassischen
Restaurants wie Kantinen weitestgehend problemlos.
87
Nach einer aktuellen Umfrage des DEHOGA
Baden-Württemberg vom März 2008 zu den Folgen des
Rauchverbots habe sich das Nichtraucherschutzgesetz in
77,7 % der Einraumbetriebe negativ ausgewirkt mit
Umsatzverlusten von über 20 %. 61,3 % der
Einraumbetriebe berichteten von einer Existenzgefährdung.
Demgegenüber habe sich das Nichtraucherschutzgesetz auf
11,4 % der Mehrraumbetriebe positiv ausgewirkt,
38,2 % könnten keine Auswirkungen des Gesetzes
feststellen, wohingegen 48 % der Mehrraumbetriebe von
negativen Umsatzauswirkungen berichteten. In ihrer Existenz
gefährdet sähen sich lediglich 30,1 % der
Mehrraumbetriebe. Bei den Diskotheken habe sich das
Nichtraucherschutzgesetz sogar bei 97,9 % der Betriebe
negativ ausgewirkt, hier werde von Umsatzverlusten von knapp
30 % berichtet. 71,8 % der Diskothekenbetriebe
berichteten von einer Existenzgefährdung durch das
Gesetz.
88
In der mündlichen Verhandlung am 11. Juni 2008
haben die Beschwerdeführer ihren Vortrag vertieft. Darüber
hinaus haben sich der Landtag und die Landesregierung von
Baden-Württemberg, das Abgeordnetenhaus und der Senat von
Berlin, das Deutsche Krebsforschungszentrum, Prof. Dr.
Gerhard Scherer als sachverständige Auskunftsperson, das
Statistische Bundesamt, der Deutsche Hotel- und
Gaststättenverband (DEHOGA Bundesverband), das Aktionsbündnis
Nichtrauchen und die Nichtraucher-Initiative Deutschland
geäußert.
89
Die zulässigen Verfassungsbeschwerden sind
begründet.
90
1. Der Beschwerdeführer zu 1) wird durch das
in § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG Baden-Württemberg geregelte
Rauchverbot in Gaststätten in dem Grundrecht auf freie
Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt.
Entsprechendes gilt für die Beschwerdeführerin zu 2) mit
Blick auf das Rauchverbot nach § 2 Abs. 1
Nr. 8 NRSG Berlin. Ein Rauchverbot in Gaststätten ist
zwar nicht schlechthin mit der Verfassung unvereinbar. Die
Verfassungswidrigkeit ergibt sich aber daraus, dass die
Landesgesetzgeber bei den von ihnen gewählten Ausgestaltungen
des Nichtraucherschutzes keine Regelungen getroffen haben,
die auch mit Rücksicht auf die besonderen Belastungen einer
bestimmten Gruppe von Gaststättenbetreibern insgesamt
zumutbar erscheinen.
91
a) Obwohl das Verbot, in Gaststätten zu
rauchen, vornehmlich an die Gäste gerichtet ist, greift es
auch in den Schutzbereich der Berufsfreiheit der
Gaststättenbetreiber ein. An der Eigentumsgarantie
(Art. 14 Abs. 1 GG) ist das Rauchverbot hingegen nicht
zu messen. Zwar berührt es auch das durch Art. 14 Abs. 1
GG geschützte Hausrecht, der Schwerpunkt des Eingriffs liegt
jedoch nicht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung
dieser Vermögensposition, sondern in der Beschränkung der
individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit des Gastwirts.
Der Schutz der Eigentumsgarantie kommt hier daher nicht in
Betracht (vgl.
BVerfGE 30, 292 ).
92
aa) Die Freiheit der Berufsausübung wird durch
Art. 12 Abs. 1 GG umfassend geschützt (vgl. BVerfGE 85,
248 ). Der Schutz erstreckt sich auch auf das
Recht, Art und Qualität der am Markt angebotenen Güter und
Leistungen selbst festzulegen (vgl. BVerfGE 106, 275
) und damit den Kreis der angesprochenen
Interessenten selbst auszuwählen. Unter diesem Gesichtspunkt
beeinträchtigt das Rauchverbot die freie Berufsausübung der
Gastwirte.
93
Durch das Rauchverbot in Gaststätten, wie es
in den vorliegenden Fällen durch § 7 Abs. 1 Satz 1
LNRSchG Baden-Württemberg und § 2 Abs. 1 Nr. 8
NRSG Berlin geregelt ist, wird dem Gaststättenbetreiber die
Möglichkeit genommen, selbst darüber zu bestimmen, ob den
Besuchern in seiner Gaststätte das Rauchen gestattet oder
untersagt ist. Damit kann der Gastwirt nur noch in den
gesetzlich geregelten Ausnahmefällen darüber entscheiden, ob
er die Leistungen und Dienste seines Gaststättenbetriebs auch
solchen Gästen anbieten will, die diese zusammen mit dem
Rauchen von Tabak in Anspruch nehmen möchten. Dem Gastwirt
wird es nicht nur erheblich erschwert, Raucher mit seinen
Angeboten zu erreichen, sondern er wird regelmäßig daran
gehindert, seine Leistungen insbesondere in Form des
Verabreichens von Speisen und Getränken gegenüber solchen
Gästen zu erbringen, die auf das Rauchen in der Gaststätte
nicht verzichten wollen.
94
bb) Diese Beeinträchtigung der
beruflichen Betätigung ist nicht ein bloßer Reflex eines an
die Raucher gerichteten Verbots, sondern stellt einen
unmittelbaren Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der
Gaststättenbetreiber dar. Aus der Systematik der gesetzlichen
Regelungen über das Rauchverbot in Gaststätten folgt, dass
durch diese Vorschriften auch den Gastwirten untersagt wird,
ihre Leistungen und Dienste den Rauchern unter ihren Gästen
anzubieten. Die angegriffenen Nichtraucherschutzgesetze
verbinden nämlich das an die Besucher von Gaststätten
gerichtete Rauchverbot mit einer Verpflichtung der Gastwirte,
Verstöße gegen dieses Verbot zu unterbinden und weitere
Verstöße zu verhindern (§ 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.
Abs. 1 Satz 1 und 3 LNRSchG Baden-Württemberg;
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 NRSG
Berlin). Dass diese Verpflichtung in Baden-Württemberg - im
Unterschied zu Berlin (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b NRSG
Berlin) und anderen Bundesländern - nicht bußgeldbewehrt ist,
ändert nichts an ihrer Verbindlichkeit und damit an ihrer
Bedeutung zum Beispiel für die Gaststättenerlaubnis unter dem
Gesichtspunkt der Zuverlässigkeit des Gaststättenbetreibers
(§ 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes, im Folgenden: GastG). Diese
Indienstnahme des Gastwirts zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben setzt zwangsläufig voraus, dass ihn das Gesetz
bereits an der Bewirtung von Rauchern hindert. Der Gastwirt
kann nicht einerseits verpflichtet sein, das Rauchen in
seiner Gaststätte zu unterbinden, während er andererseits den
Aufenthalt rauchender Gäste hinnehmen und diesen Speisen und
Getränke soll anbieten dürfen.
95
b) Um vor der Garantie der Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG) Bestand haben zu können, müssen
Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit auf einer
gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe
des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 7, 377
; 94, 372 ; 101, 331
). Die aus Gründen des Gemeinwohls unumgänglichen
Einschränkungen der Berufsfreiheit stehen unter dem Gebot der
Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 19, 330
; 54, 301 ; 104, 357
). Daher müssen die Eingriffe zur Erreichung des
Eingriffsziels geeignet sein und dürfen nicht weiter gehen,
als es die Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. BVerfGE 101, 331
; 104, 357 ). Die Eingriffsmittel
dürfen zudem nicht übermäßig belastend sein (vgl. BVerfGE 19,
330 ), so dass bei einer Gesamtabwägung zwischen
der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn
rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch
gewahrt ist (vgl. BVerfGE 103, 1 ; 106, 181
). Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen
Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten nicht in
jeder Hinsicht. Es fehlt zwar nicht an einer gesetzlichen
Grundlage (aa) und den Verboten liegen auch legitime Zwecke
zugrunde (bb), zu deren Erreichung die Vorschriften geeignet
und erforderlich sind (cc); in den hier zu beurteilenden
Ausgestaltungen führt das Rauchverbot jedoch zu einer
übermäßigen Belastung einer bestimmten Gruppe von
Gaststättenbetreibern, zu denen auch die Beschwerdeführer zu
1) und 2) zählen (dd).
96
aa) Den Anforderungen an eine gesetzliche
Grundlage für einen Eingriff in die Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt nur ein kompetenzgemäß
erlassenes Gesetz (vgl. BVerfGE 98, 265 ; 102, 197
). Unter diesem Gesichtspunkt sind die
angegriffenen Vorschriften nicht zu beanstanden.
97
(1) Für den Erlass der angegriffenen
Rauchverbote in Gaststätten steht den Ländern nach
Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz zu. Ob der
Bund aufgrund einer Regelungsmaterie der konkurrierenden
Gesetzgebung (Art. 74 GG) ein solches Verbot anordnen
könnte, bedarf keiner Entscheidung; denn von dieser etwaigen
Zuständigkeit hat der Bund keinen oder zumindest keinen
umfassenden Gebrauch gemacht, so dass die Sperrwirkung des
Art. 72 Abs. 1 GG landesgesetzlichen Bestimmungen
nicht entgegensteht. Insbesondere hat der Bund auf der
Grundlage seiner Gesetzgebungskompetenz für den Arbeitsschutz
(Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) mit den Vorschriften
über den Erlass betrieblicher Rauchverbote in § 5 der
Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung -
ArbStättV) Regelungen zwar zum Schutz der nicht rauchenden
Beschäftigten (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1
ArbStättV) getroffen, nicht aber auch - wie die Landesgesetze
zum Nichtraucherschutz (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2
LNRSchG Baden-Württemberg; § 1 NRSG Berlin) - mit dem
Ziel des Schutzes der Bevölkerung insgesamt - und damit
insbesondere der Besucher von Gaststätten - vor
Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen.
98
(2) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, wenn auch der Schutz der Gesundheit des
Gaststättenpersonals zum Anliegen eines
Landesnichtraucherschutzgesetzes gemacht wird, so wie dies im
Land Berlin ausweislich der Gesetzesbegründung beabsichtigt
ist (vgl. Drucks 16/0716 des Abgeordnetenhauses Berlin,
Begründung Allgemeines; auch Einzelbegründung zu § 3
Abs. 7). Von dem Ziel des Schutzes der Gesamtbevölkerung
durch ein Rauchverbot in Gaststätten müssen die
Landesgesetzgeber die im Gastronomiegewerbe Beschäftigten
nicht ausnehmen. Maßgebend für die Verteilung der
Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Ländern in
Art. 74 GG ist der Gegenstand des jeweiligen Gesetzes
(vgl. BVerfGE 4, 60 <67, 69 f.>; 68, 319
), nicht das vom Gesetzgeber in den Blick
genommene Gemeinwohlziel. Wirkt daher der angestrebte Schutz
aller vor den Gefahren des Passivrauchens in Gaststätten auch
zugunsten der dort Beschäftigten, so berührt dies
hinsichtlich der Arbeitnehmer nicht die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Arbeitsschutz aus
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG.
99
Auch wenn insoweit die Sperrwirkung des
Art. 72 Abs. 1 GG nicht eingreift, muss der
Landesgesetzgeber allerdings den Vorrang des Bundesrechts
nach Art. 31 GG beachten, wenn Regelungen des Bundes-
und des Landesrechts auf denselben Sachverhalt anwendbar sind
und bei ihrer Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen führen
(vgl. BVerfGE 96, 345 ; 98, 145 ).
Während § 7 Abs. 3 LNRSchG Baden-Württemberg eine
Kollision mit den Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung
durch eine ausdrückliche Bestimmung vermeidet, nach der diese
von den Bestimmungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes
unberührt bleiben sollen, fehlt im Berliner
Nichtraucherschutzgesetz eine vergleichbare Vorschrift. Dies
kann wegen abweichender Rechtsfolgen zur Kollision mit
Bundesrecht führen, weil nach § 4 Abs. 5 NRSG
Berlin bei sämtlichen Ausnahmen vom Rauchverbot und damit
auch bei der Einrichtung von Raucherräumen in Gaststätten
Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen auszuschließen sind.
Sollte diese Bestimmung auch zugunsten der in Gaststätten
beschäftigten Personen Anwendung finden, so geriete sie in
Konflikt mit § 5 Abs. 2 ArbStättV, wonach
Schutzmaßnahmen für die nicht rauchenden Beschäftigten bei
Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr nur insoweit gefordert
sind, als die Natur des Betriebs und die Art der
Beschäftigung es zulassen, was aber bei der Möglichkeit der
Einrichtung von Raucherräumen in Gaststätten gerade
hinsichtlich der Bedienung der Gäste regelmäßig
ausgeschlossen erscheint.
100
Ein solches Normverständnis ist indessen nicht
zwingend. Mit Blick auf die Bestimmungen zum Arbeitsschutz
ist § 4 Abs. 5 NRSG Berlin vielmehr einer
systematischen Auslegung dahin zugänglich, dass kein Schutz
der Beschäftigten vor der Passivrauchbelastung in
Raucherräumen herbeigeführt, sondern nur der
Nichtraucherschutz außerhalb der Raucherräume sichergestellt
werden soll, indem etwa das Eindringen von Tabakrauch in die
angrenzenden Räumlichkeiten zu verhindern ist. Dieses
Normverständnis ist als Ergebnis einer verfassungskonformen
Auslegung geboten, weil es eine Kollision von Landes- und
Bundesrecht und damit die Nichtigkeit der landesgesetzlichen
Regelung wegen Verstoßes gegen den Vorrang des Bundesrechts
gemäß Art. 31 GG (vgl. dazu BVerfGE 26, 116 )
vermeidet (vgl. BVerfGE 112, 164 m.w.N.;
stRspr).
101
bb) Mit dem Rauchverbot in Gaststätten
verfolgen die Gesetzgeber ein Gemeinwohlziel, das auf
vernünftigen Erwägungen beruht und daher die Beschränkung der
Berufsausübungsfreiheit grundsätzlich zu legitimieren
vermag.
102
(1) Beide Gesetze nennen als ihr Ziel den
Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch
Passivrauchen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG
Baden-Württemberg; § 1 NRSG Berlin). Der Schutz der
Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zählt zu den überragend
wichtigen Gemeinschaftsgütern (vgl. BVerfGE 7, 377
), die selbst objektive
Berufszulassungsvoraussetzungen und damit erst recht auch
Beschränkungen der Berufsausübung rechtfertigen können. Die
Freiwilligkeit der Entscheidung des Einzelnen, sich
insbesondere beim Besuch einer Gaststätte der Belastung durch
Tabakrauch auszusetzen, macht das Anliegen des
Gesundheitsschutzes nicht hinfällig. Jedenfalls solange es
keine ausreichenden Möglichkeiten für Nichtraucher gibt, in
Gaststätten rauchfreie Räume zu finden, bedeutet eine solche
Entscheidung typischerweise kein Einverständnis mit einer
Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen, sondern nur die
faktisch unvermeidbare Inkaufnahme dieses Risikos, um
uneingeschränkt am gesellschaftlichen Leben durch den Besuch
einer ausgewählten Gaststätte teilnehmen zu können.
103
(2) Ebenso wenig ist es verfassungsrechtlich
zu beanstanden, dass die Landesgesetzgeber Passivrauchen,
also Tabakrauch in der Umgebungsluft („environmental tobacco
smoke“ - „ETS“), als Gefahr für die Gesundheit der
Bevölkerung angesehen und zum Anlass gesetzlicher Regelungen
genommen haben. Wird der Gesetzgeber zur Verhütung von
Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die
Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick
genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom
Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen
Beurteilung je nach der Eigenart des in Rede stehenden
Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend
sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden
Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann.
Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn
die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam
sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die
angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können
(vgl. BVerfGE 77, 84 ; 110, 141
; 117, 163 ).
104
(a) Hiernach durften sich die
Landesgesetzgeber auf die zahlreichen wissenschaftlichen
Untersuchungen stützen, nach denen mit dem Passivrauchen
schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden sind (vgl.
etwa Radon/No-wak, Passivrauchen - aktueller Stand des
Wissens, Deutsche Medizinische Wochenschrift, 2004, S.
157 ff.).
105
So veröffentlichte das Deutsche
Krebsforschungszentrum in Zusammenarbeit mit dem Institut für
Epidemiologie und Sozialmedizin der Universität Münster und
dem Hygiene-Institut des Universitätsklinikums Heidelberg im
Jahre 2005 erstmals Zahlen für die durch Passivrauchen
erhöhte Sterblichkeit der nicht rauchenden Bevölkerung in
Deutschland aufgrund von Lungenkrebs, chronisch-obstruktiven
Lungenerkrankungen, Herz-Kreislauf-Erkrankungen und
plötzlichem Kindstod. Nach dieser als konservativ
eingeschätzten Berechnung versterben in Deutschland jährlich
über 3.300 Nichtraucher an den Folgen des Passivrauchens.
Bestätigt werden diese Gefahren durch die Einschätzung,
wonach Passivrauchen weltweit die drittwichtigste vermeidbare
Todesursache darstellen soll (vgl.
Raupach/Radon/Nowak/Andreas, Passivrauchen: Gesundheitliche
Folgen, Effekte einer Expositionskarenz und
Präventionsaspekte, Pneumologie 2008, S. 44).
106
Im Rahmen seiner für die vorliegenden
Verfahren abgegebenen Stellungnahmen führt das Deutsche
Krebsforschungszentrum ferner an, dass hinsichtlich der
Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen nationaler und
internationaler Konsens bestehe. Der in die Raumluft durch
das Glimmen abgegebene Nebenstromrauch von Tabakprodukten
enthalte in deutlich höherer Konzentration die gleichen
giftigen und krebserregenden Substanzen wie der - vom Raucher
eingezogene und wieder ausgeatmete - Hauptstromrauch. Das
Aktionsbündnis Nichtrauchen verweist in seiner Stellungnahme
auf wissenschaftliche Belege für mehr als 40 im Tabakrauch
enthaltene Substanzen, die erwiesenermaßen genschädigend und
krebserregend seien. Für die genschädigenden und
krebserregenden chemischen Stoffe im Tabakrauch gebe es keine
Schwellendosis, unterhalb derer diese Stoffe unschädlich
seien.
107
Die Deutsche Gesellschaft für Arbeitsmedizin
und Umweltmedizin kommt in ihrer Stellungnahme zu dem
Schluss, aus den Ergebnissen der epidemiologischen Studien
und der nachgewiesenen Expositions-Wirkungs-Beziehungen lasse
sich ableiten, dass Tabakrauchexposition das Risiko für
Lungenkrebs im Vergleich zu nicht tabakrauchexponierten
Personen um 20 % bis 30 % erhöhe. Das
Aktionsbündnis Nichtrauchen erläutert hierzu weiter, die
Annahme, ein kausaler Nachweis zwischen dem Passivrauchen und
dem Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung sei im
Einzelfall nicht zu führen, sei nachweislich unzutreffend.
Alle nationalen und internationalen Gremien bejahten die
Frage, ob Passivrauchen gesundheitsschädlich sei und
insbesondere das Risiko für Lungenkrebs erhöhe.
108
Zudem hat auch die Weltgesundheitsorganisation
(WHO) die wissenschaftlichen Erkenntnisse über die
Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen zum Anlass
genommen, auf einer Konferenz der Vertragsparteien im Jahre
2007 Leitlinien zum Schutz vor Passivrauchen zu
verabschieden.
109
(b) Die Annahme der Landesgesetzgeber, gerade
in Gaststätten sei von einer besonderen Gefährdung der Gäste
und der Beschäftigten durch Passivrauchen auszugehen, stützt
sich ebenfalls auf hinreichende tatsächliche Grundlagen.
110
So ist nach den im Jahre 2007 veröffentlichten
Ergebnissen eines unter Federführung des Bayerischen
Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit
durchgeführten Forschungsprojekts zur gesundheitlichen
Bedeutung der Tabakrauchbelastung in öffentlich zugänglichen
Einrichtungen (abrufbar unter
http://www.lgl.bayern.de/gesundheit/umweltmedizin/tabakrauchbelastung.htm)
die Belastung der Raumluft von Gastronomiebetrieben mit
toxischen und krebserzeugenden Substanzen aus dem Tabakrauch
erheblich und stellt eine Gesundheitsgefährdung für Gäste und
Beschäftigte dar. In allen Gastronomiebetrieben gleich
welcher Kategorie - ob Restaurant, Kneipe oder
Diskothek - seien hohe Konzentrationen
gesundheitsschädlicher Substanzen nachgewiesen worden. Diese
Erkenntnisse werden durch das Deutsche Krebsforschungszentrum
bestätigt (Deutsches Krebsforschungszentrum
Erhöhtes Gesundheitsrisiko für Beschäftigte in der
Gastronomie durch Passivrauchen am Arbeitsplatz, 2007).
Danach sollen Beschäftigte in der Gastronomie als
Folgeschäden unter akuten Gesundheitsstörungen bis hin zu
einer veränderten Lungenfunktion leiden. Als langfristige
Gesundheitsbedrohung benennt der Report eine Risikoerhöhung
für Herz-Kreislauf-Erkrankungen und Lungenkrebs. Während in
der Normalbevölkerung drei von 10.000 Personen an durch
Tabakrauchbelastung verursachtem Lungenkrebs versterben,
sollen dies unter den 40 Jahre lang in der Gastronomie
Beschäftigten 41 von 10.000 Personen sein.
111
(c) Der Annahme eines hinreichenden legitimen
Ziels steht nicht entgegen, dass Prof. Dr. Gerhard Scherer
bei seiner Anhörung als sachkundige Auskunftsperson die
Auffassung vertreten hat, die Gesundheitsgefahren durch
Passivrauchbelastung seien relativ gering und teilweise nicht
nachweisbar, weshalb eine „Nullexposition“ weder praktikabel
noch notwendig sei. Angesichts der geschilderten, in der
Wissenschaft ersichtlich ganz überwiegend vertretenen
Gegenmeinung ist die Einschätzung der Gesundheitsgefährdung
durch die Landesgesetzgeber vertretbar und nicht
offensichtlich unrichtig. Schon die Schwere der drohenden
gesundheitlichen Schädigungen und das hohe Gewicht, das dem
Schutz des menschlichen Lebens und der menschlichen
Gesundheit in der Werteordnung des Grundgesetzes zukommt
(vgl. BVerfGE 110, 141 ), sprechen dafür, selbst
bei nicht völlig übereinstimmenden Positionen innerhalb der
Wissenschaft eine ausreichende tatsächliche Grundlage für den
Schutz vor Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen als
Gemeinwohlbelang anzuerkennen. Das Bundesverfassungsgericht
hat auch bereits in der Vergangenheit die damals vorliegenden
wissenschaftlichen Erkenntnisse als ausreichend angesehen, um
sie zur Grundlage für Eingriffe in die Freiheit der
Berufsausübung zum Schutz vor Gesundheitsgefährdungen durch
Passivrauchen zu machen (vgl. BVerfGE 95, 173
zu Warnhinweisen auf Packungen von
Tabakerzeugnissen).
112
(3) Es bestand auch hinreichender Anlass für
das Tätigwerden der Gesetzgeber. Hierbei kann offen bleiben,
ob zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit
zunächst ein kooperatives Modell mit einer
Selbstverpflichtung des Gastronomiegewerbes, für Nichtraucher
eine ausreichende Zahl von Plätzen bereitzustellen, überhaupt
versucht werden musste; denn diesen Ansatz durften die
Landesgesetzgeber jedenfalls als gescheitert betrachten. Die
Vorgaben für die Einrichtung von Nichtraucherbereichen in
Speisegaststätten, die zwischen dem Bundesministerium für
Gesundheit und Soziale Sicherung und dem Deutschen Hotel- und
Gaststättenverband (DEHOGA Bundesverband) am 1. März 2005
vereinbart wurden, sind bereits auf der ersten der drei
vorgesehenen Stufen deutlich verfehlt worden. Nachdem die
durch das Ministerium veranlasste Überprüfung ergeben hatte,
dass Anfang 2007 nicht die vereinbarten 30 %, sondern
nur 15,5 % der betroffenen Gaststätten nur 10,9 %
und nicht wie vereinbart 30 % der Plätze in der
gebotenen Weise für Nichtraucher bereithielten, gab es keinen
Grund, mit einer gesetzlichen Regelung weiter zuzuwarten.
113
cc) Zum Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit
durch Passivrauchen sind gesetzliche Rauchverbote in
Gaststätten geeignet und erforderlich.
114
(1) Für die Eignung reicht es aus, wenn
durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg
gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die
Möglichkeit einer Zweckerreichung (vgl. BVerfGE 96, 10
; 100, 313 ; 103, 293 ; 117,
163 ). Diese ist zu bejahen, weil ein
Rauchverbot in Gaststätten zu einer Verminderung der
Tabakrauchexposition beiträgt und damit das Ausmaß des
Passivrauchens sowie die mit ihm verbundenen
Gesundheitsrisiken reduziert werden.
115
(2) Da ein anderes, gleich wirksames, aber die
Berufsfreiheit weniger einschränkendes Mittel nicht zur
Verfügung steht, sind die gesetzlichen Rauchverbote auch
erforderlich (vgl. BVerfGE 80, 1 ; 117, 163
). Es begegnet insbesondere keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken, dass die Gesetzgeber eine
Verpflichtung der Gastwirte, lediglich zwischen einem Betrieb
ihres Lokals entweder als Raucher- oder
Nichtrauchergaststätte verbindlich zu wählen, nicht als in
gleicher Weise wirksam wie ein gesetzliches Rauchverbot
eingeschätzt haben. Namentlich die Erfahrungen mit der
gescheiterten Umsetzung der Zielvereinbarung mit dem DEHOGA
Bundesverband legen die Annahme nahe, dass die überwiegende
Zahl der Gaststättenbetreiber mit Rücksicht auf ihre
geschäftlichen Interessen nicht bereit ist, die Attraktivität
ihres Lokals für rauchende Gäste zu schmälern. Die
Gesetzgeber durften daher auf der Grundlage des ihnen auch
hier zukommenden Einschätzungs- und Prognosespielraums (vgl.
BVerfGE 110, 141 ; 117, 163 )
davon ausgehen, dass bei einer den Gaststättenbetreibern
überlassenen freien Entscheidung über die Ausrichtung ihrer
Gaststätte als Raucher- oder Nichtraucherlokal mit Blick auf
den erstrebten Gesundheitsschutz kein Angebot für
Nichtraucher zur Verfügung stehen wird, das ihrem Anteil an
der Gesamtbevölkerung in hinreichendem Maße Rechnung
trägt.
116
dd) Die angegriffenen Regelungen sind jedoch
nicht verhältnismäßig im engeren Sinne; denn sie belasten in
unzumutbarer Weise die Betreiber kleinerer Einraumgaststätten
mit getränkegeprägtem Angebot.
117
(1) Trifft der Gesetzgeber Regelungen,
die in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, so muss
bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs
und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze
des Zumutbaren gewahrt bleiben (vgl. BVerfGE 102, 197
; 112, 255 ).
118
(a) Ein Rauchverbot für Gaststätten stellt
einen schwerwiegenden Eingriff in die freie Berufsausübung
der Gastwirte dar. Da der Betreiber das Rauchen in den Räumen
seiner Gaststätte nicht mehr erlauben darf, kann er mit
seinen Angeboten insbesondere an Speisen und Getränken die
Raucher unter seinen möglichen Gästen nur noch schwer oder,
wenn diese auf das Rauchen in Gaststätten keinesfalls
verzichten möchten, nicht mehr erreichen. Viele Raucher
werden - zumindest vorübergehend - Gaststätten seltener
aufsuchen oder die Dauer ihres Besuchs abkürzen, weil der
Aufenthalt für sie durch das Rauchverbot erheblich an
Attraktivität verloren hat. In Anbetracht eines
Raucheranteils von 33,9 % unter der erwachsenen
Bevölkerung in Deutschland (vgl. Drogen- und Suchtbericht der
Drogenbeauftragten der Bundesregierung, Mai 2008, S. 38)
kann dies je nach Ausrichtung der gastronomischen Angebote
und der damit angesprochenen Besucherkreise für die Betreiber
der Gaststätten zu empfindlichen Umsatzrückgängen führen.
Bestätigt wird dies durch die Untersuchung des Statistischen
Bundesamts, nach der die Umsatzrückgänge des
Gaststättengewerbes - insbesondere der getränkegeprägten
Gastronomie - in den Bundesländern mit Rauchverbot deutlich
stärker waren als in den Ländern, in denen für Gaststätten
noch keine Rauchverbote galten (vgl. Pressemitteilung des
Statistischen Bundesamts vom 6. Juni 2008 - 207/08).
Selbst wenn die Berichte aus Staaten mit bereits länger
geltenden Rauchverboten über eine Erholung oder sogar
Verbesserung des Umsatzes zutreffend seien und sich auch für
Deutschland bestätigen sollten, müssten die Betreiber von
Gaststätten bis zu dieser Entwicklung über eine längere Zeit
geringere Einnahmen hinnehmen. Schon das kann zu einer
Einschränkung oder sogar zur Schließung des Geschäftsbetriebs
zwingen.
119
(b) Dem steht allerdings gegenüber, dass mit
Rauchverboten in Gaststätten überragend wichtige
Gemeinwohlbelange verfolgt werden. Dies gilt zunächst für den
Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, dem in der
Werteordnung des Grundgesetzes ein hohes Gewicht zukommt
(vgl. BVerfGE 110, 141 ). Aus Art. 2 Abs. 2
GG kann daher eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine
Risikovorsorge gegen Gesundheitsgefährdungen umfasst (vgl.
BVerfGE 56, 54 ). Angesichts der Zahl der
Todesfälle, die sich nach wissenschaftlichen Erkenntnissen
auf Erkrankungen durch Passivrauchen zurückführen lassen, ist
zudem auch der Schutz des menschlichen Lebens betroffen. Die
Verfassung begründet auch insoweit eine Schutzpflicht des
Staates, die es ihm gebietet, sich schützend und fördernd vor
das Leben jedes Einzelnen zu stellen (vgl. BVerfGE 39, 1
; 46, 160 ; 115, 118 ). Die
Annahme einer beträchtlichen Gefährdung dieser Rechtsgüter
begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil sich
die Landesgesetzgeber insoweit der in der Wissenschaft
vorherrschenden Einschätzung anschließen können, wonach
Tabakrauch auch bereits in geringsten Mengen wegen der
enthaltenen gentoxischen Kanzerogene gesundheitsgefährdend
sei (vgl. oben B. I. 1. b bb ).
120
(2) Es ist Sache des Gesetzgebers, in Bezug
auf den jeweiligen Lebensbereich darüber zu entscheiden, ob,
mit welchem Schutzniveau und auf welche Weise Situationen
entgegengewirkt werden soll, die nach seiner Einschätzung zu
Schäden führen können (vgl. BVerfGE 110, 141 ;
vgl. auch BVerfGE 111, 10 ). Hierbei
kommt ihm grundsätzlich ein Einschätzungs-, Wertungs- und
Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfGE 96, 56 ).
Dies ermöglicht es dem Gesetzgeber, bei seiner Wahl für ein
Schutzkonzept auch Interessen zu berücksichtigen, die
gegenläufig zu dem von ihm verfolgten Gemeinwohlziel sind,
und so eine Lösung durch Zuordnung und Abwägung
kollidierender Rechtsgüter zu entwickeln. Soweit sich nicht
in seltenen Ausnahmefällen der Verfassung eine konkrete
Schutzpflicht entnehmen lässt, die zu einem bestimmten
Tätigwerden zwingt, bleibt die Aufstellung und normative
Umsetzung eines Schutzkonzepts dem Gesetzgeber als dem dafür
zuständigen staatlichen Organ überlassen.
121
(3) Auf der Grundlage der ihm
zuzubilligenden Spielräume wäre der Gesetzgeber nicht
gehindert, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit
beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der
Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der
Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot
in Gaststätten zu verhängen.
122
(a) Da die Gesundheit und erst recht das
menschliche Leben zu den besonders hohen Gütern zählen, darf
ihr Schutz auch mit Mitteln angestrebt werden, die in das
Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich eingreifen (vgl.
BVerfGE 17, 269 ; 85, 248 ; 107, 186
). Der Gesetzgeber ist daher von Verfassungs wegen
nicht gehalten, mit Rücksicht auf die Berufsfreiheit der
Betreiber von Gaststätten Ausnahmen von einem Rauchverbot für
Gaststättenbetriebe in Gebäuden und vollständig umschlossenen
Räumen zuzulassen. Er kann sich vielmehr für ein Konzept des
Nichtraucherschutzes entscheiden, das einer möglichst großen
Reichweite und Effizienz des Schutzes vor den Gefahren des
Passivrauchens Priorität gibt. Werden nämlich Ausnahmen vom
Rauchverbot in Gaststätten insbesondere für Raucherräume oder
die Zeltgastronomie zugelassen, so bedeutet dies einen
teilweisen Verzicht auf das an sich angestrebte Ziel des
Gesundheitsschutzes. Um die ansonsten drohende „deutliche
Reduzierung des Nichtraucherschutzes“ zu vermeiden, hat etwa
der Bundesgesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 des
Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (vom
20. Juli 2007, BGBl I S. 1595) für die Verkehrsmittel
des öffentlichen Personenverkehrs, also insbesondere für
Eisenbahnen, Straßenbahnen, Omnibusse und Flugzeuge, keine
Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen (vgl. BTDrucks 16/5049,
S. 9).
123
(b) Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des
hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes
Rauchverbot, so müssen hiervon auch solche Gaststätten nicht
ausgenommen werden, die aufgrund der geringen Zahl der
Gästeplätze der Kleingastronomie zuzurechnen sind und deren
Angebot durch den Ausschank von Getränken geprägt ist
(„Eckkneipen“).
124
Zwar kann ein die Berufsfreiheit
beschränkendes Gesetz, das als solches dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit entspricht, insoweit gegen Art. 12
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, als
bei der Regelung Ungleichheiten nicht berücksichtigt wurden,
die typischerweise innerhalb der betroffenen Berufsgruppe
bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige nicht
nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden
Sonderkonstellationen, sondern in bestimmten, wenn auch
zahlenmäßig begrenzten typischen Fällen ohne zureichende
sachliche Gründe verhältnismäßig stärker belastet werden als
andere (vgl.
BVerfGE 25, 236 ; 30, 292 ; 59, 336
; 68, 155 ; 77, 84 ). Der
Gesetzgeber kann dann gehalten sein, den unterschiedlichen
Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung durch
Härteregelungen oder weitere Differenzierungen wie
Ausnahmetatbeständen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 34, 71
).
125
Es bedarf jedoch an dieser Stelle keiner
Entscheidung, ob diese Voraussetzungen einer besonderen
Betroffenheit für kleinere Einraumgaststätten erfüllt sind.
Denn eine stärkere Belastung dieser Gruppe, einschließlich
der Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz, ist durch
hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt, weshalb eine
differenzierende Regelung nicht erforderlich ist (vgl.
BVerfGE 34, 71 ). Auf eine Ausnahme für die
Kleingastronomie muss sich der Gesetzgeber nicht einlassen,
wenn er das Konzept eines strikten Rauchverbots wählt. Denn
dies hätte zur Folge, dass entgegen der - von der
Werteordnung des Grundgesetzes gedeckten -
Regelungskonzeption des Gesetzgebers in einem nicht
unwesentlichen Teil des Gaststättengewerbes auf den Schutz
der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens gänzlich
und auf Dauer verzichtet werden müsste. Auch die besonderen
beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Betreiber von
kleinen Gaststätten können den Gesetzgeber jedoch nicht
zwingen, seinen Entschluss zur strikten Verfolgung überragend
wichtiger Gemeinwohlbelange in einem nicht unerheblichen
Gefährdungsbereich völlig aufzugeben.
126
(c) Auch wenn die Interessen der rauchwilligen
Gäste in den Blick genommen werden, ist ein striktes
Rauchverbot in Gaststätten nicht unverhältnismäßig. Zwar
führt das Rauchverbot zu einer nicht unwesentlichen
Beeinträchtigung der Raucher, weil ihnen der Aufenthalt in
Gaststätten durch den erzwungenen Verzicht auf das
Tabakrauchen erschwert wird und der Besuch von Gaststätten
zudem einen nicht unwesentlichen Aspekt der Teilnahme am
gesellschaftlichen Leben darstellt. Diese Beeinträchtigung
der Verhaltensfreiheit der Raucher (Art. 2 Abs. 1
GG) erscheint jedoch wegen der herausragenden Bedeutung des
mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels nicht
unangemessen, zumal die Möglichkeit bleibt, eine Gaststätte
zum Rauchen vorübergehend zu verlassen. Die Raucher werden
hierbei nicht in unzulässiger Weise bevormundet, ihnen wird
insbesondere kein Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt
(vgl. BVerfGE 59, 275 ). Die
Landesnichtraucherschutzgesetze zielen weder auf
Suchtprävention noch auf den Schutz des Einzelnen vor sich
selbst. Ihr Ziel ist vielmehr der Schutz vor den Gefahren des
Passivrauchens (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG
Baden-Württemberg; § 1 NRSG Berlin). Es geht um den
Schutz der Gesundheit nicht des Rauchers, sondern der
Gesundheit der anderen Personen, die in der jeweiligen
Situation nicht selbst rauchen.
127
Ebenso wenig wird den Nichtrauchern unter den
Gaststättenbesuchern der Schutz vor den Gefahren des
Passivrauchens aufgedrängt. Die gesetzliche Regelung trägt
lediglich dem Umstand Rechnung, dass ihnen, solange es keine
ausreichende Zahl von Plätzen in rauchfreien Gasträumen gibt,
keine andere Wahl bleibt, als bei dem Besuch einer Gaststätte
eine Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen hinzunehmen
(vgl. oben B. I. 1. b bb ). Nichtraucher sollen in
diesem Bereich des gesellschaftlichen Lebens nicht nur um den
Preis der Gefährdung ihrer Gesundheit teilnehmen können.
128
(4) Zu einem anderen Ergebnis führt die
Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch, wenn kein striktes
Rauchverbot zur Entscheidung steht, sondern - wie von den
Landesgesetzgebern in den vorliegenden Fällen - für den
Schutz vor den Gefährdungen durch Passivrauchen eine
Konzeption gewählt wurde, bei der den Belangen der
Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht
beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des
Gesundheitsschutzes relativiert und damit teilweise
zurückgenommen ist.
129
(a) Zwar hätte der Gesetzgeber, wie ausgeführt
(vgl. oben B. I. 1. b dd ), die gegenläufigen
Interessen der Gaststättenbetreiber und der Raucher im
Ergebnis auch vollständig zurücktreten lassen dürfen. Dies
hindert ihn angesichts des ihm zukommenden Einschätzungs-,
Wertungs- und Gestaltungsspielraums jedoch nicht, ein
Schutzkonzept zu wählen, bei dem der Schutz der Gesundheit
der Nichtraucher im Ausgleich mit den Freiheitsrechten der
Gaststättenbetreiber und der Raucher weniger stringent
verfolgt wird. Dass die Landesgesetzgeber bei der Wahl eines
solchen Konzepts die zum Ausgleich zu bringenden Belange der
Betroffenen in verfassungsrechtlich nicht vertretbarer Weise
fehlerhaft bewertet hätten, ist nicht erkennbar.
130
Die Wahl eines solchen Schutzkonzepts, das den
Freiheitsrechten der Gaststättenbetreiber und Raucher mehr
Raum gewährt, bleibt allerdings nicht ohne Folgen für die
Prüfung der Verhältnismäßigkeit der gleichwohl noch
verbleibenden Grundrechtseingriffe. Denn mit ihrer
Entscheidung für ein bestimmtes Konzept bewerten die
Landesgesetzgeber die Vor- und Nachteile für die jeweils
betroffenen Rechtsgüter und wägen diese hinsichtlich der
Folgen für die verschiedenen betroffenen Rechtsgüter
gegeneinander ab. In dieser Hinsicht ist es der Gesetzgeber,
der im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben darüber
bestimmt, mit welcher Wertigkeit die von ihm verfolgten
Interessen der Allgemeinheit in die
Verhältnismäßigkeitsprüfung eingehen (vgl. BVerfGE 115, 205
).
131
(b) In Baden-Württemberg hat der
Landesgesetzgeber durch § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG
zunächst ein Rauchverbot für alle Gaststätten ausgesprochen,
ohne nach deren Größe, bisherigen Nutzung oder Eigenarten
etwa des Kundenstamms zu differenzieren. In § 7
Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg werden dann
jedoch Ausnahmen vom Rauchverbot für Zeltwirtschaften, die
Außengastronomie sowie das Reisegewerbe zugelassen.
Schließlich wird durch § 7 Abs. 2 LNRSchG
Baden-Württemberg die Möglichkeit eingeräumt, abgetrennte
Raucherräume vorzuhalten. In Berlin gelten vergleichbare
Bestimmungen. Dort gilt das Rauchverbot in Gaststätten
(§ 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG) zwar auch für die
Zeltgastronomie (vgl. § 2 Abs. 2 NRSG), die Einrichtung
von Raucherräumen ist nach § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG aber
auch in Berlin zulässig. Damit werden in beiden Ländern
praktisch bedeutsame Ausnahmen zugelassen und auf diese Weise
das Ziel des Gesundheitsschutzes mit verminderter Intensität
verfolgt.
132
Die Einbußen an Gesundheitsschutz werden bei
der Einrichtung von Raucherräumen deutlich. Lässt der
Gesetzgeber diese Ausnahme vom Rauchverbot in Gaststätten zu,
so ist nicht auszuschließen, dass Raucherräume auch von nicht
rauchenden Gästen aufgesucht werden, die Rauchern dorthin
folgen oder wegen vollständig belegter Plätze im
Nichtraucherbereich nach dort ausweichen. Besonders betroffen
sind Kinder und Jugendliche, die von ihren erwachsenen
Begleitpersonen in Raucherräume mitgenommen werden und denen
- nach den hier zu beurteilenden Nichtraucherschutzgesetzen -
der Aufenthalt dort nicht untersagt ist. Obgleich die
Landesgesetzgeber nicht gehindert sind, auch den
Gesundheitsschutz des Gaststättenpersonals als Gemeinwohlziel
zu verfolgen (vgl. oben B. I. 1. b aa ), werden
außerdem Gesundheitsgefährdungen für diejenigen Beschäftigten
hingenommen, die Raucherräume insbesondere zur Bedienung der
Gäste betreten müssen. Schließlich weisen wissenschaftliche
Untersuchungen darauf hin, dass die Giftstoffe des
Tabakrauchs, die sich in Raucherräumen verbreiten, nicht
zuverlässig von den angrenzenden rauchfreien Räumlichkeiten
ferngehalten werden können und mithin auch die Personen in
den Nichtraucherbereichen belasten (vgl.
Blank/Pötschke-Langer, in: Deutsches Krebsforschungszentrum
der Gastronomie durch Passivrauchen am Arbeitsplatz, 2007,
S.18).
133
Für Bier-, Wein- und Festzelte, die in
Baden-Württemberg vom Rauchverbot ausgenommen sind (§ 7
Abs. 1 Satz 3 LNRSchG), gilt im Ergebnis nichts
anderes. Selbst wenn es sich - was in Baden-Württemberg
allerdings im Gesetz nicht bestimmt ist - nur um
vorübergehende, zeitlich begrenzte Einrichtungen handeln
sollte, stellt die generelle Ausnahme für die Zeltgastronomie
eine erhebliche Einschränkung des Nichtraucherschutzes dar,
weil Besucher dort überhaupt keine Möglichkeit haben, sich
der Belastung mit Tabakrauch zu entziehen. Dabei ist nicht
hinreichend sichergestellt, dass Zelte stets oder auch nur im
Regelfall besser als Gebäude durchlüftet sind und daher die
Tabakrauchexposition der Besucher deutlich geringer
ausfällt.
134
(c) Diese Ausnahmen sind von Verfassungs
wegen nicht geboten (vgl. oben B. I. 1. b dd ). Die
Landesgesetzgeber haben sie aufgrund eigener Wertungs- und
Gestaltungsentscheidungen zugelassen und sich damit für
Konzeptionen des Nichtraucherschutzes entschieden, die das
Schutzziel nicht unbedingt verfolgen, sondern mit Rücksicht
auf kollidierende Interessen einen eingeschränkten, von
verschiedenen Ausnahmetatbeständen durchzogenen Schutz als
hinreichend ansehen. Die Gefahren durch Passivrauchen werden
danach zwar als erheblich eingeschätzt, aber -
verfassungsrechtlich vertretbar - nicht als derart
schwerwiegend bewertet, dass der Gesundheitsschutz in jeder
Hinsicht Vorrang vor einer Berücksichtigung der beruflichen
Interessen der Gaststättenbetreiber und der
Verhaltensfreiheit der Raucher genießen müsste.
135
Die Landesgesetzgeber bleiben an ihre
Entscheidung, mit welcher Intensität sie den
Nichtraucherschutz im Konflikt mit den Belangen der
Gaststättenbetreiber und der Raucher verfolgen wollen, auch
dann gebunden, wenn - wie in den vorliegenden Fällen - die
Zumutbarkeit des Rauchverbots für die Betreiber kleinerer
Einraumgaststätten zu beurteilen ist. Hat sich der
Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Spielraums zu einer
bestimmten Einschätzung des Gefahrenpotenzials entschlossen,
auf dieser Grundlage die betroffenen Interessen bewertet und
ein Regelungskonzept gewählt, so muss er diese Entscheidung
auch folgerichtig weiterverfolgen. Gefahreinschätzungen sind
nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen in demselben
Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen wird (vgl.
BVerfGE 107, 186 ).
136
(d) Haben hiernach die Landesgesetzgeber durch
weitreichende Ausnahmevorschriften die aktuelle Bedeutung des
von ihnen verfolgten legitimen Ziels des Gesundheitsschutzes
relativiert, indem sie insbesondere die Berücksichtigung der
Interessen der Gaststättenbetreiber zulassen, so erlangen
folgerichtig die spezifischen Auswirkungen des Rauchverbots
für die getränkegeprägte Kleingastronomie im Rahmen der
vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewicht.
137
Diese Betriebe unterscheiden sich nicht nur
durch eine geringere Zahl von Sitzplätzen sowie das
vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgerichtete
Angebot von den übrigen Gaststätten, sondern auch durch die
besondere Gästestruktur. Solche Gaststätten sprechen
überwiegend Stammgäste an, unter denen sich wiederum eine
vergleichsweise große Zahl von Rauchern befindet. Der DEHOGA
Bundesverband hat hierzu in seiner ergänzenden Stellungnahme
auf Untersuchungen verwiesen, wonach in solchen Gaststätten
der Raucheranteil unter den Gästen mindestens 50 %
beträgt und in vielen Fällen mehr als drei Viertel erreicht.
Da die Betreiber solcher Gaststätten aufgrund der begrenzten
räumlichen Kapazitäten regelmäßig keine Raucherräume anbieten
können, verlieren ihre Lokale für den von ihnen vorwiegend
angesprochenen Kundenkreis der rauchenden Gäste erheblich an
Attraktivität. Es ist daher zu erwarten, dass zahlreiche
Raucher solche Gaststätten, bei denen sie ihren Aufenthalt
nicht mit Tabakrauchen verbinden können, entweder nicht mehr
aufsuchen oder aber die Dauer ihres Besuchs deutlich
verkürzen werden.
138
Die damit einhergehenden Umsatzrückgänge
werden durch die bereits erwähnte Untersuchung des
Statistischen Bundesamts (vgl. oben B. I. 1. b dd
) zumindest tendenziell belegt. Danach sind die
Umsätze in der getränkegeprägten Gastronomie, der die
angesprochenen Gaststätten typischerweise zuzuordnen sind, in
den Bundesländern mit Rauchverboten für Gaststätten deutlich
stärker zurückgegangen als in den Ländern, in denen
Rauchverbote noch nicht in Kraft getreten waren. So standen
im dritten Quartal 2007 Umsatzrückgänge von 9,8 %
solchen von 6,8 % gegenüber, während im vierten Quartal
desselben Jahres sogar Rückgänge von 14,1 % gegenüber
solchen von 8,8 % zu verzeichnen waren. Die Untersuchung
belegt zugleich die besondere Betroffenheit der Gaststätten,
die vorwiegend Getränke anbieten; denn für die speisegeprägte
Gastronomie hat derselbe Vergleich für das dritte Quartal
keinen und im vierten Quartal nur einen geringen
Umsatzrückgang ergeben.
139
Bestätigt wird diese Entwicklung durch weitere
Untersuchungen, die zusammen mit den eingeholten
Stellungnahmen vorgelegt worden sind. So hat die
Nichtraucher-Initiative Deutschland auf eine in ihrem Auftrag
im Januar 2007 durchgeführte Umfrage der GfK Marktforschung
verwiesen, nach der zwei Drittel der befragten Raucher die
Absicht bekundeten, häufiger (45,1 %) oder
ausschließlich (22,1 %) Kneipen und Bars aufzusuchen,
falls diese von einem Rauchverbot ausgenommen würden. In
dieselbe Richtung weisen die Ergebnisse einer vom Verband der
Deutschen Rauchtabakindustrie in Auftrag gegebenen
Stammgastbefragung durch das Meinungsforschungsinstitut
tns-emnid. Danach sind nach Einführung des Rauchverbots nur
53 % der befragten Raucher ihren Stammgaststätten, bei
denen es sich um „Einraumkneipen“ handelte, treu
geblieben.
140
Zudem liegt die Annahme nahe, dass durch die
Zulassung von abgetrennten Raucherräumen weitere Gäste, die
auf Rauchen nicht verzichten wollen, sich von den kleineren
Gaststätten, die solche Räume nicht einrichten können,
abwenden und nun größere Gaststätten mit Raucherräumen
besuchen. Nicht nur das Aktionsbündnis Nichtrauchen hat in
seiner Stellungnahme die Auffassung vertreten, eine
Abwanderungsbewegung von Einraumgaststätten in Gaststätten
mit Raucherraum sei nicht von der Hand zu weisen. Auch das
Deutsche Krebsforschungszentrum führt zur Frage einer
Abwanderungsbewegung der Stammgäste von Eckkneipen in die
Raucherräume größerer Gaststätten aus, ein solches
Kundenverhalten sei aus ökonomischer Sicht sehr plausibel.
Einen Hinweis auf ein solches Gästeverhalten gibt zudem eine
Umfrage des DEHOGA Baden-Württemberg zu den Folgen des
Rauchverbots aus dem März 2008. Danach hat sich das
Nichtraucherschutzgesetz in 77,7 % der Einraumbetriebe
mit Umsatzverlusten von über 20 % negativ ausgewirkt,
61,3 % der Einraumbetriebe berichteten sogar von einer
Existenzgefährdung. Demgegenüber soll sich das
Nichtraucherschutzgesetz auf 11,4 % der Mehrraumbetriebe
sogar positiv ausgewirkt haben. Auch die bereits erwähnte
Befragung durch das Meinungsforschungsinstitut tns-emnid
bestätigt das Abwandern von Stammgästen aus der
Kleingastronomie; denn hiernach gaben 24 % der Befragten
an, wegen des Rauchverbots von „Einraumkneipen“ in größere
Gaststätten, insbesondere in solche mit separatem Raucherraum
zu wechseln.
141
Die durch das Rauchverbot verursachten
Umsatzrückgänge haben für die Betreiber kleinerer Gaststätten
auch dann schwerwiegende Folgen, wenn sie sich nur auf eine
vorübergehende Zeit erstrecken. Aufgrund ihres geringen
Platzangebots ermöglichen solche Gaststätten ihren Betreibern
keine hohen Einnahmen und damit auch nicht die Bildung
größerer Rücklagen. Umsatzrückgänge bei unveränderten
Fixkosten haben daher zur Folge, dass schwächere
Geschäftsphasen nicht für längere Zeit zu überbrücken sind
und eine solche Gaststätte bald nicht mehr rentabel betrieben
werden kann.
142
(e) Gemessen an den Einschätzungs-, Wertungs-
und Gestaltungsentscheidungen, die den Konzeptionen des
Nichtraucherschutzes in den vorliegenden Fällen zugrunde
liegen, ist es den Gastwirten der getränkegeprägten
Kleingastronomie nicht zuzumuten, diese besonderen
Belastungen, die für sie durch das Rauchverbot geschaffen
werden, hinzunehmen.
143
Die Landesgesetzgeber haben Ausnahmen vom
Rauchverbot in Gaststätten für abgeschlossene Nebenräume
zugelassen. Für größere Gaststätten, die über solche
Nebenräume verfügen oder solche einrichten können, gilt
hiernach nur ein relatives Rauchverbot; ihrem Interesse, auch
den rauchenden Gästen ein Angebot unterbreiten zu können,
wird damit nachgekommen. Hingegen besteht für kleinere
Gaststätten weiterhin ein absolutes Rauchverbot, sofern hier
- wie aufgrund der geringeren Grundfläche regelmäßig der Fall
- Nebenräume nicht verfügbar sind und auch nicht geschaffen
werden können. Nur gegenüber den Betreibern solcher
Gaststätten bleibt es bei einer strikten Verfolgung des
Schutzziels. Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen
erhalten so bei der Abwägung gegenüber der Berufsfreiheit der
Gastwirte ein unterschiedliches Gewicht.
144
Aufgrund dieser ungleichen Gewichtung führt
das Rauchverbot für die Betreiber von kleineren Gaststätten
zu einer erheblich stärkeren wirtschaftlichen Belastung als
für die Betreiber größerer Lokale. Nur letztere vermögen ihre
Angebote durch die Ausweisung von Raucherräumen für Raucher
attraktiver zu gestalten. Für Betriebe der Kleingastronomie
können sich hingegen die Nachteile, die mit dem speziell für
sie geltenden absoluten Rauchverbot verbunden sind, in den
geschilderten existenzbedrohenden Umsatzrückgängen
niederschlagen. Betroffen sind typischerweise
Kleingaststätten, deren Angebot sich im Wesentlichen auf den
Ausschank von Getränken beschränkt. Von den Betreibern
solcher Gaststätten wird mithin die strikte Einhaltung des
Rauchverbots selbst um den Preis des Verlustes ihrer
wirtschaftlichen Existenz gefordert, obgleich die
Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitsschutz nicht
uneingeschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der
beruflichen Belange der Gastwirte verfolgen wollen.
Angesichts der Zurücknahme des erstrebten Schutzziels steht
das Maß der sie hiernach treffenden Belastung aber nicht mehr
in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die die
Landesgesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die
Allgemeinheit erstreben.
145
Dies gilt umso mehr, als bei der gewählten
Konzeption für die Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes
gerade die Berücksichtigung auch der Interessen der
getränkegeprägten Kleingastronomie folgerichtig wäre, weil
diese von dem Rauchverbot in Gaststätten ohnehin besonders
nachteilig betroffen ist. Tatsächlich ist diesem
Gesichtspunkt jedoch, wie die Gesetzesmaterialien belegen,
kein nennenswerter Stellenwert eingeräumt worden. Die
Ausnahmen vom Rauchverbot und dabei namentlich die Zulassung
von Raucherräumen schaffen im Gegenteil noch eine zusätzliche
Ursache für die Verschlechterung der wirtschaftlichen
Situation der genannten Gastwirte. Die Landesgesetzgeber
tragen durch die von ihnen gewählte Konzeption und
Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes entscheidend dazu bei,
dass sich die wirtschaftliche Lage der Kleingastronomie noch
weiter verschlechtert. Da für diese Lokale keine Raucherräume
angeboten werden können, müssen ihre Betreiber nicht nur
Verluste wegen der Raucher hinnehmen, die jetzt auf einen
Gaststättenbesuch völlig verzichten oder ihren Aufenthalt
verkürzen; sie sind vielmehr zusätzlich noch durch die
Abwanderung der Gäste belastet, die nunmehr Gaststätten mit
Raucherräumen aufsuchen. Die gesetzliche Regelung verschärft
so die Belastung der Betreiber kleinerer Gaststätten, indem
sie größeren Gaststätten, bei denen abgetrennte Raucherräume
eingerichtet werden können, Vorteile im Wettbewerb um die
Gäste verschafft. Vor diesem Hintergrund können die
unterschiedlichen Auswirkungen der gesetzlichen Regelungen
auf die einzelnen Gaststättensparten nicht lediglich als
Ausdruck der jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
und des Wettbewerbs unbeachtet bleiben.
146
Zwar ist den Landesgesetzgebern in den
vorliegenden Fällen zuzubilligen, dass die von ihnen gewählte
Konzeption des Nichtraucherschutzes von dem schlüssigen
Ansatz ausgeht, dass ein Gast für jede beliebige Gaststätte
die Möglichkeit erhalten soll, einen Platz zu finden, an dem
er keinem Tabakrauch ausgesetzt ist. Dieser Grundsatz ist
aber schon dadurch eingeschränkt, dass durch den Verlust der
für Raucher benötigten Platzkontingente das Platzangebot im
Nichtraucherbereich reduziert wird und sich Gäste deshalb
veranlasst sehen, in Raucherräume auszuweichen. Überdies ist
die grundlegende Konzeption eines Rauchverbots mit Ausnahme
für Nebenräume in Baden-Württemberg durch die völlige
Ausnahme der Zeltgastronomie vom Rauchverbot für einen
Teilbereich aufgegeben. Vor allem aber weicht das gewählte
Schutzkonzept von seinem eigenen Grundansatz ab, einen
Interessenausgleich herzustellen, und berücksichtigt nicht
die Interessen der durch das Rauchverbot besonders
betroffenen Kleingastronomie, sondern allein und einseitig
die Belange der nicht rauchenden Gaststättenbesucher.
147
Für deren Teilnahme am gesellschaftlichen
Leben ist aber der Besuch kleinerer Einraumgaststätten mit
getränkeorientiertem Angebot typischerweise nicht von
wesentlicher Bedeutung, so dass durch die gegenwärtigen
Regelungen nur geringe Verbesserungen für den
Nichtraucherschutz zu erwarten sind. Die vom
DEHOGA Bundesverband genannte Zahl von 60.000 bis 80.000
Einraumgaststätten unter den etwa 243.000 Hotel- und
Gaststättenbetrieben ist insoweit nicht aussagekräftig. Sie
differenziert weder hinsichtlich eines getränke- oder
speiseorientierten Angebots der Einraumgaststätten noch gibt
sie Aufschluss über die Raumgrößen und damit über die
Möglichkeiten zur Einrichtung von Raucherräumen. Wegen des
typischerweise geringen Platzangebots lässt sich aus dem
Anteil der Einraumbetriebe an der Gesamtgastronomie zudem
nicht auf einen entsprechend großen Anteil an dem
Gesamtangebot von Gästeplätzen schließen. Die geringe
Bedeutung, die kleineren Einraumgaststätten mit
getränkeorientiertem Angebot für einen effektiven
Nichtraucherschutz zukommt, zeigt sich stattdessen an
dem
außergewöhnlich hohen Raucheranteil unter ihren Gästen. Vor
allem aber belegen die beträchtlichen Umsatzrückgänge nach
dem Inkrafttreten der Rauchverbote, dass es den Betreibern
solcher Gaststätten offensichtlich nicht gelingt, nunmehr für
ihre gastronomischen Angebote verstärkt nicht rauchende Gäste
zu interessieren. Die Landesgesetzgeber mussten mithin davon
ausgehen, dass mit einer Ausnahme vom Rauchverbot für
kleinere Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot
das Ziel eines - nach der ihrem Konzept zugrunde liegenden
Bewertung - ausreichenden Nichtraucherschutzes nicht
ernsthaft in Frage gestellt wird, weil insgesamt ein
genügendes Angebot an rauchfreien Plätzen in Gaststätten zur
Verfügung steht.
148
2. Auch die Verfassungsbeschwerde der
Beschwerdeführerin zu 3), die sich gegen § 7 Abs. 2
Satz 2 LNRSchG Baden-Württemberg richtet, ist begründet.
Im Unterschied zu den Beschwerdeführern zu 1) und 2) erstrebt
die Beschwerdeführerin zu 3) keine zusätzliche Ausnahme vom
Rauchverbot in Gaststätten, sondern wendet sich dagegen, dass
ihr ein bereits gesetzlich geregelter Ausnahmetatbestand
vorenthalten wird. Damit hat sie Erfolg. Es ist mit
Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG
nicht vereinbar, dass auch Diskotheken, zu denen Jugendliche
keinen Zutritt erhalten, von der Möglichkeit ausgeschlossen
sind, nach Maßgabe des § 7 Abs. 2 Satz 1
LNRSchG Baden-Württemberg Raucherräume einzurichten.
149
a) Ungeachtet der Anforderungen, die sich
unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, können
Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie
auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsmäßig sind und
insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG beachten (vgl. BVerfGE 25, 236 ).
150
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, wesentlich
Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu
behandeln (vgl. BVerfGE 1, 14 ; 98, 365
; 116, 164 ; stRspr). Damit ist dem
Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt.
Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr je
nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen
unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu
einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse
reichen (vgl. BVerfGE 110, 274 ; 117, 1
; stRspr). Da der Grundsatz, dass alle Menschen vor
dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine
ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen
verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer
Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer
strengen Bindung (vgl. BVerfGE 88, 87 ). Daher ist
das Gleichheitsgrundrecht verletzt, wenn der Gesetzgeber bei
Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von
Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders
behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede
von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die
ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 102,
41 ; 104, 126 ; 107, 133
; stRspr). Diese Grundsätze gelten aber auch dann,
wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine
Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Deshalb sind
dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen
gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die
Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, namentlich
auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie
Berufsausübung (vgl. BVerfGE 62, 256 ), nachteilig
auswirken kann (vgl. BVerfGE 92, 53 ; stRspr).
151
Der allgemeine Gleichheitssatz gilt für
ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen.
Verboten ist auch ein gleichheitswidriger
Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem
Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber
vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 116, 164
m.w.N.).
152
b) Daran gemessen ist der generelle Ausschluss
der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme
abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot gemäß § 7
Abs. 2 Satz 1 LNRSchG Baden-Württemberg zu sehen
ist, nicht gerechtfertigt.
153
aa) Mit der vorliegend zu beurteilenden
Differenzierung zwischen Gaststätten im Allgemeinen und
solchen der besonderen Betriebsart „Diskothek“ (vgl. § 3
Abs. 1 GastG) werden Sachverhalte unterschiedlich
behandelt. Gleichwohl ist bei der Prüfung von einer
strengeren Bindung des Gesetzgebers auszugehen, weil hier die
Ungleichbehandlung der Sachverhalte eine Ungleichbehandlung
von Personengruppen bewirkt. Die differenzierenden Regelungen
in § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 LNRSchG
Baden-Württemberg führen dazu, dass die Betreiber von
Diskotheken anders als die übrigen Gaststättenbetreiber daran
gehindert sind, für ihre Gäste Raucherräume einzurichten.
Dies hat zur Folge, dass Diskothekenbetreiber nicht in freier
Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten auch für
Raucher attraktiv gestalten können. Damit wirkt sich die
Ungleichbehandlung der Sachverhalte nachteilig auf die
Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, nämlich auf
die Berufsfreiheit aus, die auch die Beschwerdeführerin zu 3)
als Kommanditgesellschaft gemäß Art. 19 Abs. 3 GG
für sich beanspruchen kann (vgl. BVerfGE 105, 252
; stRspr).
154
bb) Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an
hinreichenden Gründen.
155
(1) Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der
Landesregierung von Baden-Württemberg verfolgt das
Landesnichtraucherschutzgesetz mit dem ausnahmslosen
Rauchverbot für Diskotheken vor allem den Schutz der
Jugendlichen vor den Gefahren des Passivrauchens. Es werde
dem Umstand Rechnung getragen, dass die
Schadstoffkonzentration in Diskotheken besonders hoch sei,
was bei gleichzeitiger körperlicher Aktivität der Gäste zu
stärkerer Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft
führe (vgl. LTDrucks 14/1359, S. 16). Das ausnahmslose
Rauchverbot in Diskotheken sei zudem notwendig, weil bei
Jugendlichen Nachahm- und Nachfolgeeffekte eine große Rolle
spielten. Gäbe es einen Raucherraum in der Diskothek und
hielte sich der Kern der Clique dort auf, würde der
Gruppenzwang dazu führen, dass sich auch die Nichtraucher
dorthin begäben und damit dem Passivrauchen ausgesetzt seien
(vgl. LTDrucks 14/1359, S. 24).
156
(2) Diese Gründe sind nicht von solcher Art
und solchem Gewicht, dass sie ungleiche Rechtsfolgen für
Diskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten
andererseits rechtfertigen könnten.
157
(a) Dies gilt zunächst, soweit der Gesetzgeber
für Diskotheken von einem gesteigerten Schutzbedarf zugunsten
der Gäste ausgeht. Zwar steht dem Gesetzgeber auch hier ein
Spielraum hinsichtlich der Einschätzung von Gefahren zu, die
der Allgemeinheit drohen. Es ist daher verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber seinen
Überlegungen eine besonders hohe Schadstoffkonzentration in
Diskotheken zugrunde gelegt hat. Er kann sich hierfür auf
einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen wie etwa die
Ergebnisse des bereits erwähnten Forschungsprojekts unter der
Federführung des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und
Lebensmittelsicherheit (vgl. oben B. I. 1. b bb
) berufen. Danach wurde für alle Gastronomiebetriebe
gleich welcher Kategorie eine hohe Belastung der Raumluft mit
toxischen und krebserzeugenden Substanzen aus dem Tabakrauch
festgestellt, wobei die höchsten Belastungen auf Diskotheken
entfallen. Dieser Umstand macht jedoch, wenn für andere
Gaststätten Raucherräume zugelassen werden, den generellen
Ausschluss dieser Ausnahme für Diskotheken nicht
erforderlich. Ist das Rauchen nur noch in vollständig
abgetrennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die
besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten
Gefährlichkeit von Passivrauchen in Diskotheken. Eine
Gefährdung der Gäste in den Nichtraucherbereichen kann durch
strikte Einhaltung der Vorgaben des § 7 Abs. 2 Satz
1 LNRSchG Baden-Württemberg verhindert werden, der auch für
Raucherräume in Diskotheken zu beachten ist. Hiernach dürfen
durch die Einrichtung von Raucherräumen die Belange des
Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt werden, so dass -
nötigenfalls durch technische Maßnahmen - sichergestellt sein
muss, dass eine Belastung der Luftqualität durch Tabakrauch
außerhalb der Raucherräume nicht zu verzeichnen ist.
158
(b) Der Hinweis auf die große Bedeutung von
Nachahm- und Nachfolgeeffekten bei Jugendlichen oder jungen
Erwachsenen vermag die unterschiedliche Behandlung von
Diskotheken gegenüber anderen Gaststättenarten ebenfalls
nicht zu rechtfertigen.
159
Aufgrund des Einschätzungsspielraums des
Gesetzgebers begegnet zwar auch die Annahme dieser
Gefährdungssituation für Jugendliche keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken. Das ausnahmslose Rauchverbot
in Diskotheken ist jedoch nicht erforderlich, um Jugendliche
davor zu bewahren, ihrer Clique oder einzelnen Personen in
den Raucherbereich zu folgen. Um den angestrebten Schutz
dieser Bevölkerungsgruppe zu erreichen, reicht es nämlich
aus, wenn - wie etwa im Land Berlin durch § 4 Abs. 3
Satz 2 NRSG geregelt - der Ausschluss von Raucherräumen auf
solche Diskotheken beschränkt wird, zu denen Personen mit
nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben. Die Betreiber
vieler Diskotheken - so auch die Beschwerdeführerin zu 3) -
sehen ohnehin Altersbegrenzungen für ihr Publikum vor und
könnten auf diese Weise selbst entscheiden, ob sie es
vorziehen, auf die Einrichtung von Raucherräumen zu
verzichten oder aber den Publikumszutritt beschränken wollen.
Eine solche, Wahlmöglichkeiten der Diskothekenbetreiber
eröffnende Regelung stellt das mildere Mittel gegenüber dem
generellen Ausschluss von Raucherzimmern dar.
160
Auch mit dem Ziel, Nachfolge- und
Cliqueneffekte bei dem erwachsenen Publikum in Diskotheken zu
verhindern, ist der Ausschluss von Raucherzimmern nicht
gerechtfertigt. Der Landesgesetzgeber hat schon mit der
allgemeinen Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten in
Kauf genommen, dass sich dort auch Nichtraucher aufhalten.
Damit sind aber auch Nachfolgeeffekte bei Erwachsenen
akzeptiert worden, die nicht in gleichheitswidriger Weise nur
bei Diskotheken unterbunden werden dürfen. Selbst einem
gesteigerten Nachfolgeeffekt, von dem der Gesetzgeber
aufgrund des vorwiegend aus jungen Erwachsenen bestehenden
Diskothekenpublikums ausgeht, kann auf weniger belastende
Weise dadurch entgegengewirkt werden, dass die Attraktivität
der Raucherräume reduziert wird. Hierfür kommt insbesondere
die Möglichkeit in Betracht, die Einrichtung von Tanzflächen
in Raucherräumen zu untersagen. Dahingehende Regelungen
bestehen etwa für die Freie Hansestadt Bremen (§ 3 Abs.
6 Satz 3 des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes
) und die Länder Rheinland-Pfalz (§ 7
Abs. 1 Satz 2 des Nichtraucherschutzgesetzes
Rheinland-Pfalz), Saarland (§ 3 Abs. 5 Satz 2 des
Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens
) und Thüringen (§ 5
Satz 3 des Thüringer Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des
Passivrauchens
161
Die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen
Bestimmungen führt nicht zu deren Nichtigkeit. Da den
Landesgesetzgebern für die Neuregelung mehrere Möglichkeiten
zur Verfügung stehen, kann lediglich die Unvereinbarkeit der
gegenwärtigen Regelungen mit dem Grundgesetz festgestellt
werden (vgl. BVerfGE 117, 163 m.w.N.).
162
Für den Erlass verfassungsgemäßer
Neuregelungen steht den Landesgesetzgebern eine Frist bis zum
31. Dezember 2009 zur Verfügung. Die Länge dieser Frist
erscheint ausreichend bemessen, um den Landesgesetzgebern
hinreichende Zeit auch für eine Entscheidung über das
grundlegende Konzept für die gesetzliche Ausgestaltung eines
Rauchverbots in Gaststätten zu belassen.
163
1. Die Landesgesetzgeber können
entweder dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der
Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens Vorrang geben
und sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine
strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten
entscheiden, oder sie können im Rahmen eines weniger strengen
Schutzkonzepts, das den Interessen der Gaststättenbetreiber
und der Raucher mehr Raum gibt, Ausnahmen vom Rauchverbot
zulassen. Mit der Entscheidung zugunsten eines strikten
Nichtraucherschutzes in Baden-Württemberg entfiele auch die
Grundlage für die von der Beschwerdeführerin zu 3)
beanstandete Ungleichbehandlung. Gibt es keine Ausnahme vom
Rauchverbot, so wird den Betreibern von Diskotheken durch das
Verbot von Raucherräumen keine Vergünstigung
vorenthalten.
164
2. Fällt die Entscheidung zugunsten eines
zurückgenommenen Gesundheitsschutzes, so müssen die
zugelassenen Ausnahmen vom Rauchverbot allerdings
folgerichtig auch auf besondere Belastungen einzelner
Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und
gleichheitsgerecht ausgestaltet sein. Daher darf der
Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem Rauchverbot in
Gaststätten das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen
gestattet, insbesondere die Interessen der ohnehin
verhältnismäßig stark betroffenen und durch diese Gestaltung
noch vermehrt belasteten getränkegeprägten Kleingastronomie
nicht aus dem Blick verlieren. Da die beengte räumliche
Situation dieser Gaststätten typischerweise nicht die
Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche erlaubt, kommt für
sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht. Nicht
anders als bei der Zeltgastronomie in Baden-Württemberg
bleibt dann jedem Gaststättenbetreiber die Entscheidung
überlassen, ob er sein Lokal als Raucher- oder als
Nichtrauchergaststätte führen will. Die Freistellung vom
Rauchverbot davon abhängig zu machen, dass in zumutbarer Nähe
ein vollwertiges Nichtraucherangebot zur Verfügung steht,
dürfte hingegen daran scheitern, dass sich diese
Voraussetzung in der Praxis mit vernünftigem Aufwand nicht
feststellen lassen wird. Zudem muss die Freistellung von
Dauer sein. Eine nur übergangsweise Ausnahme vom Rauchverbot
könnte die drohende Existenzgefährdung der betroffenen
Gaststätten lediglich aufschieben, nicht jedoch ausräumen. Da
in der Kleingastronomie größere Rücklagen regelmäßig nicht
gebildet werden können (vgl. oben B. I. 1. b dd
), lässt sich die Übergangszeit nicht dazu nutzen,
um die nötigen finanziellen Mittel für eine Umorientierung,
insbesondere für eine Vergrößerung des Gaststättenbetriebs
und die Einrichtung eines Raucherraums zu sammeln.
165
3. Bei der Bestimmung der genauen
Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand zugunsten der
Kleingastronomie sind die Landesgesetzgeber, weil es um die
Ordnung von Massenvorgängen geht, an typisierenden Regelungen
nicht gehindert (vgl. BVerfGE 111, 115 ). So lässt
sich dem Merkmal des spezifisch getränkeorientierten Angebots
der betroffenen Gaststätten dadurch Rechnung tragen, dass
Betriebe, für die das Verabreichen zubereiteter Speisen gemäß
§ 3 GastG erlaubt worden ist, von der Ausnahme nicht
erfasst werden. Zur Eingrenzung der Ausnahme auf kleinere
Gaststätten ohne abtrennbaren Nebenraum kommt die Festlegung
eines Höchstmaßes für die Grundfläche des Gastraums oder die
Zahl der für Gäste vorgehaltenen Sitzplätze in Betracht;
beide Parameter können auch kombiniert werden. Möglich ist es
ferner, den Umstand, ob eine Gaststätte im Sinne von § 3
Abs. 3 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes Saarland
„inhabergeführt“ betrieben werden kann, als Anknüpfungspunkt
für die besonders belastete Kleingastronomie zu wählen. Den
Landesgesetzgebern bleibt es ferner unbenommen, für
Gaststätten, die als Raucherlokale betrieben werden, eine
Kennzeichnungspflicht vorzusehen, um Gäste bereits vor dem
Betreten solcher Lokale darauf aufmerksam zu machen, dass sie
sich in Räumen aufhalten werden, in denen sie keinen Schutz
vor den Gefahren des Passivrauchens erwarten können.
166
Die angegriffenen Bestimmungen bleiben wegen
der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den
Gefahren des Passivrauchens in der Zwischenzeit bis zu den
verfassungsgemäßen Neuregelungen anwendbar. Gemäß den
Bestimmungen der jeweiligen Nichtraucherschutzgesetze ist
danach weiterhin in Baden-Württemberg und Berlin das Rauchen
in Gaststätten untersagt.
167
1. Mit Blick auf die Berufsfreiheit der
Gaststättenbetreiber und um für sie in beruflicher Hinsicht
existentielle Nachteile zu vermeiden, besteht jedoch für den
Zeitraum bis zu den gesetzlichen Neuregelungen ein
unabwendbares Bedürfnis nach einer Zwischenregelung durch das
Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des § 35
BVerfGG (vgl. BVerfGE 48, 127 ; 84, 9 ).
Da hierbei größtmögliche Schonung der Gestaltungsfreiheit der
Landesgesetzgeber geboten ist (vgl. BVerfGE 103, 111
), gilt es, das Regelungskonzept des
Gesetzgebers so weit als möglich zu erhalten und ihm nach
Möglichkeit nicht vorzugreifen (vgl. BVerfGE 84, 9
; 109, 256 ). Das
Bundesverfassungsgericht setzt daher nicht in Abweichung von
der bisherigen Schutzkonzeption der Landesgesetzgeber
sämtliche Ausnahmen vom Rauchverbot aus, sondern erweitert
die in den Nichtraucherschutzgesetzen bereits vorgesehenen
Ausnahmen um eine weitere zugunsten der getränkegeprägten
Kleingastronomie. Die vorläufige Regelung der von dieser
zusätzlichen Ausnahme erfassten Gaststätten orientiert sich
an der Zielvereinbarung zum Nichtraucherschutz in Hotellerie
und Gastronomie zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit
und Soziale Sicherung und dem Bundesverband des Deutschen
Hotel- und Gaststättenverbandes vom 1. März 2005. Dort
wurde mit den Interessenvertretern des Gaststättengewerbes
als ein Maßstab für die Befreiung vom Nichtraucherschutz eine
Gastfläche - definiert als der Bereich, in dem Tische und
Stühle für den Aufenthalt von Gästen bereitgehalten werden -
von weniger als 75 m² vereinbart, weil für derart kleine
Lokale eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereichen
„in aller Regel nicht sinnvoll“ sei. Anders als die - ohne
Zwang zur räumlichen Trennung - alternativ vereinbarte Grenze
von weniger als 40 Sitzplätzen, erscheint die - nicht ohne
weiteres zu verändernde - Gastfläche als geeignete Größe, um
bei typisierender Betrachtung als Indikator für die
Möglichkeit der Einrichtung eines abgetrennten Raucherzimmers
zu dienen. Soweit solche Gaststätten trotz der geringen
Gastfläche einen abgetrennten Nebenraum im Sinne von § 7
Abs. 2 Satz 1 LNRSchG Baden-Württemberg beziehungsweise
§ 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG Berlin vorweisen und damit einen
Raucherbereich einrichten können, gibt es allerdings keinen
Anlass für eine Ausnahme vom Rauchverbot. Außerdem ist die
Befreiung, um die typischerweise besonders belastete Gruppe
zu erfassen, auf solche Gaststätten zu beschränken, die keine
zubereiteten Speisen anbieten und nicht über eine
entsprechende Erlaubnis nach § 3 GastG verfügen.
168
Dem weiteren Regelungsziel der
Landesgesetzgeber, insbesondere Kinder und Jugendliche vor
den Gefahren des Passivrauchens zu schützen (so für
Baden-Württemberg ausdrücklich § 1 Abs. 1 Satz 2
LNRSchG; für Berlin vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2
NRSG; Drucks 16/0716 des Abgeordnetenhauses Berlin,
Einzelbegründung zu § 4 Abs. 3), wird für die
Übergangszeit dadurch Rechnung getragen, dass ein Gastwirt
von der Ausnahme vom Rauchverbot nur Gebrauch machen kann,
wenn er Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr den
Zutritt zu seiner Gaststätte verwehrt. Am bisherigen
gesetzgeberischen Konzept ausgerichtet (vgl. § 7 Abs. 2
Satz 1 LNRSchG Baden-Württemberg; § 5 Satz 3 NRSG
Berlin) ist auch die Regelung zur Kennzeichnungspflicht der
Rauchergaststätte und der damit geltenden
Zutrittsbeschränkung.
169
2. Für Diskotheken ergänzt die
Zwischenregelung zur Vermeidung weiterer erheblicher
wirtschaftlicher Nachteile den § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG
Baden-Württemberg um die Maßgabe, dass die Zulassung von
Raucherräumen gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 LNRSchG
Baden-Württemberg nur für solche Diskotheken nicht gilt, zu
denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt
haben. Damit wird der bestehende Gleichheitsverstoß vorläufig
im Sinne eines Wahlrechts des Hausrechtsinhabers aufgelöst.
Entscheidet sich der Diskothekenbetreiber dafür, seinen
Betrieb nicht für Jugendliche zu öffnen, so kann er
Raucherräume einrichten. Anderenfalls verbleibt es bei der
Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG
Baden-Württemberg. Führt der Betreiber eine entsprechende
Zugangsbeschränkung durch, so ist allerdings die Einschätzung
des Gesetzgebers zu respektieren, dass die
Schadstoffkonzentration in Diskotheken besonders hoch sei und
die gleichzeitige körperliche Aktivität der Gäste zu
stärkerer Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft
führe (LTDrucks 14/1359, S. 16). Dem ist im Rahmen der
verfassungsgerichtlichen Übergangsregelung durch einen
Ausschluss von Tanzflächen in Raucherräumen zu
entsprechen.
170
Da die Verfassungsbeschwerden der
Beschwerdeführer zu 1) bis 3) in vollem Umfang Erfolg haben,
sind ihnen sämtliche notwendigen Auslagen gemäß § 34a
Abs. 2 BVerfGG zu erstatten.
171
Die Entscheidung ist hinsichtlich der
Zulässigkeit eines strikten Rauchverbots und hinsichtlich der
Unverhältnismäßigkeit der Regelung für die getränkegeprägte
Kleingastronomie mit jeweils 6 : 2 Stimmen und im
Übrigen einstimmig ergangen.
Abweichende Meinung des Richters Bryde
zum Urteil des Ersten Senats vom 30. Juli
2008
- 1 BvR 3262/07 -
- 1 BvR 402/08 -
- 1 BvR 906/08 -
172
Mit der Mehrheit des Senats bin ich der
Auffassung, dass der Gesetzgeber mit dem Nichtraucherschutz
ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel verfolgt. Die
wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Gefahren nicht nur
des Rauchens sondern auch des Passivrauchens sind so
eindeutig, dass die staatliche Schutzpflicht für Leben und
Gesundheit gefordert ist.
173
Ebenfalls mit der Mehrheit halte ich daher
auch ein vollständiges Rauchverbot in für die Öffentlichkeit
bestimmten Räumen einschließlich der Gastronomie für
verfassungsrechtlich zulässig. Die Berufsfreiheit hat in
diesem Fall auch dann, wenn das für einzelne Betriebe
tiefgreifende Folgen hat, hinter dem Gesundheitsschutz
zurückzutreten. Das wäre noch deutlicher, wenn eine generelle
bundesweit geltende Nichtraucherschutzgesetzgebung nicht an
- möglicherweise unbegründeten - Zweifeln an einer
Gesetzgebungskompetenz des Bundes gescheitert wäre. Die
wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen generellen
Verbannung des Rauchens aus öffentlichen Räumen wäre nämlich
für die (mit-)betroffene Gastronomie grundrechtlich nur
Reflex gewesen und hätte den Schutz des Art. 12
Abs. 1 GG damit überhaupt nicht mobilisiert. Es ist Teil
der Berufsfreiheit, sich im Rahmen der bestehenden Gesetze
das Suchtverhalten des Publikums wirtschaftlich zu Nutze zu
machen, aber Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht davor,
dass der Gesetzgeber solches Verhalten zum Schutz von Leben
und Gesundheit erfolgreich bekämpft.
174
Im Ansatz kann ich auch der Überlegung der
Mehrheit folgen, dass ein Gesetzgeber, der kein absolutes
Rauchverbot für die Gastronomie anordnet, sondern Ausnahmen
zulässt, dabei nicht willkürlich vorgehen und einzelne
Gruppen unverhältnismäßig treffen darf. Das ist jedoch im
vorliegenden Fall bei Anwendung der in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts üblichen Maßstäbe für die
Überprüfung des berufsregelnden Gesetzgebers an
Verhältnismäßigkeitsprinzip und Gleichheitssatz auch nicht
geschehen. Den angegriffenen Landesgesetzen liegt aus der
Perspektive des Gesetzgebers ein schlüssiges Konzept
zugrunde. Ich kann nicht erkennen, dass die Landesgesetzgeber
das Ziel des Nichtraucherschutzes relativiert hätten, so dass
Lebens- und Gesundheitsschutz auch als Abwägungsposition
gegenüber wirtschaftlichen Interessen relativiert werden
könnten. Die Gesetze wollen Nichtrauchern eine rauchfreie
Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen
rauchfreien Hauptraum. Ausnahmen vom Rauchverbot sollen nur
insoweit zugelassen werden, als diese den Nichtraucherschutz
nicht gefährden. Die Umsetzung dieses Konzepts mag dem
Gesetzgeber nicht perfekt gelungen sein. Die Annahme,
Festzelte glichen eher Außenbereichen als Innenräumen ist
möglicherweise wissenschaftlich unzutreffend und auch die
Zulassung des Rauchens in Nebenräumen mag in der Praxis
Auswirkungen auf Nichtraucher haben. Aber nach der
Einschätzung des Gesetzgebers sollte das gerade nicht der
Fall sein, er wollte den Nichtraucherschutz so umfassend
garantieren wie möglich und nur dort zurücktreten lassen, wo
er keinen Schutz für nötig hielt. Wenn er dabei geirrt hat,
mag die praktische Erfahrung den Gesetzgeber zum Nachbessern
zwingen, das gefundene Modell liegt aber im Rahmen seiner
Einschätzungsprärogative. Er hätte sich umgekehrt Vorwürfen
einer unverhältnismäßigen Regelung ausgesetzt, wenn er das
Rauchen auch dort noch verboten hätte, wo dies nach seiner
vertretbaren Einschätzung für den Nichtraucherschutz nicht
erforderlich ist.
175
Das Bundesverfassungsgericht hat dem
Gesetzgeber bei der Regelung der Berufsausübung mit Recht in
ständiger Rechtsprechung einen weiten Spielraum eingeräumt,
der auch notwendig ist, will es nicht zum Ersatzgesetzgeber
werden. Das gilt besonders beim Schutz von wichtigen
Gemeinschaftsgütern - und mit Leben und Gesundheit stehen
hier die wichtigsten auf dem Spiel -, bei dem der Gesetzgeber
von Verfassungs wegen ohnehin schon zwischen Untermaßverbot
hinsichtlich einer möglichen Verletzung der Schutzpflicht und
Übermaßverbot hinsichtlich der durch die Regelung Betroffenen
eingeklemmt ist. Davon weicht die Mehrheit im vorliegenden
Fall ab. Dabei wäre das Festhalten an einem weiten Spielraum
gerade hier wichtig. Eine gesetzliche Reform wie der
Nichtraucherschutz - aber Vergleichbares ließe sich für viele
Fälle aktueller Reformbemühungen im Verbraucher-, Umwelt- und
Gesundheitsschutz sagen - ist ein politischer Kraftakt, bei
dem der Gesetzgeber massivsten Widerständen mächtiger Lobbys
ausgesetzt ist. Welche Widerstände zu überwinden waren, zeigt
sich schon daran, dass die Bundesrepublik Deutschland im
Nichtraucherschutz ein Nachzügler in Westeuropa ist. Unter
solchen Bedingungen wird im ersten Anlauf häufig nur ein mehr
oder weniger durchlöcherter Kompromiss möglich sein – und
Kompromiss ist geradezu Wesensmerkmal demokratischer Politik.
Das Bundesverfassungsgericht darf keine Folgerichtigkeit und
Systemreinheit einfordern, die kein demokratischer
Gesetzgeber leisten kann. Zwingt man den Gesetzgeber unter
solchen politischen Rahmenbedingungen in ein alles oder
nichts, indem man ihm zwar theoretisch eine - politisch
kaum durchsetzbare - Radikallösung erlaubt, aber Ausnahmen
und Unvollkommenheiten benutzt, die erreichten Fortschritte
zu kassieren, gefährdet das die Reformfähigkeit von
Politik.
Abweichende Meinung des Richters Masing
zum Urteil des Ersten Senats vom 30. Juli
2008
- 1 BvR 3262/07 -
- 1 BvR 402/08 -
- 1 BvR 906/08 -
176
Der Entscheidung des Senats vermag ich weder
insoweit, als sie von den angegriffenen Rauchverboten
weitreichende Ausnahmen fordert, noch insoweit, als sie den
Gesetzgeber auf die Möglichkeit eines ausnahmslos strikten
Rauchverbots verweist, zuzustimmen. Der Senat schlägt dem
Gesetzgeber ohne Grund ein von diesem entwickeltes Konzept
für einen anspruchsvollen, aber ausbalancierten
Nichtraucherschutz aus der Hand (I) und öffnet
zugleich den Weg für eine Extremlösung, die mangels
Interessenausgleichs unverhältnismäßig ist und die Gefahr
paternalistischer Bevormundung birgt (II).
177
Die angegriffenen Regelungen verwirklichen ein
Schutzkonzept, das als Ausgleich verschiedener Interessen
auch gegenüber kleinen Einraumgaststätten mit
getränkeorientiertem Angebot („Eckkneipen“) grundsätzlich mit
Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar und verhältnismäßig
ist. Indem der Senat für alle derartigen Gaststätten eine
Ausnahme fordert, nimmt er diesem Konzept seine Stringenz und
einen großen Teil seiner Wirkung.
178
1. Der Gesetzgeber verfolgt das Konzept eines
grundsätzlichen Vorrangs des Schutzes von Nichtrauchern bei
nachrangiger Ermöglichung eines ergänzenden Raucherangebots.
Jeder Gaststättenbetreiber hat danach die Pflicht, primär das
Angebot auf Nichtraucher auszurichten. Ein Nichtraucher soll
nicht vor die Alternative gestellt werden, entweder auf einen
Gaststättenbesuch verzichten oder sich gesundheitsschädlichem
Rauch aussetzen zu müssen. Erst wenn der Nichtraucherschutz
gesichert ist, sind daneben auch Raucherangebote erlaubt.
Abgesehen von dem untergeordneten - und insoweit
konzeptwidrigen - Sonderfall der Festzelte nach § 7
Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg, erstreckt
der jeweilige Gesetzgeber diese Regelung gleichermaßen und
konsequent auf alle Gaststätten. Er räumt dem
Gesundheitsschutz insoweit strikten Vorrang ein. Anderseits
trägt er durch die nachrangige Möglichkeit eines räumlich zu
trennenden Raucherangebots zugleich auch den Interessen der
Raucher Rechnung.
179
2. Gegenüber den Gastwirten sind diese
Regelungen - darin stimme ich mit dem Senat überein -
ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der durch das
Ziel des Gesundheitsschutzes legitimiert sowie hierfür
geeignet und erforderlich ist. Entgegen der Auffassung des
Senats ist dieser Eingriff aber grundsätzlich auch in Bezug
auf „Eckkneipen“ verhältnismäßig im engeren Sinne. Das Ziel,
Nichtraucher vor der Alternative zu schützen, sich
Gesundheitsgefährdungen auszusetzen oder auf einen
Gaststättenbesuch zu verzichten, hat hinreichendes Gewicht,
um eine solche Inpflichtnahme auch ihnen gegenüber zu tragen.
Die hierzu konzeptbezogen wechselnde Argumentation des Senats
ist demgegenüber widersprüchlich. Warum der Gesundheitsschutz
zwar ein ausnahmsloses Rauchverbot, wie der Senat meint (dazu
unten II), nicht aber auch ein Rauchverbot, das dem
Vorrangprinzip folgt, gegenüber „Eckkneipen“ tragen soll, ist
nicht einzusehen. Das verfassungsrechtliche Gewicht des
Gesundheitsschutzes ist nicht Folge gesetzlicher Wertungen,
sondern deren Maßstab. Angesichts der klaren
Vorrangverpflichtung zu Nichtraucherangeboten vor
Raucherangeboten lässt sich dem Gesetzgeber auch nicht
vorhalten, er selbst habe eine hinreichende Priorität des
Gesundheitsschutzes nicht gewollt.
180
Freilich treffen die Gesetze Gaststätten je
nach deren Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, faktisch
verschieden stark. Dabei werden „Eckkneipen“ besonders stark
belastet: In der Regel kann in ihnen ein Raucherraum nicht
abgetrennt werden und haben sie zugleich einen besonders
großen Anteil an rauchenden Gästen, die vielfach abwandern
werden. Dennoch ist die Regelung auch insoweit nicht
unverhältnismäßig. Dass sich durch die Änderung von
gesetzlichen Rahmenbedingungen zum Schutz der Gesundheit, der
Umwelt oder zur Durchsetzung sozialer Belange auch die
Marktchancen der betroffenen Gewerbetreibenden oder
Unternehmen ändern, schließt Art. 12 Abs. 1 GG
nicht aus. Er gewährleistet weder einen Anspruch auf
gleichbleibende Wettbewerbsbedingungen noch auf Erfolg im
Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbschancen (vgl.
BVerfGE 24, 236 ; 34, 252 ; 105, 252
; 106, 275 ; 110, 274 ; 116,
135 ). Die unterschiedlichen Auswirkungen der
Regelungen auf die Gaststätten, je nachdem, ob sie ihrer
Größe und Möglichkeit nach Nichtraucherräume einrichten
können, sind angesichts gestiegener Anforderungen an den
Gesundheitsschutz Ausdruck ihrer jeweiligen wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit und des Wettbewerbs. Von daher ist auch
ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nicht zu erkennen:
Ebenso wenig wie etwa im Umweltrecht können auch vorliegend
Schutzanforderungen, die für alle gleich gelten, allein wegen
ihrer verschiedenen wirtschaftlichen Folgen das Verdikt der
verfassungswidrigen Ungleichbehandlung begründen. Dass auch
der relativ hohe Raucheranteil in „Eckkneipen“ nicht deren
Freistellung von Schutzanforderungen aus Gleichheitsgründen
erfordert, beurteilt bezogen auf ein striktes Rauchverbot
auch der Senat nicht anders. Warum der Gesundheitsschutz im
Rahmen des vom Gesetzgeber gewählten Vorrangkonzepts diese
Ungleichbehandlung demgegenüber nicht rechtfertigen soll,
leuchtet nicht ein.
181
Allerdings können unter dem Gesichtspunkt der
Verhältnismäßigkeit Härteregelungen zur Abpufferung einer
Übergangszeit geboten sein, wie zum Beispiel Regelungen, die
in Einzelfällen Zeit geben zur Verlegung oder Zusammenlegung
von Betrieben, zur Erarbeitung von alternativen
Angebotskonzepten, zur Anpassung von Dauerverträgen oder zur
Amortisierung von Investitionen. Auch können Ausnahmen für
Fälle erforderlich sein, in denen offenkundig ein
vollwertiges Nichtraucherangebot in zumutbarer Nähe besteht.
Diesbezüglich genügen die angegriffenen Regelungen in der Tat
nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen
Anforderungen. Ob der Gesetzgeber solche Regeln für
praktikabel hält oder aus verwaltungspraktischen Gründen die
Ausnahmen dann typisierend ausweiten will, hat nicht das
Bundesverfassungsgericht, sondern er selbst zu
entscheiden.
182
Über solche einzelfallbezogenen Übergangs- und
Ausnahmeklauseln hinaus ist demgegenüber von Verfassungs
wegen eine Korrektur der Gesetze nicht geboten. Im Grundsatz
ist die Härte der Regelung für „Eckkneipen“ nur die
Konsequenz eines vom Gesetzgeber im Rahmen seiner
Gestaltungsmöglichkeiten zulässig in den Vordergrund
gestellten Gesundheitsschutzes für Nichtraucher und
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
183
3. Demgegenüber entwertet der Senat den durch
die angegriffenen Regelungen ins Werk gesetzten
Nichtraucherschutz prinzipiell und erheblich. Indem er für
alle „Eckkneipen“ unterschiedslos eine Ausnahme vom
Rauchverbot fordert, wird eine große Zahl von Gaststätten von
dem Rauchverbot ausgenommen (auf Bundesebene sollen von
etwa 243.000 Hotel- und Gaststättenbetrieben beziehungsweise
187.000 Betrieben des Gaststättengewerbes 60.000 bis 80.000
überwiegend getränkegeprägte Einraumbetriebe sein; vgl.
Stellungnahme DEHOGA Bundesverband). Auch wenn diese
angesichts ihrer Größe nur über vergleichsweise wenige
Sitzplätze verfügen und zu den vom Senat erfassten
„Eckkneipen“ keine genauen Zahlenangaben möglich sind, ist
doch deutlich, dass die geforderte Ausnahme das
gesetzgeberische Schutzkonzept weit mehr als am Rande
betrifft. Sie setzt in weitem Umfang schon den Grundgedanken
des Konzepts selbst außer Kraft und erlaubt das Rauchen auch
dort, wo für Nichtraucher keine Ausweichmöglichkeiten
bestehen.
184
Als politische Alternative verweist der Senat
auf die Möglichkeit eines radikalen Rauchverbots in
Gaststätten ohne jede Ausnahme. Diese Ausführungen sind weder
veranlasst noch in der Sache tragfähig. Ein ausnahmsloses
Rauchverbot ist zum Schutz der Nichtraucher nicht
erforderlich und als Maßnahme der Suchtprävention zum Schutz
der Bürger vor sich selbst unverhältnismäßig. Es wäre ein
Schritt in Richtung einer staatlichen Inpflichtnahme zu einem
„guten Leben“, die mit der Freiheitsordnung des Grundgesetzes
nicht vereinbar ist.
185
1. Die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit
eines radikalen Rauchverbots sind für die
verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen
Vorschriften weder erforderlich noch für die Begründung des
Senats tragend. Zumal in Deutschland ein solches Konzept
bisher in keinem Bundesland - nach der praxisleitenden
Interpretation des geltenden Rechts auch nicht in
Bayern - politisch durchgesetzt wurde, gibt es für ein
solches obiter dictum keinen Anlass. Wenn der Senat dennoch
hierzu breite Ausführungen macht, liegt darin ein
unzulässiger Übergriff in die Gesetzgebungspolitik.
186
2. Ein ausnahmsloses Rauchverbot in allen
Gaststätten wäre meines Erachtens auch in der Sache
verfassungswidrig. Es handelte sich hierbei um einen Eingriff
sowohl in die Berufsfreiheit der Gastwirte nach Art. 12
Abs. 1 GG als auch in die Freiheit der Raucher nach
Art. 2 Abs. 1 GG, der mit dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar wäre.
187
a) Mit Blick auf den Schutz der Nichtraucher
vor den Gefahren des Passivrauchens fehlt es für ein
ausnahmsloses Rauchverbot schon an der Erforderlichkeit. Wenn
in einer Gaststätte ein vollwertiges Nichtraucherangebot
gewährleistet ist, ändert ein ergänzender Raucherraum nichts
daran, dass die Inanspruchnahme der gastronomischen Leistung
ohne Gesundheitsgefährdung möglich ist. Ein umfassendes
Verbot auch von Rauchernebenräumen lässt sich insbesondere
nicht dadurch rechtfertigen, dass Nichtraucher möglicherweise
gerade in diesen Nebenraum einkehren möchten, um die
Gesellschaft der dort befindlichen Gäste zu genießen. Eine
solche Argumentation, die allein den Wunsch eines
Nichtrauchers nach der Gesellschaft von Rauchern hinreichen
lässt, um Letzteren das Rauchen zu untersagen, stellt das
freiheitsbestimmte Nebeneinander von Rauchern und
Nichtrauchern selbst in Frage. Sie stärkt nicht den
Nichtraucherschutz beim Gaststättenbesuch, sondern eröffnet
es Nichtrauchern, sich Rauchern gegen ihren Willen auch dann
aufzudrängen, wenn diese sich in einen eigenen Bereich
zurückziehen. Verfassungsrechtlich gibt es hierfür keine
Rechtfertigung.
188
b) Ein ausnahmsloses Rauchverbot kann auch
nicht auf den Schutz der „Eckkneipen“ vor Abwanderung von
deren rauchenden Gästen gestützt werden. Dass ein mit dem
Gesundheitsschutz Dritter vereinbares Raucherangebot
wirtschaftlich nicht allen Gaststätten gleichermaßen möglich
ist, legitimiert es nicht, ein entsprechendes Angebot
insgesamt zu verbieten. Die Festschreibung tatsächlicher
Marktkräfte ist kein hinreichender Grund, um Rauchern den
Genuss von Tabak bei Speise und Trank in der Öffentlichkeit
auch dort zu untersagen, wo es aus Gründen des
Nichtraucherschutzes nicht erforderlich ist.
189
c) Der Landesgesetzgeber kann ein
ausnahmsloses Rauchverbot auch nicht mit dem Schutz der
Beschäftigten rechtfertigen. Ihm fehlt für eine darauf
bezogene Regelung die Kompetenz. Den Konflikt zwischen
Arbeitsschutz und den Gefährdungen des Passivrauchens hat der
Bund durch seine Arbeitsstättenverordnung abschließend
geregelt. Gegenüber Regelungen der Länder, die spezifisch
diesen Konflikt aufgriffen, ihn anders bewerteten und zum
Anlass oder zur Rechtfertigung einer strengeren Regelung
nähmen, entfaltet diese Regelung gemäß Art. 72
Abs. 1 GG Sperrwirkung. Im Bereich der konkurrierenden
Gesetzgebungszuständigkeit weist das Grundgesetz den Ländern
nicht die Kompetenz zu, abschließende Bundesregelungen, die
sie für unzulänglich und reformbedürftig halten, durch andere
weitergehende Normen „nachzubessern“ (vgl. BVerfGE 36, 193
; 109, 190 ; stRspr).
190
d) Ein absolutes Rauchverbot lässt sich auch
nicht auf das allgemeine Anliegen der Suchtprävention und den
darin eingeschlossenen Gedanken des Schutzes der Bürger vor
sich selbst stützen.
191
Allerdings ist die Suchtprävention ein
legitimes Anliegen des Gesetzgebers, das es erlauben kann,
freiheitsverbürgte Verhaltensweisen, die zugleich ein
Suchtpotential haben, zu erschweren, einzugrenzen oder ein
Stück weit aus der öffentlichen Wahrnehmung zu drängen. Der
Gesetzgeber kann insoweit in Blick auf negative Folgen für
Dritte oder die Allgemeinheit oder auch unmittelbar zur
Verminderung von Abhängigkeiten Regelungen zum Schutze der
Betroffenen vor Versuchungen und damit letztlich vor sich
selbst treffen.
192
Auch dieses Anliegen aber - auf das die
Nichtraucherschutzgesetze bisher auffälligerweise nicht
gestützt wurden - könnte ein ausnahmsloses Rauchverbot
in Gaststätten nicht tragen. Zwar mag es geeignet und
erforderlich sein, um die Attraktivität des Rauchens und
damit auch Wege in die Abhängigkeit zu verringern. Es wäre in
seiner Kompromisslosigkeit aber unverhältnismäßig.
193
Mit einem absoluten gaststättenrechtlichen
Rauchverbot wird das gesellige Beisammensein und Feiern bei
Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentlichen Raum und
dem gewerblichen Angebot verbannt. Soll es ohne
Umgehungsmöglichkeit ernst genommen werden, muss es
grundsätzlich auch entsprechende gewerbliche Angebote im
Rahmen von privaten Vereinen umfassen. Der Genuss von Tabak
bei Speise und Trank wäre danach im Wesentlichen nur noch
innerhalb der privaten vier Wände möglich. Dieses aber ist
angesichts einer Tradition, in der diese Verbindung seit
Jahrhunderten von vielen als Teil von Lebensfreude empfunden
und gepflegt wird, und angesichts eines Raucheranteils von
mehr als 30 % der erwachsenen Bevölkerung
unverhältnismäßig. Auch wenn der Tabakkonsum überaus
gesundheitsschädlich und der Genuss von Tabak wie der Genuss
jeder Droge unvernünftig ist und auch wenn er einen großen
Teil der Raucher in bedrückende Abhängigkeit bringt, so
ändert das nichts daran, dass er als Bestandteil unserer
Kultur von der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt ist.
Das gaststättenrechtliche Rauchverbot ist insoweit auch mehr
als die Bagatellbelastung, zur Befriedigung einer Sucht vor
die Tür treten zu müssen. Es unterbindet vielmehr eine
tradierte Form des kommunikativen Miteinanders in als
persönlich wichtig angesehenen Situationen, für die der
- zu Recht oder zu Unrecht als subjektiv frei
empfundene - Rückgriff auf den gesundheitsschädigenden
Tabak als wesentlich erlebt wird. In Blick auf damit
verbundene Gefahren kann der Gesetzgeber auf solche
Traditionen einwirken und sie zurückdrängen. Dabei hat er
auch einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Er kann aber
nicht auf dem Verbotswege die Verbindung von Tabak, Speise
und Trank völlig dem gewerblichen Angebot in der
Öffentlichkeit entziehen.
194
3. Die Freiheitsrechte des Grundgesetzes
verpflichten den Gesetzgeber auf Regelungen, die der
schwierigen Spannung von Schutz und Freiheit ausgleichend
Rechnung tragen. Damit verträgt sich die Radikallösung eines
absoluten gaststättenrechtlichen Rauchverbots nicht. Mit ihr
wird vielmehr ein Weg edukatorischer Bevormundung
vorgezeichnet, der sich auf weitere Bereiche ausdehnen könnte
und dann erstickend wirkt. In der Praxis wird ein solches
Konzept überdies Gefahr laufen, doppelbödige
Ausweichstrategien oder Vollzugsdefizite hervorzubringen, und
auch von daher das Rechtsstaatsprinzip aufweichen. Indem der
Senat einerseits ein auf Ausgleich bedachtes
Nichtraucherschutzkonzept entkräftet, anderseits aber auf
eine kompromisslose Maximallösung verweist, verstellt er dem
Gesetzgeber Mittellösungen, wie sie einer freiheitlichen
Ordnung gemäß sind.